DESPESA PÚBLICA - Conceito

Assim, conceituo Despesa Pública:

"Despesa pública é o dispêndio de recursos financeiros, constituído na forma da lei, com ações da administração pública."

Nildo Lima Santos - Consultor em Administração Pública.

Comentários do autor:
Para que a despesa pública seja legal, há de observar de ante-mão os seguintes requisitos:
- existência de créditos orçamentários aprovados por lei;
- a uma programação financeira elaborada na forma da lei;
- ao princípio da liquidação definido pela lei.

DEFESA GESTOR SOBRE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA: "AÇÃO ORDINARIA DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO C/C AÇÃO DECLARATÓRIA DE REGULARIDADE DE PRESTAÇÃO DE CONTAS"

EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE ................ – ESTADO DO(A)_____________

Fulano de Tal, brasileiro, solteiro, Administrador de Empresas, CPF nº ...................., ex-prefeito do Município de ............... – ........, residente e domiciliado na Rua (Avenida, Praça, etc.)......................., Nº ....., bairro........., nesta cidade, por intermédio de seu (sua) procurador(a) abaixo assinada (doc. 01), com escritório profissional na ..........., nº .... – Bairro ............. – na cidade de - Estado do(a) ..........., onde recebe notificações e intimações, vem com o devido respeito e acatamento diante de vossa Excelência com fundamento nos artigos 5º, Inciso XXXV e LV, 37, Caput, e 93, Inciso IX, da Constituição Federal; artigo 273, I, do Código de Processo Civil; artigos 4º, III, 68 e seguintes da Resolução nº 627/2 do TCM-BA (quando o ente for do Estado da Bahia); Resolução nº 318/97, no que couber; e demais disposições aplicáveis as espécie, propor a presente

AÇÃO ORDINARIA DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO C/C AÇÃO DECLARATÓRIA DE REGULARIDADE DE PRESTAÇÃO DE CONTAS

Contra o TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS DO ESTADO DA BAHIA, com sede na Avenida 04, nº 495, 3º Andar, Centro Administrativo da Bahia, CAB, Salvador-Bahia, CEP: 41.750.300 (quando o ente for do Estado da Bahia), passando, para tanto, a expender as seguintes razões de fato e de direito:

                                                  PRELIMINARMENTE

                                                  Requer os benefícios da justiça gratuita por não dispor, no momento, de condições para arcar com despesas e custas processuais sem prejuízo próprio e de sua família.

                                                  I – DOS FATOS:

                                                  O Autor, ex-prefeito deste Município de Macururé/Bahia, exerceu seu múnus de chefe do poder executivo municipal entre os idos de 2005 a 2008, conforme faz fé reprografia de diploma incluso.

                                                  Durante a análise das contas do exercício financeiro da prefeitura municipal de ............/........, a ........ª IRCE – Inspetoria Regional de Controle Externo, na Cidade de ........... em seus relatórios mensais, apontou, no item 06 - Das Despesas – a ausência de alguns processos de pagamentos, conforme o relatório anual do TCM, fls. ........

                                                  Todavia se faz necessário informar que o ex-gestor protocolou junto ao Tribunal de Contas dos Municípios sob o Processo nº ........., pedido de revisão do relatório/voto da analise das contas que o imputou ao ressarcimento ao erário publico do montante de R$ .............. (....................................), devidamente atualizado e acrescidos de juros moratórios, decorrente de divergências para menos entre o somatório da despesa representada pelos processos de pagamento encaminhados a ......ª IRCE, e o montante contabilizado tanto no Demonstrativo das Despesas Orçamentárias, quanto no Demonstrativo das Contas do Razão.

                                                  Vale ressaltar que o valor imputado pelo TCM, ora questionado, R$ ................ (................................................................................), incide, ainda, as seguintes despesas: tarifas bancárias, INSS, PASEP, já debitadas em conta corrente do município, sendo que estes últimos (PASEP e INSS) são debitados automaticamente no ato do crédito do FPM, pelo governo federal.

                                                  Insta esclarecer que a comprovação das despesas foi enviada juntamente com o Pedido de Revisão do Relatório/Voto supra mencionado, com a relação dos fornecedores, número dos empenhos e seus respectivos valores, mês a mês, conforme demonstrado no relatório anual às fls. ......... (Da Despesa).

                                                  Através de Deliberação de Imputação de Débito nº ........, o Tribunal de Contas Dos Municípios do Estado do(a) ...................., por seu Eminente Conselheiro, Relator Sr. ..................., determinou ao Sr. ....................................., ora acionante, que restituísse aos cofres públicos municipais, no prazo de 30 dias do trânsito em julgado, o valor acima descrito, por não considerar válidas as despesas apresentadas sem o carimbo oficial da .....ª IRCE, condenando, assim, o Requerente, sem oportunizar o exercício do Contraditório e ampla Defesa, inerentes ao Estado Democrático de Direito.

                                                   Diga-se de passagem que o Tribunal de Contas é órgão auxiliar do legislativo e sua função é, meramente, opinativa, sem o condão jurisdicional. Lacônica a decisão, que se ressente de ausência de contraditório e falta de motivação, embora esta seja exigência do Art. 5º, LIV e LV, e Art. 93, IX, da Constituição Federal.

                                                   II – DO DIREITO

                                                   Primeiramente é necessário lembrar que o Tribunal de Contas do Estado do(a) Bahia, não tem poderes para aprovar ou desaprovar contas de prefeitos, tem apenas o dever de emitir parecer técnico opinando como órgão auxiliar das Câmaras Municipais sobre a regularidade ou não das contas dos municípios.

                                                   As irregularidades apontadas pelo Tribunal de Contas são sanáveis e, assim, não evidenciam atos de improbidade. A construção pretoriana atual mostra a existência de uma estrutura escalada ou de gradualismo na invalidade dos atos jurídicos: a invalidade absoluta, a invalidade relativa e a irregularidade, dando em consequência as causas de nulidade, causas de anulabilidade ou causas de irregularidades, sendo que [...] Em direito administrativo prevalece a classificação de atos nulos, anuláveis ou irregulares, segundo o grau de intensidade de violação das regras de competência, motivo, objeto, finalidade e forma. Dentre as competências constitucionalmente atribuídas aos Tribunais de Contas, temos a do inciso I do art. 71 da Constituição Federal que consiste na emissão de parecer prévio sobre as contas globais dos Poderes Executivo e Legislativo, as quais, posteriormente, são submetidas ao julgamento perante as Casas Legislativas.

                                                    Os pareceres do Tribunal de Constas só aludiram a irregularidades formais, de natureza contábil, que não podem ser consideradas irregularidades insanáveis, que, segundo a jurisprudência, são as marcadas pela improbidade. Tanto é que a edilidade criou tertius genius: a irregularidade insanável relativamente e teve que reconhecer não ser possível presumir má-fé da parte do Autor.

                                                    O professor José Nilo de Castro, em seu livro Direito Municipal Positivo, Del Rey, 5ª edição, Belo Horizonte, com a autoridade e a profundidade que imprime ao tema, ensina que "a apreciação das contas anuais" do Poder Executivo e do Poder Legislativo "constitui uma das mais elevadas atribuições do Tribunal de Contas, a quem compete examiná-las de forma global, mediante Parecer Prévio, no que concerne aos seus aspectos de legalidade, legitimidade e economicidade" (José Nilo de Castro, in Direito Municipal Positivo, 5a ed. Editora Del Rey, pág. 433).

