A NOVA LEI DO SALÁRIO MÍNIMO DEMONSTRA QUE: SISTEMATIZAM-SE OS ARRANHÕES NOS PRINCÍPIOS DEMOCRÁTICOS ESTABELECIDOS NA CF DE 88 EM FAVOR DO CORPORATIVISMO POLÍTICO.

*Nildo Lima Santos

Já se constatavam flagrantes desrespeitos aos princípios constitucionais que delineiam a forma de democracia que foi arquitetada para o País (Brasil), pífia e, confusa, mas, que foi certamente um bom avanço quando considerado todo o período anterior à vigência da Carta Maior de 1988. O corporativismo das classes trabalhadoras – entenda-se, apenas em favor dos dirigentes classistas: políticos pela origem! – é um dos cânceres que corroem as células institucionais do sistema que se quer ser reconhecido como democrático; vez que, reconhecem-se aí, interesses da minoria em detrimento da maioria que, pelas fórmulas cartoriais positivadas – e, até mesmo as não positivadas onde se é permitido todo tipo de abuso e práticas de corrupção contra o Estado e contra o filiado contribuinte obrigatório – se locupletam e se catapultam para os cargos mais importantes da República Brasileira e, daí a traição aos seus iguais na profissão, mas, desiguais, nas oportunidades e nos oportunismos. Temos então, como conseqüência o Estado fragilizado e desconstruído e, como conseqüência a morte gradativa dos princípios filosóficos que de certa forma ainda sustentam a frágil democracia do País. Com os corporativistas – pseudos defensores das classes trabalhadoras – nos cargos máximos de decisão do País, não poderemos esperar coisas melhores e, os arranhões nos princípios que dão sustentabilidade ao processo democrático do País são sistemáticos e cada vez mais freqüentes. Ontem foi a grande fraude com o estelionato no processo eleitoral e, mais freqüente, o aparelhamento do Estado pelos partidos políticos, negando destarte a necessidade de se cumprir o Artigo 37 da Constituição Federal que estabeleceu como princípios para a administração pública, dentre outros: os da moralidade, da impessoalidade e, da legalidade.

Não foram morais e patrióticos os legisladores que arranharam disposições da Constituição Federal, especificamente o inciso IV do Artigo 7º, quando escandalosamente transferem para o Poder Executivo a prerrogativa para a fixação do salário mínimo mediante Decreto nos próximos exercícios vindouros (2011 a 2015). No mínimo é a tentativa de experimentação da sociedade para a implantação de uma nova forma de governo – que, certamente, não é com a intenção de ampliação do processo democrático! – que se delineia na capacidade de domínio do Estado e da sociedade na oportunidade do que o erário público lhes disponibiliza e oportuniza. Para mim, não me parece ser outra coisa, pois, burros não os são!... pois que, a Constituição Federal, sobre a matéria (salário mínimo) não deixa um outro entendimento que não seja o da necessidade da apreciação de um determinado valor que deverá ser fixado na Lei. O dispositivo constitucional in verbis não é duvidoso à boa exegese:

“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: 

IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;” (Destaque nosso).

Observem que, não tem uma outra forma de se interpretar tais dispositivos constitucionais quanto a fixação do salário mínimo, vez que, o dispositivo constitucional foi taxativo na expressão: “salário mínimo fixado em lei”. O que se entende por fixar?... Fixar é, segundo dicionário on line Priberam da Língua Portuguesa: (fixo + -ar) v. tr. 1. Tornar fixo. 2. Segurar, cravar, pregar. 3. Afixar. 4. Fitar. 5. Reter (na memória). 6. Determinar, indicar com exactidão!. 7. Tornar estável. 8. Quím. Concentrar (substância volátil). v. pron. 9. Tornar-se fixo, estável, permanente. 10. Estabelecer-se. 11. Atentar, fixar a atenção. Observamos atentamente que, o termo fixar traduz exatidão para o que se quer, portanto, esta exatidão tem que estar contida na Lei que definir o salário mínimo, independentemente, de quaisquer outros fatores preliminares que se queira utilizar para a sua fixação. Isto é, os cálculos e expectativas levadas em consideração para a definição do valor a ser fixado por Lei. Portanto a Lei do salário mínimo é inconstitucional!

