quinta-feira, 22 de abril de 2021

CONTRATAÇÃO DE OPERADOR DE SISTEMA LOCADO. PARECER

 


Nildo Lima Santos. Consultor em Administração Pública

 

DO PROBLEMA

Município Y, apresenta-me, problema que se relaciona a contratação, com dispensa de licitação, de pessoa física para executar trabalhos inerentes à operação de sistema aplicativo da área contábil-financeira da Secretaria de Finanças, ao preço de R$6.000,00 (seis mil reais). Aplicativo este que foi licenciado por empresa mediante contrato específico, no qual consta que a contratada tem como obrigação a capacitação de agentes públicos do Município para operá-lo.

 

DO PARECER

1. A contratação de particulares para o exercício rotineiro da administração pública, seja ela municipal, estadual, distrital ou federal, somente poderá ser através de ritos seletivos de mão-de-obra temporária ou permanente e que estejam previstos em leis específicas do respectivo ente público, para cargos efetivos – mediante criação por lei e seleção por concurso público – ou cargos temporários – para atender a situações temporárias de programas e/ou projetos e atividades temporárias, também criados por leis específicas e supridos em suas vagas mediante concurso público (processo de seleção pública) para pessoal temporário, sem a natureza estatutária.

2. Fora das situações informadas no “item 1” somente é possível a contratação de pessoal para o exercício de atividades na Administração Pública para serviços técnicos especializados de consultoria mediante “inexigibilidade de licitação” por se tratar de serviços complexos e por natureza exercidos por técnicos com notória especialização. Cujas atividades não constam das atribuições que foram destinadas aos servidores no exercício do cargo ou função. Essa é a regra!

3. Aplicando-se as regras estabelecidas para o exercício de cargos e funções, deve a administração pública estabelecer os meios para que os seus agentes possam exercê-las. Portanto, dotando-os de todas as condições, considerando os princípios da efetividade – inerente à administração pública e suas funções e subfunções – e da continuidade dos serviços públicos – considerando a não interrupção dos serviços públicos e a efetividade destes no exercício rotineiro das ações públicas.      

4. Dado o problema, parece-nos que a decisão de contratar pessoa física para operar o sistema aplicativo para a área contábil financeira não está a observar tais princípios informados no “item 3” deste parecer. O pior é a não observância do princípio da legalidade, flagrantemente e perigosamente sujeitando riscos para a Administração Pública contratante, que não está a observar que é da competência e obrigação da locadora do sistema aplicativo a capacitação de agentes públicos para operá-lo – É o que está contido no Contrato celebrado com a empresa dona do sistema eletrônico contábil/financeiro. E, se é assim, o treinamento de pessoa(s) para operar o sistema aplicativo deverá ser tão somente este ser destinado a quem exerce cargo ou função pública. Sejam esses efetivos, temporários ou comissionados. Mas, a rigor, se destinam mais aos servidores efetivos, considerando os princípios da efetividade e da continuidade dos serviços públicos.

 

CONCLUSÃO

Em razão da obrigatoriedade de existir empresa contratada para capacitar agentes públicos para o exercício de suas funções e atribuições que estão contidas e representadas no sistema (Software), não encontramos razoabilidade nem tampouco amparo legal para a contratação de pessoal especificamente para operar tal sistema. Sob o risco de isto ocorrer ter o gestor e/ou contratante público de responder por ato com característica de ilegalidade por não cumprir os ritos formais da Administração Pública quanto aos seus princípios, ora elencados, dentre tantos outros, que buscam, também, os da motivação, da razoabilidade, da racionalidade e da eficiência.

Juazeiro, BA, em 21 de abril de 2021

 

 

NILDO LIMA SANTOS. É Consultor em Administração Pública e Consultor em Desenvolvimento Institucional, com mais de 50 anos na Administração Pública, Federal, Estadual e Municipal. Com vários livros editados sobre práticas de Administração Pública e do Direito Administrativo.

 

quarta-feira, 16 de dezembro de 2020

HEMENÊUTICA CONSTITUCIONAL. Os Hard Cases nos Tribunais de Justiça no Brasil

 

Citação do consultor titular deste blog, em casos difíceis da hermenêutica constitucional nos Tribunais de Justiça no Brasil. Citado às páginas: 326 e 331.

 













































terça-feira, 15 de dezembro de 2020

O QUE PENSO SOBRE A REFORMA DA CONSTITUIÇÃO DE 1988

 


Em “Quarto de Hora de Estudos”, na Loja Maçônica Segredo Força e União, de Juazeiro – BA, apresentei trabalho, o qual reporto como um dos bons arquivos em que fui certeiro em minhas análises e avaliações do momento que se iniciava, ainda, na infância da Constituição Federal de 1988, e com data do dia 05 de maio de 1994, portanto, menos de 6 anos da data da Carta Magna que foi promulgada em 05 de outubro de 1988. O trabalho apresentado aos irmãos entre colunas, foi o que segue transcrito, ipsis lítteris, com o seguinte título e texto:

 

O QUE PENSO SOBRE A REFORMA DA CONSTITUIÇÃO DE 1988

·         Nildo Lima Santos. Consultor em Administração Pública

 

A “Instituição Parlamentar”, com suas fragilidades e vícios juntamente com as não menos débeis e viciadas instituições civis, não foram capazes de fazerem uma constituição que permitisse o desenvolvimento da Nação Brasileira sob todos os pontos de vista possíveis! ...tendo sido agravada mais ainda esta situação, no exato momento das maiores incertezas da política universal, com profundas mudanças de antigos conceitos políticos/filosóficos.

A rigor, para o desenvolvimento racional e integrado do País, não carecia a edição de uma nova Carta Magna, mas sim, apenas o estabelecimento de mecanismos capazes da mudança comportamental dos políticos, burocratas, magistrados e povo em geral, partindo de ações localizadas setorialmente para a mudança de procedimentos nas esferas dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, que sempre se irmanaram e se cumpliciaram em benefícios em favor dos seus mandatários, em detrimento da grande maioria do povo brasileiro. O cerne do problema poderia e pode, por exemplo, começar a ser resolvido através de grandes modificações no processo de escolha, separando os casos em seus múltiplos níveis, tanto os que tenham condições de serem escolhidos, como também, os que tenham condições para escolher. Convém lembrarmos aqui, neste aspecto, o que disse, em sua obra datada de 1748, MONTESQUIEU, in “O Espírito das Leis”:

“O povo é admirável para escolher aqueles a quem deve confiar qualquer parcela da sua autoridade.

  Ele deve decidir só através de coisas que não possa ignorar. E de fatos que caiam sob os sentidos.”

A assertiva de Montesquieu nos leva ao forte indicador de que o analfabeto e semianalfabeto não têm condições de escolher governante algum, principalmente os mais altos mandatários, assim como, poderão ser escolhidos, também, para todo e qualquer nível de estrutura de poder. Assim por diante, aplicar-se-á esse entendimento e, aí tomaremos a consciência do quanto se torna pernicioso o processo de escolha o nosso País.

A Carta Magna de 1988, ao invés de definir princípios básicos para o aprimoramento dos sistemas intragovernamentais, muito pelo contrário, se distanciou das soluções por casuísmos e demagogias absurdas.

Aí está a Carta Constitucional com todas suas fragilidades e absurdos, mas, contudo, deveria ser aplicada naquilo que mais se aproximasse da racionalidade. Mas, no entanto, as Leis Complementares sequer foram geradas e o Poder Legislativo, uma das piores representações dentre todas as instituições deste País, se arvorou e se arvora em levar para sua unilateral decisão, questões que por natureza é essência – em um Estado Moderno –, seriam da competência privativa do Poder Executivo, tais como: orçamento e finanças públicas.