                                                     Assim, por determinação constitucional, as contas tanto do Chefe do Executivo quanto da Mesa Diretora da Câmara Municipal devem ser, antes de tudo, encaminhadas ao Tribunal de Contas dos Municípios – TCM –, para que este possa emitir o seu indispensável Parecer Prévio, conforme determina a Constituição Federal, artigo 31, a saber:

            "Art. 31. A fiscalização do Município será exercida pelo Poder Legislativo Municipal, mediante controle externo, e pelos sistemas de controle interno do Poder Executivo Municipal, na forma da lei.

             § 1º. O controle externo da Câmara Municipal será exercido com o auxílio dos Tribunais de Contas, dos Estados ou do Município ou dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios, onde houver". (Constituição da República Federativa do Brasil, artigo 31).

                                                     Sendo tal posicionamento ratificado, no caso específico da Bahia, pela Constituição do Estado da Bahia, artigo 91, caput, como segue:

               "Art. 91. Os Tribunais de Contas do Estado e dos Municípios, dotados de autonomia administrativa e de independência funcional, são órgãos de auxílio do controle externo a cargo, respectivamente, da Assembléia Legislativa e das Câmaras Municipais, competindo-lhes" (Constituição do Estado da Bahia, artigo 91).

                                                   Desta forma o TCM, por previsão da Constituição Federal, parágrafo 1º do artigo 31 e da Constituição Estadual, artigo 91, consiste em órgão auxiliar do Poder Legislativo no exercício do seu controle externo das contas do Executivo Municipal, bem como na fiscalização das próprias contas da Câmara Municipal de Vereadores. Em nossa Carta Magna temos, estabelecidos, ainda, os Direitos e as Garantias Fundamentais, dentre as quais destacamos: o devido processo legal, o contraditório, a ampla defesa, esculpidos no artigo 5º, inciso LV, ex vi:

               "Art. 5º. (...)

                LV - aos litigantes, EM PROCESSO JUDICIAL OU ADMINISTRATIVO, E AOS ACUSADOS EM GERAL SÃO ASSEGURADOS O CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA, COM OS MEIOS E RECURSOS A ELA INERENTES". (GN)

                

                                                   Vale informar, mais uma vez, que o julgamento de contas dos Poderes Executivo e Legislativo, é processo administrativo, estando, portanto, dentro da obrigatoriedade de se observar o contraditório e a ampla defesa, sob pena de nulidade de todo o processo. Assim, por certo que a garantia do devido processo legal e da ampla defesa não foi observada, restando lesado, portanto, o princípio do contraditório que coloca as partes em pé de igualdade.

                                                   Insta enfatizar, que tanto o contraditório como a ampla defesa, são assegurados, constitucionalmente, aos litigantes em qualquer processo judicial ou administrativo.

                                                   Esse Egrégio já tem decidido que:

              

                                                   O Princípio da Ampla Defesa, traduz a liberdade inerente ao indivíduo (no âmbito do Estado Democrático) de, em defesa de seus interesses, alegar fatos e propor provas. Neste aspecto, mostra-se evidente a correlação entre a Ampla Defesa e o Amplo Debate (Princípio do Contraditório), não sendo concebível falar-se em um sem pressupor a existência do outro – daí a inteligência do inciso LV, do artigo 5.º Constitucional, em agrupá-los em um dispositivo. A Ampla Defesa abre espaço para que o litigante exerça, sem qualquer restrição, seu direito de defesa.

                                                    III - DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

                                                    Celso Antônio Bandeira de Mello diz que "é o fruto da submissão do Estado à lei. É em suma: a consagração da idéia de que a Administração Pública só pode ser exercida na conformidade da lei e que, de conseguinte, a atividade administrativa é atividade sublegal, infralegal, consistente na expedição de comandos complementares à lei."

                                                    A doutrina é unânime em afirmar que, em nosso Estado de Direito, a Administração Pública está submetida à lei. Contudo, discute-se a forma pela qual ocorrerá esta subordinação, seus limites e aplicações.

                                                    Nos diversos Municípios brasileiros, se tornou corriqueiro o Prefeito sucessor, demandar ação de prestação de contas contra o seu antecessor, sobre recursos transferidos ao Município pelo Estado Federado ou a União. São inúmeras ações a encalhar o Poder Judiciário Estadual e Federal, por razões de efeito político.

                                                    Encontra-se expresso no artigo 5º, inciso II, aonde garante a liberdade dos cidadãos, quando prevê que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo que não seja previsto em lei. Aqui, temos uma disposição que é considerada uma das bases de nosso ordenamento jurídico, com duas finalidades: uma, de regular o comportamento dos cidadãos e dos órgãos do governo, visando a manutenção da paz social e da segurança jurídica, o que é considerado como fundamental para o Estado de Direito moderno.  No artigo 37, caput, o encontramos como o princípio que deverá ser obedecido por toda a Administração Pública, em todos os níveis.

                                                   Já neste momento, vemos que a Administração Pública possui limites, que não está livre para fazer ou deixar de fazer algo de acordo com a vontade do governante somente, mas que deverá obedecer a lei em toda a sua atuação.

                                                   IV - FORMAS DE CONTROLE DAS CONTAS PÚBLICAS

                                                   São duas formas de controle: o externo, por meio da Câmara Municipal de Vereadores, com auxílio do Tribunal de Contas (na Bahia – o TCM – Tribunal de Contas dos Municípios); e, o interno, mediante mecanismo implantado pelo Município, as denominadas Controladorias. O TCM – .... baixou a RES. nº. ......, datada de ...../...../..........., concedendo o prazo de ..... dias, a contar de sua publicação, para que, através de lei municipal, se efetive a criação de unidades nos órgãos/entidades municipais, às quais será atribuída a responsabilidade pela manutenção do Sistema de Controle Interno Municipal, de conformidade com as regras ali contidas.

                                                   O controle de que trata o art. 31 da CF, diz respeito aos recursos do Município, sejam os resultantes das transferências constitucionais, ou da arrecadação direta, excluindo-se, portanto, os recursos voluntários transferidos pela União, ou pelo Estado Federado onde for localizado o Município.

                                                  Quanto aos recursos voluntários transferidos pela União, a competência para apreciação das contas, é do TCU – Tribunal de Contas da União, nos exatos termos do art. 70 e seu parágrafo único da CF, com a seguinte redação:

“Art. 70 - A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.

Parágrafo único - Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiro, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária. (Redação da E C nº 19, de 04/06/98).”

                                                   No que diz respeito aos recursos voluntários do Estado, a prestação das contas ocorre perante o TCE, o (a) ............, a Constituição Estadual dispõe (no caso de ente do Estado da Bahia):

“Art. 89. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial do Estado e dos Municípios, incluída a das entidades da administração indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções, renúncia de receitas(*), será exercida pela Assembléia Legislativa, quanto ao Estado, e pelas Câmaras Municipais, quanto aos Municípios, mediante controle externo e sistema de controle interno de cada Poder.

(*A expressão e isenções fiscais, que constava do texto original, foi declarada inconstitucional pelo S.T.F. no julgamento da ADIn nº 461-1).

