sábado, 30 de julho de 2011

A Escandalização do Nada

* Nildo Lima Santos



          “A escandalização do nada!...” Frase da atualidade que reiteradas vezes têm sido repetida pelas autoridades brasileiras. Eu estou com as autoridades! É uma frase realística e verdadeira. É a melhor expressão do povo brasileiro. De um povo que não mais se surpreende; não mais se choca ou se sensibiliza com: os assaltos em suas contas pelas companhias telefônicas; pela rede bancária que sorrateiramente subtrai valores absurdos na cobrança de tarifas de serviços não prestados. Não mais se choca e se surpreende: com a ganância do fisco federal que famigeradamente confisca o salário dos trabalhadores para dividi-lo com os bandidos encastelados nos órgãos públicos; com o sistema oficial de previdência da União que impiedosamente confisca direitos dos segurados; com os inescrupulosos empresários que dilapidam o patrimônio público; com o Poder Judiciário feito de advogados, juízes e procuradores que se emprestam ao desserviço à sociedade em favor dos bandidos e quadrilheiros que deveriam punir ao bem de toda sociedade; com os bandidos e marginais comuns que assaltam à noite e à luz do dia sem serem molestados; com a imprensa e repórteres subservientes que servem aos patrões desvirtuando as verdades; com o homem comum que não reconhece o direito do próximo, desrespeitoso e mal educado que espera qualquer oportunidade para levar vantagens a qualquer custo, que se descarta dos valores morais da mesma forma que se descarta do seu lixo domiciliar, jogando-o em qualquer lugar, nas esquinas e sargetas; com os servidores públicos e agentes políticos, lenientes e omissos, ladrões e incompetentes que povoam os órgãos do Estado Brasileiro; com os desarranjos e vícios nas estruturas urbanísticas das cidades brasileiras, permitindo assentamentos precários, proliferação de favelas e, inadequada estrutura de serviços púbicos; com os sistemas corporativistas das profissões que somente enxergam o próprio umbigo e não permitem que o país avance na educação e na saúde e no seu real desenvolvimento econômico e social; com as instituições civis, militares e religiosas e, naqueles que cultivam algum valor moral que se cumpliciam com o silêncio e a omissão cedendo espaço para o mal que empobrece e apodrece a sociedade brasileira.

          Portanto, senhores administradores e autoridades desta Nação (Brasileira), de fato “estão escandalizando o nada!” Nada mais nos choca e nada mais nos surpreende. Até porque, a expressão é muito filosófica e, em si representa o “nada”. O que será de fato esta vida e esta geração perdida para a eternidade – ou melhor dizendo, para daqui a algumas décadas – senão o nada pelo esquecimento total?! Sem nenhuma referência e sem nenhuma lembrança, inclusive, biográfica! De onde viemos e para onde iremos??? A resposta é uma incógnita. Mesmo para os que acreditam em Deus. E, eu, creio em Deus e, por isto me oponho ao Estado Bandido que se opõe ao respeito às leis naturais – às leis Divinas que incluem a solidariedade humana! – Portanto, o “nada” que os mentores do mal encastelados nos cargos públicos e nas oportunidades das negociações materiais, do ponto de vista filosófico, para estes não existe – a palavra tem um sentido vago – e, portanto, representam tudo o que possam alcançar e possuir, já que se comportam como se a vida e o poder fossem eternos e, como se pudessem levar à tumba as suas posses; isto quando, de qualquer forma, tem algum lapso da “razão” de que não são imortais. Para aqueles outros, omissos e silenciosos o “nada”, realmente, é o nada, vez que, não restará sequer no futuro, resquício da passagem de alguma catástrofe, temporal ou tragédia.

          A expressão é bem apropriada para este momento. Afinal de contas, viemos do nada e iremos para o nada. É o que nos dá a certeza esta última década vivida. Então, não existem razões para escandalizações e, estamos com os nossos dirigentes!... Afinal de contas, não temos sido e não representamos nada!!!

*Nildo Lima Santos. Consultor em Administração Pública.

sexta-feira, 29 de julho de 2011

PRATICA DE NEPOTISMO. Afastamento da Hipótese Aventada Pelo Ministério Público.



OCUPANTE DE CARGO COMISSIONADO IRMÃ DE SECRETÁRIO MUNICIPAL INDICADA E NOMEADA PELO CHEFE DO EXECUTIVO – ANÁLISE DA RELAÇÃO JURÍDICA DO VÍNCULO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – LEGALIDADE DA NOMEAÇÃO – AFASTAMENTO DA HIPÓTESE DE NEPOTISMO - PARECER.
I – RELATÓRIO

1. LUZIA COELHO LOURA é irmã do Secretário Municipal de Obras e Serviços Públicos, Sr. JANIO COELHO LOURA, engenheiro civil, escolhido e indicado pela Chefe do Executivo para o cargo `ad nutum` de natureza jurídica própria e, reconhecido pela Constituição Federal como Agente Político, tanto para os efeitos de ocupação quanto de remuneração.

2. LUZIA COELHO LOURA foi nomeada para o cargo de Coordenadora da área de Saúde da Secretaria Municipal de Saúde, cargo de natureza comissionada, também, `ad nutum` de livre nomeação e exoneração pela Chefe do Executivo, já que se trata de cargo de confiança de Secretaria ligada diretamente ao Secretario de Municipal de Saúde, mas, que tem o crivo direto e necessário da chefia do Poder Executivo Municipal.

3. Face ao vínculo de parentesco da Sra. Luzia Coelho Loura com o Secretário Municipal de Obras e Serviços Públicos, foi a Chefe do Executivo motivada a exonera-la, fato que culminou com alguns problemas de controle na Secretaria Municipal de Saúde, em razão do bom preparo da ex-Servidora. a Sra. a Chefe do Executivo, parecer sobre a existência ou não de incompatibilidade tendo em vista conceitos sobre prática de nepotismo.

II – DO QUE SE ENTENDE COMO PRÁTICA DE NEPOTISMO

1. Considera o Ministério Público, prática de nepotismo: - o emprego de pessoas na administração pública municipal (administração direta, fundações públicas, autarquias e empresas públicas) na ocupação de cargos comissionados, funções gratificadas e empregos temporários, com vinculação direta de parentesco com a autoridade, isto é, em linha reta, com o Agente Político: o pai e a mãe; o avô e a avó; o bisavô e a bisavó; os filhos; os netos e os bisnetos; e, em linha colateral com o dirigente: os irmãos; os tios; os tios-avós; os primos filhos de tios; e, os sobrinhos (os filhos e cônjuges de primos não estão nesta relação, bem como, os cônjuges de tios e tios avós). Com vinculação indireta de parentesco com o dirigente ou agente político, isto é, por afinidade: o cunhado e a cunhada, caso não seja irmão ou irmã de cônjuge falecido que não tenha deixado filho; o sogro e a sogra; o ex-sogro e a ex-sogra, caso não sejam pais de cônjuge falecido que não tenha deixado filho; o enteado e a enteada; os cônjuges (marido e mulher); os que vivem em concubinato; e, os que mantêm mais de um relacionamento estável de casamento (amantes) com filhos registrados em nome do casal.

2. O prática de nepotismo está relacionada ao parentesco daquele que de certa forma tem o poder de interferir e nomear servidor com vinculação de subordinação a si (nepotismo em linha direta), ou relacionada ao parentesco com alguém, que tenha o poder de interferir junto no poder de alguém que tenha sob sua subordinação o parente imposto ou indicado pelo que tenha o poder de interferir de qualquer modo (nepotismo cruzado).


III – DA SITUAÇÃO FÁTICA DA SENHORA LUZIA COELHO LOURA

1. Por mais que nos esforcemos, não enxergamos no fato da senhora Luzia Coelho Loura ser irmã do Secretário de Obras e Serviços Públicos, a possibilidade de sua nomeação ser enquadrada na prática de nepotismo, pelos seguintes fatos:

a) O Secretário de Obras e Serviços Públicos, Engenheiro Civil, com longos serviços prestados à administração pública municipal de Casa Nova, foi escolhido e indicado pelo mérito, pela senhora Chefe do Executivo Municipal. O mérito do conhecimento da administração pública, principalmente, em se tratando de intervenções físicas e de infra-estrutura urbana.

b) A Sra. LUZIA COELHO LOURA, também, foi escolhida e indicada pela Chefe do Executivo, dentro do critério de confiança e de competência que são submetidos ao arbítrio e escolha de quem tem o cargo de Prefeito, portanto, sem nenhuma vinculação com o seu irmão que também, em tese e na prática, recebe de fato a supervisão direta da Chefe do Executivo. Portanto, não podendo em hipótese nenhuma interferir nos rumos da administração direta do Poder Executivo Municipal, nem tampouco na imposição ou indicação de nomes para emprego em tal esfera administrativa, principalmente por este não estar ocupando um cargo de mandato político e, em razão de ser titular de outra unidade orçamentária diferente da unidade orçamentária à qual a Sra. Luzia de Moura era subordinada e, portanto, longe de sua autoridade e supervisão.

c) LUZIA COELHO LOURA, em hipótese alguma tem parentesco com a Chefe do Executivo ou com qualquer um dos Vereadores que possam interferir junto ao Executivo na troca de favores, portanto, nem existe o NEPOTISMO DIRETO, nem tampouco o NEPOTISMO CRUZADO.


2. Este entendimento nos faz informar que devem ser ressalvados, por princípios, dos critérios estabelecidos como prática de nepotismo, os seguintes casos:

a) de parente que seja ocupante de cargo efetivo ou que tenha sido estabilizado pela Constituição Federal de 1988;
b) de parentes em número insignificante para ocupação de cargos comissionados, desde que, cada um deles tenha os pré-requisitos técnicos necessários para a ocupação do cargo, devidamente justificado com a apresentação de certificado de formação, de títulos e documentos, podendo para estes casos ser promovido o recrutamento através de concurso de títulos, sem que seja perdido de vista o arbítrio de julgamento da autoridade contratante para o item CONFIANÇA.

3. O critério de confiança é aplicado no Município, assim como é aplicado, no processo de escolha de todos os outros indicados para cargos comissionados, das esferas dos Poderes da União e dos Estados. É assim que são indicados os Ministros de Estado, os dirigentes de estatais, fundações e autarquias da União, escolhidos os Ministros membros dos Superiores Tribunais, dos Desembargadores e, dos Chefes dirigentes das Procuradorias, inclusive do Ministério Público. O critério da CONFIANÇA é o critério que reside tão somente nos que tem o poder da escolha, indicação e da nomeação para os cargos públicos. É o critério legal que tem amparo no inciso V do artigo 37 da Constituição Federal.

IV – CONCLUSÃO

1.Concluímos portanto, que não existia a prática de nepotismo na nomeação de LUZIA COELHO LOURA para o cargo de Coordenadora de Saúde, devendo, se a Chefe do Executivo assim entender e considerar, nomear novamente a servidora para ocupação do cargo que é de natureza comissionada, com a consciência de que está sendo justa e de que está dentro do rigor da Lei.

2. É o Parecer.


Casa Nova, Bahia, em 10 de setembro de 2007.



NILDO LIMA SANTOS
Controlador Geral Interno

INDIVIDUALIZAÇÃO DOS SALDOS DE FGTS EXISTENTES NA CAIXA – MUNICÍPIO DE SENTO SÉ – SITUAÇÃO JURÍDICA – PARECER

* Nildo Lima Santos

I – RELATÓRIO

Através do Ofício n° 1.288/2007/Recuperar Créditos, de 05 de dezembro de 2007, a Caixa Econômica Federal, através da Gerência de Filial do FGTS (GIFUG/SA), em Salvador – Bahia comunica a existência de valores de FGTS recolhidos pelo Município de Sento Sé, sem a respectiva individualização nas contas dos servidores, conforme extratos apresentados.

Informa, a CAIXA, no referido Ofício, que: “.... o Município deverá distribuir os valores às contas dos respectivos servidores, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data do recebimento do presente Ofício e, que, a impossibilidade de identificação dos servidores correspondentes, constitui-se obrigação do município publicar, em jornal de grande circulação, dentro do prazo acima mencionado, edital de convocação dos trabalhadores que mantiveram vínculo empregatício com o executivo municipal, observando-se ao período do débito parcelado, devendo o mesmo ser remetido à GIFUG-AS – Recuperar Créditos, quando for o caso. E, persistindo a irregularidade ora apontada, após o prazo previsto no subitem 2.1 deste, a ocorrência será submetida à Delegacia Regional do trabalho (DRT), para efeito de fiscalização, ficando o município sujeito ao não recebimento do CRF.”

A CAIXA é enfática ao afirmar que, o Município vem efetuando vários pagamentos pertinentes ao contrato de parcelamento de débitos do FGTS, diretamente ou por meio do acionamento/retenção do FPM, cujos valores não estão sendo individualizados às contas dos respectivos servidores.


II – DAS CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

Através da Lei Municipal nº 70, de 16 de dezembro de 2002, foi instituído o Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Município de Sento Sé e com isto definido o regime jurídico estatutário para os servidores públicos municipais. Regime este que é incompatível com o regime do FGTS – Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, já que o regime estatutário tem como princípio a efetividade e estabilidade do servidor no emprego, enquanto que, o FGTS é uma garantia remuneratória para as despedidas (demissões) de empregados que, a rigor são regidos pela Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT) e, sujeitos às demissões ao arbítrio do empregador. Este é o princípio; se o servidor é contratado pela CLT goza do direito ao FGTS, mas, se o servidor é contratado pelo regime estatutário, então não existe o direito ao FGTS.

