Cooperativa de Trabalho. Estudos da Possibilidade de Contratação dos seus Serviços por OSCIP

*Nildo Lima Santos. Consultor em Administração Pública. Pós Graduado em Políticas Públicas e Gestão de Serviços Sociais. Bel. em Ciências Administrativas.

I – INTRODUÇÃO:

1. As sociedades cooperativas são sociedades de pessoas, com forma própria e natureza civil. Tanto podem ser formadas por pessoas físicas quanto por pessoas jurídicas.

2. Regula o funcionamento das cooperativas a Lei Federal nº 5.764/71, de 16 de dezembro de 1971, a qual “define a política nacional de cooperativismo e institui o regime jurídico das sociedades cooperativas”.

3. A cooperativa não tem a finalidade lucrativa, entretanto, tem finalidade econômica para atender aos objetivos sociais em prol dos cooperados.

4. O cooperado não tem vínculo empregatício com a cooperativa (art. 90 da Lei nº 5.764/71 e parágrafo único do artigo 442 da CLT). “O cooperado é autônomo. Determina o inciso IV, do § 15 do art. 9º do Regulamento da Previdência Social, estabelecido pelo Decreto nº 3.048/99, que o trabalhador associado à cooperativa que, nessa qualidade, presta serviços a terceiros é segurado contribuinte individual, o que na prática significa que é trabalhador autônomo.” É o que nos ensina MARTINS, Sérgio Pinto, in Cooperativas de Trabalho; Ed. Atlas, 2003, São Paulo.

5. Diz ainda, Martins: “As cooperativas poderão fornecer bens e serviços a não associados, desde que tal faculdade atenda aos objetivos sociais e esteja de conformidade com a Lei (art. 86 da Lei nº 5.764/71). Não se confunde o contrato de trabalho com o ato cooperativo. O contrato de trabalho é o negócio jurídico entre empregado e empregador a respeito de condições de trabalho. A questão fundamental na sociedade cooperativa é a ajuda mútua.”

6. Absorvidas noções gerais sobre cooperativas, discorridas nos itens anteriores; passaremos então a entendê-las juridicamente como estas se formam.

II – BASE JURÍDICA PARA CONSTITUIÇÃO DE COOPERATIVAS:

1. A base jurídica de sustentação das sociedades cooperativas se assenta no Código Civil Brasileiro (LEI No 10.406, DE 10 DE JANEIRO DE 2002), na Consolidação das Leis Trabalhistas (Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943) e, na Lei específica que define a política nacional de cooperativismo e institui o regime jurídico das sociedades cooperativas (Lei nº 5.764/71, de 16 de dezembro de 1971), cujos dispositivos sobre a matéria transcrevemos a seguir:

1.1. Do Código Civil Brasileiro (LEI No 10.406, DE 10 DE JANEIRO DE 2002)

"Art. 1.093. A sociedade cooperativa reger-se-á pelo disposto no presente Capítulo, ressalvada a legislação especial.
Art. 1.094. São características da sociedade cooperativa:
I - variabilidade, ou dispensa do capital social;
II - concurso de sócios em número mínimo necessário a compor a administração da sociedade, sem limitação de número máximo;
III - limitação do valor da soma de quotas do capital social que cada sócio poderá tomar;
IV - intransferibilidade das quotas do capital a terceiros estranhos à sociedade, ainda que por herança;
V - quorum, para a assembléia geral funcionar e deliberar, fundado no número de sócios presentes à reunião, e não no capital social representado;
VI - direito de cada sócio a um só voto nas deliberações, tenha ou não capital a sociedade, e qualquer que seja o valor de sua participação;
II - distribuição dos resultados, proporcionalmente ao valor das operações efetuadas pelo sócio com a sociedade, podendo ser atribuído juro fixo ao capital realizado;
VIII - indivisibilidade do fundo de reserva entre os sócios, ainda que em caso de dissolução da sociedade.
Art. 1.095. Na sociedade cooperativa, a responsabilidade dos sócios pode ser limitada ou ilimitada.
§ 1° É limitada a responsabilidade na cooperativa em que o sócio responde somente pelo valor de suas quotas e pelo prejuízo verificado nas operações sociais, guardada a proporção de sua participação nas mesmas operações.
§ 2° É ilimitada a responsabilidade na cooperativa em que o sócio responde solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais.
Art. 1.096. No que a lei for omissa, aplicam-se as disposições referentes à sociedade simples, resguardadas as características estabelecidas no art. 1.094."

1.2. Da Consolidação das Leis Trabalhistas (Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943):

"Art.3º Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

Parágrafo Único. Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual.
.............................................................................
Art. 442. Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.

Parágrafo Único. Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela."

1.3. Da Lei específica que define a política nacional de cooperativismo e institui o regime jurídico das sociedades cooperativas (Lei nº 5.764/71, de 16 de dezembro de 1971):

“Art. 3° Celebram contrato de sociedade cooperativa as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício de uma atividade econômica, de proveito comum, sem objetivo de lucro.
Art. 4º As cooperativas são sociedades de pessoas, com forma e natureza jurídica próprias, de natureza civil, não sujeitas a falência, constituídas para prestar serviços aos associados, distinguindo-se das demais sociedades pelas seguintes características:
I - adesão voluntária, com número ilimitado de associados, salvo impossibilidade técnica de prestação de serviços;
II - variabilidade do capital social representado por quotas-partes;
III - limitação do número de quotas-partes do capital para cada associado, facultado, porém, o estabelecimento de critérios de proporcionalidade, se assim for mais adequado para o cumprimento dos objetivos sociais;
IV – intransferibilidade das quotas-partes do capital a terceiros, estranhos à sociedade;
V - singularidade de voto, podendo as cooperativas centrais, federações e confederações de cooperativas, com exceção das que exerçam atividade de crédito, optar pelo critério da proporcionalidade;
VI - quorum para o funcionamento e deliberação da Assembléia Geral baseado no número de associados e não no capital;
VII - retorno das sobras líquidas do exercício, proporcionalmente às operações realizadas pelo associado, salvo deliberação em contrário da Assembléia Geral;
VIII - indivisibilidade dos fundos de Reserva e de Assistência Técnica Educacional e Social;
IX - neutralidade política e indiscriminação religiosa, racial e social;
X - prestação de assistência aos associados, e, quando previsto nos estatutos, aos empregados da cooperativa;
XI - área de admissão de associados limitada às possibilidades de reunião, controle, operações e prestação de serviços.”

1.4. As cooperativas, quanto ao tipo podem ser:

a) cooperativas de produção coletiva;
b) organizações comunitárias de trabalho;
c) cooperativas de profissionais liberais;
d) cooperativas de trabalho que utilizam capital, equipamentos e instalações industriais próprias, produzindo bens e serviços;
e) cooperativas de mão-de-obra: são cooperativas que operam nas instalações de outras empresas, isto é, os tomadores de serviço.

1.5. Por atividades as cooperativas podem ser:

a) cooperativas agropecuárias;
b) cooperativas de mineração;
c) cooperativas ferroviárias, que irão prestar serviços aos associados da cooperativa no âmbito das empresas ferroviárias;
d) cooperativas de serviços comunitários, que podem atuar na limpeza pública, no transporte público etc.;
e) cooperativas habitacionais, que visam construir moradias para as pessoas ou proporcionar meios financeiros para a construção ou aquisição de moradias;
f) cooperativas de trabalho, que irão prestar serviços a outras pessoas;
g) cooperativas de crédito, em que as pessoas tomam empréstimos nessas entidades com taxa de juros inferior à do mercado;
h) cooperativas de seguros, que proporcionam aos cooperados fazer seguro por preço inferior ao do mercado.

1.6. Quanto ao número de segurados, as cooperativas podem ser:

a) singulares, que são formadas por no mínimo 20 pessoas físicas, caracterizando-se pela prestação direta de serviços aos associados;
b) cooperativas centrais e federações de cooperativas, que objetivam organizar, em comum e em maior escala, os serviços econômicos e assistenciais de interesse das filiadas, integrando e orientando suas atividades, bem como facilitando a utilização recíproca dos serviços. São as cooperativas centrais ou federações de cooperativas constituídas, pelo menos, por três singulares, podendo, excepcionalmente, admitir associados individuais. As federações são cooperativas de segundo grau;
c) confederações: pela reunião de três federações, de igual ou diversa modalidade. As confederações envolvem cooperativas de terceiro grau.


III – DA COOPERATIVA DE TRABALHO:

1. O Parágrafo Único do artigo 442 da CLT é o maior referencial para a flexibilização do trabalho através de cooperativas de trabalho, ao estabelecer que: “qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela”.

2. O cooperado é tanto sócio como destinatário do serviço da cooperativa. É tanto associado, como beneficiário dos serviços. Este é o princípio da dupla qualidade que o Parágrafo Único do artigo 442 da CLT procurou preservar, ao ser acrescido a este dispositivo através da Lei Federal nº 8.949, de 09.12.1994.

3. A cooperativa tem como fim a prestação de serviços a seus associados. Funciona a cooperativa como intermediária entre os associados e os tomadores de serviço. O objetivo é a satisfação comum dos associados.

4. “O objetivo da cooperativa de trabalho é conseguir trabalho para os seus associados. É o resultado do trabalho, não importando quem efetivamente presta serviços ou de que maneira este é feito.” É o que nos ensina MARTINS, Sérgio Pinto in Cooperativas de Trabalho.

5. MAUAD, Marcelo José Ladeira, in Cooperativas de Trabalho: sua relação com o Direito do Trabalho; São Paulo: LTR, 1999. p.73; esclarece:

“São cooperativas de trabalho as organizações formadas por pessoas físicas, trabalhadores autônomos ou eventuais, de uma ou mais classes de profissão, reunidos para o exercício profissional em comum, com a finalidade de melhorar a condição econômica e as condições gerais de trabalho dos seus associados, em regime de auto-gestão democrática e de livre adesão, os quais, dispensando a intervenção de um patrão ou empresário, propõem-se a contratar e a executar obras, tarefas, trabalhos ou serviços públicos ou particulares, coletivamente por todos ou por grupo de alguns”.

6. As cooperativas de trabalho se diferenciam das cooperativas de mão-de-obra. Nas cooperativas de trabalho há a prestação de serviços pelos associados da cooperativa, que são autônomos. Já nas cooperativas de mão-de-obra, há a exploração da mão-de-obra por terceiros. As cooperativas de trabalho podem utilizar capital, equipamentos e instalações industriais próprias, produzindo bens e serviços. São exemplos as cooperativas de médicos, dentistas, engenheiros, etc.

7. As cooperativas de mão-de-obra: são as cooperativas que operam nas instalações de outras empresas, isto é, os tomadores de serviço.