Parágrafo único - Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais o Estado e os Municípios respondam, ou que, em nome destes, assumam obrigações de natureza pecuniária.*

                                                     Pelo mecanismo adotado, o Gestor Público Municipal responsável pela aplicação dos recursos repassados pela União ou o Estado, encaminhará as Contas ao Órgão que os disponibilizou, e este, por sua vez, juntará às suas contas que serão integradas às do Poder Executivo respectivo. As contas dos recursos voluntários passados ao Município pelo Estado ou a União, serão apreciadas pelo TCE ou o TCU, na ordem respectiva.

                                                     Pela norma constitucional, a competência para o julgamento de contas públicas, é das Cortes de Contas, e não do Poder Judiciário, ao qual competente apenas apreciar a legalidade ou não do ato do Administrador Público.

                                                     Se a prestação de contas do ex-Prefeito sobre os recursos do Estado ou da União, for havida como irregulares, o chamamento a juízo do Gestor Municipal para efeito de ressarcimento de danos, far-se-á por intermédio da Procuradoria Geral do Estado – PGE -, ou da Advocacia Geral da União – AGU. A decisão que imputar débito ao Gestor Público, servirá como título executivo, e o procedimento a ser empregado é o da execução por quantia certa contra devedor solvente.

                                                     Vejamos o que preceitua a Lei Orgânica do Tribunal de contas dos Municípios do Estado do(a) .........., Lei Complementar nº ..... de ....../....../........., alterada pela(s) Lei(s) complementar(es) de nºs: ........, de ...../....../.......... e ....../....../............

"Art. 1º ao Tribunal de Contas dos Municípios do Estado da Bahia, órgão de auxílio do controle externo, a cargo das Câmaras Municipais, compete:

I - ...

II - ...

III - promover tomadas de contas, quando não prestadas no prazo legal;"

                                                     Tomada de Contas é um instrumento de que dispõe a administração pública para ressarcir-se de eventuais prejuízos que lhes forem causados, sendo o processo revestido de rito próprio e, somente instaurado depois de esgotadas as medidas administrativas para reparação do dano. O ex-gestor, ora Requerente, tomou todas as providências cabíveis e legais para aplicação e prestação de contas dos recursos públicos. Em contrapartida, o Tribunal de Contas dos Municípios, não observou as fases administrativas, quando da apresentação do Pedido de Revisão, onde constavam, em anexo, todos os processos de pagamento descriminados no Relatório Anual, inclusive com as devidas comprovações legais, enumeradas pela Lei nº 4.320/64 (Das Despesas - arts. 58 ao 64).

                                                     Desta forma, evidencia-se que o Tribunal de Contas dos Municípios, Estado do(a) .........., não cumpriu com determinação legal, tentando, a qualquer custo, imputar ao ex-gestor, o ressarcimento de despesas já comprovadas, conforme Pedido de Revisão anexo.

                                                    Calçado na perspectiva acima exposta, o TCM não verificou o relatório de defesa das contas protocolado sob o nº ................., onde consta a relação dos valores glosados pela não apresentação de processos de pagamentos junto a .....ª Inspetoria Regional de Controle Externo, localizada na cidade de ...................... – Estado do(a).................

                                                    Desta feita, torna-se ilegal o ato pretendido pelo TCM (Imputação de Débito nº ........./......), quanto à cobrança, por não atender aos preceitos legais e determinação da própria Lei Orgânica.

                                                    DOS PEDIDOS

                                                    Diante das flagrantes nulidades demonstradas na presente e que maculam o processo ensejador da condenação do Autor, vem REQUERER:

                                                    1 – a citação do Estado do(a) ............, na pessoa do Procurador Geral, com endereço no(a) ............................................ , nº.......... – Cidade de .................. - .......UF........., CEP.: .............-........, em razão da falta de personalidade jurídica do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado do(a) ....................... para integrar o pólo passivo da demanda, para que, querendo, apresente defesa sob pena de suportar o ônus da revelia;

                                                    2 – seja notificado o representante legal do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado do(a) ................, com endereço na ........................................, nº ........ – Bairro ..........................., Cidade ................ - Estado, CEP.: ................-......., para, querendo, apresentar as informações necessárias;

                                                    3 – a TOTAL PROCEDÊNCIA da presente ação e em fim seja DECRETADA a nulidade do Parecer nº ......../......., que decidiu pela rejeição das contas exercício ........, em face de .........................................................., ora acionante, com a anulação do ato administrativo nos termos expostos;

                                                  4 – seja encaminhado o Parecer do TCM a Câmara de Vereadores da cidade de .............................. para que, então, seja DECLARADA a regularidade das contas municipais de ......................................................., ex-gestor da Prefeitura Municipal de ..................., referente ao exercício de ................ e inexistente qualquer ato de improbidade relativo à mencionada conta;

                                                  5 - a intimação do Ilustre representante do Ministério Público para intervir no feito;

                                                  6 – o julgamento antecipado da presente, após resposta do réu, em face da desnecessidade de produção de prova em audiência, em razão de se tratar de matéria exclusivamente de direito, conforme prevê nossa legislação civil;

                                                  7 – a concessão da justiça gratuita;

                                                  8 - a condenação do réu ao pagamento de custas e honorários advocatícios;

                                                  Protesta provar o alegado por todos os meios de provas em direito admitidos e não vedados, especialmente testemunhal e pericial.

                                                  Dá a causa para efeito meramente fiscal o valor de R$ ...... (..........................).

                                                  Nestes termos pede e espera deferimento.

                                                 ........................, ...................., em ....... de ................... de 2010.

FULANO DE TAL

OAB/..... nº ...............

PERMISSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS NO Art. 175 da CF – Confusão na sua interpretação.

*Nildo Lima Santos

Diz, a Constituição Federal de 1988 no seu Artigo 175, sobre as concessões e permissões de serviços públicos, a seguir transcrito:

“Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.”

O referido dispositivo, pela interpretação de quem não sabe o que seja regime de concessão ou permissão e, apenas interpretando-o literalmente e, gramaticalmente, terá a seguinte compreensão: “A prestação dos serviços públicos é incumbida ao Poder Público, na forma da lei, diretamente por ele executados ou sob regime de concessão ou permissão e, será sempre através de licitação.”

Por esta disposição gramatical que, diz fielmente o que está dito no Artigo 175 da Constituição Federal, percebe-se que, mesmo os serviços públicos executados diretamente pelo Poder Público são exigidas licitações. O que é um erro absurdo. Erro este que inúmeras normas infra-constitucionais estão tentando corrigi-lo, principalmente, através das Leis de Concessões e Permissões de Serviços Públicos editadas por vários entes federados, dentre eles a União que editou a Lei Complementar nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995.

Em qualquer das interpretações, corretas e erradas, verificar-se-á que, tal dispositivo constitucional, mesmo assim, errado, não eliminou a possibilidade do estabelecimento de disposições peculiares a cada serviço público inerente ao ente federado, através de norma constitucional adequada, vez que, afirma que a incumbência do Poder Público é a que estará contida na forma da lei que este editar. Não foi, portanto, à toa que usou a expressão: “..., na forma da lei,...”.