A falta de respeito à Lei Municipal, pelos múltiplos órgãos de fiscalização da União, aliados à falta de providências adequadas nas defesas do Município, e, até mesmo a falta de defesas e devidas contestações, levou o Município de Sento Sé a confessar débitos que muitas vezes inexistiam, dentre eles o do FGTS.

Deve ficar bastante claro que, o FGTS somente existe como contrapartida para o empregado que deverá ser o único beneficiário. Não existe débito desta natureza com nenhum órgão oficial, seja este do Governo Federal ou não. Se existe débito é tão somente do empregador para com o empregado. Débito este que, sempre que reclamado na justiça competente, que é a trabalhista, é pago através das sentenças judiciais.

Devemos ficar atentos para o fato de que: como o FGTS é de natureza trabalhista, a ausência de reclamação na justiça trabalhista após dois anos da demissão do empregado está sujeito à prescrição do direito, mesmo sendo o empregado servidor da administração pública direta que teve a modificação do regime jurídico da CLT para o estatutário.


III – CONSIDERAÇÕES FINAIS

É fácil concluirmos que, o saldo do FGTS ainda em poder da CAIXA, deverá ser individualizado para que efetivamente se atenda ao objetivo do sistema que é o benefício do empregado. Se não existe o empregado beneficiário, não existe débito e, o saldo existente em depósito geral da CAIXA é do Município, vez que poderá ter ocorrido as seguintes hipóteses:

a) satisfação de ex-servidor de seus haveres trabalhistas, quando do momento de sua rescisão, o qual tinha até dois anos para ajuizamento de ação trabalhista;

b) satisfação de ex-servidor de seus direitos trabalhistas, mediante ajuizamento de ação com conseqüentes sentenças que poderá, inclusive, ter sido reclamado o FGTS e demais multas incidentes, o que deverá ter ocorrido rotineiramente com o Município de Sento Sé, já que as defesas sempre não foram adequadas com o respeito à Lei que instituiu o Regime Jurídico Estatutário;

c) renúncia do direito, por acomodação do servidor, atualmente em atividade que, por força da mudança do regime de trabalho para o regime único estatutário, não reclamou o direito ao depósito do FGTS dentro dos cinco anos, destarte, ficando este prescrito, a não ser que tenha, a confissão de débito com a CAIXA, sido feita até cinco anos após a data de edição da Lei Municipal nº 70, de 16 de dezembro de 1970.

É necessário entendermos que, em se desconhecendo a mudança do regime jurídico para o estatutário, através da Lei 70, há de ser reconhecido que poderão ser beneficiados com a individualização do FGTS, tão somente os servidores do quadro estável da Prefeitura e remanescentes do antigo regime da CLT, cuja admissão foi anterior a 05 de outubro de 1988. Fora estes, inexiste a possibilidade da individualização para beneficiar outros tipos de servidores e ex-servidores, destarte, sendo o Município o único e real credor do saldo de FGTS em depósito junto à Caixa Econômica Federal, após, se for o caso, deduzidas as individualizações referentes aos servidores na condição de estáveis e admitidos antes de 05 de outubro de 1988.

Aconselhamos, entretanto, a que o Município publique Edital, na forma do que está sendo solicitado pela Caixa Econômica Federal, atendendo ao que define a Circular 416, de 31.10.2007, da Caixa Econômica Federal e que trata da matéria, inclusive, estabelecendo regras para que valores pagos indevidamente sejam devolvidos aos reais credores. É aconselhável, ainda, para tanto, que seja encaminhado preposto do Município, urgentemente, junto à CAIXA ECONOMICA FEDERAL, na cidade de Salvador Bahia, para tomar real conhecimento da situação, a fim de que possa tomar as providências subseqüentes, inclusive, caso não venha a CAIXA ECONÔMICA reconhecer o direito ao crédito do Município, promover ação competente junto à Justiça Federal para reaver o crédito do Município e cessar a dívida ou dívidas confessadas que, inclui a suspensão dos parcelamentos das mesmas.

A rigor, é de bom alvitre que seja atentado para a seguinte realidade e aspecto: “... a individualização das contas do FGTS deveria se dar no levantamento da dívida, a qual teria que ser transparente e onde fosse possível o levantamento pessoa por pessoa, isto é, servidor por servidor, excluindo-se aqueles que já não mais pertenciam aos quadros da Prefeitura. Entretanto, como este levantamento era feito pelos fiscais previdenciários, os quais não se acautelam para o procedimento correto e transparente da relação com o empregador, o débito levantado simplesmente, repetiu o mesmo rito irregular dos supostos créditos previdenciários do INSS. Isto é, sem a transparência conveniente e necessária ao processo de reconhecimento das dívidas e, passíveis, ainda de contestação junto à Justiça Federal.”

Uma outra realidade que não se deve desconhecer é a de que o pouco conhecimento dos administradores públicos responsáveis pelas atividades administrativas do Município, sempre impingiram práticas administrativas não convencionais e irregulares, na tentativa de ocultarem o verdadeiro débito com os entes fiscalizadores da União, ao invés de adotarem sistemática legal e correta, como se a ocultação fosse possível, esquecendo-se que os fiscais sempre obtinham também, informações, através da verificação dos balanços e balancetes, promovendo daí, os lançamentos através do total dos elementos de despesas de pessoal, com prestação de serviços e com obras e instalações, registrados em tais peças contábeis. E, os Prefeitos, por seu lado, pressionados pelas demandas da sociedade e na intenção de receberem recursos da União, mediante formalização de convênios, foram forçados e chantageados a reconhecerem e confessarem dívidas astronômicas com a Caixa Econômica Federal, a título de débito com o FGTS e com o INSS, a título de débito previdenciário. A doutrina e a jurisprudência, bem nos informam que: “Dívida confessada é dívida que não existia. Fosse ela existente, não haveria a necessidade da confissão”.

Concluímos, portanto, com a seguinte argumentação que deverá ser um dos pontos principais da contestação do débito junto à Caixa Econômica Federal, além, dos acima citados: “A doutrina nos faz entender que os sucessivos débitos com o FGTS foram sempre ao arrepio da lei, onde sempre os fiscais previdenciários, no afã de aumentarem os seus quinhões, a título de gratificações de produtividade, fizeram levantamentos sem o mínimo critério e de forma abusiva, por não estarem revestidas da transparência necessária, pela repetição de lançamento de débitos já levantados e confessados, o que caracteriza BIS IN IDEM e, pelo lançamento de débitos já prescritos e, de débitos inexistentes pela falta de comprovação processual necessária da solidariedade, além da aplicação e lançamento de multas não cabidas para instituições públicas”. Destarte, é imperioso que a área jurídica do Município se abebere do conhecimento necessário para que o problema seja solucionado junto à Caixa Econômica Federal via administrativa e, caso não seja possível, via Justiça Federal. Mas, para tanto, deve o Município publicar o Edital convocando possíveis servidores dos períodos demonstrados nos extratos da conta do FGTS.

É o Parecer.

Sento Sé, Bahia, em 05 de janeiro de 2008.


Nildo Lima Santos
Consultor em Administração Pública

CONCORRÊNCIA PÚBLCA. Parecer Opinando Pela Anulação.

CONCORRÊNCIA PÚBLICA Nº 001/2007. ILEGALIDADE NO PROCESSO LICITATÓRIO. PARECER OPINANDO PELA NULIDADE DO PROCESSO.


I – RELATÓRIO:

1. Foram arrolados documentos, para análises, quanto à legalidade do processo licitatório, na modalidade Concorrência Pública, que foi tombada com o nº 001/2007, deflagrada através do Processo Administrativo nº 001/2007, para Execução de Obras de Engenharia de Construção: de 37 (trinta e sete) Casas Populares; 288 (duzentos e oitenta e oito) Unidades Sanitárias e Infra-Estrutura no Município. Tais documentos foram os seguintes:

a) Aviso de Licitação da Concorrência Pública 01/2007, publicado no Diário Oficial do Estado da Bahia, nº 19.590, de 27 de dezembro de 2007;
b) Extrato de Julgamento de Habilitação da Concorrência Pública 01/2007, publicado no Diário Oficial dos Municípios – DOM, datado de 07 de fevereiro de 2008, Ano 01, Nº 015;
c) Resultado de Julgamento da Concorrência Pública 01/2007, publicado no Diário Oficial da União, nº 33, pg. 114, datado de 19 de fevereiro de 2008;
d) Resultado de Julgamento da Concorrência Pública 01/2007, publicado no Diário Oficial da União, nº 54, pg. 119, de 1º de março de 2008;
e) Extrato de Contrato nº 001/2008, referente a Concorrência Pública nº 01/2007, publicado no Diário Oficial da União, nº 164, pg. 122, de 26 de agosto de 2008;
f) Lei 416/2007, de 21 de dezembro de 2007, publicada no Diário Oficial dos Municípios – DOM, Ano I, nº 013, de 03 de janeiro de 2008, a qual estimou a receita e fixou a despesa do Orçamento Anual do Município de Sobradinho – Bahia, para o exercício de 2008, com respectivos QDD’s – Quadros de Detalhamento das Despesas;
g) Lei 417/2007, de 03 de janeiro de 2008, publicada no Diário Oficial dos Municípios – DOM, Ano I, nº 013, de 03 de janeiro de 2008, que dispôs sobre alteração da Lei Municipal 416/2007, de 21 de dezembro de 2007, suplementando o orçamento com créditos adicionais especiais, no valor de R$ 25.200.000,00 (vinte e cinco milhões e duzentos mil reais).

II – DAS ANÁLISES E FUNDAMENTAÇÕES LEGAIS:

2. Da Publicidade:

2.1. Da Publicidade do Aviso de Licitação Quanto à Forma:

A Licitação modalidade Concorrência Pública nº 01/2007, segundo análise do Aviso de Licitação publicado no Diário Oficial do Estado da Bahia, nº 19.590, de 27 de dezembro de 2007, informa que, o objeto da licitação é o seguinte: Execução de Obras de Engenharia de Construção: de 37 (trinta e sete) Casas Populares; 288 (duzentos e oitenta e oito) Unidades Sanitárias e Infra-Estrutura no Município. Entretanto, segundo análise do Extrato do Contrato nº 001/2008, referente a Concorrência Pública nº 01/2007, publicado no Diário Oficial da União, nº 164, pg. 122, de 26 de agosto de 2008, o objeto da licitação foi: Execução de Serviços de Engenharia para Construção de 37 (trinta e sete) Casas Populares; 288 (duzentos e oitenta e oito) Melhorias Sanitárias Domiciliares, Implantação de Esgotamento Sanitário, Implantação de Sistema de Abastecimento de Água e Pavimentação Asfáltica da Av. José Balbino de Souza, Rua 01 e acesso do CELEM – Vila São Joaquim, no Município de Sobradinho, no valor de R$ 27.552.859,95 (vinte e sete milhões, quinhentos e cinqüenta e dois mil, oitocentos e cinqüenta e nove reais e, noventa e cinco centavos). O objeto do Aviso de Licitação, destarte, não coaduna com o objeto descrito no extrato do contrato e, sendo este último mais detalhado, enquanto que, o primeiro (Aviso de Licitação) desatende ao § 1º do artigo 21 da Lei Federal 8.666/93, já que não apresenta todas as informações sobre a licitação, tais como: origem dos recursos para a execução das obras; objeto detalhado das obras em licitação; regime de execução das obras; e, data prevista para o julgamento da licitação.


2.2. Da Publicidade Quanto a Origem dos Recursos:

Pelas informações colhidas na Lei Municipal nº 417/2008, de 03 de janeiro de 2008 e, que trata da abertura de créditos adicionais especiais, indica-nos que, os recursos para o objeto da licitação são de origem de convênios com o governo federal, conforme Artigo 1º, I, da referida Lei, a seguir transcritos:

“Art. 1º Fica o Poder Executivo Municipal autorizado pela Câmara Municipal de Vereadores a abrir créditos adicionais especiais, na forma do disposto no Art. 41, inciso II, da Lei Federal 4.320/64, mediante atos específicos, com a seguinte finalidade:

I – inserir dotação orçamentária específica, na Lei Municipal 416/2007, para os Projeto, subprojeto ou atividade abaixo discriminados para execução de convênios com o governo federal;
(....).”
Portanto, já que se tratava de recursos de convênios com a União, a publicidade do aviso de licitação deveria ser através do Diário Oficial da União, conforme determina o inciso I do Artigo 21 da Lei Federal 8.666/93 e, jamais no Diário Oficial do Estado da Bahia, conforme foi feito. Destarte, a publicidade deixou de atender ao dispositivo da Lei de Contratos e Licitações e, portanto, torna-se sem efeito. Isto é nula por não atender em sua extensão o princípio da publicidade. Na íntegra, para maior clareza, transcrevemos os dispositivos ora citados:

“Art. 21. Os avisos contendo os resumos dos editais das concorrências e das tomadas de preços, dos concursos e dos leilões, embora realizados no local da repartição interessada, deverão ser publicados com antecedência, no mínimo, por uma vez:

I – no “Diário Oficial” da União, quando se tratar de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Federal, e ainda, quando se tratar de obras, financiadas parcial ou totalmente com recursos federais ou garantidas por instituições federais;
(.....).”
3. Do Objeto de Licitação:

O objeto de licitação, nos instrumentos de publicidade, desatende ao que exige o § 1º do artigo 21 da Lei Federal 8.666/93, já que não apresenta todas as informações sobre a licitação, tais como: origem dos recursos para a execução das obras; objeto detalhado das obras em licitação; regime de execução das obras; e, data prevista para o julgamento da licitação. E, desatende, ainda, o que determina o § 1º do artigo 23 da Lei Federal 8.666/93, quanto à necessidade de parcelamento das obras – comprovadamente distintas –, que comprovadamente somente serão viáveis, tanto com relação às exigências técnicas, quanto com relação à economicidade e sua execução, já que se tratam de obras de diversas naturezas e finalidades, assim discriminadas: Construção de Casas Populares; Obras de Melhorias Sanitárias Domiciliares; Implantação de Esgotamento Sanitário; Implantação de Sistema de Abastecimento de Água; e, Pavimentação Asfáltica. Despesas que, para serem executadas, exigem dotações orçamentárias específicas e, por isto já merecem licitações separadas para cada caso, tanto para obedecer ao sistema de controle e execução orçamentária, quanto para atender aos princípios da razoabilidade, da racionalidade e da economicidade, e, não menos importante, ainda, ao princípio da competitividade que, comprovadamente, foi prejudicado com a licitação global para todas as obras em conjunto, como se isto fosse possível. Destarte, limitando a competitividade além de claramente demonstrar a intenção de burlar a este importante requisito.

