terça-feira, 14 de abril de 2009

Termo de Ajuste de Conduta Limitando Contratação Temporária. Questionamentos

Questionamentos feitos pela Divisão de Recursos Humanos acerca de cadastramento de pessoal e, sobre cadastramento de prestadores de serviços temporários.

I – Introdução:
Através da CI nº 006/2009, de 24 de março de 2009, a Divisão de Recursos Humanos, representada pela servidora Adriana Oliveira de Lima, solicita orientações e pareceres, complementares ao parecer editado por esta Secretaria de Planejamento sobre os questionamentos feitos pela CI N. 005-2009 daquele departamento.

Os questionamentos complementares, na íntegra, são os seguintes:

1. Pode cadastrar funcionários sem concurso (prestadores temporários), na Educação e na saúde, de nível fundamental e médio? Pergunto pois sei que na Educação são 178 fichas para cadastrar para março.
2. E a questão do Alvará de Conduta? Já está vigorando? Ou já venceu o prazo dado pelo Juiz, na gestão anterior: que não pode ter Prestador em serviço público, só concursados? Caso necessite de mais funcionários, fazer concurso?

II – Das respostas aos questionamentos feitos pela Divisão de Recursos Humanos:
Sobre o quesito 1:

O cadastramento deverá ser uma das rotinas do Departamento de Recursos Humanos, para todo e qualquer servidor que entre na Prefeitura, entretanto, o cadastramento atual, que é uma condição especial, é para saber o quadro real de servidores no Município e a situação funcional dos mesmos, tanto com relação a data de admissão, lotação, vinculo jurídico, idade, disponibilidade, direitos trabalhistas e previdenciários, etc. Portanto, os temporários, não importa a data e a situação que adentraram os quadros da Prefeitura, deverão, também, ser cadastrados.

Sobre o quesito 2:

Quanto às indagações feitas no quesito 2, considerando o conhecimento que tenho de administração pública municipal e, das normas sobre pessoal para a administração pública, temos um posicionamento um tanto diferente do posicionamento de alguns membros do Ministério Público. É um posicionamento pautado pelos princípios da legalidade, da razoabilidade, da responsabilidade, da economicidade e da racionalidade. Posicionamento que em tempo pretérito serviu de base justificativa junto a vários questionamentos do Ministério Público Federal e Estadual em várias oportunidades que tive para orientar alguns Municípios sobre a questão e que se reveste de muita complexidade e de pouca compreensão para os neófitos em administração pública, como ocorre com alguns promotores públicos e, este é o problema e não a contratação em si.

A princípio, somente existe cargo público se este for criado por lei, tanto na denominação quanto no número de vagas para este. E, não é o Ministério Público e, muito menos o Juiz quem determina esta situação, mas, tão somente a sociedade através dos seus representantes, o Prefeito e os Vereadores que são os únicos legítimos para legislar sobre a matéria. No máximo, o Ministério Público poderá denunciar e promover ação civil pública contra o gestor que esteja contrariando as leis e, caberá ao Judiciário tão somente o julgamento do gestor pelos seus atos.

Sobre a temporariedade é forçoso afirmarmos que é um rito legal definido, genericamente, pelo artigo 19 do ADCT à Constituição Federal de 1988, portanto, caso tenha o Município a lei da temporariedade, a contratação é plenamente legal e justificável, caso esta seja para substituição de servidores do quadro efetivo que estejam afastados por qualquer motivo e, para a execução de atividades em programas e ações transferidas temporariamente de outros entes governamentais através de programas, acordos, termos de cooperação e convênios.

O Município, de Sobradinho, caso me provem ao contrário, não necessita fazer concurso para os seus quadros, os quais inclusive, estão superlotados e que deverão passar por um processo de redefinição com relação à re-lotação dos servidores, qualificação e adaptação em outras funções, considerando o grande dispêndio que estão dando para a administração pública sem o devido retorno na produção de serviços para a sociedade que clama por ações públicas em todos os seus níveis e sentidos.

Voltando a questão do Alvará de Conduta, me ouso a informar que, um dos maiores erros com relação à situação de pessoal para a administração pública foi a suposta efetivação dos Agentes Comunitários de Saúde e dos Agentes de Endemias, situação esta que já foi pacificada pelo Supremo Tribunal Federal quando julgou a inconstitucionalidade da Emenda Constitucional que modificava o Artigo 37 da Constituição Federal e, que afirmou não ser possível a convivência de dois regimes jurídicos para a administração pública e, para a administração direta, suas fundações e autarquias, o regime permitido é tão somente o estatutário. Portanto, tais entes públicos não poderão contratar ninguém através do regime da CLT.

O regime ideal para os tais agentes de saúde, já que, pela natureza temporária de ocupação do cargo se caracteriza em emprego público é o da CLT, vínculo proibido para a administração pública direta, suas fundações e autarquias e, por este motivo o Ministério Público Federal do Rio de Janeiro, em tempo bastante pretérito, orientou a contratação de tais agentes através de Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público - OSCIP. Fora esta possibilidade de solução na contratação de tais agentes, poderá o ente Municipal promover a contratação de tais agentes através do Regime Especial de Direito Administrativo – REDA, dentro do rito da temporariedade. Portanto, jamais, tais agentes, poderão ser efetivos e, todos os atos que supostamente os efetivaram são atos declarados inconstitucionais e, portanto, nulos de pleno direito.

Não importa, portanto, a Lei Federal, que por conseqüência é também considerada nula e, neste mesmo diapasão, lei municipal, também, é considerada nula e sem efeito. E, no caso de Sobradinho, muito pior, vez que, a Lei Municipal teve vícios de iniciativa e, além disso, criou apenas empregos públicos. E, conceitualmente, empregado público é aquele que é regido pela CLT. Regime que, para a administração direta (Prefeitura e Câmara Municipal) não existe.

É o Parecer.

Sobradinho, Estado da Bahia, em 01 de abril de 2009.


NILDO LIMA SANTOS
Consultor em Administração Pública

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