quinta-feira, 30 de janeiro de 2014

REFERENCIAIS TÉCNICOS QUE ATESTAM CONHECIMENTOS DO CONSULTOR




I – Em fundamentação de Mensagem a Projeto de Lei, de iniciativa do Poder Executivo Municipal de Pinheiral – Estado do Rio de Janeiro, que trata da Autorização a este para celebrar Convênio com entidade filantrópica ou sem fins lucrativos, conforme excertos de matéria de autoria de Nildo Lima Santos, a seguir transcritos:

Existem desentendimentos entre os técnicos dos inúmeros Tribunais de Contas que analisam as contas dos gestores públicos; principalmente, dos responsáveis pelas contas municipais. Destarte, colocam-se dificuldades onde elas não existem e, ao invés de primarem pelo cumprimento da Lei - no caso, a Lei de Licitações e Contratos (Lei Federal 8666/93) -, ofendem-na não reconhecendo o seu império na parte que trata da dispensa de licitação na contratação de instituição nacional sem fins lucrativos, incumbida regimental ou estatutariamente do desenvolvimento institucional, expressão que é o tema a ser abordado: “...desenvolvimento institucional”, especificamente, o inciso XIII do artigo 24 da referida Lei.
Convém, separadamente, tomarmos os conceitos das palavras que formam a expressão: “desenvolvimento institucional”, para depois nos adentrarmos sobre o conceito em geral de tal expressão e, o que o legislador quis fazer entender na expressão positivada desde 1993, portanto, já há quase dezoito anos e que permanece sem nenhuma alteração na sua redação original.
Pegando-se primeiro a palavra isolada: “desenvolvimento”. Desenvolvimento, hodiernamente, é compreendido como um processo de melhoria, sistemático e dinâmico que implica na implantação de mecanismos que propiciem mudanças que evoluam em crescimento e avanço em determinado contexto. E, por último a segunda palavra: "institucional", que é uma derivação da palavra instituição. Quer dizer: próprio de uma instituição; uma organização interna de uma empresa.
Mais facilmente, agora, poderemos conceituar a real expressão: “desenvolvimento institucional”. Conceito este, sem sombras de dúvidas que é o mesmo pensado pelo legislador ao inseri-lo no inciso XIII do artigo 24 da Lei Federal 8666/93 e, assim compreendido: “Desenvolvimento institucional, no sentido geral, é a oportunidade clara e precisa de transformação – mudança de processos, sub-processos, sistemas, sub-sistemas, comportamentos, arranjos institucionais e gerenciais normativos e não normativos, etc. – que tem a organização de evoluir de forma dinâmica com mais rapidez, eficiência e eficácia no cumprimento dos seus objetivos e finalidades.” Nildo Lima Santos. (destaque em azul nosso).

II – Em decisão do Ministro do Tribunal de Contas do Distrito Federal, na utilização de entendimentos do consultor Nildo Lima Santos, na fundamentação de seu relatório em concessão de direitos a policial civil de Brasília:
Penso assistir razão ao recorrente.
Inicio relembrando a inegável importância dos sindicatos em um Estado Democrático de Direito. A própria Constituição Federal assegura (art. 8º, caput) a livre associação profissional ou sindical, dizendo ser obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas (inciso VI, art. 8º), a quem cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas (inciso III).
Corroborando o que disse acima, trago, a seguir, excerto do parecer emitido por Nildo Lima Santos, Consultor em Administração Pública, que bem destaca a importância da função exercida pelos dirigentes sindicais
(...) O artigo  da Constituição Federal, combinado com o inciso VI do seu artigo 37, garante a representatividade dos dirigentes sindicais a qual reside na autonomia que a entidade de classe tem para a discussão de dissídios nas esferas administrativas e judiciais, implicando, destarte, o reconhecimento da importância da entidade e de seus dirigentes, para o equilíbrio das atividades exercidas pelo Estado e, que, necessariamente, em sua maior extensão, sempre estarão a cargo dos servidores públicos.
Esta análise sistemológica, de fato, deverá ser considerada, para a garantia não só dos direitos ao exercício das atividades sindicais, como também, ao exercício da direção da entidade e sua importância para o processo de democratização e aperfeiçoamento do Estado brasileiro em seus múltiplos sentidos.
A representatividade que tem os dirigentes das entidades de classes e sindicais pressupõe a disponibilidade destes em tempo integral para o exercício de atribuições que são deveras de interesse público e, portanto, da maior significância para a sociedade brasileira.
Provavelmente em função dessa importante missão dos sindicatos, a LODF prescreve (parágrafo único do art. 36) que “a lei disporá sobre licença sindical para os dirigentes de federações e sindicatos de servidores públicos, durante o exercício do mandato, resguardados os direitos e vantagens inerentes à carreira de cada um.” (negrito e destaque nosso).

http://www.jusbrasil.com.br/diarios/59030986/dodf-secao-01-12-09-2013-pg-35#

Diário Oficial, 12 de setembro de 2013
Diário Oficial, 12 de setembro de 2013
PROCESSO Nº 12289/2008 - Aposentadoria de CELSO JORGE CÔBO ARRAIS-PCDF. DECISÃO Nº 4133/2013 - O Tribunal, por unanimidade, de acordo com o voto do Relator, decidiu: I - dar provimento ao pedido de reexame interposto por CELSO JORGE CÔBO ARRAIS contra a Decisão nº 3.940/2012, considerando como tempo de atividade estritamente policial o período do curso de formação policial para ingresso no Cargo de Agente de Polícia da PCDF (de 09.02.1987 a 08.04.1987), bem como o período de 06.09.91 a 16.11.93, quando o servidor desempenhava mandato classista; II - dar ciência desta decisão ao interessado, por meio de seu representante legal, e à Polícia Civil do Distrito Federal – PCDF; III - autorizar a devolução dos autos à Sefipe, para a adoção das medidas de praxe. O Conselheiro PAIVA MARTINS seguiu o Relator, apresentando declaração de voto, elaborada em conformidade com o art. 71 do RI/TCDF.