Há de ser considerado ainda, o fato de que com a nova fórmula pensada pela base governista elimina de vez o debate nacional sobre uma matéria que é de suma relevância para a sociedade como um todo e, que tem forte interferência na sociedade brasileira como um todo, tanto nos aspectos sócio, previdenciário, como no econômico. Portanto, é necessário o debate nacional por interferir na vida de cada brasileiro. Destarte, há de se reconhecer que, a falta do debate é um crime contra o sistema democrático.

Ao pesquisar na internet sobre a matéria, encontrei um excelente artigo de RODRIGO PIRES FERREIRA LAGO, advogado, Conselheiro Seccional da OAB/MA e Presidente da Comissão de Estudos Constitucionais da OAB/MA, o qual foi publicado no blog: “Os Constitucionalistas” e, que tenho a imensa satisfação de citar trechos do brilhante e preciso artigo, com o título: “A inconstitucionalidade da fixação do salário mínimo por decreto”, o qual nos dá a certeza de que a vigilância da sociedade será eficiente para que não se tenha retrocesso no processo de construção da democracia no País. Vamos, portanto, aos trechos:

“Ao antecipar os debates sobre os índices de correção monetária e concessão de aumento real do valor do salário mínimo, o legislador de hoje usurpa competência do legislador de amanhã de discutir os critérios adotados no futuro para a fixação de novos valores do salário mínimo. É óbvio que o debate sobre os novos valores do salário mínimo deve ser feito ao tempo e modo próprios, que são exatamente no ano em que terá início a sua vigência, ou logo antes, e no Congresso Nacional, tido este como a composição empossada naquele momento histórico e datado. Daí novamente se afirma a violação ao art. 7°, IV, da Constituição da República.

Nesse contexto, e se fosse considerada legítima a fórmula adotada no PL n° 382/2011, far-se-ia a pergunta: por até quanto tempo poderia a lei antecipar o reajuste do salário mínimo? Por quatro, oito ou doze anos? Qual o limite? Até quando seria razoável? Por que é razoável os quatro anos propostos no PL 382/2011, e não seria legítimo antecipar os critérios em cinco anos?

Some-se a isso a necessidade de permitir maior discussão no momento da concessão dos reajustes, pluralizando o debate com as categorias interessadas. Neste item, merece destaque especial os trabalhadores, assistidos por seus órgãos de representação de classe, mas não apenas estes. Devem ter voz nesse debate, também, os empregadores, os representantes do Poder Público – dos diversos entes federados (União, Estados e Municípios). 

Tanto é assim que historicamente os governos sempre sofreram derrotas na fixação do salário mínimo. Quase todos os anos, especialmente nos anos eleitorais – tanto de eleições municipais, como especialmente de eleições gerais, o Congresso Nacional acaba cedendo às pressões e eleva um pouco mais o valor proposto pelo governo. Até mesmo neste ano não foi diferente. A equipe de transição indicada pelo empossado este ano tratou com governo findo a fixação do valor do salário mínimo em R$ 540,00 (quinhentos e quarenta reais), o que foi feito através da Medida Provisória n° 516/10, baixada no último dia do governo anterior, a vigorar o valor já para 1° de janeiro de 2011. Todavia, mesmo antes da reabertura do Congresso Nacional, o próprio governo já havia cedido, aceitando aumentaro valor para R$ 545,00 (quinhentos e quarenta e cinco reais), tendo sido este o valor proposto no PL n° 382/2010. Com a aprovação antecipada dos índices de reajuste, retira-se dos trabalhadores a possibilidade de pressionar os seus representantes a fixar um valor maior para o salário mínimo a cada ano.”

Convido-os a ler o artigo de RODRIGO PIRES FERREIRA LAGO, que fecha o raciocínio com chave de ouro, com clareza e brilhantismo no que está afirmando e, do que se confirma na interpretação da disposição constitucional sobre a fixação do salário mínimo e na proposta do governo, ora aprovada pelo congresso.

