ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA MUNICIPAL NA PRÁTICA

 

 

 

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA MUNICIPAL NA PRÁTICA. Textos em Geral e Pareceres

(Material para Estudos por Nildo Lima Santos)

 

I - Organização Institucional

II - Jurídico Político

III - Administração de Pessoal

IV - Administração Tributária

V - Administração Geral

VI - Administração Orçamentária Financeira

VII - Decisões dos Tribunais de Contas

VIII - Jurisprudência

 

 

PARTE UM

ORGANIZAÇÃO INSTITUCIONAL

 

CAPÍTULO I

TEXTOS

Subcapítulo I

CONCEITUANDO E ENTENDENDO O QUE SÃO ÓRGÃOS E FUNÇÕES NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Trata este trabalho de análises práticas de parte dos instrumentos relativos à construção da estrutura jurídico/funcional dos Poderes do Estado, tendo como foco principal o Município. Tomados os raciocínios através da hierarquia das normas, observando os marcos regulatórios legais a partir da consciência do que são órgãos e funções na estrutura legal de competência do Poder Executivo do ente público municipal, reconhecido como Município, integrante do sistema de Estado Nacional Brasileiro.

 

De início, tomando-se por análise a estrutura do Poder Executivo Federal, constata-se que, a Lei atualmente vigente e que serve de base para a reestruturação do Governo sob o comando de um novo Presidente da República, eleito para início da gestão já a partir do exercício de 2019 é a de nº 13.502, de 1º de novembro de 2017, proposta e sancionada pelo governo Temer. Instrumento que revogou todas as disposições anteriores que vêm desde o Governo de Fernando Henrique Cardoso, com profundas alterações quanto à estruturação do Estado que se concentrou com foco no supremo poder do Presidente da República e menos poder para os órgãos ministeriais de linha, para a garantia da suposta governabilidade. Processo este que se manteve através da Lei nº 13.502, sob análise, porém em menor escala. Entretanto, quando da revogação integral da Lei nº 13.683, de 19 de junho de 2018, deixou então, o Estado Brasileiro através do governo Temer de criar órgãos, cargos, e suas respectivas competências, por Lei, para que efetivamente pudesse o Estado cumprir legalmente e sem entraves as suas funções que demandam na imensa maioria, através do Poder Executivo Federal.

De antemão, já informo que, os organismos do estado que não estão contidos nas Leis nº 13.502, de 2017 e, nº 13.683, de 2018, em suas estruturas básicas não existem, praticamente, com a edição da Lei nº 13.844, de 18 de junho de 2019. Bem como, não existem todos os cargos comissionados e funções gratificadas, que supostamente possam ser entendidos por existentes, os quais tiveram origem nas normas pretéritas da estrutura do Poder Executivo Federal, considerando que somente por Lei poderão ser criados órgãos e funções para a administração pública, conforme está estabelecido no artigo 48, incisos X e XI da Constituição da República Brasileira de 1988 com as emendas constitucionais nela feitas.      

As Secretarias de Governo, no modelo dos governos anteriores, incluindo o governo que se encerrou em 2018, pelo presidente que nele concluiu o seu mandato, com a edição da Lei nº 13.683, de 2018, quando tratou do órgãos vinculadas à Presidência da República, assim foi feito com a efetiva e escancarada intenção de se criarem grandes Ministérios sob o vínculo direto do Presidente da República, os quais concorriam com os Ministérios integrantes dos órgãos de linha do Poder Executivo Federal e que a eles se sobrepuseram, na maioria das vezes no choque de funções e competências. Destarte, não servem de bons exemplos e modelos para indicarmos às organizações dos Municípios, pela certeza na clareza das intenções da manutenção de dois Estados – o Estado real e o Estado para a governabilidade que, se juntam no toma-lá-dá-cá vergonhoso em um Estado que se queira ser ao bem da Administração Pública no cumprimento de suas funções e subfunções em benefício da Nação – povo que a habita e a sustenta, como estado, através do pagamento de altos tributos. E, em assim sendo, é portanto, um estado insano e imoral e que nega os princípios constitucionais estabelecidos no Art. 37 da Constituição Federal conhecidos como da: legalidade, moralidade, impessoalidade, publicidade e, da eficiência. E, ainda, por afrontar e contrariar, fortemente, os princípios do Direito Administrativo: da razoabilidade, da racionalidade, do poder/dever, da responsabilidade, da continuidade dos serviços públicos, e da supremacia do interesse público.