Colando José Carlos BUZAMELLO, in Revista de Administração Municipal, nº 201, IBAM, “A Revisão Constitucional de 1993 e o Poder Legislativo”:

“A Constituição Federal, promulgada em 5 de outubro de 1988, prevê a sua própria revisão após cinco anos de promulgação, conforme dispõe o art. 3º dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias. E, no último pleito, de 3 de outubro de 1990, foi eleito o novo Congresso Nacional que acumulará as funções ordinárias de Poder Legislativo com a Revisão Constitucional.

Neste pleito registra-se um vício de representações, em função da ausência de um Ato de convocação para a eleição do Congresso Revisor e, consequentemente, comprometendo seriamente a legitimidade da futura Revisão Constitucional.

O recrutamento parlamentar e o processo eleitoral não estavam direcionados para o embate central da Revisão Constitucional e, na maioria das vezes, apenas no que tange a sua regulamentação – leis complementares e leis ordinárias.”              

            Conclui-se ser, portanto, incompetente a Legislatura atual, para a revisão Constitucional, principalmente, por estar em fins de mandato e por ter se caracterizado a pior dentre as piores, então, prevalecem aí, os casuísmos que são partes das origens da impunidade e do nosso subdesenvolvimento.

            Finalmente, fecho o raciocínio nesta peça, onde argumento que:

‘Não é a Constituição que irá resolver os gigantescos problemas do País, mas sim, uma verdadeira tomada de posições pelas instituições, principalmente, as mais sólidas, para a correção – mesmo à força –, dos rumos da Nação com a imposição de comportamentos e com a prevalência das leis caracterizadas da moral e dos bons costumes’.

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quarta-feira, 12 de agosto de 2020

Museu Regional do São Francisco




Fundação Museu Regional do São Francisco, para a qual, tive a oportunidade de sua restauração jurídica e institucional e, efetivamente, como Fundação Privada de Direito Civil, destarte, orientando os seus dirigentes à promoção dos registros públicos de todas as peças históricas e que incluíram, também, o prédio e que passasse efetivamente a ser velado - fiscalizado - pelo Ministério Público. Há de ser considerado que os sucessivos gestores públicos, excetuando os prefeitos Misael e prof. Rivas, nestes novos momentos, foram os únicos que se preocuparam efetivamente por esse espaço cultural pós Jorge Khoury – o qual foi pioneiro com relação a tais preocupações – que guarda e preserva grande parte dos nossos marcos referenciais como sociedade. Na época, fiz com que compreendessem que a fundação era da sociedade local e nunca da Prefeitura, sendo partes importantes a sociedade civil organizada e os doadores das peças históricas (Maçonarias, Lions, Rotary, CDL, CODEVASF e Companhia de Navegação do São Francisco, já extinta). Oportunidade que redefini o Estatuto da Entidade como Fundação de Direito Civil.

Na época, os orientei e à Rosy Costa, minha amiga e Administradora da Fundação Museu Regional do São Francisco, bem como, aos entes que instituíram a Fundação com o devido fomento do Município de Juazeiro, o qual por esta razão, achava ser um patrimônio e ente de sua estrutura – destarte, alternando-se nas funções vários oportunistas nomeados por prefeitos irresponsáveis que, os quais se descuraram na guarda de peças importantíssimas, que desapareceram do acervo do museu.

É, oportuno informarmos, aos entes constituidores, especialmente, às Maçonarias, ao Lions, ao CDL e ao Rotary, que sempre sejam presentes nas reuniões de tal fundação e, lembrem-se de que ela foi criada com a anuência de tais entidades na condução dos seus objetivos. É um alerta, também, aos membros do Ministério Público local para que sempre se faça presente para que os atuais dirigentes da entidade fiquem atentos para o cumprimento de formalidades que são fundamentais para a preservação de parte importantíssima da História do Vale do Rio São Francisco, especialmente, relacionada à navegação. 


sábado, 1 de agosto de 2020

Uma correta visão. Decreto de criação de área ambiental pode ser revogado por ato idêntico.

Nildo Lima Santos



Estudos do consultor Nildo Lima Santos em trabalhos que originaram a obra com o título "O LABIRINTO JURÍDICO NORMATIVO AMBIENTAL NATURAL", apresenta a mais apropriada exegese da Constituição Federal e derivadas normas jurídicas normativas, onde sustenta na boa hermenêutica, que reserva ambiental constituída - criada - por Decreto do Chefe do Executivo pode desconstituído - descriado - pelo mesmo tipo de Ato (Decreto). Destarte, não há necessidade de Lei para o desconstituir. A isto se entende como nível de poder do Ato, em sua igualdade de hierarquia do Ato.

É o que nosdizem o TÍTULO IV - QUANTO ÀS ATUAIS IMPOSIÇÕES JURÍDICAS NORMATIVAS E SUAS APLICAÇÕES - CAPÍTULO I - QUESTÕES RELACIONADAS ÀS IMPOSIÇÕES JURÍDICAS NORMATIVAS, o qual segue transcritos abaixo da Capa da referida Obra, a seguir colada:    






TÍTULO IV

QUANTO ÀS ATUAIS IMPOSIÇÕES JURÍDICAS NORMATIVAS E SUAS APLICAÇÕES

 

CAPÍTULO I

QUESTÕES RELACIONADAS ÀS IMPOSIÇÕES JURÍDICAS NORMATIVAS

 

I.1 – Quanto às questões objetos destes estudos:

          Quanto às questões relacionadas às imposições jurídicas normativas, objetos destes estudos e descritas neste capítulo, a priori, ao menos afeito ao entendimento e interpretação das normas, dado ao complexo labirinto de normativos e instrumentos jurídicos pré-existentes e aos que parecem existirem, a propósito o Decreto nº 41.456, de 16 de março de 2015, do Chefe do Poder Executivo do Estado de Pernambuco - o qual carece do reconhecimento da legalidade, em razão de inúmeras contestações com relação à sua origem e processo de elaboração -, não há como ter uma noção real dos mandamentos jurídicos normativos e, portanto, não sabem e jamais saberão, grande parte dos aplicadores das normas, como proporem as soluções mais adequadas às providências necessárias para as questões ambientais, considerando imperativos  dos princípios constitucionais e do direito, em especial, quanto:

          a) ao direito adquirido pelo proprietário de imóvel (art. 5º, XXII e XXXVI da CF/88);

          b) à função social da propriedade privada (art. 5º XXIII da CF/88);

          c) ao poder/dever dos entes públicos para as providências que se relacionem à organização e finalidades de tais entes em acordo com os princípios do Direito Administrativo e suas ramificações e do Direito Constitucional, na estrita observância das competências que preservem o sistema federativo e suas autonomias, conforme estabelecido no artigo 18 da CF/88;

          d) à compreensão das normas jurídicas e administrativas e a necessária e perfeita harmonia com os marcos que regulam as ações estatais e seus procedimentos em obediência às competências exclusivas e/ou concorrentes entre os entes autônomos estatais e seus organismos (Artigos 23 e 24 da CF/88);

          e) ao necessário entendimento dos “Marcos Regulatórios:  referenciais, originários e derivados”[1] em cada arcabouço jurídico e normativo estatal, para efeitos de promover a sua harmonização na correta interpretação das normas originárias e as delas derivadas para as reais avaliações e aceitação integral ou revisões que se fizerem necessárias.  