4. Da Existência de Recursos:

Os recursos, quando da deflagração da licitação, através da publicação do Edital, evidentemente, não existiam, vez que, o Edital de Licitação foi lançado, através do Aviso de Edital, em 27 de dezembro de 2007 e, tão somente em 03 de janeiro de 2008, foi sancionada a Lei nº 417/2008, que abriu créditos adicionais especiais com os valores supostamente necessários para a execução das obras licitadas em dezembro de 2007. Destarte, o Edital, certamente contém falhas tanto em razão da falta de menção das dotações orçamentárias, já que foi editado em 2007, quanto à definição dos custos das obras, já que, é humanamente impossível, a toque de caixa, elaborar: projetos básicos e, orçamentos detalhados em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários (Art. 7º, § 2º , I e II da Lei Federal 8.666/93). Reforça esta certeza, o fato da divergência apontada no aviso de Edital publicado no Diário Oficial do Estado da Bahia e, o Extrato de Contrato nº 001/2008, referente à Concorrência Pública nº 01/2007, publicado no Diário Oficial da União. No primeiro caso, o objeto de licitação é incerto ao se referir genericamente em: “Infra-Estrutura no Município”. Enquanto que, no segundo caso – segunda publicação –, o objeto da contratação é mais detalhado: “Obras de Melhorias Sanitárias Domiciliares; Implantação de Esgotamento Sanitário; Implantação de Sistema de Abastecimento de Água; e, Pavimentação Asfáltica”.

Se não existiam recursos orçamentários e, a Minuta do Contrato, obrigatório como anexo do Edital (Art. 40, § 2º, III da Lei Federal 8.666/93), efetivamente deveria constar a referência da dotação orçamentária por onde iria ocorrer a despesa e, o orçamento somente foi aprovado em 2008 para garantir licitação publicada em 2007 (Art. 55, V da Lei Federal 8.666/93).

Uma outra situação gravíssima, com relação a recursos orçamentários é o fato de que, mesmo com a edição da Lei 417/2007, de 03 de janeiro de 2008, publicada no Diário Oficial dos Municípios – DOM, Ano I, nº 013, de 03 de janeiro de 2008, que dispôs sobre alteração da Lei Municipal 416/2007, de 21 de dezembro de 2007, suplementando o orçamento com créditos adicionais especiais, no valor de R$ 25.200.000,00 (vinte e cinco milhões e duzentos mil reais), não foi resolvido o problema da falta de recursos orçamentários, já que, despesas de obras são seguramente classificados no elemento de despesa 4490.5100 – Obras e Instalações, por se tratar de investimentos e, não no elemento de despesa 3390.3900 – Outros Serviços de Terceiros Pessoa Jurídica, por se tratar de elemento destinado a custeio. Portanto, seguramente, jamais existiu dotação orçamentária que garantisse e desse segurança para a deflagração da licitação em questão. Senão existiram os créditos orçamentários e, se não existiram os recursos financeiros, com toda segurança, afirmamos que não existiu a suposta licitação Concorrência Pública nº 01/2007.

Reforça a tese da falta de recursos orçamentários o fato de que, os créditos orçamentários adicionais e especiais, tiveram vigência adstrita ao exercício de 2008, vez que, a Lei 417 que os criou não os estendeu para exercícios posteriores, conforme exige a Lei Federal 4.320/64 (Artigo 45).

III – CONCLUSÃO:

5. Conforme demonstrado, a licitação modalidade Concorrência Pública 01/2007 foi eivada de vícios por conter ilegalidades flagrantes. Portanto, é um ato nulo, como nulos são também, os consequentes atos dela derivados.

6. Em razão dos graves vícios e da ilegalidade dos atos constitutivos da licitação, em análise, deverá ser editado Decreto do Chefe do Executivo Municipal declarando a nulidade de tais atos, devidamente fundamentado com as análises feitas por este instrumento de parecer que deverá ser juntado à homologação ou Parecer Conclusivo do Procurador Geral do Município, formando processo administrativo, sem prejuízo das providências concomitantes e necessárias na execução das metas programadas e orçadas, dentre elas a de deflagrar licitação para execução das obras necessárias para o Município que incluem as de infra-estrutura e quaisquer outras caracterizadas como obras e serviços de engenharia.

7. É o Parecer.


Sobradinho, Estado da Bahia, em 11 de maio de 2009.


NILDO LIMA SANTOS
Consultor em Administração Pública

Multas Aplicadas Pelos Tribunais de Contas aos Gestores Públicos Prescrevem em Cinco Anos. Parecer Normativo do TCM/BA Tendo Por Base Decisões do T.C. da União e Superior Tribunal de Justiça.

TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS DO ESTADO DA BAHIA 

* PARECER NORMATIVO Nº 13/07

Constitui ato de improbidade administrativa, que causa lesão ao erário, qualquer ação ou OMISSÃO, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades mencionadas no art. 1º da Lei nº. 8.429, de 02 de junho de 1992.
Tem-se constatado que parcela das multas imputadas por este Tribunal de Contas dos Municípios aos que cometeram irregularidades na gestão do dinheiro público não vem, ao longo do tempo, sendo cobrada, daí resultando a sua prescrição e, conseqüentemente, dano ao erário municipal.

É inquestionável que “a todo direito corresponde uma ação que o assegura”, devendo, entretanto, por óbvio, ter um prazo para sua propositura, a fim de garantir, essencialmente, a segurança nas relações jurídicas.

Estatui, de modo claro e induvidoso, a Constituição da República, por seu art. 37, § 5º o que se segue:

A interpretação literal do ora transcrito dispositivo constitucional impõe que se admita a IMPRESCRITIBILIDADE do ilícito praticado que cause dano ao erário, sendo pacífico esse entendimento, tanto na doutrina como nos Tribunais.
Art. 37 –
..............................................................................................................................................


§ 5º - A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, QUE CAUSEM PREJUÍZOS AO ERÁRIO, RESSALVADAS AS RESPECTIVAS AÇÕES DE RESSARCIMENTO.


O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO, pelo Acórdão 12/1998 – 2ª Câmara – Proc. nº. 279.052/92-8, sendo Relator o Ministro BENTO JOSÉ BUGARIN, manifestou-se, em derredor do assunto, da forma seguinte:


“No caso sub examine, em que procura a Administração se ressarcir de prejuízo causado por ilícito, INEXISTE A PRESCRIÇÃO, eis que o legislador constituinte criou uma exceção à regra da prescritibilidade quando se trata do direito da Administração se ressarcir de prejuízos causados ao erário por ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não. Isto é o que se depreende do disposto no art. 37, § 5º da Carta Magna”.
O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, no proc. nº. 810785/SP- Recuso Especial, Relator Ministro FRANCISCO FALCÃO, cujo julgamento foi publicado no DJ de 25.05.2006, pág. 184, concluiu, dentre outras coisas, que:

“A ação de ressarcimento de danos ao erário não se submete a qualquer prazo”.



“É imprescritível a ação civil pública visando a recomposição do patrimônio público (art. 37, § 5º, CF/88)”.

Faz-se mister assinalar que o Município TEM O DEVER/OBRIGAÇÃO de promover a cobrança das MULTAS imputadas pelo TCM, aos seus gestores, ANTES DE VENCIDO O PRAZO PRESCRICIONAL. Esse procedimento requer a atenção do administrador da coisa pública, “SOB PENA DE VIOLAÇÃO DO DEVER DE EFICIENCIA E DEMAIS NORMAS QUE DISCIPLINAM A RESPONSABILIDADE FISCAL”.

Em se falando de prazo prescricional, relativamente a multas, a Ministra ELIANA CALMON, do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, em seu voto emitido no Recurso Especial nº. 623.023/RJ, do qual foi a Relatora, ressalta:

“Não tem aplicação à hipótese dos autos a prescrição constante do Código Civil, porque a relação de direito material que deu origem ao crédito em cobrança foi uma relação de Direito Público, em que o Estado, com seu jus imperii, impôs ao administrado MULTA POR INFRAÇÃO. Afasta-se também do tratamento da matéria a disciplina jurídica do CTN, porque não se questiona, in casu, o pagamento de crédito tributário, MAS DE VALORES COBRADOS A TÍTULO DE MULTA, sanção pecuniária de natureza eminentemente administrativa. O que não se deve olvidar, na busca de uma solução adequada para a resolução do impasse, é a existência do Decreto 20.910, de 06 de janeiro de 1932, que, no seu art. 1º, contém a seguinte disposição:

Penso então que, na ausência de definição legal, O PRAZO PRESCRICIONAL PARA COBRANÇA DA MULTA, CRÉDITO DE NATUREZA ADMINISTRATIVA, DEVE SER FIXADO EM CINCO ANOS, não podendo a União, o Estado ou o Município gozar de tratamento diferenciado em relação ao administrado, porquanto não se verifica, nesse entendimento, risco de prejuízo ao interesse público”.
Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim de todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza, PRESCREVEM EM CINCO ANOS contados da data do ato ou fato do que se originarem.


Um outro ponto que merece esclarecimento específico é o relacionado à obrigatoriedade, ou não, da inscrição na Dívida Ativa das multas e débitos impostos pelos Tribunais de Contas.

A INSCRIÇÃO NA DÍVIDA ATIVA constitui “ato de controle administrativo da legalidade, a ser feito pelo órgão competente para apurar a LIQUIDEZ E CERTEZA DO DÉBITO”.

Fica evidente, portanto, que “o escopo da inscrição do crédito em Dívida Pública é possibilitar (preordenar) a formação do título executivo, conferindo certeza e liquidez ao crédito”. Seria, no mínimo incongruente, “exigir-se um procedimento que visa certa finalidade nas hipóteses, em que a finalidade já foi implementada, POR FORÇA CONSTITUCIONAL”. É que a Constituição da República, por seu art. 71, § 3º, preceitua QUE AS DECISÕES DOS TRIBUNAIS DE CONTAS DE QUE RESULTE IMPUTAÇÃO DE DÉBITO OU MULTA TERÃO EFICÁCIA DE TÍTULO EXECUTIVO, daí não ser necessário proceder-se a inscrição do crédito em Dívida Ativa, isso porque dito procedimento é essencialmente instrumental e objetiva obter EFICÁCIA que, no caso, já existe.

Atente-se para o fato de que não se confundem os títulos executivos extrajudiciais derivados de decisões dos Tribunais de Contas com os gerados por atos da administração fiscal, esses sim carecedores da inscrição da dívida. É que os Tribunais de Contas não são meras repartições administrativas, mas sim “Cortes exercentes de uma jurisdição especializada”. Embora não integrem o Poder Judiciário, exercem, com autonomia, incontestável jurisdição em matéria de fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial.

Desse modo, “as decisões condenatórias das Cortes de Contas caracterizam verdadeiros julgamentos, atos judicantes aperfeiçoados e impositivos que, muito embora não sejam decisões judiciais em sentido próprio, são decisões judicialiformes, não podendo ser confundidas com meros atos de administração fiscal, os quais exigem, como condição prévia ao nascimento da eficácia executiva, o controle de legalidade administrativa”.

Em suma, “AS DECISÕES DO TRIBUNAL DE CONTAS IMPOSITIVAS DE MULTA E GLOSA AOS AGENTES POLÍTICOS, POR INFRAÇÕES À GESTÃO ECONÔMICA – FINANCEIRA, TÊM, POR SI SÓ, EFICÁCIA DE TÍTULO EXECUTIVO, NÃO NECESSITANDO DO PROCEDIMENTO DE INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA”.

CONCLUSÕES

1 – Nos precisos termos do estatuído no art. 37, § 5º da Constituição da República, as ações de ressarcimento que visem reparar prejuízos ao erário por ato praticado por qualquer agente público, servidor ou não, são IMPRESCRITIVES, ficando os gestores municipais OBRIGADOS a promoverem, de imediato, a necessária execução judicial, sob pena de serem responsabilizados por sua omissão.