Decidiu, mais, acolhendo proposição do Conselheiro PAIVA MARTINS, mandar publicar, em anexo à ata, o relatório/voto do Relator (Anexo III).

III – Em decisão do Tribunal de Contas do Estado de Rondônia, Conselheiro Relator, acata posicionamento do consultor Nildo Lima Santos, em arguição na defesa de contas públicas do Município de Rolim de Moura, conforme segue:
[...].
2 - Síntese das Alegações

Os gestores afirmam que respaldam suas declarações no entendimento de Nildo Lima Santos que inclui como recursos financeiros, além de bancos e tesouraria, as responsabilidades financeiras. (destaque em negrito e grifo nosso).

Eis a transcrição, na íntegra, de parte de suas afirmações:

[...] o dinheiro em caixa (bancos, tesouraria) e, inclusive, responsabilidades financeiras – esta última que compõe o realizável – são conhecidos como recursos financeiros. O recurso financeiro é o dinheiro vivo (os valores em papel moeda ou metal moeda) disponível ou sob a responsabilidade de alguém guardado em algum lugar (banco, caixa da tesouraria, cofre da tesouraria, no cofre ou conta bancária de algum servidor e sob sua responsabilidade). Portanto, tanto o disponível quanto o realizável, são contas do Ativo Financeiro.

[...].

Entre os subgrupos considerados na instrução e que integraram os valores do Ativo Financeiro, que resultou no “Superávit Financeiro” do exercício apurado, encontram-se: o disponível, os recursos vinculados e o realizável, e inclusive, frise-se, são contas consideradas pelo próprio sistema utilizado pelo Tribunal de Contas na geração dos relatórios de Prestações de Contas (Contas Anuais).

E assiste razão tanto ao Ministério Público de Contas (MPC) quanto aos responsáveis quando defendem que houve uma correção no demonstrativo encaminhado posteriormente (Anexo 14, fls. 1270/1271) que incidiria diretamente sobre este resultado e que não fora considerada na análise técnica, muito embora deva se considerar que esta falta não tenha agravado a conclusão do relatório técnico.

Não obstante tal situação, o cerne do questionamento suscitado pelo MPC, e que resultou na solicitação de esclarecimentos adicionais ao gestor, aborda o fato de considerar ou não os valores que integram o grupo do Ativo Financeiro Realizável no cômputo do Superávit Financeiro, nesse sentido assim entendeu o MPC:

Na apuração do equilíbrio econômico-financeiro pelo Balanço Patrimonial [...] incide em equívoco ao deixar de excluir da disponibilidade financeira do Ente o valor relativo ao Realizável.

E contrariando esse posicionamento manifestaram-se os responsáveis ao firmarem suas alegações no sentido de que estes valores devem ser computados para a apuração do resultado financeiro do exercício.

Tanto o posicionamento adotado pelo MPC, quanto pelos responsáveis é parcialmente procedente, pois não se deve nem excluir todos os valores, como também não se deve incluí-los em sua totalidade.

Esse entendimento encontra-se amparado pelo disposto no § 1º, art. 105 da Lei Federal 4.320/64 que assim estabelece:

O Ativo Financeiro compreenderá os créditos e valores realizáveis independentemente de autorização orçamentária e os valores numerários (Grifamos).

[...].

Considerando que a supressão de algumas infringências apontadas inicialmente na análise técnica, em especial a que trata do desequilíbrio nas contas do Município, modifica a essência na qual se fundamentou a proposta do parecer emitida pelo Corpo Técnico às fls. 1402 dos autos, entendemos, data venia, que as Contas do exercício de 2010, da Prefeitura Municipal de Rolim de Moura, sob responsabilidade do Excelentíssimo Prefeito, senhor SEBASTIÃO DIAS FERRAZ, devem merecer, por parte do Egrégio Plenário desta Corte de Contas, PARECER PRÉVIO PELA APROVAÇÃO COM RESSALVAS, nos termos da competência atribuída pelo art. 35 Lei Complementar nº 154/96 c/c o art. 38, 47 e 49, § 1.º do Regimento Interno do Tribunal de Contas do Estado de Rondônia.

IV – Professor de direito do trabalho e de sociologia jurídica, autor de várias obras da área do direito, em estudos publicados em revistas e sites especializados da área jurídica cita texto do consultor Nildo Lima Santos, conforme excertos a seguir transcritos:

 Estabilidade extraordinária de servidores públicos e a busca pela Justiça (Uma análise do art. 19 do ADCT/CF88 com base na teoria dos direitos fundamentais)

Clovis Renato Costa Farias SUMÁRIO: 1 A situação excepcional dos trabalhadores abrangidos pelo art. 19 do ADCT/CF88. 2 Breve escorço histórico sobre a estabilidade e a efetividade no constitucionalismo brasileiro. 3 Ponderações sobre a diferenciação entre estabilidade e efetividade. Regra e excepcionalidade do art. 19 do ADCT. 4 O posicionamento restritivo e em descompasso do STF e do STJ com relação ao art. 19 do ADCT. 5 Sintonia social emergente na jurisprudência e na legislação. Dinâmica das relações de trabalho. Bibliografia.

Especialista em Direito e Processo do Trabalho, Mestre em Direito Constitucional pela Universidade Federal do Ceará – UFC, Membro do GRUPE (Grupo de Estudos e Defesa do Direito do Trabalho e do Processo Trabalhista) e do Grupo de Estudos Boaventura no Ceará. Professor de Sociologia Jurídica, Direito do Trabalho e Processo Trabalhista.