      

          A Lei Complementar Federal nº 140, de 8 de dezembro de 2011, foi uma consequência da nova redação dada ao artigo 23 da CF/88 pela Emenda Constitucional nº 53 de 2006, a qual acrescentou ao Parágrafo único de tal dispositivo a exigência de leis complementares específicas considerando o rol de competências estabelecidas nos incisos vinculados à cabeça do artigo (23) quando fossem necessárias. Portanto, consideramos que em parte teve a intenção de pacificar entendimentos sobre as tais competências comuns entre os entes federados para dispor sobre as mesmas matérias nas questões ambientais, dentre outras, entendendo haver a necessidade da edição de tantas normas complementares quantas forem necessárias para a sincronia entre os entes públicos federados, União, Estados, Distrito Federal e Municípios, destinadas à cooperação entre eles quando se tratar das competências listadas nos incisos de I usque XII, integrantes do caput do tal artigo 23 da CF/88. Destarte, dizendo que leis complementares fixarão normas para a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional, dentre as quais, as leis relacionadas às questões ambientais, especificamente, listadas nos seguintes incisos:

          “III - proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos;

          VI - proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas;

          VII - preservar as florestas, a fauna e a flora;”

 

          Especificamente, a Lei Complementar Federal nº 140, de 8 de dezembro de 2011, fixa normas, a serem observadas quanto às matérias constantes dos termos dos incisos III, VI e VII do caput e do parágrafo único do artigo 23 da Constituição Federal, para as hipóteses de cooperação entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios nas ações administrativas decorrentes do exercício das competências comuns relativas à proteção das paisagens naturais notáveis, à proteção do meio ambiente, ao combate da poluição em qualquer de suas formas e à preservação das florestas, da fauna e da flora; e, também, altera a Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981, que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, denominada de Lei Ambiental, e que é originária dos fundamentos estabelecidos nos incisos VI e VII do artigo 23 e no artigo 225 da Constituição Federal e estabelece a Política Nacional do Meio Ambiente (Sisnama) e institui o Cadastro de Defesa Ambiental. 

 

          E, quando se tratar das competências dos Municípios “de legislar sobre assuntos de interesse local”, na forma do que está estabelecido no artigo 30, I, da Constituição Federal, como uma das inúmeras competências dos mesmos, deve-se entender, segundo José Nilo de Castro, in Direito Municipal Positivo, que: “(...) Tanto na expressão de peculiar interesse como na de interesse local vislumbra-se cláusula geral de competência, que encarna o conceito de autonomia constitucional, isto é, nos termos da Constituição.[2] E, continua, mais à frente Castro: “(...) Esta competência explícita diz-se não enumerada, contendo previsão abrangente, pois que, ao invés de indicar as hipóteses e espécies de interesse, cuida de enunciar ordenação jurídica de interesses genéricos. São interesses locais, do Município. Mas quais? Todos os que se inserem no domínio local para o exercício da competência legislativa e administrativa municipal.[3]

 

          Quanto à competência que têm os Municípios para “suplementar a legislação federal e a estadual no que couber”, na forma do que dispõe a Constituição Federal em seu art. 30, II, informa-nos Castro: “Destaca-se aqui a competência supletiva do Município expressamente prevista. Exercitar-se-á a mesma, preenchendo o branco das legislações federal e estadual, afeiçoando-se às particularidades locais e às peculiaridades locais, pois que compatíveis – o texto diz no que couber, suprindo lacunas, deficiências.” [4]

 

I.2 – De entendimentos equivocados, data máxima vênia, de alguns julgadores quando da interpretação do inciso III do art. 225 da Constituição Federal

 

          Alguns julgadores por isolarem o inciso III do art. 225 da Constituição Federal, para as suas análises – infelizmente, não chegam a uma boa exegese –, considerando que tal dispositivo está relacionado a princípios estabelecidos pela Constituição Federal, dentre os quais e bem mais próximo, ao § 1º e caput do referido artigo 225, portanto, não diz que pode determinada unidade de preservação ambiental poder ser criada por Decreto, vez que, o inciso III é dependente do § 1º e da cabeça do artigo 225. Destarte, o próximo tópico destes estudos (IV.2.) daremos a interpretação apropriada para tais dispositivos, contrariando portanto, algumas decisões dos tribunais, dentre as quais a seleção de excertos que transcrevo-os, a seguir[5]:

         “Por decisão unânime, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) manteve, nesta quinta-feira (17), os efeitos do decreto baixado em março de 2006 pelo Presidente da República que instituiu a "Reserva Biológica das Araucárias", nos municípios de Imbituva, Ipiranga e Teixeira Soares, no estado do Paraná, e previu a criação, em parte da área, do "Refúgio da Vida Silvestre".

          Plenário do STF. Mandado de Segurança (MS) 26064. Julgamento: 30/08/2006. Relator: Eros Grau.

          A AGU em defesa oral (...). Ao contestar alegação de ofensa aos princípios da razoabilidade, impessoalidade e proporcionalidade, a AGU sustentou que estudos do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (Ibama) mostraram tratar-se de uma área que demandava providências urgentes do Poder Público para sua preservação.  

          A decisão do STF confirmou decisão do relator do processo, ministro Eros Grau, que, em 30 de agosto de 2006, negou liminar pleiteada pela autora do MS, a Companhia Florestal Guapiara, que, tinha, ainda, alegado a ofensa aos princípios da publicidade e do devido processo legal.

          A AGU ressaltou o argumento do ministro Eros Grau na negativa da liminar no MS, ao contestar a alegação de que um decreto não poderia atingir uma área utilizada para exploração agrícola. O ministro considerou louvável o cultivo da área, mas disse que esse fato não ilide o ato presidencial. 

          A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo indeferimento do mandado.

          Ao votar pela manutenção do decreto presidencial, o ministro Eros Grau reforçou a contestação da alegação da Companhia Florestal Guapiara de que a definição da Reserva Biológica não poderia ter ocorrido por decreto, mas somente por lei. Segundo o ministro, a lei é necessária em caso de alteração ou supressão de partes da área. Segundo ele, essa consulta é dispensada pelo § 4º do artigo 22 da Lei 9.985/2000, que regulamenta o artigo 225 da Constituição Federal (CF). Foi acompanhado pela unanimidade dos ministros presentes à sessão.”  

          Em momento algum, pode se confirmar que o artigo 22 da Lei 9.985/2000 afirma ser o ato criador da reserva um “decreto” ou “lei”. Entretanto, pela análise mais acurada, como mostraremos no tópico a seguir, o ato apropriado é, efetivamente, lei, considerando os vários princípios, supressão e limitações de direitos garantidos por lei e que somente poderão ocorrer através de instrumento de hierarquia e valor igual ou superior aos que concederam tais direitos. Já quanto ao limite de competência para que seja permitido à União criar reserva, este está contido na Lei Complementar nº 14, de 8 de dezembro de 2011, portanto, iniciando a sua vigência muito depois da data do Mandado de Segurança 26064 e decisão do STF, que foi em 30 de agosto de 2006 – portanto, dispositivos mais esclarecedores quando da interpretação e aplicação dos incisos III, VI e VII do caput e do parágrafo único do art. 23 da Constituição Federal, quanto às competências comuns, contanto mais de seis anos depois da decisão do STF.

          Mandado de Segurança (MS) 25.284, rel. min. Marco Aurélio, j. 17-6-2010, P, DJE de 13-08-2010:

          “Os atos administrativos gozam da presunção de merecimento. (...) A criação de reserva ambiental faz-se mediante ato administrativo, surgindo a lei como exigência formal para a alteração ou a supressão – art. 225, III, do Diploma Maior. (...) Consulta pública e estudos técnicos. O disposto no § 2º do art. 22 da Lei nº 9.985/2000 objetiva identificar a localização, a dimensão e os limites da área da reserva ambiental. (...) A implementação do conselho deliberativo gestor de reserva extrativista ocorre após a edição do decreto versando-a.” 

          Com todo o respeito ao ministro Marco Aurélio, com relação a seus entendimentos e decisão sobre a interpretação do art. 225, III da Carta Magna, fico com a lucidez e lógica da decisão do ministro Celso de Mello, em RE 134.297, j. 13-6.1995, 1ª T, DJ de 22-9-1995[6], colado nestes estudos, no “tópico IV.2.” que segue a este, onde, na referida decisão, resume sobre a forma interpretativa do caput do art. 225, § 4º da CF/88, conforme excerto da mesma transcrito ipsis litteris:  

          A norma inscrita no art. 225, § 4º, da Constituição deve ser interpretada de modo harmonioso com o sistema jurídico consagrado pelo ordenamento fundamental, notadamente com a cláusula que, proclamada pelo art. 5º, XXII, da Carta Política, garante e assegura o direito de propriedade em todas as suas projeções, (...).”