2 – As multas, entretanto, imputadas pelos Tribunais de Contas, em conseqüência de ilícitos praticados pelos gestores, prescrevem, EM RELAÇÃO AOS MULTADOS, em cinco (05) anos, contados a partir do trânsito em julgado da decisão.

3 - As decisões dos Tribunais de Contas impositivas de apenação de multas, ou de ressarcimentos, aos agentes públicos, têm eficácia de título executivo extrajudicial, na forma constitucionalmente prevista.

4 – As sanções, multas e reparação de prejuízos, aplicadas pelos Tribunais de Contas, caso não adimplidas voluntariamente, geram créditos públicos executáveis judicialmente, denominados DÍVIDA ATIVA NÃO TRIBUTÁRIA.

5 – Não há necessidade de se proceder à inscrição do crédito, resultante de decisão dos Tribunais de Contas, na Dívida Ativa, como acontece com os créditos tributários e os demais créditos não tributários gerados por atos de administração fiscal, na medida em que a aludida decisão já contém, intrinsícamente, os requisitos da certeza e liquidez do crédito, não se vedando, todavia, a efetuação de tal inscrição que, tão somente, REITERARÁ os referidos requisitos.

6 – É DEVER DA ADMINISTRAÇÃO A COBRANÇA DO DÉBITO, SOB PENA DE RESPONSABILIDADE DO AGENTE QUE SE OMITIU AO CUMPRIMENTO DE SUA OBRIGAÇÃO.

7 - O, ou os gestores que se OMITIRAM no cumprimento de um seu dever, deixando de cobrar as multas impostas por este TCM e, por via de conseqüência, possibilitando a sua prescrição, são RESPONSÁVEIS pelo dano imposto ao erário municipal, não havendo que se cogitar, em relação aos mesmos, ter havido prescrição, devendo ser lavrado TERMO DE OCORRÊNCIA para o fim de ser ressarcido o prejuízo proporcionado ao Município por quem lhe deu causa.

8 – A omissão do, ou dos gestores no cumprimento do seu dever de cobrar as multas impostas por este Tribunal importará em ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, com fundamento no art. 10 da Lei nº. 8.429, de 02 de junho de 1992, pelo que deverá este TCM formular Representação junto à Procuradoria Geral da Justiça, a quem incumbirá adotar as providências pertinentes.

SALA DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS DO ESTADO DA BAHIA, em 16 de agosto de 2007.


FRANCISCO DE SOUZA ANDRADE NETTO
Conselheiro Corregedor

JOSÉ ALFREDO ROCHA DIAS
Conselheiro

PAOLO MARCONI
Conselheiro

FERNANDO VITA
Conselheiro

OTTO ALENCAR
Conselheiro
Saliente-se que o voto da Ministra foi aprovado à unanimidade.
O mesmo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, no proc. 403153/SP – Recurso Especial, Relator Ministro JOSÉ DELGADO, sentenciou:

ESTABILIDADE DE VERBA RECEBIDA A TÍTULO DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE DIREITO FACE À INEXISTÊNCIA DA EFETIVIDADE NAS ATIVIDADES CARACTERIZADORAS DA INSALUBRIDADE. PARECER.

I – RELATÓRIO:

1. o Sr. Procurador Geral do Município de Sobradnho (Fulano de Tal), em despacho datado de 23/04/2009, no processo 070/2009, de 17/03/2009, solicita parecer deste consultor, para o referido processo que trata de Reposição de Verba de Insalubridade ao requerente (Fulano de Tal).

2. FULANO DE TAL, servidor estatutário, lotado na SASE, no cargo de Porteiro, requer REPOSIÇÃO DE INSALUBRIDADE, citando como base para sua reivindicação o artigo 24 da Lei Municipal nº 247/2009 (Plano de Carreira e Classificação de Cargos para a Prefeitura de Sobradinho).

3. Em seu pedido, o servidor requerente, alega que no ano de 2007, lhe foi concedido o adicional de insalubridade por razão de enfermidade adquirida no local de trabalho e, portanto, conforme nova consulta realizada no dia 09/03/2009, foi constatada pela equipe médica que o tratamento levará mais uns dois (02) anos e, que a insalubridade é para suprir as despesas com remédios e exames.

4. O Requerente, hoje, encontra-se lotado no Núcleo de Apoio da Secretaria de Ação Sócio Econômica da Prefeitura de Sobradinho, exercendo o cargo de Porteiro.

5. A insalubridade lhe foi concedida quando este, o requerente, ocupava o cargo comissionado de Chefe do Departamento de Fomento a Pecuária, da Secretaria de Agricultura do Município de Sobradinho, conforme contracheque apresentado.


II – ANÁLISE DO PEDIDO:

6. O requerente ao formular o seu pedido, tomou como base de apoio legal o artigo 24 da Lei Municipal nº 247/2009 que instituiu o Plano de Carreira e Classificação de Cargos para a Prefeitura de Sobradinho, o qual diz: que tem direito a um adicional de insalubridade o servidor que exercer insalubres, quando em efetivo exercício das funções, de acordo com o nível de intensidade das mesmas. Na íntegra o dispositivo mencionado e, ora interpretado:


“Art. 24. O servidor que exercer atividades periculosas e/ou insalubres, será devida a este, quando em efetivo exercício das funções, um adicional que será acrescido ao salário com o título específico, de acordo com o nível de intensidade das mesmas, assim definidas:

I – (....);
.....................................................................................”

Parágrafo Único. O Poder Executivo Municipal regulamentará as situações que caracterizem a insalubridade e periculosidade, devendo contudo, observar as normas federais e previdenciárias sobre o assunto.”
7. Observa-se que, a norma legal concede o adicional de insalubridade apenas para o exercício de atividades insalubres enquanto esta situação permanecer. Isto é, quando esta é efetiva e presente no momento do exercício das funções (atribuições) do servidor, que uma vez estando afastado das mesmas e cessando a situação de insalubridade, cessa, portanto, a sua existência e, destarte, inexistirá o direito ao adicional de insalubridade.

8. Este é, portanto, o caso do requerente, que pensando gozar da estabilidade do adicional de insalubridade, em função de doença adquirida em exercício de atividade insalubre, pleiteia-o com a argumentação de que ainda não está curado.

9. É um equívoco do pleiteante, já que, o adicional de insalubridade é a compensação para o risco que este correu e, infelizmente, não teve melhor sorte, caso seja provada, realmente, que a doença foi adquirida em exercício de suas atividades laborais, já que, no processo em análise, não se pode ter esta convicção, face a ausência de elementos básicos necessários à esta conclusão. Mas, contudo, não impede o raciocínio em torno do tema que é: “da estabilidade do valor concedido a título de adicional de insalubridade”.

10. A natureza do adicional de insalubridade é a sua permanência enquanto o servidor permanecer laborando nesta condição que, uma vez afastado das atribuições sujeitas à insalubridade, estará afastado também o direito ao recebimento de tal adicional que é uma compensação em função do exercício sujeito a insalubridade. E, é esta, a situação do requerente que ocupa desde algum tempo, o cargo de Porteiro na sede da Secretaria de Ação Sócio Econômica (SASE).

11. Quanto à doença adquirida pelo mesmo, em razão do exercício de atividades insalubres, caso seja provada, à luz de documentos hábeis que deverão se apresentados pelo requerente, é motivo de atenção maior pelo empregador (Município), assistindo o seu servidor com programas específicos da própria Secretaria de Saúde, já que, não existe no mesmo nenhum programa específico de assistência social aos servidores públicos municipais. Isto, portanto, é o que a bom senso e a boa regra de gestão de recursos humanos recomendam.

III – CONCLUSÃO:

12. Concluímos, portanto, que não existe o direito do servidor requerente a estabilidade de valor recebido a título de adicional de insalubridade, destarte, deverá ser mantida a decisão de não incluir tal verba nos vencimentos de tal servidor.

13. Existe, uma situação de doença, de fato, face aos atestados médicos e, portanto, há a necessidade de uma maior atenção por parte da administração de recursos humanos no sentido de assistir socialmente o servidor municipal (requerente), cuja forma deverá ser a mais simplificada com o seu encaminhamento a programa específico da Secretaria Municipal de Saúde para que adquira os medicamentos necessários à cura do servidor, tenha este adquirido a moléstia no exercício de suas funções ou fora dela.

14. É o Parecer.

Sobradinho, Bahia, em 07 de maio de 2009.

NILDO LIMA SANTOS
Consultor em Administração Pública

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR – PARECER

I – RELATÓRIO:

1. Provocado pela Comissão Processante, constituída através do Decreto 119/2009, para apurar irregularidade funcional cometida por servidor municipal, conforme CI nº 01/2009, de 21 de agosto de 2009, sobre a caracterização da irregularidade e, sobre as penas que se sujeita o servidor, em decorrência da irregularidade cometida, apresento as seguintes informações.



II – DAS INFORMAÇÕES E CONSIDERAÇÕES INICIAIS:

2. Os termos do Panfleto divulgado para a população de Sobradinho, de fato, é uma manifestação pública que deprecia as autoridades constituídas, no caso, o Prefeito (FULANO DE TAL) e, o Vice-Prefeito (fulano de tal), por partir de um servidor público municipal. Mas, tão somente por esta razão, que é uma das quais o Estatuto dos Funcionários Públicos (Lei Municipal 032/90), no seu Artigo 179, inciso I, proíbe a qualquer dos servidores públicos quando: “Referir-se publicamente, de modo, depreciativo às autoridades constituídas e aos atos da administração, podendo todavia, em trabalho assim aprecia-los doutrinariamente com o fito de colaboração e cooperação.”

3. Há de ser considerado que o servidor tinha a opção de externar os seus contentamentos através de posições doutrinárias, entretanto, preferiu a exposição dos seus chefes maiores ao escárnio público, destarte, ferindo o princípio da hierarquia e caracterizando deslealdade e, falta de solidariedade com os seus companheiros de trabalho, que incluem o Sr Prefeito e o Sr. Vice Prefeito. Destarte, contrariando ainda, os incisos III e XI do artigo 178 do Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de Sobradinho.



III – CONCLUSÃO/ORIENTAÇÕES:

4. Analisando o panfleto editado pelo Servidor (fulano de tal), é forçoso chamarmos a atenção para o fato da necessidade da constatação real da autoria do panfleto pelo referido servidor. Constatação esta que deverá se dar com a oitiva do servidor por sua declaração de autoria do panfleto objeto do Processo Administrativo Disciplinar.

5. Caso fique provado que o servidor cometeu de fato, tal irregularidade, deverá ser aplicada, ao mesmo, pena prevista no artigo 185 da Lei Municipal 032/90, devendo ser consideradas as agravantes e as atenuantes detectadas no decorrer do processo, sendo levado em consideração a retratação do servidor na oitiva junto à Comissão Processante, que deverá emitir Relatório indicando a grau da pena a ser aplicada pelo Prefeito Municipal, cujo grau máximo é o de repreensão, na forma do disposto no 188 do referido Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de Sobradinho.

6. A pena a ser aplicada terá como conseqüência a perda do direito da promoção de nível por tempo de serviço, em razão de desatender aos requisitos do Plano de Cargos e Salários (Art. 20, IV e V da Lei Municipal nº 247/2000).

7. É o Parecer.

Sobradinho, Bahia, em 26 de agosto de 2009.


NILDO LIMA SANTOS
Consultor em Administração Pública

domingo, 24 de julho de 2011

Um dos Exemplos de Análise Equivocada Feita Pelos Técnicos do TCM Bahia e Que Induziu os Conselheiros à Rejeição das Contas do Gestor. Apesar da Contestação.

DEFESA PRONUNCIAMENTO TÉCNICO EMSAE_CONTAS_2010


Referência: 6.1.1. do Pronunciamento Técnico

Com relação às análises feitas por esse TCM, no Pronunciamento Técnico sobre as despesas realizadas no exercício de 2010, onde se afirma ter ocorrido frustração na arrecadação de 32%, é de bom alvitre que seja esclarecido, quanto aos cálculos efetuados nas análises que, este tão somente deveria considerar a previsão das receitas próprias, vez que, as previsões decorrentes das probabilidades de transferências de convênios não dependem tão somente do esforço de gestão e planejamento da Empresa, mas, sim, da forte articulação política junto à esfera governamental maior (governo federal). Destarte, o registro nas arrecadações da entidade, de fato, foi de superávit, no montante de R$ 244.184,83 e, que representou um acréscimo de exatos 24% (vinte e quatro por cento) nas receitas com operações dos serviços da EMSAE.

A previsão de receitas de capital, no valor de R$ 830.000,83, através de convênios, foi estabelecida na Lei Orçamentária Anual (Lei nº 454/2009, artigos 2º e 4º, I) – portanto, legal – que, obedeceu fielmente a Lei Municipal 443, de 23 de novembro de 2009 que aprovou o PPA para o Município de Sobradinho e, a Lei de Diretrizes Orçamentárias para a elaboração do orçamento para o exercício de 2010, especificamente o artigo 27, inciso I; artigo 35, § 1º, I; artigo 59, VII, § 1º, I, atendendo a lógica do sistema orçamentário pátrio e, às exigências dos órgãos governamentais que cobram das autoridades municipais, que pleiteiam recursos, suas intenções registradas em tais instrumentos legais, com os valores já definidos. Portanto é correto afirmar-se que, foram frustrados os esforços políticos para angariar recursos de suma importância para a sociedade local, mas, tão somente no exercício de 2010, já que o Plano Plurianual de Investimentos tem a sua validade até o exercício de 2013. Destarte, é forçoso afirmarmos que não houve de fato frustração na arrecadação, vez que, estas apenas representam o total das tarifas de serviços públicos ofertados pela Empresa (EMSAE) e que ultrapassaram a estimativa em 24%, conforme cálculo desse TCM.