IV – CLASSIFICAÇÃO DAS COOPERATIVAS DE TRABALHO:

1. As cooperativas de trabalho, segundo MARTINS, em sua obra citada neste estudo, podem ser classificadas em:

a) de serviços, em que os associados prestam serviços a quem os requerer, nas diversas especialidades. São produzidos bens imateriais: serviços. O cooperado detém know how do serviço. Na maioria dos casos, o serviço é prestado individualmente em relação a cada associado. Na maioria das vezes, os equipamentos de trabalho pertencem aos próprios trabalhadores, como no caso dos médicos e dentistas. Poderiam ser exemplos as Unimeds, as Uniodontos, as cooperativas de programadores de computadores. Cooperativas de serviços profissionais seriam as integradas por profissionais liberais, como médicos, advogados, engenheiros. Cooperativas de serviço seriam integradas por outros profissionais que, por exemplo, não têm formação universitária;

b) de mão-de-obra. Nestas o objetivo é fornecer mão-de-obra para as empresas. Não possuem os fatores de produção dos serviços. Poderiam ser os exemplos das cooperativas de faxineiros, de vigilantes, de porteiros, de carregadores, de garçons etc;

c) mistas. São mistas as cooperativas que apresentem mais de um objeto de atividades (§ 2º do art. 10 da Lei nº 5.764/71). Envolvem o fornecimento de serviços e de mão-de-obra.

V – DA DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA:

1. “Estabelece o artigo 4º da Lei nº 5.764/71 que a finalidade da cooperativa é a prestação de serviços a seus associados. Os serviços devem ser especializados. Nem sempre, contudo, será possível distinguir a atividade-fim da atividade-meio. O ideal, portanto, é que o associado não poderá prestá-los de maneira individualizada, pessoalmente, pois poderá ficar evidenciada a pessoalidade, caracterizando o vínculo de emprego, se estiverem presentes os demais requisitos do artigo 3º da CLT.” (MARTINS, Sergio Pinto).

2. Continua MARTINS:
“ Nada impede, a meu ver, a delegação para a cooperativa da atividade-fim da empresa, pois não existe proibição de terceirização na atividade-fim do empreendimento. O inciso II do artigo 5ª da Constituição estabelece que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo a não ser em virtude de lei. Não existe lei proibindo a terceirização na atividade-fim da empresa. Aquilo que não é proibido é permitido.”

3. No inciso III do Enunciado 331 do TST foi admitido somente a constituição de cooperativas para terceirização de serviços na atividade-meio. Devemos lembrar, contudo, que esta decisão foi bem antes a Lei nº 8.949, de 09.12.1994, a qual acrescentou o Parágrafo Único ao artigo 443 da CLT assim estabeleceu: “Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela”.

4. O TRT da 3ª Região já entendeu que é admissível a possibilidade de terceirização na atividade-fim:

“Terceirização. Atividade-fim. Mais do que superficial, data vênia, é o critério diferenciador da terceirização, fulcrado sempre na atividade-fim. Ora, atividade-meio é o único caminho a se alcançar o objetivo final. Preexiste, em qualquer processo produtivo, atividade-fim específica. O desenvolvimento da produção é composto de elos que se entrelaçam a formar a corrente final do objetivo negocial. Com o fator de especialização a somar forças na obtenção de um resultado comum não se pode negar que a terceirização se dê, também, na atividade-fim, desde que em setor autônomo do processo produtivo (TRT 3ª R., 4ª T., RO 13.812/93, Rel. Juiz Antonio F. Guimarães, DJ MG 12.12.94).”

5. Não se poderá, em tese, utilizar da cooperativa para substituir a mão-de-obra permanente ou interna da empresa, pois se objetivo é ajudar seus associados. A cooperativa não poderá ser, portanto, intermediadora de mão-de-obra, no sentido do merchandising ou do leasing de mão-de-obra, indicador da exploração do trabalho alheio. O objetivo da cooperativa não é explorar o trabalho do cooperado, nem de o tomador obter mão-de-obra barata, mas proporcionar trabalho ao cooperado, mediante um esforço em conjunto. No caso de contratação de cooperativas pela OSCIP é perfeitamente justificável, já que a OSCIP contrata programas que têm a natureza temporária, os quais são executados para os seus parceiros e não diretamente para si mesma, cujos objetivos desta são de natureza social e assistencial. O objetivo da cooperativa, em parte, é semelhante ao objetivo da OSCIP, que têm como objetivo o resultado do trabalho, não importando quem efetivamente presta o serviço ou de que maneira este é feito.



VI – DAS VANTAGENS E DESVANTAGENS DAS COOPERATIVAS:

1. Evoluindo nos ensinamentos de MARTINS, as principais vantagens do estabelecimento da cooperativa são:

a) surgimento de postos de trabalho, diminuindo o desemprego;
b) melhoria da renda dos associados. Eles podem ter uma remuneração maior do que a de empregado, além do que têm autonomia na prestação de serviços, sem estar sujeitos a horários, reuniões, controles etc.;
c) distribuição de renda;
d) o trabalhador não é subordinado, não tem horário de trabalho; é autônomo. Participa de uma estrutura organizacional horizontal e não piramidal;
e) o cooperado é segurado da Previdência Social na condição de autônomo e tem direito a aposentadoria;
f) possibilita que o trabalhador vire um verdadeiro empresário e tenha seu negócio próprio, podendo tomar decisões. Envolve ao mesmo tempo ser empresário e trabalhador;
g) há um prestígio da democracia, pois o trabalhador adere voluntariamente à cooperativa;
h) o resultado do trabalho dos cooperados é dividido entre eles mesmos;
i) o trabalho se sobrepõe como elemento principal em relação ao capital;
j) respeita os esforços de cada pessoa.

2. Os custos trabalhistas são diminuídos, principalmente os encargos sociais, na seguinte proporção:

ITEM CUSTOS; OSCIP; COOPERATIVA; DIFERENÇA
INSS: 20,0%; 15,0%; 5,0%
Sal. Educação: 2,5%; 0,00; 2,5%
Sescoop: 0,00; 2,5%; -(2,5%)
Acid. Trabalho(média): 2,0%; 0,00; 2,0%
FGTS: 8,5%; 0,00; 8,5%
Acréscimo 50%
FGTS multa rescisão
contrato: 4,25%; 0,00; 4,25%
13º Salário: 8,33%; 0,00; 8,33%
Abono Férias
à razão de 1/3: 2,75%; 0,00; 2,75%
ISS: 0,00; 5,0%; -(5,0%)
TOTAL: 48,33%; 22,5%; 25,83%

3. Deverá ser levado em consideração que a redução de 25,83% será maior quando for acrescido o percentual do ISS que se cobra da cooperativa pela prestação dos serviços, passando então a diferença para 30,83%.

4. A contratação de cooperativa via OSCIP é recomendável, contudo, somente para os profissionais que possam ser reconhecidos como liberais e técnicos que tenham regulamentações próprias e reconhecidas por conselhos de classes profissionais. Podendo a cooperativa ser de natureza mista, isto é, de trabalho e de mão-de-obra.

5. Uma das vantagens reside no fato de que a OSCIP tem a flexibilidade para a contratação de profissionais cooperados, o que não é possível através da administração pública, seja direta ou indireta.

6. As desvantagens, quando se contrata através de cooperativas, são as seguintes:

a) perda da carteira assinada e dos direitos do empregado;
b) podem existir fraudes que visam prejudicar os direitos dos trabalhadores;
c) muitas vezes, o trabalhador entra na cooperativa pensando que terá os mesmos direitos que um empregado.

VII – CONCLUSÃO:

1. Concluímos que é perfeitamente possível a contratação de cooperativas, via OSCIP, para a execução de serviços na área de saúde, quando envolvidos os seguintes profissionais:
1.1. médicos;
1.2. dentistas;
1.3. enfermeiras;
1.4. psicólogos;
1.5. nutricionistas; e,
1.6. fisioterapeutas.

2. Para os demais profissionais de nível médio abaixo, é recomendável que os contratos sejam dentro do rito da Consolidação das Leis Trabalhistas, por ser impossível o reconhecimento dos mesmos como profissionais autônomos.

3. Considerando que o maior valor envolvido com as contratações é o destinado ao pagamento dos profissionais de nível superior; a economia é bastante significativa.

4. Deverá ser levado em consideração que, os técnicos de nível superior, principalmente os da área de saúde, exercem a profissão de forma autônoma e com múltipla remuneração, quer sejam com vínculos de empregos ou não. Alertamos, contudo, que os contratos com tais profissionais deverão ser redefinidos de forma que seja descaracterizado o vínculo de emprego. Destarte, deverão ser estabelecidas metas de consultas em determinado espaço do dia, contudo, sem estarem sujeitos às freqüências normais que se cobra dos trabalhadores com vinculo de emprego e subordinação. A subordinação de tais profissionais deverá estar ligada ao cumprimento de metas fiscalizadas pela OSCIP que as remunerará de acordo com o volume de suas execuções.

5. A cooperativa poderá ser do tipo mista de saúde, isto é: de trabalho e de mão-de-obra, incluindo todos os profissionais de saúde que tenham o nível superior.

Salvador , Bahia, em 25 de julho de 2004


NILDO LIMA SANTOS
Consultor em Administração Pública
Diretor de Planejamento e Operações da SODESP

REPRESENTAÇÃO CONTRA SERVIÇO DE ÁGUA E ESGOTOS – SAAE

Representação Elaborada por: Nildo Lima Santos. Consultor em Administração Pública. Bacharel em Ciências Administrativas. Pós Graduado em Políticas Públicas e Gestão de Serviços Sociais.

Ilmº. Sr. Chefe da Promotoria Pública da Comarca de Juazeiro-Bahia





I – QUALIFICAÇÃO:

1. A Associação dos Moradores do Bairro, inscrita no C.G.C./M.F. sob o nº .........., com sede à Rua............. nesta cidade de Juazeiro-Ba, através do seu representante legal, o Sr. .........., identificado sob o nº .........., cédula eleitoral nº ........ , vem à presença desse egrégio Ministério Público apresentar denúncia para que seja interposta a competente.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA PARA A DEFESA DE INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS contra o Serviço Autônomo de Água e Esgotos (SAAE), autarquia municipal, inscrita no Cadastro de Contribuintes (C.G.C. ) do Ministério da Fazenda (M.F.) sob o nº ............, com sede à Rua ............ nesta cidade de Juazeiro-Bahia, pessoa Jurídica de direito público, com fundamento nos artigos 81, § único, III; 82, IV, § 1º; 91; 92; 93; I; 101, I; da Lei Federal nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 e artigos 1º, II, IV e V; 2º; 5º, I, II, § 1º e § 2º da Lei Federal nº 7.347, de 24 de julho de 1985, assim como nas demais disposições legais pertinentes, com fulcro nas razões de fato e de direito a seguir evidenciadas:

II – DOS FATOS:

2. O Serviço Autônomo de Àgua e Esgotos (SAAE), (denunciado), a partir de fevereiro de 2001, com a nova direção, assumida em janeiro do corrente ano (2001), pelo Engenheiro Civil Alberto Gaspar de forma arbitrária passou a majorar abusivamente a tarifa de fornecimento de água e de serviços de esgôto em níveis insuportáveis pelos consumidores, vez que em apenas sete ( 7 ) meses subiu o valor destas tarifas em média 107% (cento e sete por cento) em uma economia que permanece estável cujo índice de inflação para os últimos doze ( 12 ) meses foi de apenas 9,79% (nove ponto setenta e nove por cento).