 

I.3 – Da necessária interpretação e entendimento do inciso III do art. 225 da Constituição Federal através do método jurídico sistêmico 

 

       Rigorosamente, há de ser reconhecido que a Emenda Constitucional ao dispor da necessidade de Leis para a regulamentação de instrumentos de colaboração entre os entes federados foi tão somente na intenção de dirimir pontos de conflitos e desencontros, e, portanto, para possibilitar a eliminação de tais conflitos na possibilidade da boa coordenação, em conjunto, de ações estatais de competências comuns pelos mesmos sobre os temas abordados no artigo 23 da Constituição Federal de 1988, dentre os quais, os relativos ao inciso III do artigo 225 desta mesma referida Carta Magna, conforme segue transcrito, ipsis litteris, sem contudo deixar de impor a necessidade de Lei para a criação de unidades de conservação ambiental:

 

          “Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defende-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.

          § 1º Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público:

          I – (...);

          .............................................

          III – definir em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção;”

         

          No entendimento do arguto analista quanto à melhor e mais adequada exegese do artigo 225, e seu inciso III, da Constituição Federal, é no sentido de que, tais dispositivos estão relacionados à força do ato que deve ter para a mudança efetiva e imposta ao uso da área do ente estatal ou de terceiros, onde é assegurado no sentido amplo, o seu uso pela população e pela administração pública em geral. Rigorosamente, o direito de usufruir de tais áreas, águas, superfície terrestre, solos, espaços aéreos e explorações econômicas, incluindo a mineral, efetivamente, garantidas pela lei vigente e, ainda, pelas disposições constitucionais. Destarte, somente Leis – considerando a força e hierarquia das normas jurídicas – têm a força capaz de mudar garantias e direitos estabelecidos por normas precedentes e efetivamente existentes, inclusive, as garantias constitucionais que se relacionam ao direito de propriedade (caput do art. 5º, XXII), de não ser obrigado a fazer ou deixar de fazer, senão em virtude de lei (art. 5º II), do ir e vir (art. 5º, XV), de que a propriedade deve atender a sua função social, função essa que, efetivamente deverá estar caracterizada ou descaracterizada por lei (art. 5º, XXIII) e, a desapropriação somente ocorrerá mediante lei onde conste o procedimento que justifique a desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro (art. 5º, XXIV), a seguir transcritos ipsis litteris:  

  

          “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

          I – (...);

          II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

          ........................................................

          XV – é livre a locomoção no Território Nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens;

           .......................................................

          XXII – é garantido o direito de propriedade;

          XXIII – a propriedade atenderá a sua função social;

          XXIV – a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição;

          .............................................”

 

          Destarte, não tem outro sentido a interpretação do inciso III e demais incisos do § 1º, integrantes e subordinados ao caput do art. 225 da CF, que efetivamente dispõe, com bastante ênfase, senão, o direito de todos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, o qual é de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida de todos, que, somente perderá esta condição quanto ao uso facultado a todos, mediante lei que modifica, ou altera tal faculdade, em razão da necessidade da restrição de uso na condição da satisfação maior que se relaciona à saúde ambiental e à preservação para as presentes e futuras gerações. E, portanto, nesta condição o instrumento adequado para modificar tais prerrogativas de uso geral ou restritivo somente poderá ser por lei. Destarte, para mais fácil entendimento de tal dispositivo, convém termos noção do que representa a expressão “meio ambiente” que consta do dispositivo constitucional, o qual foi conceituado pelo inciso I do art. 3º da Lei Federal nº 6.938, de 31 de agosto de 1981 que dispõe sobre a política nacional do meio ambiente, seus fins e mecanismos de formulação e aplicação, que dizem, ipsis litteris:  

 

          “Art. 3º Para os fins previstos nesta lei, entende-se por:

          I – meio ambiente, o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas;”

 

          O conceito de “meio ambiente”, embora tenha sido definido no ano de 1981, bem antes da Constituição Federal de 1988, foi amplamente recepcionado por essa referida Carta Magna, buscando, destarte, o constituinte a proteção não tão somente do meio ambiente natural, mas, também, o cultural, do trabalho e ambiente artificial, vez que, o art. 225 da mesma ao se referir como bem de todos justifica “a sadia qualidade de vida”. Destarte, expressão de conotação bastante abrangente e focada na vida do ser humano. Portanto, na vida de todos, inclusive, dos que estejam assentados nas área a serem consideradas como essenciais para a preservação ambiental. Seguramente, não sendo racional – portanto, incoerente e desumano – a criação de reservas de preservação de outras vidas animais, sem contudo, atender às necessidades básicas para a vida dos que na terra vivem e dela fazem uso para a própria sobrevivência. Seria, efetivamente, o sacrifício de humanos em favor de uma causa, ou de causas, mesmo sendo elas para outros humanos. Estaríamos portanto, retornando ao tempo das barbáries onde sacrificavam vidas humanas em dedicação a deuses em favor dos que estavam a sacrificar aqueles que eram escolhidos para morrerem pro causas dos outros. E, no caso específico da “Reserva Tatu Bola”, se não houver o mínimo de bom senso no reconhecimento dos direitos das comunidades atingidas com a criação da tal reserva, estarão, efetivamente, sacrificando muitas vidas dos habitantes em favor de um ser animal que nem humano é!!! Destarte, negando a máxima da lei que diz respeito “à sadia qualidade de vida”.   

 

          Neste sentido caminhou o Sr. Ministro Celso de Mello, com relação a decisão sobre o RE 134.297, j. 13-6.1995, 1ª T, DJ de 22-9-1995, ao dizer:

 

          “A norma inscrita no art. 225, § 4º, da Constituição deve ser interpretada de modo harmonioso com o sistema jurídico consagrado pelo ordenamento fundamental, notadamente com a cláusula que, proclamada pelo art. 5º, XXII, da Carta Política, garante e assegura o direito de propriedade em todas as suas projeções, inclusive aquela concernente à compensação financeira devida pelo poder político ao proprietário atingido por atos imputáveis à atividade estatal.”

 

          Não há de ser reconhecida a afirmação de que o inciso III do § 1º do art. 225 da CF/88, está a permitir que áreas de preservação ambiental sejam criadas por Decretos, já que por si tão somente, tais dispositivos, não permitem que se chegue a esta conclusão. E, portanto, ao admitirmos que para se chegar a tal afirmação, efetivamente, o interpretador da norma foi buscar a sustentação para sua argumentação, conclusão e decisão, no caput do art. 22, que é integrante do CAPÍTULO IV, DA CRIAÇÃO, IMPLANTAÇÃO E GESTÃO DAS UNIDADES DE CONSERVAÇÃO, da Lei nº 9.985, de 18 de julho de 2000, que Regulamenta o art. 225, § 1º, incisos I, II, III e VII da Constituição Federal e institui o Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza, e que transcrevo a seguir ipsis litteris:

 

          “Art. 22. As unidades de conservação são criadas por ato do Poder Público.”