RESUMO A estabilidade extraordinária positivada no art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição de 1988, que concedeu direitos aos servidores que laboravam em condições equiparadas aos que prestaram concurso público, ante a existência da duplicidade de regimes na administração pública brasileira, atende aos valores postados na Constituição de 1988, bem como ao Estado Democrático de Direito, devendo no caso ser vista de forma ampliativa e valorada nos aspectos sociais intrincados em seu contexto fático-jurídico. O que, de plano parece cristalino, mas, que aos olhos da doutrina majoritária brasileira e da jurisprudência dos Tribunais Superiores, tem sido visto restritivamente, reconhecendo-se apenas a estabilidade sem efetividade, prejudicando os trabalhadores especialmente se tratando de discriminações sofridas nos próprios locais de trabalho, quanto na aquisição de direitos decorrentes da relação mantida com a administração pública. Clama-se pelo reconhecimento do período ou da condição de efetivo, que deve ser entendida no caso excepcional criado pelo art. 19 do ADCT intrincando os institutos da estabilidade e da efetividade no serviço público. Situação que justifica o manejo da teoria dos direitos fundamentais, por tratar-se de direito fundamental de segunda dimensão, o direito ao trabalho, a ser prestado de forma digna, para que se possa aproximar paulatinamente do ideal de justiça social. PALAVRAS-CHAVE Art. 19 do ADCT/CF88. Estabilidade e efetividade no serviço público. Situação excepcional. Teoria dos direitos fundamentais. Justiça.

RÉSUMÉ
La stabilité extraordinaire valeur positive dans l'art. 19 de la Loi sur les mesures constitutionnelles temporaires de la Constitution de 1988, qui accordait le droit aux serveurs qui ont travaillé dans des conditions similaires à l'offre à condition que, avant l'existence des systèmes en double dans l'administration publique brésilienne, répond aux valeurs publiées dans la Constitution de 1988 et que la règle de droit démocratique, et dans le cas être considérée comme une valeur et une large aspects sociaux dans leur contexte factuel et juridique complexe. Qui, il semble avion de cristal, mais aux yeux de la doctrine et la jurisprudence de la majorité devant les tribunaux brésiliens Supérieur, a été considérée de façon restrictive, ne reconnaissant que la stabilité sans efficacité, blesser les travailleurs en particulier lorsqu'il s'agit de discrimination dont sont victimes dans les lieux de travail concernant l'acquisition de droits découlant de la relation entretenue avec le gouvernement. Prétend être la reconnaissance de la période ou l'état réel qui doit être compris dans des circonstances exceptionnelles créées par l'art. ADCT 19 Instituts complexe de stabilité et d'efficacité dans la fonction publique. Situation qui justifie la théorie de la gestion des droits fondamentaux, parce qu'elle est un droit fondamental de la deuxième dimension, le droit au travail, à être livrés d'une manière digne, afin que nous puissions progressivement s'approcher de l'idéal de justice sociale.
MOTS-CLÁS L'article 19 de ADCT/CF88. Stabilité et l'efficacité dans la fonction publique. Situation exceptionnelle. Théorie des droits fondamentaux. Justice.
[...].
Como destaca Santos(27), a Justiça Federal há alguns anos vem modificando o posicionamento acerca da efetividade pleiteada para o servidor que adquiriu a estabilidade no cargo público da administração direta, suas fundações e autarquias, por força do Artigo 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT). O entendimento que prevalecia, inclusive em vários julgados, diga-se de passagem, por inspiração dos julgados anteriores à Constituição Federal de 1988, de que a estabilidade concedida pela Constituição Federal ao servidor que contava cinco (05) anos até a data de sua promulgação, não lhe assegurava a “efetividade” e, esta somente seria adquirida após este ser submetido ao concurso público. Felizmente, este entendimento está evoluindo seguindo a lógica onde o princípio é de que a “efetividade” sempre foi pressuposto para a aquisição da “estabilidade” no cargo público, e não o inverso, ou seja: “a estabilidade como pressuposto da efetividade”. (destaque em negrito nosso).
[...].
26 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais. 16ª ed., 1991, p. 377.
27 SANTOS, Nildo Lima. A efetividade como consequência do direito à estabilidade excepcional de servidor alcançado pelo art. 19 do ADCT – entendimento em evolução. A efetividade como consequência do direito à estabilidade excepcional de servidor alcançado pelo art. 19 do ADCT – entendimento em evolução. O caso dos servidores de juazeiro e o direito a integrarem plano de carreira e vencimentos e aos benefícios pecuniários estabelecidos em estatuto. Net: http://wwwnildoestadolivre.blogspot.com/2009/08/efetividade-como-consequencia-do.html. Acesso em: 24.12.2010.
28 CF/67: Art 99 - São estáveis, após dois anos, os funcionários, quando nomeados por concurso. § 1º - Ninguém pode ser efetivado ou adquirir estabilidade, como funcionário, se não prestar concurso público.

