PARECER NORMATIVO 10/05 DO TCM/BA, POR CITAÇÃO FORA DE CONTEXTO, INDUZ AO NÃO PAGAMENTO DO 13º AOS CARGOS COMISSIONADOS.

*Nildo Lima Santos

Em minhas funções de consultoria, fui consultado por um dos clientes – gestor municipal – sobre a legalidade do pagamento do 13º salário aos cargos comissionados do quadro da administração direta do Poder Executivo Municipal. Para atendê-lo e ser mais preciso, elaborei um parecer fundamentado citando os dispositivos constitucionais que asseguram ao cargo comissionado o recebimento do 13º salário (Art. 7º, VIII e Art. 39, §3º da Constituição Federal de 1988). Julguei, destarte, face a clareza das disposições constitucionais, que as dúvidas estariam dissipadas. Entretanto, como surpresa, minhas orientações foram contestadas por gestores da área administrativa financeira que, por orientação – informaram – dos Advogados do Município e do TCM/Ba, através do Parecer Normativo nº 10/05 de 26 de julho de 2005, é ilegal o pagamento do 13º salário aos cargos comissionados.

O direito do servidor, seja ele comissionado ou não, é tão cristalino, que duvidei que o TCM/Ba tinha dado parecer em sentido contrário. E, eu estava certo! Entretanto, quando li o referido Parecer Normativo, apenas encontrei de estranho a citação do saudoso Hely Lopes Meirelles, que por sinal consta em uma edição de um de seus livros que possuo – Direito Municipal Brasileiro, 4ª Ed. , LTR, pg. 594 – no Capítulo XII que fala sobre a Prefeitura e o Prefeito, suas Atribuições e Responsabilidades. Portanto, em um contexto que falava sobre os Agentes Políticos. Texto que foi inserido na íntegra nas considerações iniciais do Parecer Normativo, o qual segue transcrito:

““Ensina-nos o festejado e sempre lembrado HELY LOPES MEIRELLES que:

“Agentes políticos são os componentes do Governo nos seus primeiros escalões, investidos em cargos, funções, mandatos ou comissões, por nomeação, eleição, designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional, desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias, estabelecidas na Constituição e em leis especiais. NÃO SÃO FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS EM SENTIDO ESTRITO, NÃO SE SUJEITANDO AO REGIME ESTATUTÁRIO COMUM. TÊM PROCESSO POR CRIMES FUNCIONAIS E DE RESPONSABILIDADE, QUE LHES SÃO PRIVATIVOS.”

..................................................””

Ainda, na mesma obra, em um outro contexto, no Capítulo X, que trata dos Servidores Municipais, na parte que fala sobre os ‘Funcionários Públicos Municipais’, pg. 482, e, que não consta do Parecer Normativo nº 10/05 do TCM/Ba, encontramos de Hely Lopes Meirelles, os seguintes ensinamentos:

“Funcionários públicos municipais, ou, simplesmente, funcionários municipais, são os servidores legalmente investidos nos cargos públicos da Prefeitura ou da Câmara Municipal e sujeitos às normas do Estatuto dos Funcionários Públicos do Município. O que caracteriza o funcionário público e o distingue dos demais servidores municipais é a titularidade de um cargo criado por lei, com denominação própria, em número certo e pago pelo Município. Pouco importa que o cargo seja de provimento efetivo ou em comissão: investido nele, o servidor é funcionário municipal, sob o regime estatutário, portanto.”(grifo nosso).

Quando Hely Lopes Meirelles, no texto, citado e transcrito, por infelicidade, no Parecer Normativo 10/05 TCM/Ba, fala sobre cargos, funções, mandatos ou comissões, assim o faz em sentido lato, sem sequer se ater à natureza de vínculo jurídico strictu sensu de cargo ou cargos. Apenas, informa que, os Agentes Políticos são os que estão na primeira linha de decisão, não importando a denominação que lhes queiram dar. A exemplo: cargo de Prefeito, Vice-Prefeito, Presidente da Câmara, Vice-Presidente da Câmara; função Executiva, Legislativa (que são funções dos Poderes no sistema federado); mandato de Vereador, Prefeito, Vice-Prefeito; comissão de Defesa Civil, comissão do meio-ambiente, comissão de relações exteriores (sempre vinculada à condição de decidir sobre algo em nome do Estado sem a característica de vínculo de emprego, mas tão somente podendo ser remunerado em caráter indenizatório para fazer frente a despesas necessárias para a consecução de objetivos do Estado que está a servir).