 

          E, se a sustentação da tese de que é possível criar unidade de conservação ambiental mediante ato outro que não seja a Lei, mesmo considerando o § 6º do art. 22 da Lei nº 9.985/2000, quando diz que “A ampliação dos limites de uma unidade de conservação, sem modificação dos seus limites originais, exceto pelo acréscimo proposto, pode ser feita por instrumento normativo do mesmo nível hierárquico que criou a unidade, desde que obedecidos os procedimentos de consulta estabelecidos no § 2º deste artigo”, é a sustentação carecedora de legalidade, considerando que a obrigação da existência de lei é uma disposição constitucional e, neste sentido, convém observarmos o que se argumenta sobre o tema, Rodrigo Bulhões Pedreira, em estudos publicado na web com o título “Legalidade do decreto de ampliação do Parque Nacional da Chapada dos Veadeiros” quando comenta o Mandado de Segurança nº 24.184, impetrado por Aluísio Enéas Albuquerque e outros em 24 de janeiro de 2002, junto ao Supremo Tribunal Federal, requeria a anulação do decreto de 27 de setembro de 2001, sustentando que o decreto de ampliação do Parque Nacional da Chapada dos Veadeiros padecia de dois vícios: primeiro, não atendeu à Lei nº 9.985/2000, que no seu artigo 22, § 2º e § 6º exige a ampliação dos limites de uma unidade de conservação deva ser precedida de estudos técnicos e procedimentos de consulta pública. Segundo, que a referida lei careceria de exequibilidade, pois, exceto quanto ao art. 55, ainda não havia sido regulamentada.

 

          Informa-nos Rodrigo Bulhões Pedreira, em seus estudos, ao comentar entendimento de José Afonso da Silva (41):

 

          “A Constituição impõe ao Poder Público o dever de definir, em todas as unidades da Federação, Espaços Territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção.” (Grifos meus)

 

          E mais adiante (42)

 

          “A lei (nº 9.985/00) não definiu a natureza do ato de criação das unidades de conservação. Seu projeto, aprovado pelo Congresso Nacional indicava que a criação se desse por lei, ao dizer que na lei de criação deveriam constar seus objetivos básicos, o memorial descritivo do perímetro da área, o órgão responsável pela sua administração e, no caso das Reservas Extrativistas, Reservas de Desenvolvimento Sustentável e, quando fosse o caso, das Florestas Nacionais, a população tradicional destinatária (art. 22, § 1º). Esse dispositivo vetado pelo Presidente da República, de tal sorte que a questão ficou na dependência do que dispuser o regulamento referido supra. A compreensão do texto, assim, leva à conclusão de que as unidades serão criadas por decreto do Poder Executivo Federal, estadual ou municipal, conforme o caso. Essa conclusão harmoniza-se com o disposto no § 6º do art. 22 da Lei nº 9.085, de 2000. Apesar disso, é de se afirmar que o mais apropriado seja a criação por via de lei, já que o ato impõe obrigações e restrições de direitos, até porque, segundo a Constituição, a alteração e a supressão dos espaços territoriais e seus componentes especialmente protegidos só são permitidos através de lei (art. 225, § 1º, III). Ora, assim sendo, o intérprete fica muito propenso a enxergar um incongruência na possibilidade de o ato fundamental – a criação – ser feito por decreto e as modificações terem que ser feitas por lei. Isto leva o intérprete a resolver a incongruência com a assertiva de que a Unidade de Conservação depende de lei, tanto quanto suas modificações posteriores. Por tudo isso, é de duvidosa pertinência constitucional o teor do já mencionado § 6º do art. 22, da Lei nº 9.085, de 2000, quando declara que a “ampliação dos limites de uma Unidade de Conservação, sem modificação dos limites originais, exceto pelo acréscimo proposto, pode ser feita por instrumento normativo do mesmo nível hierárquico do que criou a unidade, desde que obedecidos os procedimentos de consulta estabelecidos no § 2º deste artigo”. Não é fácil entender como uma ampliação de limites pode dar-se sem modificação dos limites originais... O certo é que aqui como dissemos acima, se admite a criação de Unidades de Conservação por instrumentos normativos inferiores à lei ou, até mesmo, inferiores ao decreto. É certo também que uma ampliação por instrumento normativo inferior à lei esbarra com o disposto no art. 225, § 1º, III, da Constituição, que exige lei para a alteração e supressão de espaços Especialmente Protegidos, como são as Unidades de Conservação. (Destaco)    

 

          A alteração de que fala a Constituição não especifica a que tipo de alteração se refere, portanto, se refere a qualquer alteração, seja no tamanho ou na finalidade.”

 

          Conclui-se do acima exposto, portanto, que o instrumento do Decreto Executivo utilizado para alteração da área do Parque Nacional da Chapada dos Veadeiros foi, inequivocamente, irregular, eis que somente poderia ser realizado mediante procedimento legislativo do Congresso Nacional.

 

          Assim o § 6º, do art. 22, da Lei nº 9.985/00 poderá ser objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade junto ao Supremo Tribunal Federal.

 

          Por outro lado, a harmonia a qual o Ministro Celso de Mello se refere, se reforça quando da interpretação do inciso VII do § 1º do art. 225 da Constituição Federal, o qual afirma que: na proteção da fauna e flora exige-se que as vedações – e essas somente poderão estar relacionadas quanto ao uso das áreas delimitadas por determinados espaços geográficos – estejam contidas na lei. Dispositivo que segue transcrito ipsis litteris: 

 

          “Art. 225. (...).

          § 1º (...)

          ..................................

          VII – proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade.”

 

          Há de convir que o Decreto nº 4.340, de 22 de agosto de 2002, que regulamentou dispositivos da Lei nº 9.985/2000, dentre os quais o art. 22, quanto a criação de unidade de conservação, apenas informa, de início, em seu artigo 1º e 2º, I, II, III, e IV, o que deve ser indicado no ato de criação. Desta forma, não nos parece estar implícito que o ato de criação de unidades de conservação poderá ser um decreto ou ato administrativo outro, a não ser tão somente a criação por lei específica que ostente as exigências técnicas da regulamentação dada para a Lei nº 9.985, de 18 de julho de 2000. Se descartado esse entendimento último, de tão somente ser possível a criação de unidades de conservação por lei, é admitir que o Decreto nº 4.340 de 22 de agosto de 2002 é um ato sem eficácia pela ilegalidade e vícios de forma, já que o que dispõe em seu corpo é matéria afeita e própria de leis ordinárias e, sendo pertinentes às de leis complementares as matérias da Lei nº 9.985, de 18 de julho de 2000 que regulamenta dispositivos da Constituição Federal. Ipsis litteris, seguem transcritos os dispositivos do Decreto nº 4.340, que serviram como referências para a elucidação dos fatos e correção das possíveis falhas, na legislação e de interpretação (art. 1º, art. 2º, I, II, III e IV):

 

          “Art. 1º Este Decreto regulamenta os arts. 22, 24, 25, 26, 27, 29, 30, 33, 36, 41, 42, 47, 48 e 55 da Lei nº 9.985, de 18 de julho de 2000, bem como os arts. 15, 17, 18 e 20, no que concerne aos conselhos das unidades de conservação.

          Art. 2º O ato de criação de uma unidade de conservação deve indicar:

          I – a denominação, a categoria de manejo, os objetivos, os limites, a área da unidade e o órgão responsável por sua administração;

          II – a população tradicional beneficiária, no caso das Reservas Extrativistas e das Reservas de Desenvolvimento Sustentável;

          III – a população tradicional residente, quando couber, no caso das Florestas Nacionais, Florestas Estaduais ou Florestas Municipais; e

          IV – as atividades econômicas, de segurança e de defesa nacional envolvidas.”     

 

          É cediço que reconheçamos, que a Lei nº 9.985 que tratou da regulamentação do artigo 225, § 1º, I, II, III e VII, da C/88, data de 18 de julho de 2000 é bem anterior à Emenda Constitucional nº 53 que modificou o Parágrafo único do art. 23 da CF/88, o qual é de 2006, para que possibilitasse a edição de Leis Complementares específicas para as matérias definidas como competências comuns da União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Destarte, dando-nos a certeza de que a Lei 9.985 de 2000 era pra ser uma Lei Complementar à Constituição Federal sobre a matéria e, o Decreto nº 4.340 de 2002, era pra ser uma Lei Ordinária, instrumentos estes originariamente editados para o alcance imaginado e, que, efetivamente era o que se pretendia na época e que deverão ser modificados. Quanto ao status, a Lei 9.985, passará a ser uma Lei Complementar e o Decreto 4.340 passará a ser uma Lei Ordinária, mas, desde que sejam modificadas, também, com relação a uma série de ordenamentos, já que se encontra em vigor a Lei Complementar nº 140, de 8 de dezembro de 2011 que fixa normas, nos termos dos incisos III, VI e VII e do parágrafo único, diretamente dependente do art. 23 da CF/88. Destarte, a estas alturas o dispositivo do Decreto nº 4.340 de 2002, não é válido para que se entenda que o instrumento (Ato) para a criação de uma Unidade de Conservação seja Decreto, e, pior ainda, por Portaria, considerando que, Decreto e Portaria são atos administrativos. 