3. Está caracterizada a prática abusiva na definição de preços públicos pelo SAAE por ser detentora de concessão de serviços de natureza monopolista o que coloca o consumidor sempre em desvantagem quando esta eleva os preços das tarifas sem justa causa (inciso X do artigo 39 da Lei Federal nº 8.078, de 11 de setembro de 1990) e, ainda, pelas seguintes razões:

3.1. O denunciado não dispõe de informações claras e precisas sobre a composição dos preços das tarifas (art. 6º IV da Lei Federal nº 8.078).

3.2. O denunciado está causando efetivo dano ao bem maior do trabalhador, que é o seu salário, por comprometer grande parte deste seu patrimônio apenas com um item básico e essencial de consumo para a sua própria sobrevivência e da sua família, corroendo-o ao ponto de sujeitá-los a riscos de não satisfazer outras necessidades, também, básicas e igualmente essenciais (art. 6º, VI da Lei Federal nº 8.078).

3.3. A prática abusiva é flagrante na imposição de tarifas, pelo denunciado, que desatendem ao equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedor (art. 4º, IV e art. 6º, IV da Lei Federal nº 8.078).

3.4. Ausência de transparência e harmonia das relações de consumo pela falta de definição de normas claras definidoras da base de formação das tarifas e preços públicos, na forma da exigência do artigo 4º da Lei nº 8.078 (caput).

3.5. Ausência de mecanismos de controle e alternativos de solução de conflitos de consumo (art. 4º , V da Lei nº 8.078), descumprindo desta forma, dispositivos legais.

3.6. Por, manifestamente, o denunciado, prevalecer-se da fraqueza dos consumidores pela natureza monopolista dos serviços e que lhes são essenciais para a própria vida, quando impõe, unilateralmente, com as prerrogativas de Estado, preços extorsivos e práticas abusivas na composição de preços sem base e justificativas legais.


II – DA ARGUMENTAÇÃO E DA DOUTRINA:

4. O artigo 170 da Constituição Federal de 1988 ao tratar da ordem econômica define que esta se funda na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, assegurando existência digna a todos, conforme os ditames da justiça social, observados, dentre outros princípios, o princípio da defesa do consumidor.

5. Na Carta Magna, o artigo 173 dispõe, sobretudo, a relevância do interesse coletivo para a exploração direta de atividade econômica pelo Estado. O § 3º de tal dispositivo estabelece que a lei, regulamentará as relações da empresa pública com o estado e a sociedade. Pergunta-se então: qual a Lei Municipal que define esta relação do SAAE para com a sociedade? Se existe, por que esta não é apresentada à sociedade? Ainda comentando dispositivo do artigo 173 da C.F. o § 4º estabelece que a lei, reprimirá o abuso do poder econômico que vise ao aumento arbitrário dos lucros e, ainda no § 5º estabelece que “a lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a a punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular”. As leis para a solução, via judicial, para estes casos são a Lei Federal nº 8.078 e Lei Federal nº 7.347.

6. O artigo 175 da Carta Magna define ainda que “incumbe - ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”. No parágrafo único de tal dispositivo diz ainda, nos incisos:

“ Parágrafo Ùnico. A lei dispõe sobre:
I – omissis;
II – os direitos dos usuários;
III – política tarifária;”

7. Está definido na Lei Orgânica do município de Juazeiro para os serviços básicos de abastecimento de água para prover a população municipal:

“ Art. 118. Cabe ao Município prover sua população dos serviços básicos de abastecimento d’ água, coleta e disposição adequada dos esgotos e lixos, drenagem urbana e águas pluviais, segundo as diretrizes fixadas pelo Estado e União.

Art. 119. Os serviços definidos no artigo anterior são prestados diretamente por órgãos municipais ou por concessão a empresas públicas ou privadas devidamente habilitadas.

§ 1º. São cobradas taxas ou tarifas pela prestação dos serviços na forma da lei. (Grifo nosso).

§ 2º. A lei definirá mecanismos de controle e de gestão democrática, de forma que as entidades representativas da comunidade acompanhem e avaliem as políticas e as ações dos órgãos ou empresas responsáveis pelos serviços”. (Grifo nosso).

8. Estabelece ainda, a Lei Orgânica do Município de Juazeiro, no capítulo que trata da ordem econômica, o seguinte:

“ Art. 84. O Município, na sua circunscrição territorial e dentro de sua competência constitucional, assegura a todos, dentro dos princípios da ordem fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, existência digna, observados os seguintes princípios:

I -.........................................
V – defesa do consumidor; (Grifo nosso)
VI - .........................................

§ 3º A exploração direta da atividade econômica pelo Município só será permitida em caso de relevante interesse coletivo na forma da lei complementar que, dentre outras, especificará as seguintes exigências para as empresas públicas de sociedade de economia mista ou entidade para criar ou manter: (Grifo nosso).

Art. 85. O Município considerará o capital não apenas como instrumento produtor de lucro, mas também como meio de expansão econômica e de bem estar coletivo. (Grifo nosso).

Art. 89. O Município manterá órgãos especializados incumbidos de exercer ampla fiscalização dos serviços públicos por ele concedidos e da revisão de suas tarifas. (Grifo nosso).

Parágrafo Ùnico. A fiscalização de que trata este artigo compreende o exame contábil e as perícias necessárias à operação das inversões de capital e dos lucros, auferidos pelas empresas concessionárias, bem como a qualidade do serviço. (Grifo nosso).

IV – DA LIBERALIDADE DA AUTARQUIA E DO DESCUMPRIMENTO DA LEI:

9. É flagrante o descumprimento da Lei pelo ente autárquico municipal SAAE na desobediência às normas básicas necessárias para que continue a gozar da concessão para a exploração dos serviços de água e esgotamento sanitário. A princípio a estrutura de tal entidade se assenta em base jurídica frágil e de pouca consistência que a reconheça como entidade legítima dentro do que foi traçado e insculpido no direito administrativo basilar para a sobrevivência de figuras jurídicas detentoras de concessões de serviços públicos de qualquer natureza. Por último e, o que é mais grave, pela permissividade com que o poder público municipal trata a coisa pública, com descaso, desleixo e irresponsabilidade. Isto por sí só já é o bastante para que o Ministério Público promova a competente ação civil pública para as necessárias intervenções junto ao ente-municipal (município de Juazeiro) e ao seu ente descentralizado ( Serviço Autônomo de Água e Esgôto), na forma do que dispõe a Lei Federal nº 8.078 (art. 3º; art. 56, XI; e art. 59, §§ 1º e 2º) e do que dispõe a Constituição Federal (caput do art. 177; art. 129, I, II, III e IV).

10. A intervenção deverá ocorrer com a urgência necessária impondo uma nova administração no SAAE para que se restabeleça a ordem e as boas relações entre a concessionária e a sociedade local, inclusive com a implantação de normas de controle que permitam a participação da sociedade no processo de definição dos preços das tarifas públicas com o efetivo acesso destas às regras e cálculos que formam tais preços assim como ocorre na definição das passagens de ônibus. É simplesmente fazer com que o Município de Juazeiro cumpra o que está definido no artigo 173, §3º da Constituição Federal, isto é, edite lei que regulamente as relações do SAAE com o município e com a sociedade.

11. Uma outra questão que passa ao largo dos gestores, e da sociedade local que, ora se vê penalizada pelas decisões arbitrárias do Gestor do SAAE, é o fato de que a Constituição Federal estabelece no §4º do artigo 175 que a “lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise o aumento arbitrário dos lucros”. E, esta Lei é o Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078). E, ainda, o fato de que o §5º do mesmo dispositivo constitucional estabelece que esta mesma lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular”.

12. Sobre conceito de tarifas nas concessões, nos ensina José Cretella Júnior em “ Curso de Direito Administrativo – De Acordo com a Constituição de 1988 – 10ª Edição – Forense – 1989 – Rio de Janeiro:

“ Diferentemente do que se passa com os outros contratos administrativos, nos quais a remuneração de quem contrata com a Administração consiste num preço pago por esta, nas concessões, as pessoas que a todo instante utilizam os serviços – os usuários ou utentes – pagavam aos concessionários uma soma correspondente ao preço da prestação obtida, preço este que não é determinado segundo as leis econômicas vigentes de um preço quase – público, fixado numa tarifa, ou seja, num sistema de preços das prestações, estabelecido regularmente, com as respectivas regras de aplicação.

Definimos, pois, a tarifa, primeira como “a quantia em dinheiro que os usuários são obrigados a pagar à empresa concessionária quando se utilizam do serviço público” e depois, como “a determinação administrativa dessa quantia pelo poder público”. Tem assim a tarifa dois sentidos que refletem dois momentos; o da fixação tarifária – tarifa in potentia – e o da sua concretização (tarifa in actu), no instante em que o usuário paga o quantum, em retribuição ao beneficio que lhe proporciona a concessionária do serviço.

Quanto a tarifa que, no ato da concessão fixa o quantum dos preços, geralmente sob a forma de um teto que não pode ser ultrapassado pelo concessionário, a melhor doutrina inclina-se pela natureza regulamntar e não-contratual da cláusula.

Resulta o caráter regulamentar da tarifa do fato de que esta faz parte das regras de organização do próprio serviço, sendo proibido, pois, ao concessionário, qualquer elevação das tarifas. (Grifo nosso).
.....................................................................................

Entre os elementos formadores da receita pública um novo elemento que não é tributo, nem preço privado, conciliando o critério do interesse público com o sentido econômico: o preço público.
.....................................................................................

Em toda tarifa, há elementos essenciais, que devem estar presentes, caracterizando e que, ausentes, desnaturam a natureza do instituto.

Entre estes, por sua importância, estão incluídos a igualdade a certeza e a equidade.