V – Município de Crateús em Defesa de Tomada de Contas cita entendimentos do consultor Nildo Lima Santos em matéria que trata de contratação com OSCIP, conforme segue, colado:
JUSTIFICATIVA EM PROCESSO DE TOMADA DE
CONTAS ESPECIAL DO MUNICÍPIO DE CRATEÚS/CE
PROCESSO N. ° 2006.CRA/TCE.21200/09
JUSTIFICATIVA
NATUREZA: TOMADA DE CONTAS ESPECIAL
MUNICÍPIO DE CRATEÚS
EXERCÍCIO DE 2006
RELATOR: PEDRO ÂNGELO SALES FIGUEIREDO
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-111i lk Vi-•O,4μ; nvii a ;04 1.4;¥ fie q1k1 Itét T (414e
Q-Y
ANTÔNIO IRISNAR RODRIGUES MELO, brasileiro, casado, Ex-Secretário de Gestão Administrativa do Município de Crateús, portador do RG N.° 7355265 SSP/SP, inscrito no CPF sob o N. ° 030.730.923-15, residente e domiciliado na Rua Edilson Brasil Soares, N.° 120, Bairro:
Água Fria, Fortaleza/CE, h: fine assinado, intimado a apresentar justificativas e documentos no presente processo, vem tributando máximo e costumeiro respeito, perante a insigne presença de Vossa Excelência, em tempo hábil, apresentar suas JUSTIFICATIVAS, acompanhada de documentação, relativa à contratação do ITS- Instituto Terra Social para a realização de Concurso Público para provimento de cargos do Município de Crateús, o que faz pelas razões fáticas e jurídicas, apresentadas doravante no corpo desta justificativa.

Ao Exmo. Sr.
Conselheiro Ernesto Sabóia da Figueiredo Júnior
Presidente do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado do Ceará
Rua Osvaldo Cruz, 1024,
FORTALEZA-CEARÁ. TRIBUNAL. DE CONTAS DOS MUNICIPIOS
No.PROTOCOLO: 30310/09
PROCESSO:2006,CRA.TCE.21200/09
JUSTIFICATIVA 2006
ENTRADA: 15/12/2009 EIS: 1
h. DA ANÁLISE DO PROCESSO LICITATOR101
11.1. DA SOLICITAW: PROCESSO LICITATÓRIO/ DO TO BÁSICO
Primordialmente, cumpre salientar que a solicitação do processo licitatório, que, no caso em tela, tratava-se da modalidade convite, foi encaminhada à comissão de licitação.

[...].
Quanto à possibilidade do ITS firmar contrato, Urge salientar que, visando tornar-se autosustentado, o Instituto pode celebrar contratos e convênios, de acordo com o art. 4.°, § 2.°, V, do Estatuto do ITS, ratificando o entendimento de que onde pode a administração pública contratar determinada ação com o setor privado, poderá também, caso haja conveniência da administração, promover a celebração de Termo de Parceria com a OSCIP e, até mesmo promover a contratação da mesma, mediante Contrato Administrativo sujeito ao rito da Lei Federal n° 8.666/93, seja para concorrer com outros licitantes ou até mesmo para ser dispensada da licitação.
É o que vem entendendo os doutrinadores e o estudiosos de direito público, senão vejamos:

"A entidade social sem fins lucrativos qualificada como OSCIP, em função desta qualificação, não está afastada de formalizar contrato com a Administração Pública, vez que, continua sendo uma organização com toda a sua forma jurídica estabelecida pelo Código Civil Brasileiro.
Entretanto, nesta condição, terá ela que se sujeitar aos ditames da Lei Federal n° 8.666/93 (Lei de Contratos e Licitações), podendo concorrer com empresas com finalidade econômica, com outros entes sociais e, até mesmo ser dispensada de licitação se enquadrar dentro dos critérios estabelecidos pelo Artigo 24 da citada Lei de Licitações.
A propósito, devemos observar que, a Lei de Licitações e Contratos (Lei Federal 8.666/93) não afasta, em hipótese alguma, a participação de entes sociais sem fins lucrativos no fornecimento ao Poder
Público, conforme dispositivos a seguir transcritos:
"Art. 24. É dispensável a licitação:
( )
XXXV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão".(Grifo nosso)
( )
Nildo Lima Santos. Bacharel em Ciências Administrativas. Pós Graduado em Políticas Públicas e Gestão de Serviços Sociais.(destaque em azul nosso).


Sobre o capital e a liberdade



Nildo Lima Santos

O capital privado é libertador, por permitir a qualquer indivíduo que tenha sonhos, desejos e ambições: a possibilidade destes serem realizados. Destarte, o único risco que ele correrá é o de ser escravo da insaciabilidade de seus sonhos, desejos e ambições. E, nestas condições, estará oportunizando a realização de tais qualidades - de sonhar, desejar e ambicionar - a outros indivíduos. Portanto, é correto se afirmar que todo capital empregado nos meios lícitos de produção é essencialmente social e, potencialmente democrático. Já o capital ilícito e, dos meios ilícitos de produção, é degradador da sociedade humana e tiraniza o indivíduo e o Estado, corroendo-os de tal forma que, tornar-se-á quase impossível o retorno ao estado natural da pacífica e boa convivência humana. Destarte, é verdadeiro se afirmar que: toda ideologia que nega esta realidade, é essencialmente degeneradora do comportamento humano com relação à moral e bons costumes.     




quinta-feira, 16 de janeiro de 2014

Modelo de declaração de assentamento em terra rural por tradição

Elaborada por Nildo Lima Santos. Consultor em Adminisração Pública 



DECLARAÇÃO DE ASSENTAMENTO, POR TRADIÇÃO, EM ÁREA DE TERRA RURAL


Aos ___________________ dias do mês de ____________________ do ano de ____________, eu, _________________________________________, estado civil ______________________, profissão ___________________________, residente em (na) (no) ______________________, distrito de _________________________, Município de _______________________________,
Estado da Bahia, portador de RG nº _______________________, CPF ____________________, declaro residir e, exercer há mais de dez (10) anos a posse legal, mansa e pacífica, sem violência, ou precariedade, de imóvel rural no endereço supracitado, conforme descrito na DAP - Declaração de Aptidão ao Pronaf nr. ________________________, e, situado em polígono de área territorial que abrange ________Ha, (__________________________ hectares), conforme dados georreferenciados - especificamente para o PNHR - que, por tradição, caracteriza-se em área de terras destinadas a construção de moradias da população nativa do local; ou a ela agregada por vários vínculos afetivos e sociais, dentre os quais, os de parentesco. (Art. 1263 da Lei nº 10.406, de 2002 – Código Civil Brasileiro).