 

          “Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:

           I – (...);

           ..................................................

          III – proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos;

          VI – proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas;

          .............................................

          VII – preservar as florestas, a fauna e a flora;

          ..............................................”

          Parágrafo único. Leis complementares fixarão normas para a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 53, de 2006).”

  

           Seguramente, somente por lei, poderá ser criada área de preservação ambiental, na forma da Constituição e, portanto, decreto, resolução, portaria e outro que não seja a própria lei, mesmo que subordinados à leis, quaisquer que sejam, não têm o condão mágico de criá-la. A lei cria a reserva e estabelece normas procedimentais quanto à sua manutenção e formas de acesso e uso, de acordo com o que deve nela ser estabelecido, se Unidades de Proteção Integral (art. 7º, I da Lei nº 9.985/2000), ou se Unidade de Uso Sustentável (art. 7º II da Lei nº 9.985/2000), ou até mesmo se de composição mista (Unidade de Proteção Integral e Unidade de Uso Sustentável), na forma do § 1º do art. 13 da Lei nº 9.985/2000 na parte que trata da criação do Refúgio de Vida Silvestre. Ipsis litteris, transcrevo tais dispositivos:

 

          “Art. 7º As unidades de conservação integrantes do SNUC dividem-se em dois grupos, com características específicas:

          I – Unidades de Proteção Integral;

          II – Unidades de Uso Sustentável.

          ..........................................................

          Art. 13. O Refúgio de Vida Silvestre tem como objetivo proteger ambientes naturais onde se asseguram condições para a existência ou reprodução de espécies ou comunidades da flora local e da fauna residente ou migratória.

          § 1º O Refúgio de Vida Silvestre pode ser constituído por áreas particulares, desde que seja possível compatibilizar os objetivos da unidade com a utilização da terra e dos recursos naturais do local pelos proprietários.

          ..........................................................”

 

          A interpretação de que os dispositivos da Constituição Federal (art. 225, III), da Lei nº 9.985 de 200 que regulamenta o art. 225, § 1º, I, II, III e VII da CF/88 (art.22), e do Decreto nº 4.340, de 22 de agosto de 2002, que regulamentou dispositivos da Lei nº 9.985/2000 (art. 1º e art. 2º), deve harmonizar com o conjunto das disposições constitucionais e normativas delas derivadas e que não a contrariem, na compreensão dos elementos interdependentes do sistema de estado e jurídico normativo para a produção de providências através de atos que sejam perfeitos, válidos e eficazes. Destarte, é imperioso que se busque a compreensão de cada expressão da norma e sua relação com o contexto jurídico normativo geral como forma de garantias a direitos e, portanto, na manutenção de um estado de direito.

 

          Propositalmente, trago para conhecimento o significado de expressões contidas no art. 22 da Lei nº 9.985/2000, especificamente, “ato” e “poder público”, conforme emprego no contexto de tal dispositivo: “Art. 22. As unidades de conservação são criadas por ato do Poder Público.”

 

          1 - Ato jurídico significa o quê?

          Ensina-nos José CRETELLA JUNIOR, in Curso de Direito Administrativo[7]:

 

          “Ato jurídico é toda ação ou omissão lícita do homem que produz efeitos na órbita do direito.”

 

          2 - Ato administrativo significa o quê?  

          Continua em os seus ensinamentos o mestre CRETELLA JUNIOR, in Curso de Direito Administrativo[8] que, informa-nos o que vem a ser “ato administrativo”:

 

          “(...).

           Longe de ser inerte, a Administração age, manifestando sua vontade por meio de seus agentes.

           Aos pronunciamentos administrativos matizados de juridicidade damos o nome de atos administrativos, desde que preencham determinados requisitos, de forma e fundo, dirigindo-se a fins de interesse público, sem o que seriam atos jurídicos, idênticos aos que se praticam no campo do direito privado.

          De qualquer modo, a primeira noção do ato administrativo é obtida a partir do ato jurídico, do qual aquele é espécie. Ações ou omissões dos agentes administrativos a que falte o atributo de juridicidade não se elevam à categoria dos atos administrativos.

          Cabe ao Poder Executivo, por excelência, a edição de atos administrativos, não sendo raro, entretanto, no âmbito dos outros Poderes, a edição de atos jurídicos que, pelo conteúdo, são atos administrativos.  

          .....................................................

          Para atingir os fins a que se propõe e em virtude dos quais existe, precisa o Estado desenvolver ininterrupta série de atuações, manifestando, desse modo, sua vontade, traduzida na edição de atos e concretização de fatos, emanados do mundo administrativo.

          ....................................................

          Se, como dizem os lógicos, a definitivo fit per genus proximum et diferentiam specificam, o primeiro cuidado na fixação do conceito do ato administrativo é acentuar-lhe o matiz de juridicidade. O ato administrativo é espécie do ato jurídico.”

 

          À página 200 da obra Curso Direito Administrativo, CRETELLA JUNIOR[9], apresenta tabela de classificação do Ato Administrativo, na qual identifica o ato administrativo como “material – quanto ao conteúdo” e “formal – quanto ao órgão”, incluindo nesta última classificação: lei, regulamento, aviso, circular, instrução, portaria, ofício, despacho e decreto.

 

          Destarte, de pronto, entendemos que a expressão “ato” visto de forma isolada e contida no artigo 22 tanto pode ser uma lei como um decreto ou outro ato administrativo que seja.

 

          CRETELLA JUNIOR, em sua obra Curso de Direito Administrativo, ao abordar o “Aspecto Formal dos Atos Administrativos”[10], inicia em lista de atos administrativos com as leis, diz o mestre: “Classificam-se sob esse aspecto os atos em leis, resoluções, regulamentos, avisos, circulares, instruções, portarias, ofícios, despachos.” E, mais adiante, diz-nos, de per si, sobre Lei e resolução: “Declaração solene da norma jurídica, elaborada pelo poder competente, inscreve-se a lei como a fonte primeira do direito administrativo.”

  

          Ato administrativo, conceituado por Diogo de Figueiredo Moreira Neto, in Curso de Direito Administrativo[11], “...é, assim, a manifestação unilateral de vontade de Administração Pública que tem por objeto constituir, declarar, confirmar, alterar ou desconstituir uma relação jurídica, entre ela e seus administrados ou dentro de si própria.”      

 

          3 - Ato normativo significa o quê?

          No “Manual de Redação Oficial da Presidência da República”, com o título “Atos Normativos – Conceitos Básicos”, publicado no em 28/10/2001 no site www.interlegis.leg.br, em sua introdução sobre procedimentos para a elaboração e compreensão das normas a serem editadas[12], define a lei como um ato normativo, conforme segue transcrito ipsis litteris:  

 

“1.1. Definição.

          A lei ordinária é um ato normativo primário e contém, em regra, as normas gerais e abstratas. Embora as leis sejam definidas, normalmente, pela generalidade e abstração (“lei material”), elas contêm, não raramente, normas singulares (“lei formal” ou “ato normativo de efeitos concretos”).” 