A igualdade do quantum que cada usuário pagará fundamenta-se no pressuposto jurídico da igualdade impositiva a seu corolário prático, a uniformidade.

A certeza dá estabilidade ao instituto, devendo para isso revestir-se de publicidade e da autorização legal. Mediante lei ou regulamento delegado se procede a fixação de tarifas. ( Grifo nosso).

A equidade de sua determinação é, enfim, o terceiro elemento da tarifa, incluindo-se aqui, a conveniência, a oportunidade, a responsabilidade, a justiça e a modicidade das remunerações devidas pelo usuário. (Grifo nosso).
.....................................................................................

A fixação das tarifas desempenha, pois, um ponto de maior relevo nas concessões dos serviços públicos.

Dela depende a estabilidade do concessionário, bem como a própria posição do Estado diante dos usuários.

Tratou-se em consequência de eleger critérios para bem fixar as tarifas de maneira que os preços estabelecidos atendessem ao público e ao concessionário, não prejudicando o primeiro e não sacrificando o segundo.

Os princípios fundamentais que regem a matéria podem ser assim enunciados:

1. do custeio do serviço;
2. da justa retribuição do capital, de acordo com a situação do mercado;
3. da economia popular.

Na fixação das tarifas, não basta a simples verificação do capital empatado nas instalações dos serviços e o cálculo dos juros razoáveis sobre esse capital, visto que inúmeros outros fatores entram naquela complexa tentativa fixadora.
.....................................................................................

Assim, a revisão periódica das tarifas deve atender a vários interesses em jogo, permitindo que se atualize o capital investido, ao mesmo tempo, que não se sacrifique a coletividade usuária.

Por sua vez é proibido aos usuários o descumprimento das tarifas estabelecidas, porque não se trata de tabela de natureza contratual, mas regulamentar.
............................................................................”

IV – DAS CONSIDERAÇÕES FINAIS

13. Está bastante claro que o prêço das tarifas públicas é formado através de bases legais tendo como instrumento maior a Lei que o regulamente e todos os atos oficiais gerados durante o rito de discussão e aprovação do preço da tarifa, dentre eles Decreto do Chefe do Executivo Municipal, respaldado na lei e no regulamento que definem as regras de formação dos preços públicos e das tarifas públicas.

14. Uma outra questão que chamamos a atenção, e que é de fundamental importância, é o fato de que o consumo de água é medido por metro cúbico de água, unidade esta que deverá ser usada para que recaia o preço da tarifa e a represente, sendo vedado o uso de faixas de consumo e tarifas, mínima de consumo. Sobre tarifas mínimas de consumo a justiça já tem se posicionado contra; e, um dos exemplos é o relacionado a Kilwatts de energia elétrica. Somente assim a tarifa será justa e possível de atender ao requisito da equidade que é um dos princípios aplicados às tarifas públicas.

15. Quando o sistema de registro e medição de unidade de consumo permite o registro do ar que se acumula nos canos o concessionário fornecedor do serviço está lesando o consumidor e, também, quando cobra tarifas de manutenção de seus equipamentos medidores de consumo de água ou de outros equipamentos ou benfeitorias de sua rede. A explicação é que: “tais equipamentos ou benfeitorias fazem parte da rede da concessionária e, portanto, é um seu patrimônio e não do consumidor. Além do mais, os custos de manutenção e os investimentos efetuados na rede já servem de base para o cálculo da tarifa”. Esta é a boa regra necessária como parte dos pré-requisitos que caracterizam a legalidade da tarifa pública de fornecimento de água.

16. É também fato que o Município de Juazeiro nunca atendeu ao que dispõe a Lei, isto é, nunca implantou os mecanismos legais para definição dos preços das tarifas públicas de água e esgôto, tarifa que sempre ficou ao arbítrio do administrador do Serviço Autônomo de Água e Esgôto (SAAE). Administrador este que era imposto por força de convênio existente e firmado entre o município de Juazeiro e a Fundação SESP, atualmente Fundação Nacional de Saúde. O cálculo e definição das tarifas e seus preços sempre foi à revelia da lei e da sociedade e ao arbítrio dos dirigentes de tal autarquia (SAAE).

17. Também é um fato verdadeiro de que a autarquia (SAAE) quando era administrada pela Fundação SESP praticava preços de tarifas razoáveis e mais justas sem nenhum risco de comprometimento na continuidade dos seus serviços e do comprometimento dos investimentos na autarquia.

18. É do conhecimento geral que o atual Chefe do SAAE, gestor responsável pela majoração dos preços das tarifas de fornecimento de água e de serviços de esgôto, tem se justificado através da imprensa de que o acréscimo das tarifas é para cobrir dívidas herdadas de administrações anteriores com financiamentos junto ao Governo Federal para execução de obras de saneamento.

19. Ocorre que o financiamento do saneamento foi feito pelo Município de Juazeiro, através da Prefeitura Municipal, conforme contrato anexo e não pela autarquia (SAAE). Dívida esta que até hoje permanece sob a responsabilidade do Município (Prefeitura) e registrada em sua contabilidade na conta dívida fundada.

20. Mesmo que ocorresse a transferência da dívida da Prefeitura para o SAAE, não seria o suficiente para a majoração dos preços das tarifas públicas com o fornecimento dos serviços de água e esgoto, por se tratarem de duas ( 2 ) espécies de tarifas distintas. A de fornecimento de água e a de serviços de esgôtos. Este último serviço (de esgotos), mais apropriado à remuneração do Município através da espécie taxa que é um tributo e não de tarifa pública. Uma outra questão é que débitos com serviços de esgôto não servem de base para a composição de custos para definição de preço de tarifa de fornecimento de água potável.

21. É cristalina a certeza de que é atribuída ao Ministério Público a obrigação de ser o fiscal da lei (§ 1º do art. 5º da Lei nº 7.347). E, ainda, que o Ministério Público poderá, também, ter a iniciativa de ações que evitem danos ao consumidor e que forcem à reparação de prejuízos contra a economia popular e a interesses difusos ou coletivos, inclusive com o pedido de intervenção administrativa na empresa infratora (art. 56, XI).

22. A ação cautelar proposta pelo Ministério Público deverá exigir que o SAAE retorne aos preços originais praticados em janeiro de 2001, até que seja implantada regulamentação específica e mecanismos transparentes de formação dos preços das tarifas onde seja permitida a participação de representantes da sociedade local e dos consumidores através de Comissão Tarifária e de Conselho Municipal de Definição de Tarifas Públicas, ou de organismo que o valha.

23. Deverá ainda, na ação principal, o Ministério Público, solicitar o ressarcimento dos valores acrescidos às faturas dos consumidores por conta do aumento tarifário que contraria disposições das leis, bem como intervenção na administração do SAAE para a correção das irregularidades.


V – DOS ANEXOS:

24. É parte integrante desta denúncia:

a) cópia da Lei Orgânica do município de Juazeiro, páginas:......, ........,......, ......., e ....., (documentos ........, ........., .........., ..........,)
b) cópia da ata da reunião da Associação Comunitária ......................., deliberando a favor da denúncia junto ao Ministério Público (documento ...,);
c) cópia de faturas de fornecimento de água e de serviços de rede de esgôto pelo SAAE referentes aos períodos de janeiro e agosto de 2001 (documentos .............,................,................,...............,);
d) cópia do estatuto da entidade (documento ------------,).

VI – DO PEDIDO

23. Lastreados nas normas Jurídicas e em especial a Constituição Federal e a Lei Orgânica do Município de Juazeiro, combinadas com as leis federais nos 7.347 e 8.078, pedimos providências urgentes para acautelarmos dos abusos frequentes da concessionária de serviços públicos SAAE e do poder público municipal que ora se cumpliciarem no abuso do poder com vistas a legam a economia da população à revelia das leis e na desobediência de princípios fundamentais para a administração pública, dentre eles, o da responsabilidade, o da razoabilidade, o da legalidade e o da publicidade.

24. Pedimos, na urgência, a deflagração da ação competente para a devida intervenção administrativa no SAAE e ressarcimento dos valores pagos a maior pelos consumidores dos serviços de água e de esgoto.

Nestes termos,

Peço Deferimento.


Juazeiro (Ba), em 11 de Setembro de 2001.


Presidente da Associação

ADMINISTRAÇÃO – Conceito

“Administração é a ciência do arranjo sistematizado do conhecimento multidisciplinar para o desenvolvimento das organizações de trabalho e produção, nos seus múltiplos modos e aspectos em prol de determinados objetivos.”

Nildo Lima Santos. Bel. em Ciências Administrativas. Pós Graduado em Políticas Públicas e Gestão de Serviços Sociais. Consultor em Administração Pública.

Nomeação de Servidor Aprovado em Concurso Público. Vaga não Prevista no Edital de Concurso Público, mas Criada por Lei.

*Nildo Lima Santos. Consultor em Admiistração Pública.

Nomeação de Servidor aprovado em Concurso Público. Vaga não prevista no Edital de Concurso Público, mas, criada por Lei. Legalidade na convocação e na nomeação do Servidor candidato, que esteja rigorosamente dentro da ordem de classificação. Parecer.

1. O Poder Executivo do Município de Sobradinho, Bahia, ao promover o Concurso Público nº 001/03, o fez rigorosamente dentro da Lei, portanto o Edital de Concurso Público se torna um instrumento da maior valia para dirimir controvérsias sobre convocação e nomeação de candidatos aprovados em tal concurso, cuja validade é de dois anos, podendo ser prorrogado por igual período, na forma disposta na Constituição Federal (Art. 37, III).

2. O Edital dispôs no seu item 5.3. que: “Os candidatos classificados com a pontuação mínima necessária e, acima desta e, que não forem chamados imediatamente em razão da falta de vagas ou em razão de conveniência da administração pública para preenchê-las, formarão um banco de recursos humanos habilitados para aproveitamento futuro dentro da validade do concurso.”

3. Existem vagas para cargos diversos, na administração direta do Poder Executivo Municipal, criadas por várias leis e que ainda não foram preenchidas, a exemplo das vagas para Agentes de Arrecadação e, que poderão ser preenchidas a qualquer momento pelo Chefe do Executivo Municipal, dentro da conveniência da administração pública municipal e, obedecendo rigorosamente a ordem de classificação dos candidatos aprovados no concurso nº 001/03, independentemente das vagas colocadas em concorrência pelo Edital de concurso público.

4. A convocação de candidato aprovado, e que esteja em exercício na administração pública municipal na condição de servidor temporário, contanto que seja o seguinte da lista para vagas disponíveis na administração pública municipal (Poder Executivo) é plenamente legal, e se caracteriza em um seu direito, já que não se pode dizer que será um acréscimo na despesa com pessoal, em razão deste valor já estar sendo computado na condição de servidor temporário. Portanto, não há o que se falar em impossibilidade com argumentações de impeditivos da Lei de Responsabilidade Fiscal.