*Nildo Lima Santos. Consultor em Administração Pública.

Referências:
1. Constituição Federal de 1988;
2. Projeto de Lei que dispõe sobre o valor do salário mínimo em 2011, a sua política de valorização de longo prazo, e disciplina a representação fiscal para fins penais nos casos em que houve parcelamento do crédito tributário;
3. Dicionário on line Priberam da Língua Portuguesa;
4. RODRIGO PIRES FERREIRA LAGO – in: “A Inconstitucionalidade do Salário Mínimo por Decreto”. Blog: Os Constitucionalistas.

RECONTRATAÇÕES SUCESSIVAS DE EMPREGADOS POR OSCIP NO CUMPRIMENTO DE TERMO DE PARCERIA. Imoralidade presente, apesar da legalidade devido ao óbice da Lei.

• Nildo Lima Santos

Os administradores públicos, principalmente, os que administram a maioria dos municípios brasileiros, especialmente as áreas de educação e de saúde, sempre adotaram como forma de equilibrar o caixa do Município a estratégia de se admitir e demitir o mesmo empregado temporário ao longo dos anos. Vê-se em muitos dos Municípios servidores que já somam mais de vinte (20) anos sempre ocupando o mesmo cargo durante apenas nove ou dez meses de cada ano. O suficiente para que não se pague ao trabalhador o abono de férias, férias e, até mesmo o 13º salário, seja este proporcional ou não, além dos meses não trabalhados; os quais, impossibilitados de qualquer forma de pressão, para não perderem a garantia de uma nova contratação, aceitam passivamente esta forma de violência aos seus direitos e, às normas vigentes. Estes procedimentos aceitos na iniciativa privada, através do regime da CLT (Consolidação das Leis Trabalhistas) são extremamente legais – desde que ultrapassem o interstício mínimo de 90 (noventa) dias para da demissão para uma nova recontratação a fim de que não se caracterize fraude contra o FGTS – , não são da mesma forma aceitos na administração pública, mesmo que seja o regime da CLT, no caso das empresas públicas, vez que, fere princípios fundamentais da administração pública, dentre eles e, mais bem visíveis, os da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da eficiência e, da razoabilidade.

O Ministério Público em geral e, em especial o do Trabalho, tem fechado o cerco contra este tipo de artifício e de administradores que não pensam além do próprio umbigo, portanto, não pensam o dia do amanhã e, não planejam. Destarte, para fugir a tal cerco estão fazendo opções pela terceirização dos serviços através de entidades com a qualificação de OSCIP, as quais, desavisadas e, até mesmo enganadas pelo poder público parceiro, com a obrigação de contratar pelo regime da CLT, adotam os mesmos procedimentos que não chegam a ser fraudulentos contra o FGTS, mas, são fraudulentos contra os trabalhadores que por falta de opção amargam anos a fio sem o reconhecimento que a eles deveria ser natural.

Recontratação de um mesmo empregado para trabalhar na empresa onde anteriormente já prestou serviços não encontra óbice na legislação brasileira. Contudo existem, determinações na legislação trabalhista e previdenciária que definem certas limitações, dentre elas a Portaria nº 384, de 19/06/1992, do Ministério do Trabalho que orienta a fiscalização do trabalho no sentido de coibir a prática de dispensas fictícias, seguidas de recontratação, com o único propósito de facilitar o levantamento dos depósitos da conta vinculada do trabalhador no FGTS, estabelecendo que:

a) considera-se fraudulenta a rescisão seguida de recontratação ou de permanência do trabalhador em serviço quando ocorrida dentro de 90 dias subseqüentes à data em que formalmente a rescisão se operou; e

b) constatada a prática de rescisão fraudulenta, o agente de inspeção do trabalho:

- levantará todos os casos de rescisão ocorridos nos últimos 24 meses para verificar se existem mais hipóteses que podem ser autuadas pelo mesmo motivo; e

- verificará, também, a possibilidade de ocorrência de fraude ao seguro-desemprego, hipótese em que será concomitantemente aplicada a sanção prevista no art. 25 da Lei nº 7.998, de 11/01/1990.