Assim mesmo, caso desconheçamos o que Hely Lopes Meirelles nos ensinou sobre funcionário público, pg. 482, é imperioso que se tenha em mente que, este entendimento contraria disposições da Constituição Federal e, no melhor das hipóteses, seria uma corrente de pensamento sem nenhuma aplicação para mudança do texto e garantias constitucionais, assim, como entendemos ser também, o Parecer Normativo do TCM/Ba. Mesmo por que as palavras de Hely Lopes Meirelles foram escritas mais de dez anos antes da promulgação da Constituição Federal de 1988.

A própria Constituição Federal de 1988 dá maior clareza para o tema, já que, o Congresso teve que aprovar a Emenda Constitucional nº 19 de 1998 quando, textualmente declarou no §4º do Artigo 39 que: “os detentores de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória. (...)”. Foi , desta forma, que por esta emenda os Secretários Municipais, antigos cargos comissionados, passaram a ser Agentes Políticos. E, esta é uma prova cabal de que, os demais cargos comissionados são considerados servidores comuns como todos os demais, diferenciando-se apenas na forma de provimento e, na forma de remuneração, destarte, sendo comum aos mesmos todos os direitos estabelecidos no § 3º do Artigo 39 combinado com o Artigo 7º da Constituição Federal. Este é o entendimento de inúmeros outros tribunais de contas que foram mais felizes em seus Pareceres, a exemplo o Tribunal de Contas do Rio Grande do Sul em Parecer nº 23/2006; o Tribunal de Contas de Mato Grosso em Parecer nº 096/2008; o Tribunal de Contas dos Municípios do Ceará em Parecer nº 01/2003.

No TJSE - APELAÇÃO CÍVEL: AC 2002206888 SE encontramos a seguinte decisão:

ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO – CARGO COMISSIONADO – DIREITO A FÉRIAS E 13º SALÁRIO – PREVISÃO CONSTITUCIONAL - ARTIGO 39. § 3º. Os servidores públicos ocupantes de cargos em comissão gozam dos direitos trabalhistas preconizados pelo artigo 39 da Constituição Federal, sendo vedada a diferenciação entre servidores efetivos e comissionados no que tange a tais garantias. A Lei Maior não impôs diferenciação neste ponto, de forma que a legislação infra-constitucional não pode restringir a aplicação dos dispositivos constitucionais. Os servidores comissionados detêm cargo público, como servidores efetivos.

Portanto, senhores gestores, não há mais como negar o pagamento do 13º salário aos servidores com vínculo comissionado, através de provimento nos cargos comissionados, vez que é um direito constitucional e a sua negação além de caracterizar crime de responsabilidade culmina com o aumento do endividamento público, junto à previdência (INSS) que, certamente tributará, pague o Município ou não o décimo terceiro a esta categoria de servidores, e, junto à esfera judicial no ajuizamento de ações futuras de tais servidores.

* Nildo Lima Santos. Consultor em Administração Pública. Bel. Em Ciências Administrativas.

CONJUNTO HABITACIONAL DE BAIXA RENDA. Fator que Potencializa a Violência Urbana.

*Nildo Lima Santos

Tenho observado, ao longo destes meus 59 anos de idade, – diga-se de passagem, de razoável experiência adquirida nas múltiplas oportunidades na ocupação de cargos públicos e, de coordenação de projetos para a área pública – que, um dos principais fatores de geração da violência urbana é a política pública de assentamento de famílias de baixa renda em conjuntos habitacionais. Os governos, na tentativa de dá solução para o problema, amplia-o em dimensões gigantescas, pelas seguintes razões:

- Os conjuntos habitacionais para famílias de baixa renda funcionam de fato como uma forma de segregação de parte da sociedade, vez que, agrupam indivíduos com problemas sociais idênticos e, com as mesmas carências.

- O agrupamento dos indivíduos em um mesmo e contínuo território, sem o convívio com indivíduos de outras camadas da sociedade, marginaliza-os por carregarem os mesmos estigmas de origem; isto é, a transferência se dá apenas fisicamente, de um lugar sem estrutura urbana adequada, para outro fisicamente com alguma melhoria, dentro do ponto de vista urbanístico. Entretanto, não lhes é permitido a mudança do meio comum em que vivem, pela visão comportamental, já que, o meio social continuará a ser o mesmo. Na sociedade não há novas e boas imagens em quem se espelhar; e, portanto cada indivíduo é um espelho ruim de uns para outros. Destarte, a violência muda apenas de lugar, pela transferência territorial de um lugar para outro. Um bom exemplo é a Cidade de Deus no Rio de Janeiro. Esta é a máxima da sociologia onde se afirma e, se confirma que: “o homem é o produto do meio”.

- Os indivíduos confinados em um único meio, bem próximos uns dos outros, encontram um terreno fértil para a potencialização da violência e da criminalidade. Potencialização esta, que se amplia quando se transfere mais de uma comunidade de famílias carentes ou de baixa renda para um mesmo convívio em um mesmo território contínuo.