Pela Lei nº 10.683, de 28 de maio de 2003, com as alterações que lhes foram dadas por inúmeras leis que as modificaram até o exercício de 2016 com vigência final com a edição da Lei nº 13.502, de 1º de novembro de 2017, conforme nos informam os seguintes dispositivos, transcritos, ipsis litteris:

A) Pela Lei nº 10.683, de 28 de maio de 2003:

“Art. 1º A Presidência da República é constituída, essencialmente: (Redação dada pela Lei nº 12.462, de 2011)

I – pela Casa Civil; (Redação dada pela Lei nº 12.462, de 2011)

II – pela Secretaria de Governo da Presidência da República; (Redação dada pela Lei nº 13.266, de 2016)

III – pela Secretaria de Relações Institucionais; (Redação dada pela Lei nº 12.462, de 2011)

IV – pela Secretaria de Comunicação Social; (Redação dada pela Lei nº 12.462, de 2011)

V – pelo Gabinete Pessoal; (Redação dada pela Lei nº 12.462, de 2011)

VI – pelo Gabinete de Segurança Institucional da Presidência da República; (Redação dada pela Lei nº 13.341, de 2016)  

VII – pela Secretaria de Assuntos Estratégicos; (Redação dada pela Lei nº 12.462, de 2011)

VIII – pela Secretaria de Políticas para as Mulheres; (Redação dada pela Lei nº 12.462, de 2011)

IX – pela Secretaria de Direitos Humanos; (Redação dada pela Lei nº 12.462, de 2011)

X – pela Secretaria de Políticas de Promoção da Igualdade Racial; (Redação dada pela Lei nº 12.462, de 2011)

XI – pela Secretaria de Portos; (Redação dada pela Lei nº 12.462, de 2011)

XII – pela Secretaria de Aviação Civil; (Redação dada pela Lei nº 12.462, de 2011)

XIII – pela Secretaria da Micro e Pequena Empresa; (Incluído pela Lei nº 12.792, de 2013)

XIV – pela Secretaria do Programa de Parcerias de Investimentos. (Incluído pela Lei nº 13.324, de 2016)

........................

§ 1º Integram a Presidência da República, como órgãos de assessoramento imediato ao Presidente da República:

I – o Conselho de Governo;

II – o Conselho de Desenvolvimento Econômico e Social;

III – o Conselho Nacional de Segurança Alimentar e Nutricional;

IV – o Conselho Nacional de Política Energética;

V – o Conselho Nacional de Integração de Políticas de Transporte;

VI – o Advogado-Geral da União;

VII – a Assessoria Especial do Presidente da República;

VIII – a Secretaria de Imprensa e Porta-Voz da Presidência da República; (Revogado pela Lei 11.497, de 2007)

IX – o Porta-Voz da Presidência da República; (Redação dada pela Lei nº 11.204, de 2005)

X – o Conselho de Aviação Civil.  (Incluído pela Lei nº 12.462, de 2011)

§ 2º Junto à Presidência da República funcionarão, como órgãos de consulta do Presidente da República:

I – o Conselho da República;

II – o Conselho de Defesa Nacional;

§ 3º Integram, ainda, a Presidência da República a Câmara de Comércio Exterior – CAMEX e o Conselho do Programa de Parcerias de Investimentos.

I – a Controladoria Geral da União; (Redação dada pela Lei nº 13.341, de 2016) (Produção de Efeito)

II – a Secretaria Especial do Conselho de Desenvolvimento Econômico e Social; (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2005)

III – a Secretaria Especial de Políticas para as Mulheres; (Revogado pela Lei nº 13.214, de 2010)

IV – a Secretaria Especial de Aquicultura e Pesca; (Revogado pela Lei nº 11.958, de 2009)

V – a Secretaria Especial dos Direitos Humanos; (Revogado pela Lei nº 13.214, de 2010)

VI – a Secretaria Especial de Políticas de Promoção da Igualdade Racial, de que trata a Lei nº 10.678, de 23 de maio de 2003; (Revogado pela Lei nº 13.214, de 2010)

VII – a Secretaria Especial de Portos. (Revogado pela Lei nº 13.214, de 2010)

............................”