Há de ser reconhecido, ainda, que o orçamento desta EMSAE foi aprovado por Decreto do Chefe do Executivo que obedeceu fielmente a Lei Orçamentária Anual, que, é a parte final do sistema orçamentário brasileiro, sem feri-lo em nenhum instante, vez que, inseriu em seu corpo as disposições do Plano Plurianual de Investimentos, conforme se enxerga no seu Anexo IV, códigos das metas 0072, 0073, 0076, 0079, 0087 (Documento .... anexo) e, na Lei de Diretrizes Orçamentárias, onde foram estabelecidas metas físicas e financeiras definidas através de ampla discussão em fóruns da sociedade e positivadas através dos Poderes Estatais legítimos (Poder Legislativo e Poder Executivo), sem vícios no processo legislativo e, obedecendo e respeitando o espírito democrático da participação da sociedade na feitura de tais instrumentos, principalmente, os instrumentos primeiros (PPA e LDO).

Dito isto, esperamos o reconhecimento dos esforços desta gestão – o que está óbvio – conforme nossa argumentação face aos princípios de direito, dentre eles: princípio da legalidade; princípio da razoabilidade; princípio da racionalidade; e, princípio da legitimidade.

* Nildo Lima Santos. Consultor em Administração Pública.

A INEXISTÊNCIA DE RITOS PROCESSUAIS EM VÁRIOS DOS TRIBUNAIS DE MUNICÍPIOS, INCLUSIVE NO TCM BAHIA, CERCEIA DIREITOS, ATROFIA O ESTADO BRASILEIRO E CONSPIRA CONTRA O ESTADO DE DIREITO.

*Nildo Lima Santos

Este blog se propõe a divulgar teses, pontos de vista, estudos, pareceres, normas e, qualquer forma de comunicação que esteja relacionada ao Estado e, que tenha como premissa básica a liberdade do Estado para o seu desenvolvimento. A libertação do Estado dos vícios (corrupção, aparelhamento, corporativismo, patrimonialismo) e da incompetência dos seus agentes nas suas múltiplas categorias. Portanto, dentro destes propósitos, não nos cabe calar sobre a atuação do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado da Bahia, que, através de um sistema concebido de forma irresponsável e sem nenhum compromisso com o Estado, têm diuturnamente conspirado contra o desenvolvimento da sociedade, ao tempo em que nega os direitos de defesa aos gestores públicos que, ao seu lado, pela pequinês de conhecimentos não enfrentam o problema com a força política e jurídica que a Carta Constitucional lhes outorgou através do sistema federativo.

A negação deste direito – do direito ao contraditório – que deveria ser assegurado por força da Constituição Federal (Art. 5º, LV) é flagrante em várias das decisões do referido Tribunal de Contas por não contar com instâncias de apreciação, julgamentos e de apelação que permitam ao acusado (gestor) o justo julgamento e, com isto o reconhecimento das suas decisões como justas decisões. A situação se agrava a uma proporção gigantesca, ao tempo em que, agentes (servidores) do referido Tribunal, escorados nas suas Inspetorias, se arvoram a análises para as quais não têm o mínimo preparo e, daí, pode-se tudo contra os gestores que, se acham incapacitados e reféns de suas próprias limitações, tornam-se, também, reféns do Tribunal que lhes nega o direito de defesa e, o que é pior, conspira contra o Estado de Direito e contra o desenvolvimento do País pelos canais da incompetência sem rédeas e sem freios.

Espera-se, nas defesas e/ou esclarecimentos às notificações aos Termos de Ocorrência lavrados pelo TCM, que sejam devidamente apreciados e, os resultados dos seus julgamentos publicados e retornados ao gestor que, de qualquer forma assumem a posição de réus junto aos seus julgadores, já que, reiteradamente a instituição, Corte de Contas, não se limita apenas ao julgamento das contas, mas, arvora-se em julgar matérias que são da competência dos Tribunais com funções jurisdicionais, tais como: legitimidade dos gestores e dos atos, legalidade dos atos, constitucionalidade dos atos, etc.

Não cabe, se não, aos ofendidos, sociedade e gestores públicos, as devidas providências para barrar o TCM que acha ser um quarto poder da república com direitos acima daqueles que a Carta Magna lhes outorgou e, com isto intimidando os gestores municipais nas providências em prol da sociedade e do Estado que, ao invés de ser ágil, se torna policial de si mesmo e, com isto alimenta todo um processo de corrupção que se alastra, pela necessidade do tráfico de influência na busca da oportunidade da defesa que lhes têm sido negada escandalosamente e criminosamente.


* Nildo Lima Santos. Consultor em Administração Pública.

sexta-feira, 22 de julho de 2011

PARECER SOBRE ACUMULAÇÃO DE CARGOS ATENDENDO PEDIDO DA COMISSÃO ESPECIAL DE SINDICÂNCIA ADMINISTRATIVA (Decreto 087/2009).

*Nildo Lima Santos. Consultor em Administração Pública.

I – RELATÓRIO

1. A Comissão Especial de Sindicância Administrativa constituída através do Decreto 087/2009, de 27 de abril de 2009, para apurar irregularidades cometidas nos procedimentos de concessão de salários, seus adicionais e demais benefícios funcionais aos servidores públicos do Poder Executivo do Município de Sobradinho no exercício de suas funções e, em diligências, produziu Relatório Preliminar de Avaliação em Documentação dos Funcionários com Acumulação de Cargos Públicos, o qual essa o submete, através de seu Presidente, à nossa apreciação e solicita parecer sobre a matéria.

2. No respectivo relatório constam as seguintes situações:

2.1. EDNAIDE MENEZES AGUIAR FERREIRA
Concursada na função de Auxiliar Administrativo, Faixa Salarial AB, Nível I, tendo ingressado em 22.12.2004. Sendo efetivada mediante Lei nº 395/2007 no cargo de Agente de Saúde, Faixa ACS em data de 28.05.2007.

2.2. MARIA DO SOCORRO SILVA SOUZA
Concursada na função de Zeladora, Faixa Salarial AB, Nível I, tendo ingressado em 22.12.2004. Sendo efetivada mediante Lei Municipal nº 395/2007 no cargo de Agente de Saúde, Faixa ACS em data de 28.05.2007. A funcionária é portadora de Hérnia Discal, tendo apresentado Atestado Médico que a incapacita para exercer atividades com esforço físico em 23.12.2008.

2.3. SELMA RODRIGUES BISPO DOS SANTOS
Concursada na função de Merendeira, Faixa Salarial AB, Nível 5, tendo ingressado em 05.03.1999. Sendo efetivada mediante Lei Municipal nº 395/2007, no cargo de Agente de Saúde, Faixa Salarial ACS em data de 28.05.2007. A funcionária faz menção na Ficha de Recadastramento que apresentou Laudos médicos junto à Secretaria de Educação, sem fazer menção sobre o conteúdo dos mesmos. Estando a mesma afastada de sua função de origem, pois a mesma também informa estar exercendo a função de Recepcionista no Hospital, devendo, pois, estar impossibilitada de executar alguma tarefa inerente à função de origem “Merendeira”. Devendo ser solicitado da mesma a apresentação de novos exames para confirmação ou alteração do seu atual estado de saúde.

2.4. ROSILENE DE JESUS RAMOS
Acumulando o cargo de Técnico de Enfermagem com Agente Comunitária de Saúde.

2.5. MARIA CÍCERA DE SOUZA PONTES
Acumulando o cargo de Auxiliar de Disciplina com o cargo de Professora.

3. A situação relatada pela Comissão Especial de Sindicância Administrativa, constituída através do Decreto nº 087/2009 foi objeto, também, de preocupação da Secretária de Educação e Cultura que em CI nº 0137/2009 destinada ao Secretário de Administração e Finanças e ao Procurador Geral do Município, aos quais solicita medidas administrativas para corrigir as irregularidades referentes ao acúmulo ilegal, já que as servidoras listadas em tal documento estavam cumprindo apenas a carga horária do cargo junto à Secretaria de Saúde.

4. Atendendo à solicitação da Secretária de Educação, o Procurador Geral do Município, através do Ofício nº 098/09-GAB/PGM, datado de 07 de maio de 2009, solicitou providências da Comissão Especial de Sindicância Administrativa, constituída através do Decreto nº 087/2009, que apurasse as irregularidades apontadas pela Secretária de Educação, ao qual anexou cópia da CI nº 0137/2009 citada no item 3 anterior a este.

II – DAS ANÁLISES

5. Em parecer anterior que nos foi solicitado pela Chefia do Departamento de Recursos Humanos da Secretaria de Administração e Finanças, já tínhamos afirmado sobre as irregularidades na acumulação dos cargos, ora em objeto de consulta pela Comissão Especial de Sindicância Administrativa, ao tempo que também, orientamos às possíveis providências.

6. Quanto à acumulação citada no subitem 2.1., isto é, servidora acumulando o cargo de Auxiliar Administrativo com Agente de Saúde já tínhamos afirmado da impossibilidade de tal acumulação, em razão da ilegalidade, já que, na carta maior (C.F.) não existe amparo para esta acumulação. Ainda mais, considerando que, o cargo de Agente Comunitário de Saúde, definido por normas controversas – por contrariarem a base jurídica normal implantada no País –, cuja eficácia ainda não se mostra com clareza e, definitivamente, este não existe como cargo efetivo para o Município de Sobradinho, conforme parecer que me foi solicitado, o qual inclusive foi publicado no blog wwwnildoestadolivre.blogspot.com com o título de “SITUAÇÃO JURÍDICA DOS AGENTES COMUNITÁRIOS DE SAÚDE DE SOBRADINHO”, cuja cópia anexamos a este, complementando-o.

7. A situação de acumulação citada no subitem 2.2., também, já foi motivo de parecer que publicamos no blog informado no item “6” anterior a este, com o título de “ACUMULAÇÃO ILEGAL DE CARGOS PÚBLICOS NO MUNICÍPIO”, onde afirmamos:

“A situação é esdrúxula, vez que, Zeladora não poderá acumular cargo em nenhuma das situações e, profissional de saúde somente poderá acumular o cargo com outro da área de saúde, desde que exista a compatibilidade para o exercício dos mesmos. Portanto, a acumulação é ilegal e, em função desta situação a servidora deverá exercer tão somente o cargo para o qual foi concursada e entrou em exercício, isto é, o cargo de Zeladora.”
8. É necessário complementarmos o nosso entendimento sobre a impossibilidade de acumulação do Cargo de Agente Comunitário de Saúde com qualquer outro que seja, mesmo que seja da área de saúde, onde é possível a acumulação para os cargos de profissionais de saúde que sejam regulamentados, conforme dispõe o Art. 37, XVI, c, da C.F. E, pelo que conhecemos, somente a União poderá legislar sobre a regulamentação das profissões que é matéria que diz respeito ao Direito do Trabalho e, estas, para serem regulamentadas deverão observar, a priori, a exigência de determinados pré-requisitos relacionados à formação do profissional e que se refere às condições, dificuldades e complexidades da mesma e, portanto, para a formação, são exigidos necessários estudos específicos relacionados à profissão, o que não é o caso dos Agentes Comunitários de Saúde que basta que o candidato tenha concluído o segundo grau para que possa se submeter ao processo de seleção. Uma outra questão é que a iniciativa da regulamentação das profissões é tão somente do Ministério do Trabalho que, evidentemente, institucionalmente, provocado ou não, é o órgão responsável pelas proposições de normas trabalhistas que necessàriamente se incluem no ramo do Direito do Trabalho (Art. 22, I, da C.F.). No máximo, membros do Congresso Nacional poderão promover indicação sobre a matéria ao Chefe do Executivo. Destarte, leis estaduais e leis municipais sobre regulamentação de qualquer profissão, mesmo que seja a mais simples possível, não tem guarida no sistema jurídico brasileiro e, são verdadeiras aberrações normativas que contribuem ainda mais para a geração de embaraços jurídicos no processo de gestão da coisa pública colocada, ultimamente, a freqüentes riscos pelas conveniências e corporativismos de classes que ora detêm o Poder Político que domina o País. Basta, portanto, que sejam observados os seguintes dispositivos constitucionais, a seguir transcritos:

“Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:


I – direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;” (grifo nosso).


““ O controle da “qualidade” dos serviços prestados – objeto intrínseco da fiscalização do exercício profissional – implica dois elementos: o controle indireto, através da normatização do conteúdo da formação profissional, e o controle direto, através de mecanismos de registro e fiscalização da prática profissional.

Esses dois aspectos reguladores da prática profissional são competências de órgãos distintos. Formação é competência do Ministério da Educação, sendo que a posse de diploma é condição suficiente para obtenção de registro. A regulamentação, inclusive a definição das atribuições privativas de categoria, é competência do Ministério do Trabalho.””