Destarte, a sujeição e, não sujeição a ritos mais rígidos e menos rígidos, observadas as peculiaridades dos serviços objetos de concessão ou de permissão, deverão estar inseridos nas normas infra-constitucionais (complementares ou ordinárias). Podendo estas, também, delegar para as normas inferiores (Decretos, Resoluções, Regulamentos, etc.). Portanto, é afirmativo que: “as concessões e permissões de serviços públicos poderão ser outorgadas, por licitação, como também, por inexigibilidade e por dispensa de licitação.” É o que nos informa o artigo 175 da Constituição Federal. O qual foi redigido de forma confusa e contrária às disposições doutrinárias.

Compreensão esta de difícil aceitação para o que milita na administração pública e, que, sem se aperceber, é induzido ao erro na interpretação de tal dispositivo em razão de já ter a consciência que não existirá licitação quando a execução de determinado serviço público é pela administração pública, daí deduzindo que o dispositivo constitucional, in casu, está exigindo licitação apenas quando se tratar de delegação para terceiros que não seja ente público. O que não é verdade! Destarte, nos dando a certeza de que o constituinte original escorregou feio na redação de tal dispositivo que, além do grave erro gramatical, onde diz o que não quis dizer, também, feriu a doutrina onde, tradicionalmente é reconhecido que: a outorga de serviços públicos pelo rito precário, que é o caso da permissão de serviços públicos, por não estar revestida da bilateralidade e, por conseqüência, portanto, não estará sujeita às licitações, para que não se confunda com a concessão de serviços públicos que gera direitos de ambos os lados. Esta é a regra doutrinária que clama pela atenção dos entes públicos para que não se atire no próprio pé e com isto sejam prejudicados serviços públicos essenciais para o cotidiano das comunidades que tanto clamam pela providência do Estado que há muito se encontra ausente quando se trata de atender ao contribuinte.

• Nildo Lima Santos. Consultor em Administração Pública.

Economia nas Contratações Públicas Cumprindo a Lei com a Garantina da Participação das Entidades Sociais nas Licitações Públicas.

*Nildo Lima Santos

Modelos de editais de licitações não garantem a lisura, nem tampouco o cumprimento da legalidade no processo licitatório, além de serem prefeitas armadilhas para desperdícios de dinheiro público. Esta é uma realidade cada vez mais presente nas administrações públicas municipais por conta de empresas de contabilidade e de consultoria que, inescrupulosamente, se acercam de domínios das áreas fundamentais que lhes possam gerar oportunidades financeiras. Para tanto, impõem modelos padrões de editais de licitações que cerceiam a participação de grande parte das empresas que poderiam competir entre si para melhor ofertar ao Poder Público. Dentre tais empresas, as de cunho de desenvolvimento e sem fins lucrativos do terceiro setor.

Assegura a participação das entidades sociais o inciso IV do Artigo 28, da Lei Federal nº 8.666/93 (Lei de Licitações e Contratos). Entretanto, para a efetiva garantia da participação de tais entidades há de ser considerado que, para as mesmas não poderão ser estendidas exigências tais como: oferta de garantias financeiras, certidões de falências e, outras exigências que somente são exigidas por lei para as entidades privadas com finalidade lucrativa.

Como o Edital de Licitação (Concorrência, Tomada de Preços, Carta Convite e Pregões Presenciais) poderá ser melhorado, para a garantia da participação das entidades sociais sem finalidade lucrativa?

Por exemplo, com a modificação nos seguintes itens de editais padrões que circulam pelos inúmeros municípios da Região Nordeste, incluindo o Estado da Bahia, quanto aos requisitos estabelecidos nos artigos 27, 28, 29, 30 e 31 da Lei Federal 8.666/93 e referentes à:

Documentação relativa à HABILITAÇÃO JURÍDICA:

I - Ato constitutivo, estatuto ou contrato social em vigor, devidamente registrado, em se tratando de sociedades comerciais, com prova da Diretoria em exercício e, no caso de sociedades por ações ou sociedades civis, acompanhado de documento (ATA) de eleição de seus administradores, no qual deverá estar contemplado, dentre os objetos sociais, a execução de atividades da mesma natureza ou compatíveis com o objeto da licitação;

Documentação relativa à REGULARIDADE FISCAL:

I - Prova de regularidade para com a Fazenda do Estado ou Distrito Federal, exigida apenas para empresa ou entidade sujeita, obrigatoriamente, ao registro em tais órgãos fazendários, ficando dispensado para os entes sociais não sujeitos à fiscalização fazendária desses referidos órgãos;

Documentação relativa à QUALIFICAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA:

I - Balanço Patrimonial do último exercício social já exigível e apresentado na forma da lei, registrado na Junta Comercial, que comprove a boa situação financeira da empresa, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizados por índices oficiais quando encerrados há mais de três meses da data de apresentação da proposta, sendo, em particular, a exigência do registro do balanço patrimonial, das entidades civis, apenas o seu registro em Cartório de Títulos em Documentos;

II - O balanço patrimonial e as demonstrações contábeis deverão estar assinados por Contador ou por outro profissional equivalente, devidamente registrado no Conselho Regional de Contabilidade e pelo proprietário ou dirigente da empresa ou entidade licitante que tenha poderes para tal. Serão considerados aceitos, na forma da lei o balanço patrimonial e demonstrações contábeis assim apresentados:

a) Sociedades civis constituídas na forma do Código Civil Brasileiro e qualificadas por leis específicas, dentre elas a Lei Federal nº 9.790:

- Fotocópia do Balanço e das Demonstrações Contábeis, devidamente registrados no Cartório de Títulos e Documentos junto aos Estatutos da entidade.

Senhor gestor: maximize os recursos públicos evitando desperdícios de dinheiro público coibindo fraudes nas licitações.

Nildo Lima Santos.Consultor em Administração Pública

A INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO PARA AS OUTORGAS DE PERMISSÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE AUTÔNOMO INTERMUNICIPAL DE PASSAGEIROS

A INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO PARA AS OUTORGAS DE PERMISSÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE AUTÔNOMO INTERMUNICIPAL DE PASSAGEIROS

• Nildo Lima Santos. Consultor em Administração Pública. Diretor de Planejamento e Operações do Instituto ALFA BRASIL (74) 3612.0195.

I – INTRODUÇÃO (Oportuna e Proposital):

Iniciamos este trabalho com citações do Prof. Diogenes Gasparini (Advogado, Mestre e Doutor pela PUC-SP, Prof. Da Escola Superior de Direito Constitucional – SP e ex Professor Titular e Professor Honoris Causa da Faculdade de Direito de São Bernardo) em palestra proferida no II Seminário de Direito Administrativo – TCMSP "Licitação e Contrato - Direito Aplicado" realizado de 14 a 18 de junho de 2004:

Ensina-nos o ilustre e consagrado Mestre:

“O tema permite que seja exposto de uma forma tripartida, ou seja, podemos analisar, num primeiro momento, os princípios jurídicos em geral; num segundo momento, os princípios licitatórios e num terceiro, as normas gerais sobre licitação e contrato. Assim o faremos, até por uma questão didática. É claro que, no entremear dessas exposições vamos tentar colocar os aspectos práticos, já que o mote do Seminário é o Direito Aplicado.