B) Pela Lei nº 13.502, de 1º de novembro de 2017:

“Art. 1º Esta Lei estabelece a organização básica dos órgãos da Presidência da República e dos Ministérios.

§ 1º O detalhamento da organização dos órgãos de que trata esta Lei será definido nos decretos de estrutura regimental.

§ 2º Ato do Poder Executivo Federal estabelecerá a vinculação das entidades aos órgãos da administração pública federal”.

Art. 2º Integram a Presidência da República:

..........................

VI – a Secretaria Especial da Aquicultura e da Pesca;

.........................

§ 3º Ao Conselho Nacional de Aquicultura e Pesca, a que se refere o inciso X do § 1º deste artigo, presidido pelo Secretário da Aquicultura e da Pesca e composto na forma estabelecida em ato do Poder Executivo federal, compete subsidiar a formulação da política nacional para a pesca e a aquicultura, propor diretrizes para o desenvolvimento e o fomento da produção pesqueira e aquícola, apreciar as diretrizes para o desenvolvimento do plano de ação da pesca e da aquicultura e propor medidas que visem a garantir a sustentabilidade da atividade pesqueira e aquícola.

........................

Art. 12. Constitui área de competência da Secretaria Especial da Aquicultura e da Pesca:

I – política nacional pesqueira e aquícola, abrangidos a pesquisa, a produção, e transporte, o beneficiamento, a transformação, a comercialização, o abastecimento e a armazenagem;

.............................

IX – concessão de licenças, permissões e autorizações para o exercício da aquicultura e das seguintes modalidades de pesca no território nacional, compreendidos as águas continentais e interiores e o mar territorial da plataforma continental e da zona econômica exclusiva, as áreas adjacentes e as águas internacionais, excluídas as unidades de conservação federais e sem prejuízo das licenças ambientais previstas na legislação vigente:

......................

§ 3º Cabe à Secretaria Especial da Aquicultura e da Pesca repassar ao Ibama 50% (cinquenta por cento) das receitas das taxas arrecadadas, destinadas ao custeio das atividades de fiscalização da pesca e da aquicultura.

.......................”

 

As referidas Leis já iniciam com aberrações jurídicas imensas, quando sustenta o supremo poder do Presidente da República para dispor as funções e subfunções públicas ao seu bem querer. É verdadeiramente, uma carta branca para se criar aberrações sem a participação da sociedade através do Poder Legislativo. Talvez, tenham ancorado tais medidas nas disposições da Constituição Federal (Art. 84, VI, a) e b), a seguir transcritos:

“Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

........................

VI – dispor, mediante decreto, sobre:  (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

a)     organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;  (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

b)     extinção de funções ou cargos públicos quando vagos. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

..........................”

Ao menos atento, parecerá tudo normal, mas, há a necessidade de se observar o que está disposto no artigo 48, incisos X e XI, da Constituição Federal, dizem ser da competência do Congresso Nacional, a criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções públicas, observando o que estabelece o art. 84, VI, b – o qual apenas ressalva ao Presidente da República a extinção de funções ou cargos públicos, quando se encontrarem vagos – e, ainda, a criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública. Dispositivos estes que seguem transcritos, Ipsis litteris:

“Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre:

...........................

X – criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções públicas, observado o que estabelece o art. 84, VI, b; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

XI – criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública;  (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

.........................

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

VI – dispor, mediante decreto, sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

 

DECRETO-LEI Nº 200/67, de 25/02/1967

“Art. 1º O Poder Executivo é exercido pelo Presidente da República auxiliado pelos Ministros de Estado. (Destaco)

Art. 2º O Presidente da República e os Ministros de Estado exercem as atribuições de sua competência constitucional, legal e regulamentar com o auxílio dos órgãos que compõem a Administração Federal. (Destaco)

........................