 

          Em publicação na WEB, no blog segurança do trabalho, encontramos informações, com o título “Lei, Norma, Decreto e Portaria – Qual a Diferença?” que ratificam constar a lei da relação dos atos classificados como um “ato normativo” e, que corroboram com os entendimentos do autor destes estudos, os quais, transcrevo-os a seguir: “Há outros tipos de lei, como a lei complementar, contudo, quando se usa a nomenclatura “lei” o que se lê nas entrelinhas é que está se falando de um produto do processo legislativo, ou seja, um ato normativo de competência do Poder Legislativo. E segue: “A lei é classificada como um ato normativo primário, o que significa que sua fonte primária de validade e inspiração é a própria Constituição Federal. Sua principal característica é a possibilidade de inovação da ordem jurídica, ou seja, a possibilidade de criar, modificar ou extinguir um direito, uma nova obrigação, um novo tipo de comportamento. Isso leva a outra característica e importante da lei, a coercitividade, que significa a ´possibilidade de se exigir o seu cumprimento.”[13]

 

          Rafael Paraíso, em publicação de 15 de janeiro de 2016, em artigo com o título “Conheça os principais atos normativos no Brasil”[14], elenca a lei no rol das normas existentes para a Administração Pública, conforme seguem excertos de sua publicação, e que corrobora com entendimentos deste consultor nestes estudos, transcritos ipsis litteris:

 

          “Os atos normativos criam as normas que guiam a atuação do Estado e definem as regras da nossa vida em sociedade.

          Você sabe quais são os principais atos normativos no Brasil? E quais as diferenças entre eles?

          Vamos começar pelos mais comuns...

          Lei ordinária

          A lei ordinária é uma lei qualquer, apresentada como um projeto e aprovada pelo poder Legislativo após a sua apreciação.

          Ela é o tipo mais comum de ato normativo primário do Legislativo após a sua apreciação.” 

 

          4 - Poder Público significa o quê?

          Poder público significa o conjunto dos órgãos com autoridade para realizar os trabalhos do Estado, constituído de Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder Judiciário. A expressão, utilizada no plural (poderes públicos), também chamados de poderes políticos. Em sentido amplo, representa o próprio governo, o conjunto de atribuições legitimadas pela soberania popular.[15]

 

          No dicionário informal, em publicação acessada em 24/03/2019[16], diz que “poder público” é o conjunto das autoridades do Estado, constituído por Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder Judiciário

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          Destarte, compreende-se que em matéria legislativa o Poder Público para legislar é composto do Poder Executivo e do Poder Legislativo. Portanto, a expressão “poder público” contido no art. 22 da Lei nº 9.985/2000, poderá estar a dizer que o ato a que se refere é a lei e, não outro ato qualquer que a essa seja inferior, já que, segundo o inciso III do artigo 225 da Constituição Federal está claramente a exigir lei para modificação ou supressão das reservas ambientais criadas.

     

I.4 – Da Doutrina sobre a necessidade de Lei para a criação de reserva ambiental, especialmente, as que se debruçam na interpretação do inciso III do artigo 225 da Constituição Federal

 

          Iniciamos com o doutrinador e administrativista Diógenes Gasparini, que diz: “Qualquer ação estatal, sem o correspondente calço legal ou que exceda ao âmbito demarcado pela lei, é anti-jurídica e expõe à anulação. Seu campo de ação, como se vê, é bem menor que o particular. De fato, este pode fazer o que a lei autoriza e tudo que a lei não proíbe; aquele só pode fazer o que a lei autoriza e, ainda assim, quando e como autoriza. Vale dizer, se a lei nada dispuser, não pode a Administração Pública agir, alvo situações excepcionais... A esse princípio também se submete o agente público. Com efeito, o agente da administração pública está preso à lei e qualquer desvio de suas imposições pode nulificar o ato e tornar seu autor responsável, conforme o caso, disciplinar, cível e criminalmente”[17].

 

          DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella; ensina-nos: “Segundo o princípio da legalidade, a administração só pode fazer o que a lei permite (...). Em decorrência disso, a Administração não pode, por simples ato administrativo, conceder direitos de qualquer espécie, criar obrigações ou impor vedações aos administrados; para tanto ela depende de lei.”[18] Destarte, criação de reservas ambientais somente poderão ser através de leis específicas para cada caso, já que, subtraem ou limitam direitos individuais e coletivos, inclusive, de entes federados com relação ao domínio público de suas áreas territoriais para envidar políticas públicas que se relacionem ao desenvolvimento da população em geral.

 

I.5 – Da Jurisprudência na sustentação da necessidade de lei para criação de reserva ambiental

 

          Em se tratando de criação de reserva ambiental pela União ou pelo Estado-membro e Distrito Federal, em áreas de domínio do Município exigirá, assim como para as desapropriações, a edição de lei específica, pelo ente da estrutura federativa responsável e interessado pela encampação da área para as suas finalidades que deverão estar contidas na lei. E, assim, também, se procede quando se tratar da União para o Estado e Distrito Federal. Contudo, deverá ser dado amplo conhecimento às autoridades estatais, sociedade e comunidades a serem atingidas pelas medidas. Corolário este que se estabelece em razão da hierarquia dos entes federativos e suas atuações e, neste sentido, têm-se guarida nos termos da legislação pátria, dentre as quais o Decreto-lei nº 3.365/41 que, em seu artigo 2º, § 2º, bem interpretados pelo STJ 2ª Turma, in REsp nº 1.188.700-MG – Rel. Min. Eliana Calmon – j. em 18/05/2010 – Informativo 435): “É vedado ao município desapropriar bens de propriedade da União ou de suas autarquias e fundações, assim como das empresas públicas e sociedades de economia mista submetidas à sua fiscalização, sem prévia autorização, por decreto, do presidente da República”.[19]

 

          Em estudos sobe as decisões do Supremo Tribunal Federal – STF, sob a vigência da CF/88, acerca do Poder Regulamentar do Executivo no Brasil, regrado pelos artigos 84 e 87, da referida Constituição, Mônica Cristino Marino, em trabalho de monografia elaborado com os tópicos: “1. Transformação da estrutura do Estado e das atribuições do Executivo; 2. Teoria acerca do Poder Regulamentar do Executivo; 2.1. Teoria tradicional; 2.2. Teoria Critica; 3. Análise de jurisprudência; 3.1. Política de defesa do patrimônio público e da ordem ambiental; 3.1.1. RE nº 121.140; 3.1.2. ADI 487 (MC). A priori, é necessário que tomemos conhecimento dos artigos 84 e 87 da CF/88, citados pela autora da monografia supervisionada pelo Dr. Jean Paul da Rocha, interpretando tais dispositivos, em cuja introdução informa, ipsis litteris que: “A preocupação central deste estudo é analisar as decisões do Supremo Tribunal Federal, doravante STF, sob a vigência da Constituição Federal de 1988, acerca do Poder Regulamentar do Executivo. Essa atuação regulamentar no Brasil é regrada pelos arts. 84 e 87 da Constituição Federal de 1988.[20] 

 

          Dizem os artigos 84 e 87 e dispositivos dos mesmos que se relacionam mais diretamente ao tema:

 

          “Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

          I – (...);

          ............................

          IV – sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;

          ............................

          Parágrafo único. O Presidente da República poderá delegar as atribuições mencionadas nos incisos VI, XII e XXV, primeira parte, aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da República ou ao Advogado da União, que observarão os limites traçados nas respectivas delegações.

          ............................

          Art. 87. Os Ministros de Estado serão escolhidos dentre brasileiros maiores de vinte e um anos e no exercício dos direitos políticos.

 

          Parágrafo único. Compete ao Ministro de Estado, além de outras atribuições estabelecidas nesta Constituição e na lei:

          I – Exercer a orientação, coordenação e supervisão dos órgãos e entidades da administração federal na área de sua competência e referendar os atos e decretos assinados pelo Presidente da República;

          II – expedir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos;

          .............................”