Declaro, ainda, não estar em andamento nenhuma ação judicial que questione posse destas referidas áreas.
Assim sendo, firmo a presente declaração de posse mansa e pacífica.

____________________ BA., _____ de __________________ de 20______.


______________________________________
Nome:
Proponente


______________________________________
Nome: Nildo Lima Santos
Presidente da EO



( OBS.: 1. Para reforçar a auto-declaração individual de quem tem a posse do território compreendido apenas por residências precárias e, para atender àqueles que não possuem nenhum imóvel no polígono que se quer construir e, que necessariamente seja por tradição. 2. O declarante é um dos que há mais tempo resida na localidade onde se construirá unidade residencial pelo PNHR e, de preferência que não seja um dos beneficiários do programa.) 



TRANSPORTE ESCOLAR. Miopia dos tribunais de contas



Nildo Lima Santos. Consultor em Administração Pública


          Frota escolar própria do Município é muito cara devido ao alto custo de manutenção e controle, além da depreciação acelerada dos veículos. Quanto à terceirização, é também cara, nos moldes que se fazem com a contratação de empresa com frota própria. A solução que encontramos aqui em alguns Municípios do Norte da Bahia foi a terceirização através de um Instituto com serviços especializados, o qual promove a subcontratação de veículos adequados junto à comunidade onde reside o aluno, de forma que, a segurança pessoal dos alunos e controle sejam mais eficientes, além do barateamento significativo dos custos com combustível, manutenção e controle. A contratação através de entidade social positivamente tem efeitos quando permite tratamento especializado do problema do ponto de vista que considera que a evasão escolar é também decorrente dos precários serviços de transporte dos alunos e, decorrente da falta de frequência (efetividade) dos serviços, mal planejados e mal administrados com rotas extensas e veículos precários, que desencadeiam vários fatores, dentre eles a fadiga do aluno que, por consequência, não tem o devido rendimento em sala de aula e com isto não é motivado a ir para a escola. O baixo custo de operação é, também, uma forte justificativa a favor da contratação de entidade social, já que a administração feita por este tipo de entidade goza de imunidade tributária e, portanto, o Estado não tira recursos do próprio Estado. E, por não ter, este tipo de entidade, a finalidade lucrativa, permite, ainda, a real distribuição de renda por todo o território do Município, já que empresa, geralmente com sedes em outros Municípios levam embora recursos tão necessários à economia local – transferência de renda. É o que os tribunais de contas, com raríssimas exceções, não conseguem enxergar, dada a miopia administrativa dos seus técnicos.     

sexta-feira, 10 de janeiro de 2014

Conceitos de serviços públicos


         Nildo Lima Santos. Consultor em Administração Pública.

A Lei de Concessões e Permissões de serviços públicos, exige o exercício de construção de uma nova forma de raciocinar sobre a matéria por solicitar uma nova luz para entendimentos conceituais que permitam estabelece e fixar conceitos específicos para os serviços públicos, para os quais deverão ser consideradas as fortes condicionantes à necessidade de da compreensão real do problema que se torna mais visível no aprofundamento das questões quando se esbarra nas fronteiras e delimitações do que é verdadeiramente público e, verdadeiramente privado. Os conceitos, ora definidos, são os seguintes:

1. Serviços públicos de domínio público:  
     
Os serviços públicos de domínio público são aqueles de obrigação do ente público, que tenha a titularidade legal para a sua execução por sua administração direta ou indireta e, que somente poderão ser executados por terceiros quando mediante contratação de quem tenha esta titularidade que o permita, quando necessário, impor e destinar na lei orçamentária as despesas e previsão das receitas para a execução dos serviços, podendo tais serviços gerar suas próprias receitas que sempre serão receitas públicas, mesmo que sejam cobradas por serviços delegados por concessão ou permissão.

2. Serviços públicos de domínio privado:

Serviço público de domínio privado é o tipo de serviço caracterizado como de interesse público e que é da iniciativa privada que dele tem o completo domínio e, que requer autorização do poder público para a sua execução pelo prestador dos serviços, sem relação jurídica de dependência econômica do poder público, outorgada, mediante licença, a pessoa física ou jurídica, para a exploração de atividade econômica, caracterizada por forte domínio da iniciativa privada e, com menor intensidade e complexidade de organização; podendo ser de natureza complementar a serviços concessionados e permissionados; e caracterizando-se, também, pela formalização através de ato administrativo precário e discricionário, podendo ser remunerado por meio tarifário ou não.

Através destes conceitos é possível a delimitação do universo de serviços públicos e, com isto, como consequência natural, a possibilidade de novas definições normativas legais e procedimentais, de sorte que propiciará tratamentos adequados individualizados para cada tipo de serviço devidamente reconhecido em suas peculiaridades e, necessidades instrumentais; destarte, propiciando melhor qualidade dos serviços públicos e oportunidades inúmeras de negócios nas múltiplas esferas sociais e econômicas. 


terça-feira, 7 de janeiro de 2014

Integração horas extras ao salário. Pretensão aceita



Número do processo:
1.0024.06.270023-2/001(1)

Relator:
FERNANDO BOTELHO
Relator do Acordão:
FERNANDO BOTELHO
Data do Julgamento:
20/11/2008
Data da Publicação:
10/12/2008
Inteiro Teor:
 