Art. 4° A Administração Federal compreende:

I - A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios.

 II - A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria:

a) Autarquias;

b) Empresas Públicas;

c) Sociedades de Economia Mista.

d) fundações públicas.             (Incluído pela Lei nº 7.596, de 1987)

Parágrafo único. As entidades compreendidas na Administração Indireta vinculam-se ao Ministério em cuja área de competência estiver enquadrada sua principal atividade.    (Renumerado pela Lei nº 7.596, de 1987) (Destaco e Grifo)

.....................

Art. 13. O contrôle das atividades da Administração Federal deverá exercer-se em todos os níveis e em todos os órgãos, compreendendo, particularmente:

a) o contrôle, pela chefia competente, da execução dos programas e da observância das normas que governam a atividade específica do órgão controlado;

b) o contrôle, pelos órgãos próprios de cada sistema, da observância das normas gerais que regulam o exercício das atividades auxiliares;

c) o contrôle da aplicação dos dinheiros públicos e da guarda dos bens da União pelos órgãos próprios do sistema de contabilidade e auditoria.

Art . 19. Todo e qualquer órgão da Administração Federal, direta ou indireta, está sujeito à supervisão do Ministro de Estado competente, excetuados unicamente os órgãos mencionados no art. 32, que estão submetidos à supervisão direta do Presidente da República.(Destaco e Grifo)

Art. 20. O Ministro de Estado é responsável, perante o Presidente da República, pela supervisão dos órgãos da Administração Federal enquadrados em sua área de competência. (Destaco e Grifo)

....................

Art. 26. No que se refere à Administração Indireta, a supervisão ministerial visará a assegurar, essencialmente:

I - A realização dos objetivos fixados nos atos de constituição da entidade.

II - A harmonia com a política e a programação do Govêrno no setor de atuação da entidade.

III - A eficiência administrativa.

IV - A autonomia administrativa, operacional e financeira da entidade.(Destaco e Grifo)

Parágrafo único. A supervisão exercer-se-á mediante adoção das seguintes medidas, além de outras estabelecidas em regulamento:

a) indicação ou nomeação pelo Ministro ou, se fôr o caso, eleição dos dirigentes da entidade, conforme sua natureza jurídica;

b) designação, pelo Ministro dos representantes do Govêrno Federal nas Assembléias Gerais e órgãos de administração ou contrôle da entidade;

c) recebimento sistemático de relatórios, boletins, balancetes, balanços e informações que permitam ao Ministro acompanhar as atividades da entidade e a execução do orçamento-programa e da programação financeira aprovados pelo Govêrno;

d) aprovação anual da proposta de orçamento-programa e da programação financeira da entidade, no caso de autarquia;

e) aprovação de contas, relatórios e balanços, diretamente ou através dos representantes ministeriais nas Assembléias e órgãos de administração ou contrôle;

f) fixação, em níveis compatíveis com os critérios de operação econômica, das despesas de pessoal e de administração;

g) fixação de critérios para gastos de publicidade, divulgação e relações públicas;

h) realização de auditoria e avaliação periódica de rendimento e produtividade;

i) intervenção, por motivo de interêsse público.(Destaco e Grifo)

Art. 27. Assegurada a supervisão ministerial, o Poder Executivo outorgará aos órgãos da Administração Federal a autoridade executiva necessária ao eficiente desempenho de sua responsabilidade legal ou regulamentar. (Destaco e Grifo)

......................”

 

Art. 32. A Presidência da República é constituída essencialmente pelo Gabinete Civil e pelo Gabinete Militar. Também dela fazem parte, como órgãos de assessoramento imediato do Presidente da República:

I – Conselho de Segurança Nacional;

II – Conselho de Desenvolvimento Econômico;

III – Conselho de Desenvolvimento Social;

IV – Secretaria de Planejamento;

V – Serviço Nacional de Informações;

VI – Estado-Maior das Forças Armadas;

VII – Secretaria de Comunicação Social;

VIII – Departamento Administrativo do Serviço Público;

IX – Consultoria Geral da República;

X – Alto Comando das Forças Armadas.

Parágrafo único. Os Chefes do Gabinete Civil, do Gabinete Militar.....