5. É o Parecer.

Sobradinho, Bahia, em 17 de dezembro de 2004.


NILDO LIMA SANTOS
Consultor em Administração Pública

Vínculo Jurídico de Emprego dos Agentes Comunitários de Saúde com o Município. Parecer.

* Nildo Lima Santos. Consultor em Administração Pública.

I - INTRODUÇÃO:

1. O Departamento de Atenção Básica da Secretaria de Políticas de Saúde do Ministério da Saúde é o órgão federal responsável pela implantação nos Municípios brasileiros do Programa de Agentes Comunitários de Saúde (PACS), que trata de parceria entre a União os Estados e os Municípios para o cumprimento de diretrizes básicas de saúde em todo o território nacional.

2. O termo de parceria consiste nas seguintes atribuições dos parceiros:

a) Pelo Governo Federal:

• transferir recursos para financiamento das ações do programa, sob a forma de incentivos fundo a fundo;

• contribuir para que a atenção básica à saúde seja gerenciada de forma plena pelo município, dando uma nova orientação ao modelo de assistência vigente;

• definir normas e diretrizes para implantação de Agentes Comunitários de Saúde;

• definir mecanismo de alocação de recursos federais para implan tação e manutenção de ACS, de acordo com seus princípios básicos;

• dar assessoria técnica contínua aos estados e aos municípios;

• tornar disponíveis instrumentos que facilitem a capacitação doa ACS e dos instrutores/supervisores;


• implementar o SIAB, para monitorar as ações desenvolvidas pelos ACS, e fornecer o apoio necessário, para que ele funcione adequadamente e;

• consolidar, analisar e divulgar os dados geradores pelo SIAB;

• identificar recursos técnicos e científicos para o processo de controle e avaliação dos resultados e do impacto das ações dos ACSs;

• articular e promover o intercâmbio de experiências, para aperfeiçoar e disseminar a tecnologia voltada para a atenção primária à saúde.

b) Pela Secretaria Estadual de Saúde:

• assessorar os municípios, de forma a capacitá-los para assumir a gestão plena da atenção básica à saúde, com o objetivo de reorientar o modelo de assistência;

• definir estratégias de implantação e/ou implementação de equipes de ACSs;

• nomear responsáveis pela divulgação e articulação com os municípios;

• participar do processo de definição das normas que regem o trabalho do ACS, no Ministério da Saúde;

• apresentar e negociar com o Conselho Estadual de Saúde e com a Comissão Intergestores Bipartite, os requisitos para a implantação de ACS;

• fornecer assessoria técnica aos municípios, em todas as fases de implantação de ACS;

• colocar à disposição dos municípios, instrumentos que facilitem a capacitação dos ACSs, dando apoio à capacitação técnica dos enfermeiros instrutores/supervisores;

• dar assessoria técnica para que o SIAB seja implantado e entre em funcionamento;

• coordenar, controlar e avaliar as atividades de ACS por meio do SIAB;


• consolidar e analisar os dados gerados pelo SIAB, de forma articulada com os demais setores da Secretaria Estadual de Saúde;

• identificar recursos técnicos e científicos para o processo de controle e avaliação dos resultados e do impacto das ações dos ACSs no âmbito do estado;

• promover de forma articulada, o intercâmbio de experiência entre os diversos municípios, procurando disseminar novas tecnologias, sempre voltadas para a melhoria do atendimento primário à saúde;

• identificar possíveis parcerias com organizações governamentais e não-governamentais no âmbito do estado.

c) Pelo Município:

• cumprir as normas e diretrizes para o trabalho de ACS;

• submeter a proposta de implantação de ACS à aprovação do Conselho Municipal de Saúde;

• buscar assessoria da Coordenação Estadual ou Regional para planejar todas as etapas de implantação;

• inserir as ações de ACS no Plano Municipal de Saúde;

• garantir infra-estrutura de funcionamento da rede básica, indispensável ao pleno desenvolvimento das ações dos ACSs;

• assegurar a presença, na unidade básica de saúde de referência dos ACSs, de um enfermeiro que exerça o papel de instrutor/supervisor, considerando que a proporção de profissionais deve ser, no máximo, de 30 ACSs para cada enfermeiro;

• organizar e executar o processo seletivo para ACS, efetuando a contratação dos aprovados para cada micro área;

• viabilizar, com o apoio da Secretaria Estadual de Saúde, a capacitação técnica dos instrutores/supervisores;
• garantir educação permanente e instrumentos de trabalho para a capacitação técnica dos ACSs;

• implantar e alimentar o SIAB, cumprindo o fluxo estabelecido de envio de dados aos níveis regional e estadual;

• programar as ações e as atividades dos ACSs, em estreita vinculação com a respectiva unidade básica de saúde e com os problemas prioritários de cada comunidade;

• identificar a possibilidade de parcerias com organizações governamentais e não-governamentais para desenvolvimento do PACS no município.

3. É necessário que o Agente Comunitário de Saúde atenda a alguns pré-requisitos básicos definidos para o sistema, pela União, através do Decreto Federal n.º 3.189, de 04 de outubro de 1999 e, que ainda está em pleno vigor. Dentre todos os mais importantes estão relacionados diretamente à própria condição necessária para a caracterização da funcionalidade das ações comunitárias de saúde que se reveste de uma filosofia particular que ultrapassa o entendimento tradicional sobre a formação dos cargos públicos. Citaremos então alguns destes pré-requisitos:

a) Relacionados à Natureza e Função do ACS:

• o Agente Comunitário de Saúde é um profissional sui generis. Oriundo da comunidade , como alude a sua denominação, deve exercer uma liderança entre os seus pares, apresentando um perfil distinto do servidor público clássico. Na seleção de um servidor comum procura-se, a princípio, a pessoa mais qualificada tecnicamente para o exercício daquele mister. Aqui, não necessariamente. São fundamentais os aspectos de solidariedade e liderança, a necessidade de residir na própria comunidade e o conhecimento da realidade social que o cerca. Os ensinamentos técnicos virão depois, mediante os cursos ministrados pelo Poder Público. Assim, em primeiro lugar, busca-se, para o ACS, um perfil mais social do que burocrático ou técnico. Essa distinção é fundamental neste trabalho. Na verdade, esse traço identificador dessa categoria é o pilar das eventuais dificuldades que se encontram para se construir o modelo jurídico de sua contratação. Se assim não fosse, não haveria qualquer dúvida de que os ACSs deveriam ser submetidos aos mesmos comandos e regras próprios dos demais servidores públicos, em regime estatutário ou celetista, mediante prévia aprovação em concurso público, e vinculados às características desses regimes, inclusive estabilidade e regime disciplinar específico. Todavia, a diferenciação não permite essa solução simplista. (É o que afirma o Ministério da Saúde em matéria sobre o assunto publicado pela Editora MS – Brasília – Df., com o título “Modalidade de Contratação de Agentes Comunitários de Saúde: um pacto tripartite”, pg. 09 – Ed.. Janeiro de 2002.).

b) Relacionados às Atividades do ACS:

• O Agente Comunitário de Saúde tem suas atribuições básicas descritas em documentos do Ministério da Saúde e, mais solenemente, no bojo do Decreto Federal n.º 3.189, de 04 de outubro de 1999, que “fixa diretrizes para o exercício da atividade de Agente Comunitário de Saúde, e dá outras providências”. Atividades estas que estão descritas no artigo 2.º de tal Decreto.

• O Agente Comunitário de Saúde tem a missão básica de execução de atividades de prevenção de doenças e promoção da saúde no âmbito da comunidade em que resida, e na qual tenha liderança e possa manifestar solidariedade. Esse aspecto, muitas vezes subjetivo, é de assombrosa relevância para o Programa, pois de nada adiantará um ACS muito preparado tecnicamente que não possa desenvolver a contento suas atividades por não ter credibilidade na esfera da comunidade em que atue.(Grifo nosso).

• O ACS deverá ser uma pessoa confiável, bem conceituada na comunidade, amena no trata, com acesso às residências, como se fosse alguém da família. E o ACS só será útil enquanto manifestar essa liderança, pois que se a perder não poderá mais exercê-la com as mesmas características, as suas atribuições regulares. Por esse perfil, já se antevê a inviabilidade de se cogitar o servidor público comum para tal função. (Grifo nosso).

c) Relacionados ao Processo de Seleção e Provimento do Cargo de ACS:

• Não é recomendável a realização de concurso público para os ACSs, no qual são exigidos procedimentos rígidos quanto a formalidade jurídica do cargo e do processo seletivo. A seleção do ACS é bem mais simples, e com pouca formalidade, devendo observar tão somente os requisitos do cargo. Cargo este temporário e, de ocupação também, temporária, para atender a necessidade de programa conveniado entre a União, Estado Federado e Município. Deve, a rigor, a seleção do ACS atender a conveniência do programa definido pelo Governo Federal e, isto é tudo, o qual tem a plena liberdade para contratá-lo e para demiti-lo, a qualquer tempo que ache necessário de acordo com o julgamento da autoridade contratante.

• O processo seletivo se dá mediante edital no qual se estabelece requisitos que valorizem, à exaustão, a comprovação dos critérios de liderança e solidariedade, imprescindíveis para o exercício pelo ACS, bem como, sua capacidade para o aprendizado, responsabilidade no desenvolvimento de suas tarefas, respeito e lealdade para com as autoridades constituídas, dos múltiplos organismos Municipais, Estaduais e Federais, pois é ele, o ACS, o porta-voz do poder público constituído junto às comunidades, dentro do Município – principalmente nos assuntos relacionados à área de saúde - e, dele é exigido lealdade para com as instituições públicas.

• Os ACSs não tem o perfil de servidores públicos burocratizados, com estabilidade no serviço público pois, sempre que deixem de atender os requisitos essenciais de liderança, solidariedade, responsabilidade, confiabilidade e, fidelidade com as instituições públicas, ou até mesmo se mudem daquela comunidade, perecem os elementos identificadores de sua legitimidade na respectiva comunidade e, portanto, deixarão de atenderem ao programa e serão, inevitavelmente, substituídos.