10. Com relação à servidora listada no subitem 2.3. deste Parecer, enxerga-se a mesma situação registrada para a servidora listada no subitem 2.2. já que, acumula o cargo de Merendeira com o de Agente Comunitária de Saúde. Portanto, encontra-se a mesma, nas condições aqui informadas nos itens 6, 7 e 8 deste Parecer. Diferenciando-se apenas na questão relacionada ao desvio de função que deverá ser resolvido através de procedimentos administrativos, partindo-se, a priori da necessidade de comprovação do estado de saúde da servidora através de junta médica, seja esta da previdência social (INSS), ao qual a servidora do Município é filiada, ou da Secretaria Municipal de Saúde. E, caracterizando-se a enfermidade, deverá a servidora ser colocada oficialmente em desvio de função por ato formal, até que, seja possível a sua remoção e aproveitamento em outro cargo que melhor se adapte, dentro das mesmas condições salariais e, com grau idêntico na complexidade das atribuições dos cargos. Portanto, ratificamos mais uma vez a certeza da acumulação ilegal do cargo pela servidora.

11. Com relação à servidora listada no subitem 2.4. no que pese a falta de maiores informações, achamos serem suficientes as que indicam que a mesma acumula o cargo de Técnica de Enfermagem com o de Agente Comunitária de Saúde. A linha de raciocínio é a mesma adotada para análise da situação disposta nos itens 8 e 9 deste Parecer. Se o cargo de Agente de Saúde, ou especificamente, de Agente Comunitário de Saúde não foi regulamentado pelo Governo Federal, então, não é possível tal acumulação. Pois, a acumulação somente será permitida para profissionais da área de saúde cujas profissões sejam regulamentadas e, para tais cargos a União ainda não conseguiu dar uma solução que se esbarra em complexos embaraços jurídicos, conforme informamos neste Parecer.

12. Com relação à servidora listada no subitem 2.5. que acumula o cargo de Agente de Disciplina com o de Professora é mais um flagrante de irregularidade por omissão, conivência ou cumplicidade dos administradores públicos com os seus protegidos e, a rigor, poderá tipificar má fé, já que reconhecidamente, sabem os educadores que a acumulação do cargo de Professor somente é permitida com a de outro cargo de Professor ou com que seja técnico ou científico e, sabem muito bem os educadores que, Agente de Disciplina é cargo de apoio ao magistério e, para tanto, não se exige nenhuma formação específica. Deverá, portanto, a servidora formular a sua opção sob o risco de ter que ressarcir os cofres públicos.

III – CONCLUSÃO

13. Concluímos orientando para que, seja essa Comissão de Sindicância deflagre os competentes processos administrativos com a convocação individual de cada servidor que está acumulando ilegalmente cargo na administração municipal, dando-os conhecimento oficial sobre as irregularidades nas ocupações e garantindo aos mesmos o direito de opção mediante declaração de opção, tendo o cuidado de informá-los sobre a inconsistência jurídica do cargo de Agente Comunitário de Saúde, para os que queiram optar por este, a fim de que sejam eliminados problemas futuros em decorrência de insatisfações.

14. Decisão da Justiça sobre o assunto nós encontramos na internet onde foi publicado pelo Poder Judiciário do Estado de Sergipe – Comarca de Malhada dos Bois, sentença proferida pelo Juiz de Direito Evilásio Correia de Araújo Filho, em Processo nº 200466210053 que tratou de Ação Ordinária c/c pedido de tutela antecipada assestada por Gerinaldo Gomes em face do Município de Malhada dos Bois/SE, ambos qualificados nos autos, ao argumento de que no ano de 1996 o demandante foi aprovado em concurso público para Agente Comunitário de Saúde do PACS/PSF. Tomado posse, foi submetido ao curso de treinamento. Justificou o Doutor Juiz em sua sentença:
“O Superior Tribunal de Justiça ao enfrentar a matéria firmou entendimento de que:
“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS. PROFESSOR E MONITOR EDUCACIONAL. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO.
1. Havendo compatibilidade de horários, é permitida a acumulação remunerada de um cargo de professor com outro técnico ou científico, nos termos do art. 37, inc. XVI, letra "b", da Constituição Federal.
2. As atribuições do cargo de Monitor Educacional são de natureza eminentemente burocrática, relacionadas ao apoio à atividade pedagógica. Não se confundem com as de professor. De outra parte, não exigem nenhum conhecimento técnico ou habilitação específica, razão pela qual é vedada sua acumulação com o cargo de professor.
3. Recurso ordinário improvido.” (RMS 22835/AM). Destaquei.
Esse entendimento jurisprudencial coaduna-se com a clássica doutrina de Hely Lopes Meirelles, para quem cargo técnico é o que "exige conhecimentos profissionais especializados para seu desempenho, dada a natureza científica ou artística das funções que encerra" (Direito administrativo brasileiro , 29ª ed., São Paulo: Malheiros, 2004, p. 398).

(.....).
Ainda que de fato sejam inacumuláveis os citados cargos, não seria devido ao Judiciário reconhecer retroativamente a sua impertinência jurídica, porque se assim o fizesse estaria por chancelar a violação ao devido processo legal promovido pelo Município, tanto na sua forma substantiva (patrimonial), como na vertente procedimental (direito a ampla defesa e ao contraditório).
Do conflito entre normas constitucionais (devido processo legal e a acumulação indevida entre cargos públicos) deve emergir, sempre, a proporcionalidade, evitando decisões que amesquinhem os direitos e garantias individuais.
Noutro passo, a impossibilidade de acumularem-se os cargos de professor com o de Assistente de Saúde só teria efeito a partir de decisão judicial ou administrativa que assim o reconhecesse.

Com efeito, a Constituição Federal não define o que seja cargo técnico ou científico e muito menos a legislação ordinária o faz.
Isto posto, declaro a nulidade do procedimento deflagrado pelo Município de Malhada dos Bois/SE na demissão do autor, Sr. Gerinaldo Gomes, já qualificado, do cargo de Assistente de Saúde, eis que ao arrepio do art. 205 e parágrafo único do Estatuto dos Funcionários Públicos do Município, c/c o art. 5º, LV da Constituição Federal, condenando a requerida ao pagamento dos vencimentos do referido cargo, devidamente corrigidos, com juros de 0,5% ao mês (art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97) incidente sobre o os vencimentos devidos a cada mês.
Outrossim, mediante atuação de ofício, eis que de natureza pública, declaro a inacumulabilidade entre os cargos de professor e Assistente de Saúde, determinando que após o trânsito em julgado, o autor opte, no prazo de 15 dias, entre os cargos citados, já que não há prova de sua má-fé. “ (grifo nosso).


16. É o Parecer.

Sobradinho, Bahia, em 16 de junho de 2009.


NILDO LIMA SANTOS
Consultor em Administração Pública
15. Destarte, por prudência, é conveniente garantir aos que acumulam cargos inacumuláveis o direito de se defenderem com justificativas por escrito junto à Comissão de Processo Administrativa, específica, constituída através de Decreto, abrindo processo individualizado para cada servidor, notificando-o individualmente, para que apresente sua defesa por escrito à Comissão Processante nomeada para este fim. Isto é, para o fim dos encaminhamentos das providências que exijam a deflagração de processos administrativos.
9. Portanto, tudo o que existe por aí afora sobre regulamentação, como profissão, do cargo de Agente Comunitário de Saúde, não encontra recepção no sistema jurídico brasileiro e, portanto, não dão à mínima sustentação da tese da possibilidade de acumulação deste cargo com outro qualquer regulamentado da área de saúde. A não ser que, - para imensa infelicidade para os que tentam respirar pela lógica do sistema jurídico brasileiro - a União encontre uma forma que possa regulamentá-lo sem a obediência aos pré-requisitos fundamentais para a regulamentação das profissões. E, nestas aberrações, os últimos governos têm sido eficazes. Destarte, estando na contra-mão da lógica do sistema jurídico que prescinde de sustentações por princípios. E, sobre esta questão, a Técnica da FUNDAP, Mary Jane Paris Spink – Phd em Psicologia Social, em Cadernos FUNDAP – São Paulo – Ano 5 – nº 10 – pg. 30. Julho 1985, em artigo com o título: “Regulamentação das profissões de saúde: o espaço de cada um”, nos informa:

sábado, 16 de julho de 2011

A hermenêutica jurídica na aplicação da norma positivada e, a necessária aplicação do Princípio da Irrelevância de Contexto








*Nildo Lima Santos. Consultor em Administração Pública.








         

As normas jurídicas de caráter amplo, quando de suas feituras, ao serem positivadas, em sua linguagem: clara, precisa, ou seus opostos, necessariamente exige a intervenção do intérprete no processo de suas aplicações, para que, com fundamento nos pressupostos fornecidos pela hermenêutica e da pesquisa da relação entre o texto abstrato e o caso concreto consiga extrair o seu apropriado sentido, que é o sentido da norma, para a vida real, para que se tenha a condução a uma decisão correta.

Não acho que pairem dúvidas quanto aos significados dos termos: interpretação e aplicação do direito. Entretanto, por ser um termo pouco usual para os não afeitos à linguagem do direito, carece informarmos o que significa o termo: hermenêutica jurídica.


Conceito de Hermenêutica Jurídica:
          
“A hermenêutica jurídica é um domínio teórico, especulativo, cujo objeto é a formulação, o estudo e a sistematização dos princípios e regras de interpretação do direito. Hermenêutica é a teoria da interpretação das leis.” 


Na aplicação dos princípios de direito para a Interpretação das normas positivadas, de qualquer ramo do direito é necessário acima de tudo, dada à complexidade e falta de clareza ou generalidade de determinados textos, há a necessidade da inconteste observância do maior princípio para a hermenêutica jurídica, o qual, o denominei de “Princípio da Irrelevância de Contexto”.

Conceitualmente, o que vem a ser o princípio da irrelevância de contexto: 
“O PRINCÍPIO DA IRRELEVÂNCIA DE CONTEXTO, conceitualmente, implica em reconhecer que em algum momento, quando da aplicação da norma sobre algum fato, isto é, quando da hermenêutica para a aplicação da norma, sempre haverão situações, portanto contextos, irrelevantes que parecerão ferir e/ou ameaçar a existência de determinado ou determinados princípios.”

Na hermenêutica hão de ser observadas as forças dos demais princípios com os quais as situações mais se acomodam e, que, de fato, são da maior relevância, tais como, os da constitucionalidade das normas editadas, da legalidade das normas editadas, da legitimidade dos legisladores que as legislaram, da anterioridade da norma editada, da razoabilidade, da racionalidade, da simetria das normas, da supremacia do interesse público, dentre outros a depender do fato ou fatos a serem aplicadas. Destarte, abandonando-se o que deixa de ser relevante no contexto principal, sendo portanto, parte de um contexto irrelevante, que pela maior relevância sucumbe em importância para determinado assunto ou problema por estar esse inserido em determinado contexto cujos princípios imperam sobre princípio, ou princípios de menores justificativas perante os demais princípios que tenham maior força na sustentação das justificativas, que se tornam maiores no amplo contexto.   

Este princípio é de suma importância para a garantia da racionalidade e da agilidade do Estado Brasileiro que, nos dias atuais, está emperrado nas providências necessárias para o desenvolvimento tão esperado, há décadas, pela sociedade que amarga distâncias imensas dos povos desenvolvidos do mundo, em particular, o ocidental. Não raramente, membros do Ministério Público, dos Tribunais de Contas e até mesmo do Judiciário, são flagrados dando relevância ao insignificante (ao que é irrelevante) em detrimento da observância de princípios maiores e, em maior reincidência, nos casos em análise ou em julgamento.


REFERÊNCIAS

1. OLIVEIRA JUNIOR, Erick Menezes de - Advogado, Professor Substituto de Direito Administrativo da UESB. In, artigo publicado na internet (site: https://jus.com.br) com o título: A interpretação do Direito Administrativo face aos princípios que o orientam. Publicação de 03/2004. Acessado em Março de 2008.


2. SOARES, Ricardo Maurício Freire – In, HERMENÊUTICA e Interpretação Jurídica. Saraiva, São Paulo, 1ª Edição – 2010.  

quinta-feira, 14 de julho de 2011

PROPOSIÇÃO DE POLÍTICA TARIFÁRIA PARA OS SERVIÇOS PÚBLICOS








* Nildo Lima Santos. Consultor em Administração Pública.







I – INTRODUÇÃO

A política tarifária passa por todo processo inerente a cada produto em seu contexto, necessariamente formado por múltiplas variáveis, temporais, legais, institucionais, econômicas e sociais. Destarte, não poderemos sugerir política tarifária que seja de caráter geral, mas, apenas orientar os técnicos do Consórcio, responsáveis pelo processo decisório, quanto à definição de política tarifária e, de como esta é formada, dando a possibilidade de múltiplas escolhas, dentre àquelas que sejam mais viáveis e que atendam às demandas de determinados produtos, bem como, a sua sustentabilidade, sempre tendo em mente a satisfação do interesse público e, sua supremacia.

A Política Tarifária tem sustentação em marcos regulatórios da política nacional de saneamento básico e, em marcos especiais definidos por normas e Códigos legais, decisões dos Tribunais e, doutrina pária, que lhes complementa, e, ainda, nos conceitos básicos e metodologias próprias que estão definidos neste produto e, inseridos em Capítulo Específico do Regulamento Uniforme do Ente Regulador e, na apresentação do Relatório Final, reiteradamente, pela grande relevância.