EMENTA: APOSENTADORIA. SERVIDOR. ADICIONAL NOTURNO E HORAS EXTRAS. INCORPORAÇÃO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. VEDAÇÃO LEGAL. - Estatuído pela Lei 6.565/75, art. 3º, III, que gratificações poderão incorporar os proventos do servidor inativo, cabe ao mesmo preencher os requisitos exigidos na norma para fazer jus à incorporação, o que, tendo sido atendido, impõe o acolhimento do pedido correspondente. - A Lei 10.745/92, art.13º, §5º, veda expressamente a incorporação do adicional de insalubridade aos proventos de aposentadoria, pelo que tal modalidade de gratificação deverá ser excluída dos proventos, face à observância do princípio da legalidade, pela administração pública.
APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO N° 1.0024.06.270023-2/001 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - REMETENTE: JD 6 V FAZ COMARCA BELO HORIZONTE - APELANTE(S): IPSEMG - APELADO(A)(S): MARIA JOSÉ GOMES PEREIRA - RELATOR: EXMO. SR. DES. FERNANDO BOTELHO
ACÓRDÃO
Vistos etc., acorda, em Turma, a 8ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, EM REFORMAR PARCIALMENTE A SENTENÇA, NO REEXAME NECESSÁRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTÁRIO.
Belo Horizonte, 20 de novembro de 2008.
DES. FERNANDO BOTELHO - Relator
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
O SR. DES. FERNANDO BOTELHO:
VOTO
Trata-se de reexame necessário e recurso de apelação interposto em face de sentença que, proferida em ação ordinária de cobrança ajuizada por MARIA JOSÉ GOMES PEREIRA em face do INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DO ESTADO DE MINAS GERAIS - IPSEMG, julgou procedente o pedido inicial, determinando a incorporação das "...verbas pertinentes à jornada extraordinária de trabalho, adicional de insalubridade e adicional noturno, nos termos do pedido inicial, bem assim, pagar-lhes as verbas pretéritas (diferenças, incluindo juros de 0,5% (meio por cento) ao mês (desde a citação) e correção monetária pela tabela da CGJ (sobre cada uma das parcelas).
O Apelante pede a reforma do decisum, sustentando inexistência de previsão legal a conferir aptidão ao direito vindicado pela autora, uma vez que as quantias pagas a título de adicional noturno são de cunho indenizatório e, portanto, não inerentes à remuneração do cargo.
Aduz que o adicional de insalubridade constitui gratificação pelo trabalho exercido em condições que oferecem risco a saúde do trabalhador e que, por tal razão, somente é concedido enquanto perdurar a exposição do trabalhador ao risco respectivo.
Quanto às horas-extras assevera que seu deferimento configura violação ao art.37 caput da CR/88, uma vez que constitui ato vinculado e não possui regramento próprio que autorize seu pagamento a servidores inativos. Afirma, ainda, que não restou provada a realização de serviços extraordinários.
Pede a reforma integral da sentença, ou se o apelo não for provido no todo, seja considerada a prescrição qüinqüenal.
Contra-razões apresentadas às fls.264/268, pela manutenção do decisum.
É o relatório.
VOTO
Conheço do recurso, pois presentes os pressupostos de admissibilidade, e passo à análise do recurso oficial, ante a prejudicialidade do apelo voluntário interposto pela Ré.
REEXAME NECESSÁRIO
Pugna a Autora por incorporação de gratificações a seus proventos de aposentadoria (adicional noturno, de insalubridade e horas-extras), sob o fundamento de que laborou para o IPSEMG, exercendo a função de Auxiliar de Enfermagem, por mais de 10 anos ininterruptos, durante os quais percebeu as gratificações acima mencionadas.
Relata que, ao aposentar-se em 30.09.2006, não lhe teriam sido computadas as quantias respectivas, o que lhe terá ocasionado prejuízos.
Fundamenta seu pedido no art.3º, III, da Lei 6.565/75, com redação dada pelo art.12 da Lei 8.330/82, bem como no art.9º da Lei Estadual nº 10.363/90, com as alterações trazidas pelo art.11 da Lei 10.745/92 e art.7º da Lei Complementar 64/2002.
Cumpre esclarecer, inicialmente, que as vantagens percebidas pela prestação condicional, eventual ou especial, de trabalho, tais como o adicional de insalubridade, noturno e as horas extras, requeridas no caso presente, ainda que percebidas habitualmente pelo servidor, em regra, não se integram a proventos de aposentadoria, a não ser quando a incorporação encontrar-se amparada em Lei, vez que a Administração Pública está adstrita à observância da mais estrita legalidade, sendo-lhe vedado deferir incorporação sem previsão normativa.
a) Do adicional de insalubridade
Adicional de insalubridade constitui "specie" de gratificação de serviço ("propter laborem"), que constitui compensação paga em razão de condições anormais da prestação, considerando-se o risco à saúde do trabalhador.
Eis a lição de Maurício Godinho Delgado1:
"O adicional de insalubridade consiste em parcelas contraprestativas suplementares devidas ao empregado em razão de exercício do trabalho em circunstâncias tipificadas como insalubres."
Atento ao princípio da legalidade, ao qual a Administração Pública, repitamos, se faz adstrita, inolvidável que a incorporação da referida gratificação aos proventos de aposentadoria do servidor dependerá de disposição em legislação própria.
Pois a Lei Estadual nº 6.565/75, em seu art. 3º, III, com a redação conferida pela Lei Estadual nº 8.330/82, estatui que integrarão os proventos de inatividade do servidor gratificações percebidas pelo período mínimo de 1.460 (um mil quatrocentos e sessenta) dias, desprezando qualquer tempo inferior a 730 (setecentos e trinta) dias de interrupção, in vebis:
