Nildo Lima Santos (*)
A prática de nepotismo deverá ser avaliada sem perder de vista os princípios da legalidade, da realidade, da economicidade, da razoabilidade e da eficiência, consagrados pela doutrina pátria no Direito Administrativo e Constitucional, assim como o princípio da impessoalidade. Destarte, o princípio da impessoalidade há de ser compreendido e interpretado com a sua associação aos demais princípios aqui citados, a fim de que seja prevalecido o interesse público e, direitos individuais acima de quaisquer outros interesses. Portanto, para que o princípio da impessoalidade seja aplicado há de se raciocinar sobre todos os pontos e situações considerando-se a existência de cada um destes princípios que deverão estar associados e interligados entre si para então se ter a consciência de que este foi ferido ou está sendo ferido, ou não, em determinado momento.
Com relação às funções de confiança – Diz o inciso V do artigo 37 da Constituição Federal: que, as funções de confiança são exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo. Este dispositivo reforça a tese necessária para a continuidade dos serviços públicos que também, é um princípio a ser respeitado, assim como o princípio da impessoalidade e, nos informa ainda que, é necessário que o servidor de carreira (efetivo) seja valorizado com o alcance a funções de supervisão. Para que o servidor efetivo possa ocupar determinada função gratificada, a priori exige-se que este tenha sido admitido pelo mérito, isto é, por concurso público, que tenha aptidões, isto é o conhecimento e formação necessários para a ocupação da função, e, por último, que seja da confiança do administrador que tem o livre arbítrio para este julgamento. Destarte, vemos aí, o império dos princípios da legalidade, da legitimidade, da responsabilidade, da economicidade, da motivação, da discricionariedade e do reconhecimento do mérito. Dentro desta situação, se nos depararmos com servidores parentes de Administradores ocupando funções gratificadas e que sejam de cargos efetivos, em número não significativo considerando o número total de servidores, é forçoso afirmarmos de que não está caracterizada a pessoalidade e, portanto, está afastada a hipótese da existência de nepotismo.
Não existe, na legislação brasileira, a perda de direitos por qualquer indivíduo, simplesmente por vínculo de parentesco deste com alguém. Avoca-se nesta defesa, o princípio da igualdade e da legalidade. Portanto, o direito do servidor público efetivo à ocupação das funções gratificadas e dos cargos comissionados acima de tudo é um direito legal e constitucional.
Este mesmo raciocínio deverá ser levado para situações em que servidores de carreira, isto é, servidores efetivos, estejam na condição de ocupantes de cargos comissionados. O amparo legal para a ocupação é também o inciso V do artigo 37 da Constituição Federal o qual estabelece que, os cargos em comissão deverão ser preenchidos pelos servidores de carreira (efetivos) nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei. Há de ser levado em consideração os pré-requisitos mínimos para a ocupação de tais cargos, isto é, a formação e qualificação necessárias para o seu exercício. Tendo o nomeado o vínculo jurídico efetivo com a administração pública e, tendo a formação e qualificação, necessárias, não importa de quem este seja parente. O nepotismo certamente estará afastado. Hão de prevalecer sobre esta questão, os princípios da legalidade (Constituição Federal e normas editadas sobre a matéria) que garantem ao servidor de carreira a prioridade no exercício dos cargos públicos comissionados; da legitimidade que é inerente a quem tem o poder/dever e o arbítrio da escolha onde o maior requisito é a confiança; da responsabilidade, relacionada à escolha daquele que tenha o perfil e a idoneidade, necessários para a ocupação do cargo; do reconhecimento do mérito que é inerente à carreira do servidor e que exige da administração pública a aplicação de métodos de gestão onde sejam aplicados fatores motivacionais para o desenvolvimento dos servidores públicos em prol da administração pública (Artigo 39 da Constituição Federal); da insignificância que diz respeito ao número insignificante de servidores efetivos nomeados para cargos comissionados e funções gratificadas com vínculo de parentesco com a autoridade constituída em número proporcionalmente bastante reduzido e, sempre relacionado ao nível de decisão; e, por último o da razoabilidade que impõe aos administradores e agentes públicos a razoabilidade de procedimentos e de julgamento de tudo que se diga respeito às decisões que possam interferir no andamento da vida das pessoas e da administração pública.