II – MARCOS REGULATÓRIOS DA POLÍTICA TARIFÁRIA

A Política Tarifária está definida na Lei Federal nº 11.445, de 05 de janeiro de 2007, que estabelece as diretrizes nacionais para o saneamento básico (Art. 29, II, § 1º, I usque VIII, § 2º; Art. 30, I usque VI; 31, I, II, III; Art. 35, I, II, III; Art. 37; Art. 38, I, II, §§ 1º, 2º, 3º e 4º; Art. 39, § Único), combinada com a Lei Federal nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos, previsto no art. 175 da Constituição Federal (Art. 9º, §§, 1º, 2º, 3º e, 4º; Art. 10; Art. 11, § Único; e, Art. 13).

A remuneração do sistema de limpeza urbana observará a seguinte equação: Remuneração = Despesas = Recursos do Tesouro Municipal + Arrecadação da Taxa de Coleta de Lixo (TCL) + Arrecadação de Tarifas e Receitas Diversas.


III - Conceitos Tarifários e Metodologias

III.1. Conceitos Tarifários

Conceitualmente, tarifa é o preço pago pelos usuários efetivos de serviços públicos, diretamente prestados pelo estado ou por ele concedido ou permitido a terceiros, mediante formulação, estabelecida por instrumentos normativos da autoridade governamental competente para a definição da política tarifária, envolvendo aspectos econômicos, sociais e jurídicos.

As políticas tarifárias estão associadas a específicas ou amplas políticas públicas, que geram efeitos sobre a condição sócio-econômica dos usuários dos serviços públicos, ao tempo em que redefinem o mosaico de desenvolvimento da sociedade.

Tarifa de Serviços Públicos na Doutrina Pátria:

Segundo Hely Lopes Meirelles:

"Dentre os preços, os mais importantes são os públicos ou tarifas, cobrados pela utilização de bens ou serviços públicos. As tarifas remuneratórias distinguem-se das taxas porque não são compulsórias, mas cobradas somente dos usuários que os utilizem efetivamente, se e quando entenderem fazê-lo, ao passo que as taxas são devidas pelo contribuinte desde que o serviço, de utilização obrigatória, esteja à sua disposição."
As Tarifas de Serviços Públicos Face ao Código de Defesa do Consumidos:

"São objeto de tutela pelo Código do Consumidor, e de atribuição das Promotorias de Justiça do Consumidor, os serviços públicos prestados "UTI SINGULI" e mediante retribuição por tarifa ou preço público, quer pelo Poder Público diretamente, quer por empresas concessionárias ou permissionárias, sobretudo para os efeitos do seu art. 22. Não o são, porém, os serviços públicos prestados "UTI UNIVERSI" como decorrência da atividade precípua do Poder Público e retribuído por taxa ou pela contribuição a título de tributos em geral. Nesse caso, tais serviços poderão ser objeto de inquérito civil e ação civil pública pelo Ministério Público, mas por intermédio do setor de defesa dos direitos do cidadão" (Junho/92 - atualizada em maio/96).


III.2. A necessária observação das decisões dos Tribunais para a definição da Política Tarifária

O STJ – Superior Tribunal de Justiça - REsp 984028 / PB, em RECURSO ESPECIAL 2007/0209501-7 - Relator Ministro JOSÉ DELGADO - Órgão Julgador T1 – PRIMEIRA TURMA - Data do Julgamento 06/11/2007, conforme ementa, a seguir transcrita, decidiu que a fixação da tarifa será pelo ganhador da licitação, na forma estabelecida no Edital de Licitação em consonância com a legislação vigente:

“Ementa
ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SERVIÇO DE TELEFONIA. COBRANÇA DE "ASSINATURA BÁSICA RESIDENCIAL". NATUREZA JURÍDICA: TARIFA.PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. EXIGÊNCIA DE LICITAÇÃO. EDITAL DE DESESTATIZAÇÃO DAS EMPRESAS FEDERAIS DE TELECOMUNICAÇÕES MC/BNDES N.01/98 CONTEMPLANDO A PERMISSÃO DA COBRANÇA DA TARIFA DE ASSINATURA BÁSICA. CONTRATO DE CONCESSÃO QUE AUTORIZA A MESMA EXIGÊNCIA.RESOLUÇÕES N. 42/04 E 85/98, DA ANATEL, ADMITINDO A COBRANÇA. DISPOSIÇÃO NA LEI N. 8.987/95. POLÍTICA TARIFÁRIA. LEI 9.472/97.AUSÊNCIA DE OFENSA A NORMAS E PRINCÍPIOS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PRECEDENTES DA CORTE ADMITINDO O PAGAMENTO DE TARIFAMÍNIMA EM CASOS DE FORNECIMENTO DE ÁGUA. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS NOARESTO A QUO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC REPELIDA. DESNECESSIDADE DA PRESENÇA DA ANATEL NA LIDE. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL.MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ AFASTADA. LEGALIDADE DA COBRANÇA DAASSINATURA BÁSICA DE TELEFONIA. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL.
(...).
8. Os participantes de procedimento licitatório, por ocasião da apresentação de suas propostas, devem indicar o valor e os tipos das tarifas que irão cobrar dos usuários pelos serviços prestados.
9. As tarifas fixadas pelos proponentes servem como um dos critérios para a escolha da empresa vencedora do certame, sendo elemento contributivo para se determinar a viabilidade da concessão e estabelecer o que é necessário ao equilíbrio econômico-financeiro do empreendimento.
10. O artigo 9º da Lei n. 8.987, de 1995, determina que “a tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação …”.
(...).

III.3. Metodologias na Definição da Política tarifária

Orientamos para que seja, sempre que possível, a implantação do Regime Tarifário do Contrato o da Regulação Por Incentivo que consiste em:

“Um conjunto de regras regulatórias concebido para estimular a inovação tecnológica, a eficiência operacional e a realização de investimentos prudentes; permitindo compartilhamento de eficiência entre a prestadora do serviço e os usuários; e, a fixação de um preço-teto (price cap) com base na definição de uma Receita Anual Requerida que garanta o equilíbrio econômico e financeira da concessão ou permissão”.
Aspectos que devem ser considerados na formulação de políticas tarifárias, a seguir demonstrados e, conforme diagrama (figura inserida) adiante:

• objetivos: resultados que se espera com a aplicação da política;

• estrutura tarifária: maneira de cobrar pelos serviços, envolvendo o nível de preços, as estratégias de cobrança e as opções de pagamento;

• tecnologias de cobrança: instrumentos utilizados para operacionalizar e efetivar a cobrança tarifária, considerando as múltiplas formas de serviços, os aspectos relacionados à eficiência, segurança, controle, celeridade, efetividade, racionalidade e legalidade.

O que norteia a estrutura tarifária são os objetivos e a tecnologia de cobrança empregada. Entretanto, em alguns casos, o surgimento de novas tecnologias pode levar a uma mudança na estrutura ou até mesmo à reavaliação dos objetivos de política tarifária, dentre elas, as sugeridas em Cláusulas Contratuais, especialmente, nos contratos de Rateio.

É possível identificar três objetivos básicos de políticas tarifárias:

a) financeiros: cobertura dos custos dos serviços;

b) econômicos: indução a que as escolhas dos usuários se dêem de forma economicamente ótima; e

c) sociais: redistribuição de renda e inclusão de classes menos favorecidas. Esses objetivos estão ligados à eficiência produtiva, alocativa e distributiva, respectivamente.

Os objetivos da política tarifária são, muitas vezes, conflitantes. Por exemplo, numa ótica estritamente financeira, o ideal pode ser a tarifação pelo custo médio do serviço, enquanto numa ótica econômica, cada usuário seria tarifado pelo custo marginal de sua entrada no sistema. Do ponto de vista social, cada usuário deveria ser tarifado de acordo com a sua capacidade de pagamento. A política tarifária é o resultado do grau de importância atribuído a cada objetivo.

Diagrama demonstrando a estrutura da Política Tarifária:




III.4. Estrutura Tarifária

A estrutura tarifária é constituída de três elementos que, combinados, definem as bases de cobrança pelos serviços públicos. São eles:

• Valor ou nível da tarifa: método de determinação da tarifa e procedimentos de reajustes e revisões ao longo do tempo.

• Estratégia de cobrança: distinguem-se, basicamente, duas estratégias – a de unificação e a de diversificação tarifária. Nesta última, são importantes as questões relacionadas com a integração e com as isenções, subsídios e descontos.

• Opções de pagamento: condições oferecidas aos usuários para a quitação de determinada tarifa.


III.4.1. Métodos mais Utilizados


Entre os métodos mais utilizados nas cidades brasileiras predomina a determinação da tarifa pelo custo médio apurado em planilha gerada pelas disposições nos editais de licitação, tendo como valores referenciais os definidos pela proposta da empresa ganhadora. No entanto, outros métodos podem também ser usados.

a. Custo médio apurado em planilha

Consiste em estabelecer um valor de tarifa que cubra os custos totais de operação acrescidos de uma taxa de retorno sobre o capital investido, quase sempre fixada em 12% ao ano. O valor da tarifa é obtido dividindo o custo dos serviços pela sua quantidade medida e projetada para certo período.

O custo por serviço medido é calculado segundo uma planilha que leva em conta os preços dos diferentes insumos (pessoal, máquinas e equipamentos, encargos tributários e sociais, depreciação, encargos gerais, tarifas diversas, etc.) e as quantidades médias consumidas, expressas por coeficientes técnicos. Consideram-se também os custos de remuneração e depreciação do capital investido em veículos, equipamentos, móveis e imóveis, etc. Os tributos diretos são também elementos de custo importantes incorporados ao cálculo da tarifa.

A principal vantagem desse modelo é permitir a cobertura integral dos custos e de suas variações ao longo do tempo.

Entretanto, apresenta várias desvantagens, principalmente as seguintes:

• Não incentiva a racionalização de custos, já que a redução do custo planilhado pode levar à redução da receita total e dos benefícios para os operadores. Essa dificuldade tem levado à adoção de mecanismos de estímulo à eficiência e melhoria de qualidade (com resultados práticos ainda muito limitados).

• Não estimula a eficiência produtiva, pois empresas menos eficientes contribuem para majorar os custos médios do sistema, elevando a tarifa; por outro lado, empresas eficientes não podem obter vantagens competitivas, como, por exemplo, reduzir suas tarifas.

• Dificuldade de quantificação dos custos reais, quando no ambiente atuam diversas empresas operadoras.

• Exige demasiados esforços político-administrativos nas negociações para reajustes periódicos das tarifas.

b. Tarifa-teto (price cap)

O sistema de tarifa-teto está sendo muito empregado em vários serviços públicos, no Brasil e no mundo, principalmente nas novas concessões de telecomunicações e energia elétrica. Consiste no estabelecimento de um valor máximo de referência (teto tarifário). O preço cobrado do usuário é definido pelo concessionário, desde que não ultrapasse o teto. O valor teto pode ser estabelecido também para um grupo de serviços similares, como, por exemplo, as linhas incluídas numa área de concessão. Nesse caso, às vezes se autoriza o concessionário a fixar valores de tarifas abaixo ou acima do teto, desde que a média ponderada das tarifas não o ultrapasse (a ponderação seria feita, por exemplo, pela quantidade de usuários de serviços que paga cada tipo de tarifa).

Há casos em que, além do teto, o poder público especifica um piso tarifário, para evitar práticas de dumping (tarifas inferiores aos custos para eliminar concorrentes). Desta forma, os editais de licitação deverão estabelecer os valores que são inexeqüíveis, a fim de se prevenir contra este tipo de artifício.

O mecanismo compreende uma regra de reajuste por índice público de preços, acompanhada de previsão da redução de custos por aumento de produtividade, medidas que apresentam as seguintes vantagens:

• As tarifas são ajustadas pelos cessionários e/ou permissionários, às condições da demanda e da oferta concorrente, se for o caso ou em função de implantação de procedimentos operacionais que permitam a universalização dos serviços e consideráveis ganhos sociais, como por exemplo: a seleção domiciliar de resíduos sólidos e, ampliação da reciclagem de resíduos sólidos.
• A possibilidade de ajustes incentiva o aumento da eficiência.
• Os usuários se apropriam dos ganhos de eficiência, que são deduzidos dos reajustes de tarifas, do ponto de vista financeiro e social.

As maiores dificuldades na sua aplicação estão nos mecanismos de reajuste da tarifa-teto, ainda sujeitos a muita controvérsia dada à necessidade de diagnósticos pontuais bastante aprofundados. Isto é, tratamento caso a caso, em se tratando de serviços de coleta, transporte, manejo e tratamento de resíduos sólidos. Para ser bem sucedido, ele pressupõe também certo nível de competição entre prestadores de serviços, o que é saudável para o sistema, vez que, propicia na concorrência, a apresentação de bons projetos básicos quando dos procedimentos licitatórios, até então inexistentes na maioria dos Municípios Brasileiros e que têm custos significativos quando ficam somente a cargo de tais entes a obrigação de gerá-los.

c. Licitações competitivas (competitive tendering)

Havendo licitação dos serviços, pode ser adotado o critério de menor tarifa média ou teto para a seleção dos candidatos. Uma vez definido o concessionário, a autoridade governamental estabelece apenas os reajustes ou as revisões.

Às vezes o julgamento se baseia na chamada “tarifa de remuneração”. Não se trata propriamente de um critério baseado na tarifa, tal como definida anteriormente (preço pago pelo usuário pelos serviços).