II - SITUAÇÃO JURÍDICA DE VÍNCULO DE EMPREGO DO ACS:

4. A contratação do ACS, a despeito do que afirma a Secretaria de Políticas de Saúde do Ministério da Saúde, e grande responsável pela geração de embaraços jurídicos aos municípios, poderá se dar sob duas formas consideradas juridicamente aceitas e legais por permitir que sejam estendidos a estes,em grande parte, os benefícios sociais, - os mesmos que são estendidos aos servidores públicos em geral, tais como férias, abono de férias, 13.º salário, licença-maternidade, e previdência – quando se tratar do primeiro caso que é de contratação pela lei da temporariedade, a qual deverá ser bem elaborada de forma que permita a contratação por maior tempo de cargos que somente terão vida enquanto tiver vida o programa e o convênio determinado, cujo amparo legal é o Inciso IX, do artigo 37 da Constituição Federal . E, no segundo caso através de terceirização por convênio com Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP), cujo regramento jurídico se encontra traçado na Lei Federal n.º 9.790, de 23 de março de 1999 e, no Decreto n.º 3.100, de 30 de junho de 1999. Neste segundo caso a contratação se dará através do regime trabalhista onde todos os direitos sociais previstos para esta categoria são assegurados, inclusive o FGTS. Em ambos os casos porém o exercício do cargo de Agente Comunitário de Saúde está sujeito a ser suspenso a qualquer momento pelo empregador, ou o Município ou a OSCIP. Esta é a regra. Entretanto, neste último caso a figura do Município fica mais afastada da decisão de admitir e de demitir o Agente Comunitário de Saúde, que se prenderá mais à fiscalização da execução dos serviços pela OSCIP, já que a relação desta entidade é bem mais forte e mais direta com o Ministério da Saúde e de seus organismos responsáveis pela execução do Programa.

5. O Município ao contratar o Agente Comunitário de Saúde, o faz dentro dos permissivos constitucionais (Art. 29, caput; Art. 30, I, IV, V, e VII; Art. 37, inciso I e IX) e, dentro dos permissivos legais (Art. 17. , IX; e, Art. 18 da Lei Orgânica do Município de Remanso) e, ainda, observando, para que se cumpra o princípio da legalidade, a forma disciplinar estabelecida pelo estatuto dos funcionários públicos municipais para o exercício das atribuições inerentes ao cargo, não importando a natureza de tempo para as contratações, se permanentes ou temporárias.

6. Destarte, cabe ao administrador público velar e zelar pelo cumprimento da lei e, da aplicação das penas disciplinares, inclusive quando se tratar de demissões, que é revestida de grande formalidade para o Servidor Estável e, de menor formalidade para o servidor temporário, principalmente quando este é contratado pela lei da temporariedade. Tirar o poder do agente dirigente administrativo para esta decisão é usurpar-lhe as suas funções, o que é muito grave no sistema de administração pública brasileiro. Seria negar o direito legal de quem tem o dever de agir (poder-dever), e criar direitos para outrém. Direitos que a lei não o concedeu. Portanto, é forçoso afirmar que somente aquele que tem o poder de contratar tem o poder de demitir, quando se trata de situações temporárias para a administração pública municipal, como é o caso dos Agentes Comunitários de Saúde que estão exercendo atribuições conveniadas com outras esferas de governo cujo julgamento na permanência ou não do ACS, dependerá unicamente do ente-contratante (empregador) e executor do programa e do convênio.

7. Convém alertarmos que, no pior das hipóteses, os entes partícipes do convênio poderão sugerir providências de cada um dos parceiros e, neste caso em questão, do Município; se ficar caracterizado abuso da autoridade ou desvio de finalidade do instrumento pactuado. Ou em situações muito graves, a rescisão do convênio ou do acordo. O que tem que ficar preservado é a vontade e os interesses do Município e a autoridade de quem os representa sob o risco da ingovernabilidade e de graves prejuízos à sociedade local que o Ministério Público tem a obrigação de zelar porque é assim que definem as normas que deram a arquitetura do Estado Brasileiro sendo Remanso um de seus elementos, como os são os demais municípios brasileiros.

8. O contrato dentro da temporariedade, através de lei específica, apesar do rito de sua promoção meio de processo seletivo público se comporta da mesma forma que o contrato administrativo e, a este se assemelha. Tanto um quanto o outro prevalece o interesse público que está em primeiro lugar nas relações contratuais que se estabelecem entre a Administração Pública e o particular. Ao contratar com o Estado, ninguém adquire o direito à perenidade do Contrato nem a sua execução integral. É preceito de ordem pública que a Administração pode modificar o Contrato unilateralmente. Só não o pode rescindir sem o justo motivo. E, o justo motivo, no caso de contratos de prestação de serviços temporários é sempre a juízo do administrador e supervisor do servidor contratado com esse vínculo jurídico de trabalho. O ato de rescisão, apesar de ser vinculado, é bem mais simples do que os contratos administrativos pois é extremamente revestido da precariedade. E, a vinculação restringe-se tão somente ao que dispõe as leis municipais e aos demais atos normativos expedidos pela autoridade competente.


III – CONCLUSÃO:

9. Orientamos esse Município de Remanso a implantar mecanismos que possam avaliar rotineiramente e sistematicamente o desempenho dos servidores com cargo de Agente Comunitário de Saúde, fazendo constar em seus assentamentos todas irregularidades e desvios de conduta possivelmente detectadas e, todas as providências relacionadas à aplicação de penas, tais como: advertências, suspensões, Notificações e outras previstas no Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de Remanso. Estas providências servirão para justificar o afastamento do servidor sem o risco de dúbias interpretações por qualquer autoridade judiciária.

10. Aconselhamos pela manutenção da decisão sobre o afastamento de Agentes Comunitários de Saúde que se portaram mal contra as autoridades constituídas para que se mantenha a ordem e para que se estabeleça o respeito às autoridades constituídas do Município e se preserve o princípio da hierarquia e da independência do Município, mesmo que este tenha que restabelece-lo perante os tribunais superiores que são os virtuais caminhos para a correção de decisões equivocadas do judiciário de primeira instância.

11. É o Parecer.

Juazeiro, Ba., em 11 de novembro de 2002.

NILDO LIMA SANTOS
Consultor em Administração Pública

DA ESTABILIDADE ECONÔMICA DO SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. PARECER

*Nildo Lima Santos. Consultor em Administração Pública

I – RELATÓRIO

1. O Governo Municipal iniciado no primeiro dia do ano de 1993, ao definir a estrutura de cargos da administração pública municipal, com o fito de resguardar os níveis de vencimentos dos antigos servidores, concedeu a estes estabilidade econômica através do Decreto nº 033/93, de 11 de maio de 1993. Assim versa o dispositivo principal de tal instrumento legal:

“Art.1o Os valores referentes a Funções Gratificadas e às Gratificações a qualquer título, percebidos pelos servidores da Prefeitura e suas Fundações e Autarquias há cinco (5) anos a mais continuados, ficam reintegrados aos seus salários a título de estabilidade econômica.

Parágrafo Único Para efeitos do estabelecido no caput deste artigo, tal valor figura em folha de pagamento e em contracheque com a denominação específica de “Estabilidade Econômica” acompanhada de discriminação do instrumento legal que é este Decreto.”

2. O Legislador ao elaborar o Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de Juazeiro (Lei nº 1460/96, de 19 de novembro de 1996), teve a preocupação de observar o que foi disposto no Decreto nº 033/93, definindo, da data de sua aprovação em diante:

“Art. 236. Ao funcionário efetivo que exercer, por cinco anos, ininterruptos, ou, dez anos, intercalados, cargo em comissão ou função gratificada, é assegurado o direito de continuar a perceber, no caso de exoneração ou dispensa, como vantagem pessoal, o valor em dinheiro do vencimento ou adicional correspondente ao símbolo de maior hierarquia que tenha percebido por mais de 2 (dois) anos.”

§ 1° Omissis.

§ 2° Omissis

§ 3°. Omissis

§ 4°. Omissis

§ 5° Omissis

§ 6° O tempo anterior ao da efetivação de Servidor Municipal, mediante concurso público, será computado para efeito do benefício deste artigo.”

3. Encontramos ainda, a intenção do legislador de garantir a estabilidade econômica do servidor existente antes da mudança do regime celetista para o estatutário, na mesma norma que definiu esta mudança (Lei Municipal nº 1460/96). Específicamente, no seu artigo 246 que diz o seguinte:

“Art. 246. As vantagens já asseguradas continuarão a ser pagas ao funcionário, segundo o regime das leis anteriores, até que sejam absorvidas, se for o caso.

Parágrafo Único – Desde que não hajam prejuízos, os funcionários no caput deste artigo serão enquadrados em novo Plano de Classificação de Cargos e Salários, garantindo-se aos mesmos melhoria salarial em função do tempo de serviço e do cargo que ocupam”.

4. Inspirou-se também, o legislador na Constituição do Estado da Bahia que no seu artigo 39, antes de sua modificação pela Emenda Constitucional nº 007, de 18 de janeiro de 1999, mas, que guarda a linha originária da proteção do poder aquisitivo do servidor do estado e, que diz:

“Art. 39. Ao servidor que exercer por dez anos, contínuos ou não, cargos em comissão e funções de confiança, é assegurado o direito de continuar a perceber, no caso de exoneração ou dispensa, como vantagem pessoal, o valor do vencimento correspondente ao cargo de maior hierarquia que tenha exercido por mais de dois anos contínuos, obedecido para o cálculo o disposto em lei.”

5. Através da Lei municipal nº 1520/97, de 16 de dezembro de 1997, o artigo 69, assim define a estabilidade econômica:

“Art. 69. A Estabilidade econômica é alcançada por servidor público municipal, efetivo, após completar 10 (dez) anos consecutivos ou intermitentes, de exercício de cargo em comissão ou função de confiança, na forma do Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de Juazeiro.”

6. A Lei nº 1520/97, de 16 de dezembro de 1997, nos indica sobre a efetividade, no seu artigo 5º, inciso III:

“Art. 5º Para fins desta Lei Considera-se:
I – Omissis.
II – Omissis.
III – Funcionário Efetivo – O funcionário público que tenha adquirido a estabilidade na investidura de cargo de carreira;
IV – Omissis;
V- Cargo de Carreira – o cargo público que integra o conjunto dos cargos do Plano de Carreira para o pessoal efetivo, podendo ocupá-la legalmente, a pessoa que tenha sido aprovada em Concurso Público ou tenha sido efetivada por Lei específica e, é identificado no Plano de Carreira, pelos dois últimos dígitos do código do cargo:
..............................................................................

II – BREVES CONSIDERAÇÕES:

7. O Decreto nº 033/93 teve alcance para a concessão da estabilidade econômica até 19 de novembro de 1996, data em que foi sancionada a Lei Municipal nº 1460/96, a qual implantou o regime estatutário para os servidores públicos municipais da administração direta, suas fundações e autarquias. Portanto, abrigou todos os servidores que somaram cinco anos de exercício de função gratificada ou que recebiam, a qualquer título, adicionais de gratificação sobre os seus salários.