"Art. 3º - O provento de servidor que passar para a inatividade, após o primeiro provimento de cargo efetivo do Quadro Permanente, será a soma:
I - do vencimento do cargo, de qualquer Quadro, ocupado pelo servidor na data da publicação do respectivo ato de aposentadoria ou no dia em que completar 70 (setenta) anos de idade, observada o disposto no artigo 22 e seus parágrafos da Lei n. 5.945, de 11 de julho de 1972;
II - dos adicionais por tempo de serviço;
III - das gratificações legalmente percebidas pelo servidor na data referida no inciso I, pelo período mínimo de 1.460 (um mil quatrocentos e sessenta) dias, desprezado qualquer tempo anterior a 730 (setecentos e trinta) dias de interrupção" (grifo nosso)
Contudo, a Lei 10.745/92, norma especial, veda expressamente a incorporação do adicional de insalubridade a proventos de aposentadoria, consoante se extrai de seu art.13, §5º:
"Art. 13- O servidor que habitualmente trabalhe em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de contágio, ou, ainda, que exerça atividade penosa fará jus, em cada caso, a adicional de insalubridade, de periculosidade ou a adicional por atividade penosa, nos termos, condições e limites fixados em regulamento.
§ 5º- O direito aos adicionais previstos neste artigo cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que motivaram a sua concessão" (grifo nosso)
Percebe-se, pois, que, em virtude do caráter compensatório do adicional devido pelo trabalho realizado em condições insalubres, somente será exigível em razão dessas, vale dizer, da subsistência real-efetiva do motivador que o determina, razão pela qual não se incorpora a proventos de aposentadoria, quando não mais subsistem, por óbvio, as condições que justificaram o pagamento.
Nesse sentido, por reiteradas vezes, já decidiu este Tribunal:
"EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. APOSENTADORIA. PROVENTOS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E HORAS EXTRAS. INCORPORAÇÃO. Consoante o disposto na Lei Estadual nº 10.363/90, integra os proventos de aposentadoria do servidor público estadual a hora extra habitual. O direito à percepção do adicional de insalubridade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que motivaram o seu pagamento, nos termos do art. 13, §5º da Lei nº 10.745/02. Reforma-se, em parte, a sentença, prejudicado o recurso voluntário." (APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO N° 1.0024.06.229562-1/001 - RELATOR: ALMEIDA MELO - 4ª CÂMARA CÍVEL - PUB. 28.02.2008)
"EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - INCORPORAÇÃO - VEDAÇÃO LEGAL - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO - SENTENÇA REFORMADA. O direito à percepção do adicional de insalubridade, vantagem de caráter transitória, cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que motivaram a sua concessão.Inteligência do disposto no §5º, do artigo 13, do disposto na Lei n.10.745/92. Em reexame necessário, reforma-se a sentença, prejudicado o recurso voluntário.(APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO N° 1.0024.05.639557-7/001 - RELATOR: KILDARE CARVALHO - 3ª CÂMARA CÍVEL - PUB. 21.06.2007)
"EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES - ADMINISTRATIVO - ADICIONAL NOTURNO, DE INSALUBRIDADE E HORAS EXTRAS - INCORPORAÇÃO NOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA - PROCEDÊNCIA PARCIAL. Inexiste o direito de incorporação do adicional de insalubridade aos proventos de aposentadoria, quando não há previsão legal que o assegure. As horas extras prestadas habitualmente e o adicional noturno se incorporam aos proventos do servidor aposentado, desde que cumprido o requisito temporal de sua percepção, que restou provado nos autos, nos termos do artigo 3º III, da Lei estadual 6.565/75, na redação dada pela Lei 8.330/82. (EMBARGOS INFRINGENTES N° 1.0024.05.663944-6/003 - RELATOR: EDILSON FERNANDES - 6ª CÂMARA CÍVEL - PUB. 06.11.2007)"
"EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CIVIL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E HORAS EXTRAS. INCORPORAÇÃO NOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE DE INCORPORAÇÃO DAS HORAS EXTRAS PRESTADAS HABITUALMENTE PELO SERVIDOR APOSENTADO, DESDE QUE CUMPRIDO O REQUISITO TEMPORAL DE SUA PERCEPÇÃO. INCORPORAÇÃO PROPORCIONAL DAS HORAS EXTRAS RECONHECIDA, NOS TERMOS DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 7° DA LEI COMPLEMENTAR N° 64/02. INEXISTE O DIREITO DE INCORPORAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. SENTENÇA QUE JULGOU PROCEDENTE O PEDIDO INICIAL PARCIALMENTE REFORMADA. - As horas extras prestadas em caráter de habitualidade se incorporam aos proventos do servidor aposentado, desde que cumprido o requisito temporal de sua percepção. - O adicional de insalubridade tem caráter retributivo do trabalho realizado em condições anormais, sendo devido em razão dessa excepcionalidade, motivo pelo qual não se incorpora aos proventos de aposentadoria."(APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0024.04.413548-1/001 - RELATOR: ERNANE FIDÉLIS - 6ª CÂMARA CÍVEL - PUB.06.11.2007)
"EMENTA: ADMINISTRATIVO - SERVIDOR APOSENTADO - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - INCORPORAÇÃO AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA - INEXISTÊNCIA DE LEI AUTORIZATIVA - IMPOSSIBILIDADE. Por ser o adicional de insalubridade verba de natureza transitória, sua incorporação aos proventos da aposentadoria depende de lei específica que a autorize, sendo vedado ao Judiciário determina-la ao Município em razão do princípio constitucional da separação de poderes. (APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0702.04.185291-5/001 - RELATOR: GERALDO AUGUSTO - 1ª CÂMARA CÍVEL - PUB. 20.04.2006)