Todas as ciências, os Senhores sabem, possuem princípios. Assim é na história. Assim é na geografia. Assim é na matemática. Assim é na física e assim é no Direito. As ciências, sem exceção, têm princípios e institutos. Se não tiverem princípios e institutos próprios, não podem ser, sequer, chamadas de ciências. Se não podem ser tratadas como ciências, pois lhe faltam os princípios e os institutos, também não se pode afirmar que gozam de autonomia didática e científica. Portanto, a idéia de princípio, a noção de princípio é extremamente relevante em todo o estudo, seja desta ou daquela ciência. Naturalmente, no dia de hoje, nesta oportunidade, só interessam-nos os princípios jurídicos. Longe de nós, até porque não teríamos condições para isso, tratar dos princípios em relação a outras ciências, alcançando os princípios da história, da filosofia, da lógica, da matemática ou da física. Não é esse o nosso objetivo. Por certo, estaríamos extravasando se agíssemos de outro modo. O importante é saber que toda a ciência tem princípios que lhe dão a estrutura, lhe dão a definição, lhe dão a autonomia didática e científica. O importante, também, é saber como utilizar esses princípios, tirando de sua doutrina o máximo aproveitamento prático. Mas, se é nosso dever conversar sobre os princípios jurídicos, parece-nos, até por motivo didático, que devemos saber o que é princípio.

O que é princípio?

Princípio é uma frase, no nosso caso, uma frase que tem um conteúdo jurídico. Então, princípio é isso: uma frase, uma proposição portadora de conteúdo jurídico. Alguns são naturais, como são os princípios: todo homem tem direito à vida e todo homem tem direito à liberdade. Outros são construídos pelo homem, a exemplo dos princípios do sigilo no Direito Privado e da publicidade no Direito Público. Talvez alguém diga, ante essa afirmação, que “isso é uma definição muito simples.” De fato, mas, se quisermos burilar um pouco este conceito, poderemos dizer que princípio é uma idéia central, uma noção nuclear de um sistema e que lhe dá um sentido lógico, um sentido harmônico e racional, de forma a permitir a sua compreensão e o modo de se organizar.

Vejam os Senhores que o princípio atribui à ciência a possibilidade de se estruturar de forma harmoniosa e racional. Imaginemos uma aplicação prática dessas noções. Tomemos como elemento de trabalho “O Sistema do Contrato Privado”. Quando pensamos nessa espécie de contrato estamos imaginando, por trás desses ajustes, alguns princípios que fixam essa idéia, dando-lhes forma, estrutura e organização de instituto de Direito Privado, como é, por exemplo, o princípio da igualdade das partes. Não se pode conceber num Contrato de Direito Privado, partes que estejam desigualadas, podendo uma mais do que a outra, sendo uma privilegiada e a outra não. Se assim ocorresse, essas cláusulas que os Senhores conhecem como cláusulas leoninas, seriam, certamente, consideradas ilegais. Não é?

Outro princípio extremamente relevante, dentro da idéia de Contrato Privado, é o da autonomia de vontade. As partes têm autonomia para decidir sobre o conteúdo e a forma pela qual os direitos e obrigações vão incidir sobre esse conteúdo. É verdade que esta autonomia não é absoluta. As partes não podem dispor contra normas de ordem pública, por exemplo. Não podem estabelecer juros além dos legais, escorchantes. Não podem dispor sobre objetos ilícitos ou impossíveis. A autonomia dos contratantes, dentro destes parâmetros, é assegurada como princípio dos Contratos Privados. Ainda, encontramos um outro princípio relevante para caracterizar o que chamamos Contrato Privado: é o fato de que, uma vez celebrado, tornar-se lei entre as partes. Não há como uma das partes tomar a direção e decidir sozinha sobre os destinos do contrato, seja quanto a sua modificação, seja quanto ao seu desfazimento. Por isso ele se torna lei entre as partes.

Se pensarmos em termos de Contrato Público ou, em especial, de Contrato Administrativo, tema também objeto deste Seminário, vamos verificar que outros são os princípios que sobre ele incidem, dando, portanto, uma nova feição ao que genericamente chamamos de contrato. O perfil jurídico desse ajuste passa a ser outro, diferente, à vista do interesse público que deve ser perseguido com sua celebração. Nos Contratos de Direito Administrativo, a Administração Pública ocupa uma posição de superioridade em relação ao particular que com ela contrata. Acha-se, assim, numa posição sobranceira, de desigualdade. É o princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado.

É em razão desse princípio que a Administração Pública pode extinguir antecipadamente os contratos que mantém com os particulares. É igualmente em razão desse princípio que a Administração Pública pode alterar as cláusulas de serviço, cuja execução cabe ao contratado, independentemente de sua concordância. Jamais caberia, em tais circunstâncias, ao contratado dizer que não aceita porque isto não é contratual. Ao contrário, é contratual, sim, por tratar-se de Contrato de Direito Administrativo. O que se lhe assegura é a correspondente indenização. Ainda é em razão desse princípio que se reconhece à Administração Pública o exercício do poder sancionatório. Cabe-lhe, assim, respeitado o devido processo legal, o contraditório e o amplo direito de defesa aplicar sanções ao contratado. Para o exercício desse poder não precisa de qualquer autorização prévia do Poder Legislativo ou do Poder Judiciário. Esse privilégio ainda é maior quando se trata de contrato cujo objeto é um serviço público, pois se lhe permite intervir na execução do contrato, assumindo, provisoriamente, a sua plena gestão. Evidentemente, outros princípios, como os da legalidade, da publicidade e da moralidade administrativa, incidem sobre esses contratos. Se assim não for não se pode afirmar que se está frente a um Contrato Administrativo.

Estes dois sistemas mostram, a título de exemplificação, a importância dos princípios. Só conhecendo os princípios que dão estrutura, que dão feição, que dão organização ao sistema, consegue-se, na prática, diferenciar o Contrato de Direito Privado do Contrato de Direito Administrativo, ou seja, dizer o que é um e o que é outro. Se nós não tivermos esta visão dos chamados princípios jurídicos e de sua eficiente utilização, não vamos conseguir saber o que é um e o que é outro, pois ambos são contratos e observam regras e princípios comuns, ditados pela Teoria Geral dos Contratos. Realmente, ambos são contratos, mas cada um é portador de seu regime jurídico; cada um tem feição jurídica individual, portanto, inconfundível. Mas não é somente nisso que está a importância dos princípios. Assim, cabe afirmar que o conhecimento dos princípios é extremamente relevante na medida em que é através dele podemos interpretar adequadamente as regras de Direito. As regras de Direito não são de fácil interpretação. Na maioria das vezes, há controvérsia quanto ao seu entendimento, quanto à sua aplicabilidade, quanto à elasticidade de sua aplicação. Como resolver estes problemas? A solução está no uso dos princípios. Portanto, toda vez que tivermos dificuldade na aplicação da norma, é o uso adequado dos princípios jurídicos quem nos ajuda a atinar com a vontade da lei, da regra jurídica em geral.