8. Ainda, sobre a efetividade do servidor, estabilizado pela C.F. de 1988, a Lei nº 1460/96, de 19 de novembro de 1996, assim definiu no Parágrafo Único do Art. 86:

“Art.86.O funcionário ocupante de cargo de provimento efetivo somente adquirirá a estabilidade depois de 02 (dois) anos de exercício, quando nomeado em virtude de concurso.

Parágrafo Único. Para o funcionário estabilizado por força do mandamento constitucional e efetivado por esta Lei, será mantida a estabilidade a partir de 05 de outubro de 1988.”

9. O Estatuto dos Funcionários Públicos, Lei municipal nº 1460/96, concedeu a estabilidade de vencimentos àqueles servidores efetivos que contarem cinco anos ininterruptos ou dez anos descontínuos no exercício de função ou de cargo comissionado. Isto é, concedeu o benefício da estabilidade econômica aos que foram efetivados por Lei ou que foram efetivados por concurso público. Neste caso, a partir da data de sua sanção, a Lei reconheceu os que completaram o tempo de ocupação de Função Gratificada ou de Cargo Comissionado, contanto que fossem efetivos, sem, no entanto, desfazer o que já tinha sido definido pelo Decreto nº 033/93, isto porque a Lei não pode retroagir para prejudicar ou penalizar e, ainda, em função de que na época o regime jurídico de vínculo de emprego vivido de fato pela administração municipal era o celetista, com exceção de poucos remanescentes da administração de meados de 1970, na gestão de Durval Barbosa da Cunha. Regime que sempre reconheceu a estabilidade econômica para quem laborava sob a sua égide. Inclusive, a Lei 1460, através do § 6o do Art. 236 e, através do Art. 246 e seu § Único, reconheceu as vantagens concedidas até a data de sua edição aos servidores pré-existentes de qualquer vínculo jurídico.

10. O estatuto dos funcionários públicos, Lei nº 1460/96, é uma norma geral, de hierarquia superior ao Plano de Classificação de Cargos e Salários aprovado pela Lei nº 1520/97, portanto, o dispositivo da estabilidade econômica definida nesta primeira norma pré-existente, prevalece sobre o dispositivo da norma editada posteriormente (Lei nº 1520/97). Mesmo que o entendimento não seja este, deve-se levar em consideração o fato de que: todos os servidores efetivos, até a data de publicação desta última lei, estavam abrigados pela Lei Municipal nº 1460/96, portanto, os servidores efetivos que ocuparam cargos comissionados durante cinco anos consecutivos ou dez alternados, até tal data, gozam do direito da estabilidade econômica.

11. A filosofia reinante, tanto na Constituição do Estado da Bahia, quanto na Lei Municipal nº 1460/96, bem como na jurisprudência pátria é de se manter o nível do poder aquisitivo do servidor público e do empregado, através do reconhecimento da estabilidade econômica dos que habitualmente tinham determinado nível de remuneração a longos anos.

12. Acordãos da justiça trabalhista são unânimes sobre a matéria no reconhecimento da manutenção do nível do poder aquisitivo dos trabalhadores; a exemplo:

“STF nº 207 – Gratificação Habitual – As gratificações habituais inclusive a de Natal, consideram-se tacitamente convencionadas, integrando o salário.”

“TST nº 78 – Gratificação Periódica – Inclusão no salário para todos os efeitos legais – A gratificação periódica contratual integra o salário, pelo seu duodécimo, para todos os efeitos legais, inclusive o cálculo da natalina, da Lei nº 4.090/62.”

“Ac. (unânime) TRT 12a Reg. 3a T (Ro 4732/94), Rel. Juiz Francisco Alano, DJ/SC 07/12/95, p. 89 – Gratificação de Função. O empregado exercente de função de confiança, que percebe gratificação de função por longo período, ou retornar ao cargo efetivo, tem incorporado ao seu salário, para todos os efeitos, a gratificação respectiva.”

“Ac. TRT 9a Reg. 2a T (Ro 08273/94), Rel. Juiz Luiz Eduardo Cunther, DJ/PR 21/07/95, p. 31 – Gratificação de função. Supressão ilegal. A gratificação de função paga por vários anos ao empregado comissionado constitui-se em vantagem salarial que se agrega ao contrato de trabalho, canfigurando-se flagrante ilegalidade a supressão da mesma. O artigo 468, parágrafo único, da CLT, admite apenas o retorno ao cargo efetivo, mas não a retirada da vantagem ao arbítrio do empregador.”

“Ac. TST 5a T (Ac. 1805/95), Rel. Min Armando de Brito, DJU 26/05/95, p. 15404, Revista do Direito Trabalhista, nº 6/95, p. 28. – Quando o trabalhador recebe durante muitos anos gratificação pelo exercício do cargo de confiança, a supressão da referida verba não pode ocorrer, sob pena de violar o princípio da irredutibilidade salarial. O § 1o do artigo 468 da CLT prevê apenas a possibilidade de reversão ao cargo efetivo. Em momento algum autoriza a supressão da gratificação percebida durante longo período. Faz-se mister a proteção ao princípio da estabilidade econômica do trabalhador.”

12. É o parecer.

Juazeiro, Ba, 29 de Janeiro de 2001

NILDO LIMA SANTOS
Consultor em Adm. Pública

UMA BREVE ABORDAGEM SOBRE ENTIDADES ESTATAIS. Criação e Manutenção de Serviços de Água. Estudos.

*Nildo Lima Santos

I – ASPECTOS CONCEITUAIS

01. As atividades de abastecimento de água, por sua natureza, são típicas do Estado, pois que, para serem executadas necessita-se de desapropriações e utilização de ruas e de servidões públicas. São serviços emergenciais para a coletividade e que, por isso mesmo, o interesse público exige que sejam desenvolvidos continuamente, mesmo em regime deficitário e/ou com o exercício de prerrogativas de poder público.

02. As atividades de distribuição de água são classificadas como “serviços públicos econômicos do Estado”, que tradicionalmente pela sua natureza são assumidos em forma de monopólio pelo Estado, dado as características de essencialidades deles.

03. Ainda sobre o conceito de tais atividades, os serviços inerentes a estas, são tipificados como serviços industriais. Isto porque transforma a água bruta em água tratada. Tal beneficiamento por si caracteriza a industrialização do produto “água” depurando-a de suas impurezas para colocá-la no mercado.

II – PRIVATIZAÇÃO E CONCESSÃO OU PERMISSÃO

04. Através do artigo 175 da Constituição Federal está patente que: “incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob o regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.”

05. Colando TOSHIO MUKAI, Mestre e Doutor em Direito 9USP), em matéria publicada no BDM, ano 1, n° 10, págs. 35 e 36, com o título: “Privatização de Serviços Públicos: Licitações e Venda de Ações”, reafirmando que:

“Verifica-se, pois, que o texto constitucional prevê duas hipóteses para a prestação efetiva dos serviços públicos:

a) diretamente pelo Poder Público, que pode executá-lo através de empresas públicas ou sociedades de economia mista, ou, através de entes autárquicos, todos criados mediante autorização legislativa;

b) indiretamente, através da delegação do serviço a entidades privadas, efetuada após licitações mediante concessões e/ou permissões.”

06. Segundo o saudoso HELY LOPES MEIRELLES:

“Serviço Descentralizado: É todo aquele em que o Poder Público transfere sua titularidade ou, simplesmente, sua execução, por outorga ou delegação, a autarquias, entidades paraestatais, empresas privadas ou particulares individualmente. Há outorga quando o estado cria e a ela transfere, por lei, determinado serviço público ou de utilidade pública; há delegação, quando o Estado transfere, por contrato (concessão) ou ato unilateral (permissão ou autorização), unicamente a execução do serviço, para que o delegado o preste ao público em seu nome e por sua conta e risco, nas condições regulamentares e sob controle estatal.” (in Direito Administrativo Brasileiro, 19ª ed.; Editora Malheiros, p-305).

07. Quando se outorga, ao mesmo tempo está existindo a concessão. A outorga se dá por Lei a um ente estatal (autarquia, fundação pública e sociedade de economia mista). Já a delegação se dá por contrato bilateral ou unilateral. Quando ocorre o contrato bilateral estamos falando de “concessão”. Esta se dará mediante prévia licitação do poder público com entidades privadas, transferindo para esta última a execução dos serviços que passa a agir em seu nome e por sua conta e risco, nas condições regulamentares e sob controle estatal. Quando o estado transfere os serviços públicos por “ato unilateral” ele está apenas permitindo ou autorizando (Permissão e Autorização).

08. Em todas as hipóteses, a privatização só se dará mediante licitação e, cujos serviços públicos licitados, por se caracterizarem, atividades típicas do estado, sofrerão fiscalização permanente pelo ente-concedente, prevista em leis e decretos regulamentares.


III – FORMAS DE ENTIDADES PÚBLICAS PARA EXECUÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS ECONÔMICOS

9. As entidades públicas que têm para si outorga de serviços públicos econômicos, poderão ser criadas por Leis específicas (Art. 37, XIX da C.F.). São as verdadeiras entidades paraestatais e, terão patrimônio público ou misto.

10. A empresa que tem patrimônio público é denominada de Empresa Pública. A que tem patrimônio misto é denominada de empresa mista. Quer dizer: parte do patrimônio público e parte de particulares.

IV – EMPRESAS PÚBLICAS

11. HELY LOPES MEIRELLES, comenta:
“Empresas públicas são pessoas jurídicas de direito privado, autorizadas por lei a se constituírem com capital exclusivamente público, para realizar atividades de interesse da Administração instituidora nos moldes da iniciativa particular.
O que caracteriza a empresa pública é o seu capital exclusivamente público, de uma só ou de várias entidades, mas sempre capital público. Sua personalidade é de direito privado e suas atividades se seguem pelos preceitos comerciais. É uma empresa, mas uma empresa estatal por excelência, constituída, organizada e controlada pelo Poder Público.
Diante das características, apontadas, a empresa pública se apresenta como ente paraestatal, permanecendo na zona de transição entre instrumentos de ação administrativa do Poder Público e as entidades privadas de fins industriais. Sujeita-se ao controle do Estado, na dupla linha administrativa e política, já que o seu patrimônio a sua direção e os seus fins estatais, vale-se tão somente, dos meios da iniciativa privada para atingir seus fins de interesse público.” (in Direito Municipal Brasileiro, Rumo Gráfica Editora. São Paulo, 1980).