Desta feita, concessa venia, tenho que, em reexame necessário, deve ser reformada parte da sentença que deferiu a incorporação do adicional de insalubridade aos proventos da Autora.
b) Das horas-extras
No tocante à incorporação das horas extras habitualmente prestadas pela Autora, estabelece o § 4º, do art. 11, da Lei 10.745/92, que:
"Art. 11. O artigo 9º da Lei 10.363, de 27 de dezembro de 1990, passa a vigorar com a seguinte redação:
Art. 9º- Poderá haver convocação de servidor para prestação de serviço em regime extraordinário de trabalho, no âmbito da administração direta, autárquica e fundacional do Poder Executivo, para atender a situações excepcionais ou atípicas de trabalho, desde que previamente autorizada pelo Secretário de Estado ou por dirigente de entidade.
§ 4º- Aplica-se ao servidor no regime de trabalho de que trata este artigo o disposto no artigo 3º da Lei nº 6.565, de 17 de abril de 1975, modificado pelo artigo 12 da Lei nº 8.330, de 29 de novembro de 1982, observado o valor da hora extraordinária à época da aposentadoria" (grifo nosso)
Assim, ante a previsão legal autorizadora da incorporação das horas extras, cabe aferir se cumprido pela Autora o requisito temporal de sua percepção (estatuído pelo art. 3º da Lei 6.565/75 supracitado).
Compulsado os autos, verifica-se que os documentos de fls.11/39 comprovam a prestação de serviço extraordinário por período superior ao legalmente exigido, e foram corroborados pela certidão de fls.187, emitida pelo IPSEMG, de modo que faz a requerente jus a incorporação das horas extras a seus proventos de aposentadoria, conforme percebido no momento da implementação desta, assim como a percepção das parcelas consolidadas desde a mesma data.
Nesse sentido é a jurisprudência deste Tribunal:
" EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA - SERVIDOR PÚBLICO - APOSENTADORIA - JORNADA EXTRAORDINÁRIA - INCORPORAÇÃO - POSSIBILIDADE - ARTIGO 3º, DA LEI ESTADUAL 6.565/1975 - HORA EXTRA HABITUAL - DIREITO LÍQUIDO E CERTO - CONCESSÃO DA SEGURANÇA - SENTENÇA CONFIRMADA EM REEXAME NECESSÁRIO - RECURSO VOLUNTÁRIO PREJUDICADO. (APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO N° 1.0024.06.258924-7/001 - RELATOR: RONEY OLIVEIRA - 8ª CÂMARA CÍVEL - PUB. 03.04.2008)(grifo nosso)
"EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR INATIVO. HORAS-EXTRA. PROVENTOS. HABITUALIDADE. PREVISÃO LEGAL (LEIS N.ºS 6.565/75 E 10.363/90). INCORPORAÇÃO. POSSIBILIDADE. APELO PROVIDO. Horas extras, quando habituais, incorporam os proventos da inatividade, máxime se houver (e há) previsão legal e específica, para tanto. (APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0024.06.974674-1/001 - RELATOR: NEPOMUCENO SILVA - 5ª CÂMARA CÍVEL - PUB. 29.04.2008) (grifo nosso)
"EMENTA: Administrativo. Servidor público. Horas-extras. Aposentação. Pretensão à incorporação da verba aos proventos. Acolhimento da pretensão. Previsão legal. Preenchimento dos requisitos. Confirmação da sentença, no reexame necessário. Precedentes. (APELAÇÃO CÍVEL Nº 000.291.351-5/00 - RELATOR: ABREU LEITE - 2ª CÂMARA CÍVEL - PUB. 11.03.2003) (grifo nosso)
Irretocável, neste ponto, a sentença submetida ao reexame.
c) Do adicional noturno
Assim como as demais gratificações apreciadas, a questão do adicional noturno há de se resolver pela disposição legal que regula a espécie e que, taxativamente, prevê a possibilidade da incorporação de tal adicional aos proventos de aposentadoria do servidor público estadual, condicionando-a, entretanto, ao preenchimento do requisito temporal.
Repete-se, pois, a norma do art. 3º, inciso III, da Lei nº 6.565/75:
"Art. 3º - O provento de servidor que passar para a inatividade, após o primeiro provimento de cargo efetivo do Quadro Permanente, será a soma:
(...)
III - das gratificações legalmente percebidas pelo servidor na data referida no inciso I, pelo período mínimo de 1.460 (um mil quatrocentos e sessenta) dias, desprezado qualquer tempo anterior a 730 (setecentos e trinta) dias de interrupção."
Consta da documentação acostada às fls.11/39 e da certidão de fls.193 que a Autora percebeu adicional noturno no período de fevereiro de 1992 a março de 2006, sem interrupção superior a 730 dias, ou seja, por tempo suficiente ao legalmente exigido quando de sua aposentação (30.06.2006).
Assim, diante do preenchimento do requisito temporal, não há dúvida sobre a existência do direito alegado estando, portanto, quanto a este tópico, correta a sentença.
CONCLUSÃO
Ante o exposto, EM REEXAME NECESSÁRIO, REFORMO PARCIALMENTE A SENTENÇA DE FLS.247/253, afastando a condenação a incorporação e pagamento do adicional de insalubridade, face a expressa vedação legal, mantida, quanto ao mais, a sentença recorrida. JULGO PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTÁRIO.
Custas ex lege.
Votaram de acordo com o(a) Relator(a) os Desembargador(es): FERNANDO BRÁULIO e EDGARD PENNA AMORIM.
SÚMULA :      NO REEXAME NECESSÁRIO, REFORMAR PARCIALMENTE A SENTENÇA, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTÁRIO.
1 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2004. p. 735.
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS
APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO Nº 1.0024.06.270023-2/001


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