Assim, se tivermos, por exemplo, preocupação com uma disposição legal não muito clara quanto à publicação do ato administrativo por ela determinado ou quando não sabemos se certo ato dessa espécie precisa ou não ser publicado, pois a lei é omissa a tal respeito, vamos buscar no princípio da publicidade o fundamento para a resposta desejada. Tais atos precisam ser publicados, porque a regra é a publicação. O que prevalece no caso é o princípio da publicidade. Não se poderia, nunca, imaginar o contrário, como se o princípio fosse o do sigilo. Isto afrontaria a noção de interesse público e de Administração Pública, inerente a esse tipo de ato jurídico. Então, digamos assim, a primeira regra que mostra a importância da utilização dos princípios jurídicos está exatamente na aplicação da lei, no entendimento e na interpretação das normas jurídicas. É muito importante termos em mente os princípios jurídicos na medida em que nos deparamos com uma omissão da lei, uma lacuna legislativa e não encontramos dentro do ordenamento jurídico positivo como resolver a dificuldade. Busco nos vários dispositivos legais, mas não encontro a desejada solução. Precisamos, apesar disso aplicar a norma. A solução estará na aplicação adequada do princípio tal ou qual àquela situação em que a lei não era clara ou era omissa.

Imaginem os Senhores um exemplo bem chão, bem simples. Certo cidadão, em Rio Branco, no Acre, pede a um amigo: “Como você vai a São Paulo, por favor, compre-me isto assim, assim ...”. O amigo vem a São Paulo, instala-se em um hotel, usa táxi, toma refeições, compra o que lhe pediu o amigo. Volta para o Acre e entrega o bem adquirido ao amigo e fica esperando que ele seja reembolsado pelas despesas realizadas e pago pelo seu trabalho. O cidadão nada diz a esse respeito, limitando-se a agradecer, mas o amigo lhe diz “Escuta, você precisa fazer o reembolso das despesas e o pagamento do meu trabalho, pois para comprar o que você pediu fiquei mais tempo em São Paulo que o necessário para tratar dos meus interesses”, no que é retrucado pelo cidadão: “Como pagar, não combinei nada com você. Eu disse a você que lhe ia reembolsar pelas despesas e pagar pelo seu serviço? Ao que responde o amigo: “Mas eu tive despesas, isso que você me pediu custou X reais. O Senhor precisa me pagar, pois eu não tenho nenhum interesse nisso”.

Vejam, é uma discussão sobre um aspecto do contrato verbal que unia essas pessoas, cuja solução, parece-nos, pode ser perfeitamente resolvida com a aplicação de um princípio muito conhecido de todos nós: quem quer o fim, tem que dar os meios. A aplicação desse princípio pode ser reforçada com a utilização de outro que prescreve: a ninguém é dado locupletar-se ilicitamente às custas de outrem ou, dito de outro modo, quem se aproveita do cômodo deve suportar o incomodo. Ora, ainda que o Cidadão não tenha dito que reembolsaria as despesas realizadas e que pagaria pelo trabalho, disse que queria aquele bem e que seu amigo o trouxesse de em São Paulo. Portanto, se pretendia dito fim era sua obrigação responder pelo meio. Desse modo, se o amigo trouxe a encomenda e o Cidadão a recebeu, é inegável a obrigação deste pagar as referidas despesas àquele. O amigo prejudicado com a leviandade do Cidadão pode ingressar em juízo para se ressarcir dos prejuízos, argumentando em favor de seu direito com base nesses princípios. A omissão desse contrato pode ser resolvida com a aplicação desses princípios.

O princípio, repita-se, tem a função de uma norma jurídica. É como se fosse uma regra da lei ou da Constituição, pois o princípio pode ser legal ou constitucional. De qualquer modo, dispõe-se a estabelecer uma dicção de natureza jurídica, mas se destaca ou se diferencia das demais normas jurídicas, porque goza de uma posição hierárquica superior. Importa dizer, o princípio vale mais do que a norma legal, ou, como ensina o Professor Celso Antônio Bandeira de Mello, o princípio, quando descumprido, causa um prejuízo muito maior do que a desatenção à norma jurídica. O descumprimento da norma jurídica é localizado, desrespeita-se apenas a regra que ali está posta, enquanto com a desobediência ao princípio viola-se o ordenamento jurídico com mais intensidade, pois com seu desrespeito desestrutura-se o próprio sistema jurídico. O gravame, portanto, é muito maior que o mero, o simples descumprimento da norma jurídica.” (Grifo Nosso).

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CORPORATIVISMO E APARELHAMENTO DO ESTADO: Os piores males do Brasil praticado pelo governo atual (petistas e seus aliados).

*Nildo Lima Santos.

               O corporativismo é uma realidade que, gradativamente tem tomado força descomunal no Brasil, a partir da Constituição Federal de 1988 – reconhecidamente, por força das contingências da época, como a Carta que mais privilégios e, poder concedeu às múltiplas categorias profissionais e sindicatos, destarte, enfraquecendo o Estado – e, por esta razão e conseqüência, propiciou a transferência do Estado para os grupos sindicais que há muito gozam da liberalidade e sempre sofreram dos piores vícios internos, tanto por práticas não éticas, quanto delituosas e ilegais. Pseudas proteções às classes não passam apenas de artifícios para a auto-sustentação dos seus líderes dirigentes que, no momento atual, se confundem com o Estado pela oportunidade propiciada pela Carta Corporativista (CF) e por normas infraconstitucionais e, que a cada dia se torna mais crescente sob o falso argumento da democratização do País. Há de ser reconhecido que a democratização quando é feita somente pela visão unilateral torna o Estado capenga e grande parte da sociedade isolada do processo de decisão, destarte, correndo o risco de, em breve tempo, se tornar em um Estado Totalitário, assim como foi a União Soviética, a Alemanha de Hitler, a Itália de Mussolini e, tantas outras nações onde o sistema foi e ainda está sendo perverso para a população. No início, tudo são rosas, para a população mais humilde e desprovida de necessários conhecimentos, que esperançosos, confiam nas mentiras dos salvadores da pátria que se utilizam de tudo quanto é artifício e, depois, vem o inferno total cujas chamas são difíceis de se apagarem. O que me causa arrepios, só de pensar! E, que me traz à mente os momentos vividos na Europa com a ascensão do fascismo e nazismo que, com Hitler, se processou gradativamente, da mesma forma que se está processando aqui no Brasil. Primeiro com corporativismo de algumas categorias de sindicatos fortes, principalmente os instalados no ABC paulista e, os dos servidores públicos da saúde, da educação, do fisco, dos advogados, dos magistrados, dos membros do Ministério Público e, assim por diante, aqui no Brasil.

               Com o corporativismo, o passo mais evidente, mais curto e bem mais próximo, sem sombras de dúvidas, e com a mais pura certeza, é o aparelhamento do Estado. E, os petistas com os seus aliados não se descuidaram em nenhum momento sequer e, procuraram povoar as instituições do Estado dos seus companheiros que, encastelados e protegidos pelo Poder do Estado, tomado de assalto com nomeações para os milhares de cargos comissionados e, as centenas de concursos fraudulentos estão povoando os órgãos públicos e esmagando aos que a estes se opõem. A propaganda do PT e dos seus partidos aliados é idêntica à propaganda Hitleriana (Nazista) e, portanto, grande parte das instituições civis, dentre elas, os órgãos de imprensa, são amordaçadas pelo medo de perder as oportunidades do dinheiro público que tem largos canais de deságüe nas agências de propagandas e publicidades, nos meios de comunicações (emissoras de rádio, jornais, televisões, revistas, etc.), os órgãos do sistema financeiro e, as grandes corporações empresariais que se servem do Estado como cliente maior. Desta forma, resta tão somente aos que a este Estado se opõem o veículo mundial que é a internet para se manifestarem. Mas, mesmo assim, existem tentativas de controlá-la, a exemplo do que o partido comunista fez e faz na China e, uma das formas, é o terror disseminado pela internet, através da implantação de vírus com destinação certa àqueles que de qualquer forma fazem críticas ao atual governo. Eu mesmo fui uma das vítimas e, por esta razão já escrevi artigo no meu blog denunciando o episódio.