Esse método tem como vantagem a escolha da prestadora de serviços que apresentar maior eficiência no processo de competição pela entrada no sistema. Para prazos de concessão muito longos, susceptíveis a modificações profundas nas condições de mercado, a garantia de eficiência fica comprometida. Os prazos muito curtos, por sua vez, exigiriam licitações freqüentes, dificilmente compatíveis com o período de recuperação do capital investido, os dispositivos da legislação trabalhista e normas de licitação brasileiras.


III.4.2. Procedimentos de Revisão e Reajuste de Tarifas

a) Revisão da Tarifa

A revisão ocorre sempre que há alteração na estrutura de custo tomada como referência para o cálculo da tarifa inicial. Por exemplo, o órgão concedente/permitente muda o tipo de veículo coletor ou qualquer outro equipamento que fora exigido no edital de licitação.

b) Reajuste da Tarifa

O reajuste da tarifa ocorre quando são constatadas variações nos preços dos insumos. Atualmente, no Brasil, são comuns os reajustes anuais, coincidindo com a época de negociações de salários. E, a norma legal que trata das Diretrizes Nacionais para o Saneamento Básico foi taxativa definindo que, o intervalo mínimo para este reajuste é de doze (12) meses (Art. 37 da Lei Federal nº 11.445/2007). O procedimento de reajuste mais freqüente é o recálculo do custo médio pela planilha, a partir da atualização dos preços de insumos, dos dados de demanda (usuários dos serviços públicos) e de oferta (ampliação dos serviços).

Outros métodos podem ser utilizados, levando em conta ou não os valores planilhados. Entre eles, destacam-se:

• Índices de preços: atualização do valor da tarifa por índices apurados para o setor em âmbito local, regional ou nacional. A utilização de índices de preços muito gerais, como o IPCA, IGP, ou IGPM, pode introduzir distorções na correção de custos do setor, ora superestimando, ora subestimando as variações ocorridas, pois as variáveis neles consideradas podem não guardar relação direta com os preços de insumos dos serviços públicos, nem com os ganhos ou perdas de produtividade, em razão da forte tendência da economia em expurgar itens indicadores com a finalidade de se atender a metas inflacionárias definidas pelo governo central.

• Adoção do índice de outra cidade ou sistema de limpeza pública e coleta de lixo: nesse caso, o reajuste é feito com base em índices verificados em outras cidades ou outros sistemas de serviços públicos, por comparação.

• Negociação entre interessados: em alguns municípios brasileiros os reajustes resultam de uma negociação entre interessados, sob a coordenação do poder público. Porém, quando não se apóiam em bases técnicas, essas decisões, mesmo legitimadas politicamente, podem levar ao desequilíbrio econômico e financeiro dos serviços, além, é claro, de não ter boa aceitação do ponto de vista legal, considerando os princípios estabelecidos pela Constituição Federal para a administração Pública (Caput do Artigo 37).


III.4.3. Estratégia de Cobrança de Tarifas

Unificação Tarifária

A tarifa unificada parte do pressuposto de que todo usuário do serviço é igual, independentemente de sua condição de renda e, portanto, deverão arcar igualmente com os custos idênticos e proporcionais aos resíduos por eles gerados e que demandam serviços púbicos.

Diversificação Tarifária

Várias tarifas podem ser criadas para levar em conta as diferenças dos usuários, considerando a especialidade exigida e que se relaciona a cada demanda específica, destarte, exigindo-se maior qualidade dos serviços.

Para que essa estratégia seja eficiente, devem existir certas precondições:

a) Os geradores dos resíduos deverão ser diferenciados (do comum ao mais perigoso).
b) As empresas devem entender as necessidades dos diferentes geradores de resíduos;
c) Os custos da coleta dos resíduos, incluem campanhas de conscientização ou não;
d) A prática não deve gerar pouca resistência por parte dos usuários dos serviços;
e) A diversificação de tarifas deve ter base legal.

Em suma, a diversificação de tarifas pode ser feita em função de dois critérios básicos:
a) levar em conta as diferenças entre usuários, e
b) levar em conta a qualidade exigida para os serviços.

Para que essa estratégia seja eficiente, devem existir certas precondições:

a) os usuários dos serviços devem ser geradores de resíduos diferenciados;
b) os concessionários/permissionários devem entender as necessidades dos diferentes geradores de resíduos (usuários dos serviços públicos):
c) os custos no tratamento especializado e diferenciado não devem exceder o faturamento extra obtido pela diferenciação de tarifas;
d) a prática não deve gerar resistência significativa por parte dos usuários dos serviços públicos;
e) a diversificação de tarifas deve ter base legal.


III.4.4. Dos Subsídios e Isenções das Tarifas de Serviços Públicos

Os subsídios e isenções do pagamento de tarifas e os descontos concedidos a determinadas categorias de usuários, quando não forem assumidos diretamente pelos cofres públicos de quem os concedeu, integrará a composição dos custos dos serviços e, portanto, serão fatores que deverão ser considerados no cálculo de cada tarifa específica. Exemplos: coletas dos prédios públicos e das entidades de assistência social, descontos (subsídios) no valor das tarifas em razão de interesse social, etc.


III.4.5. Da Remuneração dos Concessionários/Permissionários

Embora não seja um componente da política tarifária, a forma como os operadores são remunerados influencia a estrutura tarifária e por ela é influenciada.

a) Remuneração Direta

A remuneração direta, pelo usuário, ou por uma entidade – governamental, privada, ou mista – que paga diretamente ao concessionário/permissionário, mediante a apresentação de fatura, pelo serviço que lhe foi prestado. Sendo bons exemplos os serviços de coleta de resíduos sólidos de saúde, cuja obrigação do destino final de tais resíduos são os respectivos estabelecimentos de saúde e, os serviços de coleta de resíduos sólidos das construções e demolições.

b) Remuneração Indireta

A remuneração indireta se dá quando os usuários dos serviços efetuam o pagamento a outro ente que se responsabilizará pela sua destinação aos permissionários/concessionários que realizaram os serviços públicos, mediante medição e faturamento compatibilizados por cada usuário dos serviços, sendo compreendidos neste caso, os Municípios consorciados que se responsabilizarão pela arrecadação tributária e, pela complementação dos valores que darão o total da remuneração dos serviços por tarifa pública. Destarte, transferindo os valores arrecadados a título de pagamento das tarifas que fluem diretamente para o caixa da operadora que prestou o serviço. Sendo bons exemplos os serviços de coleta de lixo comum e, os serviços de operação de aterro sanitário, cujo Consórcio remunerará a operadora dos serviços, conforme medição e apropriação por força de contrato de rateio.


III.4.6. Da Tecnologia de Cobrança

Nas cidades brasileiras, a forma de cobrança dos serviços de coleta de lixo têm sido insipientes, mesmo no Rio de Janeiro que implantou sistema de cobrança deste tipo de serviço há mais de trinta (30) anos, ainda não encontrou uma solução mais eficiente para a cobrança. Entretanto, comparado com outros Municípios brasileiros, foi o que mais evoluiu neste sentido, vez que, tradicionalmente, os serviços de coleta de lixo sempre foram custeados através da controvertida taxa de coleta de lixo que, nos sistemas de arrecadação sempre estiveram atreladas ao boleto de cobrança do IPTU (Imposto Predial e Territorial Urbano).

Vislumbra-se, portanto, dado ao grande problema para os Municípios Utentes do Consórcio, em promover este tipo de arrecadação, a opção da cobrança da tarifa junto com a tarifa dos serviços de água e esgotos, contanto, que seja celebrado convênio com a empresa que opera o sistema nos Municípios Utentes do Consórcio. Pois, esta possibilidade está prevista na legislação e, no estatuto de criação de tal ente público.

Com relação aos serviços de coleta de resíduos sólidos das construções e demolições, poderá se dá de forma mista, cuja arrecadação primeira se dará com o requerimento da licença junto ao Setor de Licenciamento de Obras da Prefeitura, a qual se responsabilizará pela medição por estimativa e o lançará junto ao valor referente ao pagamento da licença a ser concedida mediante a sua quitação via Tesouraria ou rede bancária. Destarte, responsabilizando-se pela transferência de tal valor aos cofres da empresa permissionária dos serviços, mediante a apresentação da planilha de medição. Sendo a outra forma de cobrança em função da contratação direta do permissionário dos serviços com o gerador de tais resíduos. Normas regulamentadoras desenvolvidas pelo ente regulador do Consórcio disciplinarão os procedimentos de serviços necessários.


IV – DAS INDICAÇÕES DAS TARIFAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS

Atentos às determinações legais e jurisprudenciais, forçoso é afirmarmos que, sob qualquer imposição que se apresente para a definição de tarifas de serviços por esta empresa de consultoria ou por qualquer outra forma que não seja através dos reais caminhos onde haja a necessidade das discussões dos serviços e seus preços pelos prestadores de serviços e pelos seus usuários que, efetivamente, deverão participar por força de disposições de Lei – e é esta a grande mudança esperada para o comportamento dos gestores públicos e que nos impõem a Lei que trata da Política Nacional de Saneamento e de Resíduos Sólidos – onde efetivamente se definirão os caminhos a serem seguidos para o estabelecimento do quanto a ser cobrado por cada tipo de serviço (preço público).

Dentre os instrumentos norteadores para a discussão das tarifas públicas, o Consórcio e a sociedade, a partir destes trabalhos contratados com a HS Consultoria, terão disponíveis as modalidades e metodologias para a escolha da melhor forma de composição da política tarifária para cada tipo de produto e, que se reforça com os estudos de viabilidade técnica e econômica que apresenta tarifa média, tendo como critério os estudos microeconômicos para o cálculo dos custos para os serviços, de sorte que se possa estabelecer o preço da tarifa à luz das normas imperantes, dentre elas, as que se relacionam aos processos licitatórios, onde na maioria das vezes os preços das tarifas se definem após o julgamento da melhor proposta apresentada para a operação dos serviços e que deverão sempre levar em conta o preço que seja razoável, isto é módico, das tarifas sem comprometimento da sustentabilidade dos serviços. Decisões baseadas no Código de Defesa do Consumidor nos indicam estas providências e cautelas.


V – REFERÊNCIAS LEGAIS E BIBLIOGRÁFICAS

1. Constituição Federal;
2. Constituição do Estado da Bahia;
3. Lei Federal 7.802, de 11 de julho de 1989;
4. Lei Federal 8.987 que trata do regime de concessão e permissão de prestação de serviços públicos;
5. Lei Federal 9.605 que dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente;
6. Lei Federal 11.107 que dispõe sobre normas gerais de contratação de consórcios públicos;
7. Lei Federal 11.445 que estabelece diretrizes nacionais para o saneamento básico;
8. Lei Federal 12.305 que institui a política nacional de resíduos sólidos.
9. Lei Federal 8.666 que trata de licitações e contratos para a administração pública;
10. Lei do Estado da Bahia, nº 11.172, de 01 de dezembro de 2008 que instituiu princípios e diretrizes da Política Estadual de Saneamento Básico e, disciplina o convênio de cooperação entre entes federados para autorizar a gestão associada de serviços públicos de saneamento básico;
11. Protocolo de Intenções;
12. Leis Municipais de ratificação do Protocolo de Intenções;
13. Lei Federal Estatutos do Consórcio de Desenvolvimento Sustentável sobre consórcio;
14. Decreto Federal nº 7.217, de 21 de junho de 2010 que regulamenta a Lei nº 7.217, de 21 de junho de 2010 que regulamenta a Lei Federal nº 11.445, de 05 de janeiro de 2007, que estabelece diretrizes nacionais para o saneamento básico;
15. Decreto Federal nº 7.404, de 23 de dezembro de 2010 que Regulamenta a Lei 12.305 que institui a política nacional de Resíduos Sólidos;
16. Estudos: “O poder de polícia da administração e sua delegação” (da impossibilidade do exercício do poder de polícia pelo ente privado). – 11/2000 – Bruno Nubens Barbosa Miragem. Jus Navigandi. HTTP://jus.uol.com.br;
17. Artigo: Limites da Competência Regulamentar do Poder Executivo. Organização Administrativa e Autonomia das Entidades Descentralizadas. – Antonio José Calhau de Resende. Assembléia Legislativa do Estado de Minas Gerais;
18. Artigo: Os municípios e o planejamento do saneamento básico. – Autores: Jefferson Renato Teixeira Ribeiro; Caroline Surian Ribeiro; Ivan Geraidine. Revista de Administração Municipal – IBAM, Ano 57, nº 274 – Abril/Setembro de 2010 – pgs. 05 a 15;
19. Artigo: Poder de Polícia. Autor: Arion Alvaro Pataki. Boletim Jurídico. – http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto;
20. O reforço da legitimidade democrática das agências reguladoras. Márcio Sampaio Mesquita Martins. 12/2010. – Jus Navigandi. HTTP://jus.uol.com.br;
21. Curso de Direito Administrativo: parte introdutória, parte geral e parte especial. Diogo de Figueiredo Moreira Neto. – 9º Ed. Rio de Janeiro. Ed. Forense – 1990;
22. 1000 Perguntas de Direito Administrativo. Walter Gaspar. Editora Lumen Juris Ltda. - Rio de Janeiro – 1995;
23. Direito Municipal Brasileiro. Hely Lopes Meirelles. Editora LTR. 1982.
24. ABC do DIREITO MUNICIPAL. José Renato Uchôa. Editora Forense, Rio de Janeiro, 1984;
25. Curso de direito Administrativo. José Cretella Júnior. 10ª Edição revista e atualizada. Forense, Rio de Janeiro – 1989.