Uma outra questão é a relacionada às informações solicitadas sobre quem é parente de quem. Vimos aí alguma dificuldade quando se trata de servidores com vínculo de parentesco com Agentes Políticos, que não seja do próprio Chefe do Executivo, em nível de 3º grau e em nível colateral. Informações estas que dependem basicamente da declaração de cada servidor enquadrado nesta situação, haja vistas que, o cadastramento de tais servidores especifica apenas a relação de vínculo de parentesco paternal.
Considera o Ministério Público, prática de nepotismo: - o emprego de pessoas na administração pública municipal (administração direta, fundações públicas, autarquias e empresas públicas) na ocupação de cargos comissionados, funções gratificadas e empregos temporários, com vinculação direta de parentesco com a autoridade, isto é, em linha reta, com o Agente Político: o pai e a mãe; o avô e a avó; o bisavô e a bisavó; os filhos; os netos e os bisnetos; e, em linha colateral com o dirigente: os irmãos; os tios; os tios-avós; os primos filhos de tios; e, os sobrinhos (os filhos e cônjuges de primos não estão nesta relação, bem como, os cônjuges de tios e tios avós). Com vinculação indireta de parentesco com o dirigente ou agente político, isto é, por afinidade: o cunhado e a cunhada, caso não seja irmão ou irmã de cônjuge falecido que não tenha deixado filho; o sogro e a sogra; o ex-sogro e a ex-sogra, caso não sejam pais de cônjuge falecido que não tenha deixado filho; o enteado e a enteada; os cônjuges (marido e mulher); os que vivem em concubinato; e, os que mantêm mais de um relacionamento estável de casamento (amantes) com filhos registrados em nome do casal.
Quais são os agentes políticos: O Prefeito, o Vice-Prefeito, os Vereadores e, os Secretários Municipais.
Quem é dirigente de Autarquia: o Dirigente máximo do SAAE.
Devem ser ressalvados, por princípios, dos critérios estabelecidos como prática de nepotismo, os seguintes casos:
a) de parente que seja ocupante de cargo efetivo ou que tenha sido estabilizado pela Constituição Federal de 1988;
b) de parentes em número insignificante para ocupação de cargos comissionados, desde que, estes tenham os pré-requisitos técnicos necessários para a ocupação do cargo, devidamente justificado com a apresentação de certificado de formação, de títulos e documentos, podendo para estes casos ser promovido o recrutamento através de concurso de títulos, sem que seja perdido de vista o arbítrio de julgamento da autoridade contratante para o item CONFIANÇA.
O critério de confiança é aplicado no Município, assim como é aplicado, no processo de escolha de todos os outros indicados para cargos comissionados, das esferas dos Poderes da União e dos Estados. É assim que são indicados os Ministros de Estado, os dirigentes de estatais, fundações e autarquias da União, escolhidos os Ministros membros dos Superiores Tribunais, dos Desembargadores e, dos Chefes dirigentes das Procuradorias, inclusive do Ministério Público. O critério da CONFIANÇA é o critério que reside tão somente nos que tem o poder da escolha, indicação e da nomeação para os cargos públicos. É o critério legal que tem amparo no inciso V do artigo 37 da Constituição Federal.
Aconselho, portanto, que o administrador público (Prefeito, Vice-Prefeito, Secretários Municipais, Vereadores e Dirigentes de Autarquias), informe, separadamente, em lista, cada um de per si, os seus parentes, diretamente junto ao Ministério Público, mas, tão somente dos que estejam ocupando cargos comissionados ou funções gratificadas sem terem sido aprovados em concurso público para cargo efetivo da administração ou que tenham sido estabilizados pela Constituição Federal de 1988.
Aconselho, ainda, que na lista seja justificado o critério de indicação e escolha do ocupante do cargo, tais como: experiência, formação, tempo de serviço dedicado à administração pública, idade, condição física e, idoneidade.
Entendemos que, o número ínfimo de parentes na administração, principalmente, os que não são parentes diretos do Chefe do Executivo Municipal não caracteriza a prática de nepotismo. Destarte existe a defesa em qualquer instância judicial. E, entendemos também, que uma recomendação do Ministério Público não é instrumento jurídico que valha para decisões precipitadas.
É o Parecer.
Juazeiro, Bahia, em 19 de dezembro de 2006.
(*) Consultor em Administração Pública com vários artigos escritos e vários cursos ministrados, inclusive de Introdução ao Direito Administrativo.
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