As mesmas carências e a ociosidade dos indivíduos aglomerados em conjuntos habitacionais de baixa renda, propicia-os – principalmente, aos mais jovens – toda ordem de aventuras que são mais vis, bárbaras e com ritos de crueldade, em razão de revoltas geradas pela insatisfação da condição de miséria em que vivem e que se acentuam pela falta de bons referenciais que possam se espelhar. A não ser os dos que lideram as comunidades, pela oportunidade do tráfico e de várias outras ilicitudes que, temporariamente lhes dão vertiginoso poder econômico e de mando. Daí, o surgimento fácil das quadrilhas, para toda e qualquer ordem da prática de ilícitos.

Destarte, este modelo de transferência de indivíduos de baixa renda para conjuntos habitacionais, sem a observância destes fatores comportamentais, deverá ser revista pelos urbanistas e assistentes sociais, a fim de que lhes dê a oportunidade da convivência com ouras camadas mais desenvolvidas da sociedade que lhes permitam os bons espelhos, através dos bons exemplos que deverão ser os novos referenciais para tais famílias. Portanto, os assentamentos de famílias carentes deverão ser feitos de forma que as distribua entre as várias camadas da sociedade, em bairros e ruas, com a preocupação de não deixá-las muito próximas umas das outras e, de preferência que residam em uma mesma rua não mais do que cinco famílias e, em um mesmo bairro não mais do que cinquenta famílias, a depender, é claro, da dimensão territorial das ruas e dos bairros.

Esta, com certeza, diminuirá a potencialidade para a criminalidade. As certezas que as tenho, são as mesmas que observadores comuns e que residem em cidades do interior e, em bairros naturalmente originados por ocupação legal, os têm. Onde se é permitido, sem nenhuma pecha de culpa ou de complexo de inferioridade, a convivência de pessoas dos mais diversos níveis sociais e culturais e, todos se respeitando e procurando o bem comum sem revoltas ou invejas que são típicas das comunidades carentes pela indigna condição de vida que o poder público, na sua incompetência, lhes impõe segregando-as em seus próprios guetos.

Ao despotencializar a oportunidade da criminalidade, certamente, teremos menos violência urbana e, é portanto, esta a receita para uma grande mudança nas sociedades urbanas.

*Nildo Lima Santos. Consultor em Administração Pública. Pós-Graduado em Políticas Públicas e Gestão de Serviços Sociais.

VÍCIOS BANCADOS PELO ESTADO. Fatores que potencializam a ociosidade e, por conseqüência, a criminalidade no Brasil.

*Nildo Lima Santos

Os jogos de azar bancados pelo Estado e, por algumas empresas, dentre elas as de comunicações (televisões e concessionárias de telefonia celular) e, grupos financeiros com jogos disfarçados em títulos de capitalização que, incoerentemente, são proibidos pela legislação brasileira para a grande maioria da população e instituições – transformados em viciados e lesados jogadores –, se inserem nos fatores que potencializam o imobilismo do indivíduo comum – principalmente àquele de baixa renda – que vê nos jogos de azar a única esperança para um dia prosperar financeiramente e socialmente. Destarte, passa a maior parte de sua vida ativa esperando e sonhando por melhoras nas esperanças depositadas nas roletas oficiais da União ou de algum empresário tutelado por esta que a cada dia engorda mais ainda as suas contas bancárias. O imobilismo do indivíduo, por conseqüência, potencializa, também, a marginalidade e a violência e, quando menos grave, a sua indigência cujos resultados no somatório das somas das necessidades individuais exigem uma demanda de assistência maior do que os recursos supostamente destinados pela União para a área social do governo e arrecadados na jogatina desenfreada que vicia o cidadão bancado por ela. Daí se tem a certeza do ciclo vicioso que empobrece a nação e a sociedade a cada dia e, a cada novo artifício para se tirar dinheiro do cidadão para supostamente financiar os programas sociais do governo.

Soma-se a esta situação, ampliando a gravidade do problema, o assistencialismo do governo que de forma criminosa subtrai do indivíduo a sua cidadania, tornando-o viciado das filas do oportunismo ofertado pelos programas assistenciais que, ultimamente, despudoradamente são anunciados claramente como moeda eleitoreira pelo sistema dominante que tem o mérito de confundir a sociedade, inclusive, dos pseudos intelectuais e doutores acadêmicos, através da mídia televisiva que anuncia e dissemina dados manipulados e fabricados por instituições que estão aparelhadas pelo grupo político dominante, em situação jamais vista na história da república brasileira.

* Nildo Lima Santos. Consultor em Administração Pública.