Com relação ao tempo de serviço do empregado, quando este for readmitido, serão computados os períodos, ainda que não contínuos, em que tiver trabalhado anteriormente na empresa, salvo se houver sido despedido por falta grave ou, recebido indenização legal ou, se aposentado espontaneamente.

A jurisprudência predominante do Tribunal Superior do Trabalho (TST) sobre este assunto, assim já pacificou:

"Enunciado nº 138

Em caso de readmissão, conta-se a favor do empregado o período de serviço anterior encerrado com a saída espontânea."

"Enunciado nº 156

Da extinção do último contrato é que começa a fluir o prazo prescricional do direito de ação objetivando a soma dos períodos descontínuos de trabalho."

Observações:

A CLT determina, que todo contrato que suceder, dentro de seis meses, a outro contrato por prazo determinado, salvo se a extinção dependeu da execução de serviços especializados ou da realização de certos acontecimentos, como, por exemplo, o contrato de safra, é considerado por prazo indeterminado; sendo, destarte, devido ao contratado, nesta situação, todo o pagamento do período do seu afastamento. Neste caso deverá ser observado que, poderá ser enquadrado como contrato por tempo determinado aquele que sistematicamente se repete sempre ao mesmo tempo, como ocorrem nos Municípios.

O direito às férias do empregado que, no curso do período aquisitivo, deixar o emprego e for readmitido dentro de 60 dias subseqüentes à sua saída lhe é garantido, contando-se o tempo contínuo somando-se o período anterior com o novo período. Em todas as situações lhes são assegurados os direitos rescisórios integrais e/ou proporcionais, na forma da legislação trabalhista aplicável.

FICAM, PORTANTO, AS OCSIP’s COM A OBRIGAÇÃO DE OBSERVAREM OS DIREITOS DOS SEUS CONTRATADOS SOB O RISCO DO COMETIMENTO DE CRIME, SENDO OS GESTORES PÚBLICOS CÚMPLICES NO PROCESSO, CASO NÃO TENHAM FEITO O REPASSE LEGAL PARA QUE A ENTIDADE ARQUE COM TAIS ÔNUS TRABALHISTAS.

*Nildo Lima Santos. Consultor em Administração Pública. Diretor de Planejamento e Operações do Instituto ALFA BRASIL.

CÂMARA DE REGULAÇÃO. Arranjo inteligente e necessário para a fiscalização e o controle social dos serviços públicos.

• Nildo Lima Santos

        O controle social é uma necessidade cada dia mais premente, considerando o estágio em que o aparelhamento do Estado cada vez mais se acentua por conta de um processo político que há muito já merece as reformas fundamentais para a separação da administração pública dos partidos políticos, onde a tendência crescente é a da estatização com a concentração das decisões sobre a vida do cidadão em geral, usuários, obrigatoriamente, dos serviços públicos básicos; na sua imensa maioria a cargo dos entes municipais.

            Com a Lei Federal 11.445, que estabelece diretrizes nacionais para o saneamento básico, foi imposta a obrigatoriedade do planejamento integrado de saneamento com bases em princípios, dentre eles e, objeto principal deste artigo, o do controle social, o qual necessariamente se ancora em outros princípios estabelecidos, no mesmo dispositivo (Art. 2º) desta referida norma jurídica, que são: adoção de métodos, técnicas e processos que considerem as peculiaridades locais e regionais; eficiência e sustentabilidade econômica; segurança, qualidade e regularidade; e, transparência das ações, baseada em sistemas de informações e processos decisórios institucionalizados. Destarte, tais princípios somente serão integralmente cumpridos se, o Poder Político, sustentado por esta lógica que deteriora a sociedade civil, vier a renunciar às práticas centralizadoras, transferindo parte deste Poder, amealhado da sociedade, para as sociedades locais para que fiscalizem, no direito de consumidores, os entes públicos na gestão dos serviços públicos que lhes são devidos ou prestados, em todos os seus multiprocessos, incluindo a sua concepção, execução, forma de execução, resultados da execução, regulamentação, taxação, tarifação e cobrança.