               Este artigo – com as minhas convicções, que há muito tive vontade de produzir! –, foi acelerado por forte motivação que tive ao terminar de ler um e-mail que recebi, circulando na internet, supostamente postado por Rádio do Moreno - 7.5.2010 – Globo On-Line – CULTURA - escrito por THEÓFILO SILVA, autor do livro “A Paixão Segundo Shakespeare”, com o título: Os Desiguais, publicado no site: http://oglobo.globo.com/pais/moreno e que recomendo a sua leitura.

               Artigo que, me permito e com perdão do autor, transcrever três parágrafos, fragmentos do seu excelente texto, o qual, quiçá, motive também a tantos outros a se manifestarem, como forma de manter aos que integram a minoria – que não figura nas pesquisas que endeusam o Presidente Lula –, livres dos riscos da perda do emprego e de deixarem de ser produtivos nas artes, idéias e em serviços autônomos e vivos na sociedade na busca da auto-defesa e da defesa do Estado, como condições necessárias para que não sucumbam aos invisíveis e modernos campos de concentrações criados pelos “companheiros”, que, mais por conveniências e menos por seus preconceitos discriminam parte da sociedade que a eles se opõe:

          “(.....).
           Refiro-me a praga do Corporativismo, uma doença brasileira que tem contribuído para corroer o tecido do Estado e, servido de biombo para esconder pessoas que cometem graves infrações de natureza moral e ética. Um mal arraigado que atinge com maior força as instituições do próprio Estado ou de defesa da sociedade. Os poderes legislativo e judiciário, o ministério público e a polícia federal pertencem a essa categoria. Qualquer denúncia, por mais forte que seja, contra um membro dessas instituições é imediatamente rechaçada ou abafada em procedimentos internos que nunca dão em nada.
           Nas nações evoluídas, o corporativismo é forte, mas ocorre de forma contrária. O membro que ofendeu o corpo é expulso para preservar o todo. É como um tumor que apareceu e precisa ser extirpado. Aqui se anda com o corpo ferido, desde que seja para proteger-se a si mesmo. “Afinal, eu poderei fazer o mesmo amanhã”!

           Sabemos que a carne não se desmancha em gotas de orvalho, como deseja Hamlet, no entanto a sociedade ferida se dissolve em lágrimas, causadas pela dor de uma injustiça que deveria ter sido reparada por iguais que se acham mais iguais do que os outros.
(.....)”.

*Nildo Lima Santos. Consultor em Administração Pública.

DEFESA DE MUNICÍPIO JUNTO AO CREA

AO PLENÁRIO DO CONSELHO REGIONAL DE ENGENHARIA E DE ARQUITETURA DO ESTATO DA BAHIA (CREA/BA).
Ref.: PROCESSO DE INFRAÇÃO Nº 2006027831, de 16/11/2006.




O Município de Casa Nova, Estado da Bahia, pessoa jurídica de direito público interno, inscrito no CNPJ sob o nº sob o nº 13.691.811/0001-28, com sede na Praça Dr. Gilson Viana de Castro, s/n, Centro, Casa Nova - Bahia, representado neste Ato pelo Procurador Municipal Dr. ..............., Procurador Geral do Município, em pleno exercício de suas funções, OAB/BA ............., com amparo no inciso LV do artigo 5º da Constituição da Republica Federativa do Brasil, que garante o direito do contraditório e, ainda, amparado pelo artigo 78 da Lei Federal 5.194, de 24 de dezembro de 1966, vem perante o Plenário desse Conselho Regional de Engenhariae Arquitetura (CREA), apresentar recurso por carência de objeto, tendo como argumentação o que segue:

1. A alínea “e” do artigo 73 da Lei Federal 5.194/66 prevê multas de meio até três salários mínimos para pessoas jurídicas, por infração ao artigo 6º, sendo que este tipifica os que exercem ilegalmente atribuições reservadas aos profissionais de engenharia, arquiteto ou agronomia, o que no nosso entender não cabe a este Município que, tem como competência legal e constitucional, o exercício de atribuições na execução dos serviços públicos, dentre eles o de coleta de lixo, que é feita por servidores com o cargo de coletores de lixo, que tem como pré-requisito de formação, apenas, a exigência de que seja este alfabetizado e, cujo transporte de resíduos sólidos (do lixo) é feito por veículo coletor conduzido por motorista, cujo cargo, também, tem como pré-requisito de formação, apenas o ensino fundamental incompleto. O mesmo ocorrendo na operação do lixão, já que o Município não tem aterro sanitário, que é operado por operadores de máquinas pesadas (Trator D-4), cujo pré-requisito exigido para ocupação do cargo, quanto a formação, é de tão somente o ensino fundamental incompleto, tudo na forma da Lei Municipal. Amparam o Município no exercício das atribuições de coleta de lixo, limpeza publica, operação do aterro sanitário e, transporte de resíduos sólidos, o inciso V do artigo 30 da Constituição Federal.

2. Uma outra questão é o fato de que o Artigo 7º da Lei Federal 5.194/66, que trata das atividades e atribuições dos profissionais de engenharia, arquitetura e agronomia, em momento algum lista as atividades de coleta de lixo, transporte de resíduos sólidos e, operação de lixões, como atividades reservadas a estes profissionais.

3. E, se a multa é em decorrência do planejamento destas atividades, pior ainda para a fiscalização que não observou que tais atividades são planejadas e coordenadas pelo Engenheiro ..................... com CREA ........./BA, que ocupa a pasta de Secretário de Obras e Serviços Públicos do Município de Casa Nova, cujo departamento de limpeza pública a ele se subordina.

4. Não nos cai sob os sentidos de que as atribuições de coleta de lixo, de transporte de lixo, de movimentação de lixo em lixões, sejam reservadas a engenheiros, portanto, não cabe aqui invocar o disposto no artigo 12 da Lei Federal 5.194/66, a seguir transcrita:

“Art. 12. Na União, nos Estados e nos Municípios, nas entidades autárquicas, paraestatais e de economia mista, os cargos e funções que exijam conhecimentos de engenharia, arquitetura e agronomia, relacionados conforme o disposto na alínea “g” do art. 27, somente poderão ser exercidos por profissionais habilitados de acordo com esta lei.”

5. Resta portanto, que seja comprovado, como se pretende os fiscais do CREA, que as funções de Coletor de Lixo, Condutor de Veículo Coletor de Lixo e, de Operador de Máquina Pesada, exijam conhecimentos de engenharia e que constem de listas elaboradas pelo Conselho Federal, assim como está definido no artigo 27 alínea “g” de tal instrumento em questão (Lei Federal 5.194/66).

6. Uma outra observação a ser feita é no tocante à autoridade do CREA no poder de aplicar multas quando se relaciona com os entes públicos de direito público interno (administração direta). Então vejamos, até que ponto é permitida a interferência do CREA junto a tais instituições:

6.1. O CREA é uma autarquia federal, portanto, é uma instituição pública federal e, para tanto, trilha pelos mesmos princípios que regem as demais instituições públicas, destarte, dentre eles, o mais importante, que é o de não se sobreporem umas às outras.