 

          Excertos da ADI 487 (MC) que Mônica Cristina Marino transcreve em parte em seu trabalho de monografia, serve a estes estudos, com o propósito de corroborar meus entendimentos sobre a matéria com relação ao poder regulamentar e seus limites, onde o julgamento do STF, mesmo não acatando o Mandado de Segurança do impetrante, sustenta a tese de que Decreto do Presidente da República não tem força para impor sobre matéria ambiental que deve ser da competência legislativa considerando os direitos adquiridos, na forma da lei. É, o que se enxerga nos excertos aqui transcritos sobre o caso da Reserva Ambiental da Mata Atlântica no Estado do Rio de Janeiro:

  

          “Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defende-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.

          ...........................

          § 4º A Floresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato Grossense e a Zona Costeira são patrimônio nacional, e a sua utilização far-se-á na forma da lei, dentro de condições que assegurem a preservação do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais”

 

          A ação foi interposta pela Confederação Nacional da Indústria a qual, reclama da proibição, por tempo indeterminado, via Decreto nº 99.547, de 25 de setembro de 1990, do Presidente da República, para o corte e a respectiva exploração da vegetação nativa da Mata Atlântica. A impetrante argumenta em sua defesa que a proibição somente poderia ser mediante Lei e não por simples Decreto.

 

          Entretanto, a cautelar foi indeferida, por maioria de votos, pela manutenção do “decreto presidencial”. Mas, na decisão, o Ministro Sepúlveda Pertence argumentou, ponderando, que: “a utilização desse patrimônio nacional (Mata Atlântica), depende de lei que lhe demarque a possibilidade e lhe regulamente o exercício.” Mas, admite ser a questão bastante complexa, restando, no juízo liminar, a solução através de outro requisito das medidas cautelares. (...) O Ministro Paulo Brossard, também, se posicionou pelo indeferimento da medida liminar, mas, fazendo a seguinte observação: “Bom, Sr. Presidente, estou discrepando das normas processualísticas tradicionais, mas tudo isso é para dizer que a mim parece que não faz mal rejeitar a cautelar até o julgamento da ação”. O Ministro indeferiu a cautelar, embora afirme que não simpatize com a redação do citado decreto, que lhe causa inclusive certa repugnância. E, reforça em seus argumentos que impressiona o fato da proibição constante do decreto ser por tempo indeterminado. E conclui justificando o seu voto: “A preocupação consiste em que, deferida a cautelar, derrubando o decreto, não restem mais árvores quando do julgamento da ação.” (Mônica Cristina Marino).         

 

          Conclui, nas análises, Mônica Cristina Marino, que o decreto presidencial permaneceu por dois anos os seus efeitos até o julgamento da ação, conforme se extrai de seus estudos:

 

          “Certamente, em medida cautelar, há o entendimento de que não é necessário decidir o mérito, qual seja, da retirada ou não do decreto do ordenamento jurídico diante do exame de constitucionalidade. Trata-se de resolver pedido de liminar, para suspender a vigência do diploma impugnado. Porém, o mérito não chegou a ser decidido, valendo o decreto impugnado, mesmo diante da possível inconstitucionalidade do mesmo, por mais de dois anos, quando a ação perdeu objeto por conta da edição de outro decreto presidencial, em 10 de fevereiro de 1993, revogando expressamente o anterior. Diante desse fato, a decisão monocrática de 09 de agosto de 1994, julgou prejudicada a ação.”

 

          Continua Mônica Cristina Marino:

 

          “Analisando essa postura do STF e a realidade fática, pode-se concluir que o STF aceitou a capacidade normativa regulamentar do Executivo na questão da preservação ambiental, embora a mesma exigisse lei, dado que o decreto surtiu efeitos durante mais de dois anos. O Tribunal parece ter se eximido de enfrentar a questão, ao menos não teve de sustentar juridicamente a vigência do citado decreto, o que representa um não embate de decisão com a doutrina tradicional do poder regulamentar.

 

          Essa manutenção do decreto também demonstra a delicadeza da questão, difícil de ser enfrentada, pois, se o decreto fosse derrubado, havia a preocupação do desamparo da proteção Mata Atlântica, que deveria ter sido regulada pelo Legislativo.” 



[1] SANTOS. Nildo Lima – “MARCO REGULATÓRIO. Uma Abordagem Sistêmica para a Visão Conceitual Necessária ao Entendimento do Ato”. Novembro de 2017 – Salvador – BA, Clube de Autores. Pg. 62: “Marcos regulatórios são todos os atos e instrumentos jurídicos normativos, institucionais funcionais ou mistos originários ou derivados que integram o rol das regulamentações e controles formais produzidos por ou sem a imposição de ato referencial legal e que seja integrante do universo de ação – atuação – do objeto em contexto sob análise e/ou estudos.

[2] CASTRO, José Nilo de; Direito Municipal Positivo, ed. 2ª Revisada e ampliada, 1992, Del Rey – Belo Horizonte, p. 134.

[3] CASTRO, José Nilo de; Direito Municipal Positivo, ed. 2ª Revisada e ampliada, 1992, Del Rey – Belo Horizonte, p. 135.

[4] CASTRO, José Nilo de; Direito Municipal Positivo, ed. 2ª Revisada e ampliada, 1992, Del Rey – Belo Horizonte, p. 135.

[5] Direito do Estado Jusbrasil – Supremo mantém decreto que criou a Reserva Biológica das Araucárias no Paraná. Site: direito-do-estado.jusbrasil.com.br – Acessado em 22/03/2019.

[6] STF - Ministro Celso de Mello, em RE 134.297, j. 13-6.1995, 1ª T, DJ de 22-9-1995.

[7] CRETELLA JUNIOR, José – Curso de Direito Administrativo. 10ª ed. revista e atualizada. Rio de Janeiro, Forense, 1989 – p. 187. 

[8] CRETELLA JUNIOR, José – Curso de Direito Administrativo. 10ª ed. revista e atualizada. Rio de Janeiro, Forense, 1989 – p. 189, 190, 191. 

[9] CRETELLA JUNIOR, José – Curso de Direito Administrativo. 10ª ed. revista e atualizada. Rio de Janeiro, Forense, 1989 – p. 200. 

[10] CRETELLA JUNIOR, José – Curso de Direito Administrativo. 10ª ed. revista e atualizada. Rio de Janeiro, Forense, 1989 – p. 237. 

[11] MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo – Curso de Direito Administrativo. 9ª ed. revista, aumentada e atualizada pela Constituição de 1988. Rio de Janeiro. Forense, 1990 – p. 104.

[12] Interlegis: WEB – site: www.interlegis.leg.br – Manual de Redação Oficial da Presidência da República. Atos Normativos – Conceitos Básicos – Acessado em 22/05/2019. 

[13] WEB: site: https://www.segurançadotrabalho.com.br – Lei, Norma, Decreto e Portaria – Qual a Diferença? – Acessado em 24/03/2019.

[14] PARAISO, Rafael – “Conheça os principais atos normativos no Brasil”. Publicação de 15/06/2016, WEB, https://projetopolitique.com.br – Acessado em 24/02/2019.

[15] WEB, site: https://pt.wikipedia.org/wiki/Poder. SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico: Forense, 11ª ed., 1994.  

[16] WEB, site: https://www.dicionarioinormal.com.br. Acessado em 24/03/2019.

[17] GASPARINI, Diógenes; Direito Administrativo, Saraiva, 3ª ed., 1993.

[18] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella; Direito Administrativo, Atlas, 12ª ed. 2000.

[19] PEDRAS, Cristiano Villela & VELLOSO, Leandro – Jurisprudência Sistematizada do STF e STJ, 3ª ed. Revista, ampliada e atualizada, Editora IMPETUS, Niterói - RJ, 2012, p. 109/110.

[20] MARINO, Mônica Cristina – Estudos: “Apreciação do STF acerca do poder regulamentar do executivo na implementação de elementos de políticas públicas sob a égide da Constituição Federal de 1988” – Monografia.