           Cientes da realidade apontada acima e, das peculiaridades locais que implicam em fortes ações que sejam capazes da mudança comportamental da sociedade é imperioso que reconheçamos que o desenvolvimento dos serviços públicos ao nível exigível e suportável financeiramente pela população, com a observância aos ditames constitucionais e legais, somente será possível, se levados em consideração: a) a necessária participação da sociedade local; b) a regionalização dos serviços públicos com a sua capacidade institucional e econômica – assentada em princípios comportamentais – que permitam a segura indicação e implantação de sistemas de fiscalização e controle capazes de atenderem às demandas e reclamos por serviços públicos universalizados e de acesso à população local e regional; c) participação direta dos entes públicos municipais envolvidos no processo, ora garantida, pela Lei Federal 11.445, de 5 de janeiro de 2007; d) perfeito entendimento do complexo sistema de fiscalização com todos os seus subsistemas de interdependência ( ) de forma que seja possível a articulação necessária para a sustentabilidade do processo (Mega sistema de fiscalização de serviços públicos) de desenvolvimento dos serviços de limpeza pública, no mínimo com efetividade e qualidade. Destarte, é imperioso reconhecermos – nós analistas organizacionais e, técnicos das múltiplas áreas de desenvolvimento organizacional – que, a arquitetura do ente regulador proposto pela SEDUR – Secretaria de Desenvolvimento Urbano do Estado da Bahia é inteligente e atende plenamente aos princípios fundamentais definidos para o saneamento básico. Proposta que, se trata da indicação de um ente regulador sem a rigidez e a complexidade de Agência Reguladora (autarquia pública). Apenas uma Câmara de Regulação necessária aos liames institucionais e funcionais necessários, vinculada, exclusivamente, ao Consórcio de Desenvolvimento Sustentável, sem com ele se confundir e se misturar, em razão de se manter preservada a sua independência decisória, incluindo autonomia administrativa, orçamentária e financeira. Possível, assim como é possível para os Conselhos Tutelares e, para o Poder Legislativo e Poder Executivo como figuras que convivem em um próprio sistema de comando e controles orçamentários e financeiros comuns, sem se misturarem e se confundirem. Portanto, um ente bem mais ágil e apropriado, tanto do ponto de vista econômico (custos relacionados à sua manutenção) quanto do ponto de funcionalidade sistêmica, já que a integração dos múltiplos subprocessos (subsistemas) de fiscalização será real e produtivo, reconhecidos através da interdependência dos serviços de: fiscalização de limpeza pública; fiscalização de posturas municipais; fiscalização de obras; fiscalização sanitária; vigilância epidemiológica; fiscalização ambiental; e, fiscalização tributária.

            O ente regulador em forma de Câmara de Regulação, não exige formalização do ente em órgão com personalidade jurídica própria, ao contrário da Agência Regulara, que, necessariamente, terá que ser uma autarquia. Câmara esta que poderá melhor dispor dos recursos municipais que lhes serão postos à disposição (pessoal, imóveis, móveis e equipamentos, recursos orçamentários, recursos orçamentários do próprio Consórcio, recursos provenientes de convênios, e, tarifas pela prestação de seus serviços) além, da possibilidade de firmar convênio com outros entes reguladores do Estado, da mesma natureza, para serviços que tecnicamente não tenha a capacidade de realizá-los.

         Notadamente, uma Agência de Regulação do Estado jamais substituirá a Câmara de Regulação regional ou local, em razão da enorme distância do Estado (Unidade da Federação) da população interessada e servida pelos serviços públicos que deverão ser alinhados de forma integrada, o que não será possível, do ponto de vista jurídico e operacional, através de Autarquia do ente federado maior ao qual pertence o Município (ESTADO).

• Nildo Lima Santos. Consultor em Administração Pública.