6.2. É o Município de Casa Nova, pessoa jurídica de direito público interno e, melhor compreendida como sendo ente federado do Sistema Federativo do Brasil, representado pelos Poderes Executivo Municipal e Legislativo Municipal, ambos, respectivamente, com sede na Cidade de Casa Nova.

6.3. É a PREFEITURA MUNICIPAL a denominação do local onde se encontra instalada a Administração Direta do Poder Executivo Municipal que exerce as prerrogativas do ente federativo municipal que lhe foi imposto por força da Constituição Federal e da Lei Orgânica do Município de Casa Nova.

6.4. Em se tratando de servidor público para o exercício de cargo público, a Lei que criou o cargo, não sendo esta ilegal e, cuja constatação somente poderá ser mediante declaração pela via judicial, esta é suficiente para o reconhecimento do exercício das atribuições pelos servidores públicos contratados pelos entes federados. Sobre a matéria assim já se pronunciou o Tribunal de Contas da União na decisão:

TC-002.854/2002-0:
“..............................................................................
9. Conjugando-se, então, os objetivos a que se presta a ART e o objeto da solicitação do CREA/DF, é possível se inferir que a intenção daquela entidade em obter informações de tal espécie destina-se a fiscalizar os servidores de níveis superior e médio desta Corte de Contas detentores de habilitação profissional nas áreas de engenharia, arquitetura, agronomia, geologia, geografia e meteorologia, quanto ao exercício, no âmbito das atribuições de competência deste Tribunal, de atividades em alguma ou nalgumas daquelas áreas profissionais no Distrito Federal.

10. Nessa perspectiva, a inferência acima aduzida conduz à questão de saber se o desenvolvimento de atividades pelos servidores deste Tribunal, no âmbito do controle externo da Administração Pública Federal, caracteriza o exercício de atividade afeta às áreas de profissões regulamentadas, entre estas as mencionadas pelo CREA/DF, sujeitando-se ou não esta Corte de Contas, em conseqüência, à fiscalização dos Conselhos Regionais relativos a cada profissão.

11. O exame de tal matéria não é inédito neste Tribunal. Já deliberou a respeito esta Corte de Contas em outras oportunidades, podendo-se citar a Decisão nº 83/93-TCU-Plenário (Sessão de 24/03/93, Ata nº 10/93, DOU de 07/04/93), proferida no processo TC-020.794/90-8, em que o Presidente do CONFEA solicitava, com o intuito de salvaguardar os direitos dos profissionais de engenharia ante o que dispõe o art. 27, alínea c, da Lei 5.194/66, informações quanto à qualificação do corpo funcional do Tribunal responsável pela realização de auditorias operacionais e à natureza do vínculo empregatício, especialização e ouros esclarecimentos julgados necessários, já que os técnicos, nas fiscalizações, poderiam estar elaborando laudos ou pareceres privativos de engenheiros. O teor do referido decisium foi o seguinte:
‘O Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator, DECIDE, nos termos do art. 1º, inciso XVII, da Lei nº 8.443/92 (...)

4. informar ao Senhor Presidente do Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia – CONFEA que os servidores do TCU são selecionados mediante concurso público, em que se admite a participação de portadores de curso superior ou habilitação legal equivalente, devidamente registrado, em qualquer área de formação, inclusive engenharia, arquitetura e agronomia; (...)’

12. Pode-se citar, também, deliberação mais recente desta Corte de Contas que elucida de forma minuciosa e suficiente matéria idêntica à questão vertente nos presentes autos.

6.5. Sendo o CREA autarquia Federal e, o Município de Casa Nova um ente federativo (pessoa jurídica de direito público interno), é forçoso reconhecermos que, estará o primeiro (CREA) limitado a suas ações perante o segundo (Município de Casa Nova), vez que, a segurança jurídica da constituição do Estado Brasileiro, assim não permite. Uma vez ferido este princípio com a intervenção de um ente federado sobre o outro, estar-se-á ferindo o princípio do federalismo e, consequentemente, o princípio da autonomia dos entes federados. Sobre matéria idêntica já se pronunciou o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo em Acórdão em Apelação Cível nº 191.648 – 2/4, da Comarca de Itanhaém:

“Assim sendo, a aplicação de sanção administrativa por um ente de direito público a outro ente de direito público, se constitui em intervenção não prevista na Constituição, por um ente de direito público na esfera de atribuições administrativas de outro ente de direito público, cerceando a autonomia administrativa estabelecida pela Constituição para o ente de direito público interno.”

6.5. Neste mesmo diapasão o Tribunal Regional Federal assim já decidiu sobre multas impostas às Prefeituras pelo INSS em Agravo de Instrumento nº 90.04.05406-5-RS, da 2ª Turma da 4ª Região:

“Agravo de instrumento. Cobrança de multas. Prefeituras Municipais. 1. Não cabe a cobrança de multas incidentes sobre débitos previdenciários das Prefeituras Municipais. 2. Agravo de instrumento improvido.”

6.6. A Súmula 93 de Direito Previdenciário, do TFR e STJ, assim definiu sobre a questão análoga à matéria, ora em questão:

“93 – A multa decorrente do atraso no pagamento das contribuições previdenciárias não é aplicável às pessoas de direito público.”

6.7. A Consultoria Geral da República, em parecer de lavra do Dr. Adroaldo Mesquita da Costa, sob o título Cobrança de multas e mora entre pessoas de direito público – inviabilidade, cita decisão unânime da Egrégia Segunda Turma do Tribunal Federal de Recursos, em julgamento da apelação cível nº 14.168, de São Paulo:

“Às Autarquias, órgãos delegados da União, falece autoridade para exercer poder de polícia administrativa, impondo multas a outras entidades de direito público” (RDP, 5/175).

Conveniente se faz extrair deste mesmo parecer o erudito voto do eminente Ministro Oscar Saraiva, proferido na supramencionada apelação”

“(...) na hierarquia dos privilégios, o da União prefere ao de suas autarquias, e seria inteiramente descabido que uma autarquia, órgão delegado da União, tivesse poderes disciplinares para impor multas a outras pessoas de direito público, o que é manifestação do poder de polícia administrativa” (RDP, 5/175).

6.8. O Prof. Geraldo Ataliba, indagado a este mesmo respeito no XII Curso de Direito Municipal, realizado em Itanhaém, respondeu enfaticamente, asseverando que:

“A multa é sempre uma punição. As entidades públicas não se podem punir umas às outras e, por isso, não pode nenhuma pessoa pública, seja ela autárquica ou pessoa política, pagar multa a outra pessoa pública” (RDP, 21/23).

Face às argumentações que amparam este requerente e, face à carência de objeto, já que resta ser provado nos autos de que o Município de Casa Nova infringiu a Lei Federal 5.194/96, isto é, no exercício de atividades exclusivas dos profissionais protegidos por esta Lei e, face a incompetência do CREA para aplicar multa em outro ente público, conforme já pacificado pela doutrina e pela jurisprudência, requer seja a multa referente ao Processo de Infração Nº 2006027831 tornado sem efeito e, consequentemente, cancelados os lançamentos referentes à mesma.

Nestes Termos,


Pede Deferimento.


Procurador Geral do Município


* Documento elaborado por Nildo Lima Santos. Consultor em Administração Pública.