12. Nesta condição, a Empresa Pública fica sujeita a todas obrigações patronais e fiscais como se empresa privada fosse. O vínculo jurídico de trabalho é o trabalhista e a sua contabilidade é a comercial, neste caso, podendo por Lei, adotar mecanismos de controle estendendo à mesma algumas obrigações para a administração pública centralizada, tais como: orçamento público de acordo com a Lei Federal 4.320/64 e licitações nas contratações de acordo com a Lei Federal n° 8.666/93, sendo esta última obrigatória.

13. O conveniente é que a Empresa Pública seja administrada por um colegiado tendo a si subordinado o Dirigente da entidade. Deverá ainda, fazer parte da estrutura da Empresa, um Conselho Fiscal representado pelos órgãos centrais de Controle Interno; pois que, as administrações nos moldes tradicionais sujeitam a Empresa aos caprichos e oportunismos dos maus gerentes e administradores.

14. Exemplos de empresas públicas bem sucedidas e bem administradas através de Conselhos de Administração e fiscalizadas por conselhos Fiscais: EBCT – Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos; CHESF – Companhia Hidroelétrica do Vale do São Francisco; ELETRONORTE; etc.

VI – SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA:

15. Ensina-nos, ainda, o saudoso mestre, HELY LOPES MEIRELLES, sobre Sociedades de Economia Mista:

“As sociedades de economia mista são pessoas de direito privado, com participação do Poder Público e de particulares no seu capital e na sua administração, para a realização de atividade econômica ou serviço de interesse coletivo outorgado ou delegado pelo Estado. Revestem a forma das empresas particulares, admitem lucro, e regem-se pelas normas das sociedades mercantis, com as adaptações impostas pelas leis que autorizarem a sua criação e funcionamento. São espécies de gênero paraestatal, porque dependem do Estado e sob seu controle desempenham as atribuições de interesse público que lhes forem cometidas. Integram a Administração Indireta como instrumentos de descentralização de serviços (em sentido amplo: serviços, obras, atividades) que antes competiam ao Poder Público.”

16. As sociedades de economia mista não gozam de privilégios estatais, tais como: imunidade tributária, foro privativo, prazos judiciais dilatados, etc, salvo quando concedidos expressamente em lei.

17. Em função da natureza dos serviços públicos, as sociedades de Economia Mista deverão ser constituídas com maior ou menor controle do Estado. Quando se tratar de serviços públicos emergenciais, tais como: abastecimento de água, fornecimento e geração de energia, coleta de lixo, etc; o Estado deverá manter o controle da Empresa através da participação do capital acima de 50% (cinqüenta por cento) deste. Ou maioria das ações com direito a voto, neste caso quando o capital do Estado for menor que 50% (cinqüenta por cento).

18. Controlarão a Empresa Mista, um Conselho de Administração escolhido pelos subscritores das ações com direito a voto que, serão fiscalizados por um Conselho Fiscal escolhido por todos os subscritores de ações, tenham estes direito a voto ou não, nas decisões da Empresa.

19. As ações da sociedade de economia mista são negociadas em bolsas de valores ou leiloadas diretamente pelo Poder Público, controlador do capital, após terem sido previamente licitadas.

20. Os atos e contratos da sociedade de economia mista regem-se pelas normas de direito privado, especialmente na parte das obrigações trabalhistas, tributárias, previdenciárias, igualando-se aos das empresas particulares.

21. Quanto a contratação de obras, serviços e compras, a sociedade de economia mista não está sujeita às normas de licitações públicas, mas poderá a ela subordinar-se se a lei criadora assim determinar, por imposições do seu estatuto, por deliberação de sua diretoria, para todos os contratos ou em casos especiais.

22. Como pessoa jurídica privada, a sociedade de economia mista deve realizar, em seu nome, por sua conta e risco, atividades de utilidade pública, mas de natureza técnica, industrial ou econômica, suscetíveis de produzir renda e lucros, que o Município tenha interesse na sua execução, mas reputa inconveniente ou inoportuno ele próprio realizar, e, por isso outorga ou delega, a uma organização empresarial privada, com a sua participação no capital e na direção da empresa, tornando-a mista e fortalecendo-a na sua criação e desenvolvimento.

23. A forma usual de sociedade de economia mista tem sido anônima, obrigatória para a União, mas não para os demais entes estatais da federação. Adotada esta forma, a sociedade deve organizar-se e reger-se pelas normas pertinentes uma vez que é matéria comercial privativa da legislação federal. Mas, nem por isto fica a entidade estatal instituidora impedida de estabelecer normas administrativas para a consecução dos objetivos estatutários e para o controle finalístico da sociedade que é entidade paraestatal, integrante da Administração Indireta ou descentralizada do Município. Esses preceitos administrativos devem ser estabelecidos na lei que autoriza a criação da sociedade, para a sua reprodução no estatuto a ser aprovado nos moldes societários próprios, e arquivado no registro competente. Somente após esse registro é que a sociedade de economia mista adquire personalidade, como as demais pessoas jurídicas de direito privado.

24. O patrimônio da sociedade de economia mista é formado com bens públicos e subscrições particulares. Quanto aos bens públicos recebidos para integralização do capital inicial e os havidos no desempenho das atividades estatutárias, na parte que cabe ao Poder Público, sob administração particular da entidade a que foram incorporados, para realização dos objetivos estatutários. Assim sendo, tais bens e rendas podem ser utilizados, onerados e, alienados, sempre na forma do estatuto da sociedade, independentemente de autorização especial do Executivo ou do Legislativo, porque essa autorização está implícita na lei instituidora da entidade e na fixação de seus objetivos empresariais. A incorporação de bens públicos e particulares ao patrimônio da sociedade, para formação ou orçamento de seu capital, ainda que se trate de imóveis, pode ser feito, com avaliação prévia e recebimento pela Diretoria, constante de ata que será oportunamente transcrita no registro imobiliário competente, como expressamente permita a Lei de Sociedades por Ações. Tudo; é claro, na conformidade da lei autorizadora e do decreto especificador dos bens a serem transferidos.

25. Na extinção da sociedade, o seu patrimônio, por ser público, reincorpora-se no da entidade estatal instituidora. Pela mesma razão, a Lei de Ação Popular reserva o patrimônio das sociedades de economia mista, contra qualquer lesão por ato ou contrato ilegal de seus dirigentes, possibilitando-lhes a anulação pelo respectivo processo.

VI – AUTARQUIAS

26. O serviço autárquico, segundo HELY LOPES MEIRELLES, e as obras públicas realizadas por autarquias tem-se desenvolvido largamente nos Municípios e, consequentemente, se deteve no estudo dessas entidades públicas. Tão difundidas na administração local, mas pouco conhecidas na sua estrutura e operacionalidade.

27. Nos ensina Hely:

“Autarquias são entes administrativos autônomos, criados por lei, com personalidade jurídica de direito público interno, patrimônio próprio e atribuições estatais específicas
A autarquia é forma de descentralização administrativa, através da personificação de um serviço retirado da administração centralizada. Por essa razão à autarquia só deve ser outorgado serviço público típico, e não atividades industriais ou econômicas, ainda que de interesse coletivo.”

28. A autarquia está no Estado. É uma pessoa jurídica de direito público com função pública própria e típica, sujeita a todas às normas aplicadas à administração direta quanto ao regime jurídico de trabalho (estatutário), à realização de suas despesas, à impenhorabilidade do seu patrimônio, etc.

29. a autarquia, não age por delegação, age por direito próprio e com autoridade pública. Executa serviços próprios do Estado, em idênticas condições às do Estado, com os mesmos privilégios da Administração Direta.

30. O que diferencia a autarquia, do Estado, são os métodos operacionais de seus serviços, mais especializados e mais flexíveis que os da Administração Centralizada.

31. A criação de AUTARQUIA se faz por lei, mas a organização se opera por decreto, que aprova o regulamento ou estatuto da entidade e, daí por diante sua implantação se completa por atos da diretoria, na forma regulamentar ou estatutária, independente de quaisquer registros públicos.

VII – SITUAÇÃO DO SAAE JUAZEIRO

32. O Serviço Autônomo de Água e Esgotos – SAAE de Juazeiro foi constituído como “autarquia”, mas, ao longo dos anos, para algumas questões – de suma importância e que afeta o seu funcionamento – sempre foi tratada, nos sucessivos governos municipais, como se Empresa Pública fosse. Principalmente, nas questões relacionadas a gerenciamento de recursos humanos e a contratos específicos.

33. Através da Lei da Reforma Administrativa do Município de Juazeiro – Projeto de Lei em tramitação pela Câmara Municipal – existiu a preocupação da revisão da figura jurídica do SAAE, estabelecendo o prazo de 90 (noventa) dias para que o Poder Executivo redefina ou ratifique a figura jurídica de tal entidade estatal.

VIII – SUGESTÕES:

34. Sugerimos que o SAAE seja redefinido como Sociedade de Economia Mista, nos moldes das Sociedades Anônimas, com estrutura flexível, mas, com o controle do Município, através de uma maior participação de ações com direito a voto (preferenciais).

35. A sociedade deverá ser administrada por um Conselho de Administração e Diretor Executivo; e, fiscalizada por um Conselho Fiscal escolhido por todos os subscritores de ações preferenciais e ordinárias.

36. As ações deverão ser licitadas, por leilão, ou por negociação em bolsas de valores. Tais ações, poderão ser, também, alienadas com a oferta à população através de editais, sendo que o Poder Público reservará para si, a maior parte; ou seja, 51% (cinqüenta e um por cento) do capital distribuído entre Ações Ordinárias e Ações Preferenciais, de forma que tenha o direito a voto em pelo menos quarenta por cento (40%) do total de ações com este direito.

37. Acreditamos ser este o melhor modelo de gestão de serviços públicos essenciais onde o estado em hipótese nenhuma deverá se afastar e, onde existirá a participação da sociedade no controle da Empresa detentora da concessão dos serviços públicos. É a democratização do lucro e das responsabilidades com a sociedade, com a certeza do fechamento dos caminhos para os desmandos e a corrupção.

38. Neste caso, o Diretor Executivo será escolhido pelo Conselho Administrativo, que também, se sujeitará à fiscalização do Conselho Fiscal em seus atos; podendo, portanto, este, forçar a correção dos possíveis danos, tanto os porventura causados pelo Conselho de Administração, no processo de escolha, quanto do Diretor Executivo. Pois que, o Conselho Fiscal representa o todo da Empresa e, também, os acionistas sem direito a voto nas decisões da Empresa.

Juazeiro, Bahia, em 19 de junho de 1997.

*Nildo Lima Santos. Consultor em Administração Pública. Pós Graduado em Políticas Públicas e Gestão de Serviços Sociais. Bel. em Ciências Administrativas.