 

 

Destarte, há de se ter a compreensão do que vem a ser órgão público e função pública, conforme seguem:

 

Conceito de órgão público:

 

Poderemos raciocinar o conceito de órgão público com o raciocínio que temos sobre a repartição do corpo humano, cujos órgãos são partes desse corpo: coração, intestinos, pulmão, rim, perna, braço, cabeça, etc. Cada um, em conjunto com outros específicos no exercício de funções e subfunções para atender a uma função maior inerente a determinado conjunto de órgãos, sistematizados em benefício do todo – o corpo humano. 

 

Diogo de Figueiredo Moreira Neto, em sua obra Curso de Direito Administrativo, pgs. 17 e 18, muito bem nos ensina sobre tais conceitos, conforme destaco o que segue transcrito, ipsis litteris:

 

“8. Órgãos e funções

No ensinamento de Marcelo Caetano, por sua vez, “todo e qualquer grupo social organizado tem uma estrutura ordenada em atenção a certos fins cuja realização carece de desenvolver atividade”. Na ideia de “estrutura”, a de órgão; na ideia de atividade, a de função.

O vocábulo “órgão”, de origem grega, é empregado em Direito para indicar parte atuante de um corpo estatal. Gierke, que tem sobre o tema obra magistral, distingue os institutos órgão e representação: o órgão, sendo parte de um corpo, não atua representando-o, mas em direito próprio.”

 

Continua Moreira Neto:

 

“Quanto à sua constituição, podem ser singulares ou coletivos. Não importa o número de pessoas que os conformem: a atividade do órgão resulta sempre de uma vontade unificada.

A noção de órgão é indissociável da de função: uma pressupõe a outra.” 

 

Sobre o conceito de funções, tiramos de Moreira Neto, pg. 18, o seguinte excerto que nos servem às avaliações do caso sob análise:

 

“Podemos concluir que as funções são modalidades de ação do Estado que, com maior ou menor grau de autonomia, são distribuídas aos seus Poderes Orgânicos, com complementaridade e harmonia, mas sem levar à predominância de um sobre os outros.”

 

Walter Gaspar, in 1.000 Perguntas de Direito Administrativo, pg. 5, de forma mais direta e simples, diz-nos o que são órgãos. Diz, o professor, respondendo à pergunta que faz em seu livro:

 

“9. Que são órgãos?

Os órgãos podem ser as entidades políticas ou pessoas incumbidas de desempenhar as diferentes funções do Estado.”

 

E, exemplifica:

 

“a) a função legislativa, (...);

  b) a função administrativa, (...);

  c) a função jurisdicional (...).” 

 

Sobre as funções do poder, diz Walter Gaspar, na obra supra citada, diz que: as funções expressam as manifestações das atividades do Estado na representação do poder.

 

José CRETELLA JUNIOR, in Direito Administrativo – Perguntas e Respostas, pgs. 23 e 24, vai mais além sobre o que realmente se entende por órgão, conforme segue:

“Como se define, genericamente, órgão?” Pergunta à página 23, item 82. E, a seguir responde, o referido autor: “Órgão é toda parte de um aparelho especializado em desempenhar determinada função.”

 

No item 83, segue CRETELLA JUNIOR, fazendo a pergunta a si mesmo sobre o “Que é função?”. E, responde: “Função é toda atividade desempenhada por um órgão.”

 

E, diz, no item 84, o autor CRETELLA JUNIOR, que: “Função pública é todo desempenho de uma pessoa física, funcionário público ou não, que se destina à consecução dos fins do Estado.”

 

À página 24, CRETELLA JUNIOR informa, no amplo e estrito sentido, do que vem a ser órgão e a classificação do órgãos do Estado, quanto à constituição:

 

“85. Qual a diferença entre órgão e titular?

Órgão, lato sensu, é a parte do aparelho especializada no desempenho de determinada função, ao passo que titular é o funcionário público, pessoa física ocupante do cargo.”

Sobre os órgãos do Estado quanto à classificação, ensina-nos na pergunta 86, com a seguinte resposta:

“Os órgãos do Estado, quanto à constituição ou substrato, classificam-se em singulares e coletivos.”

 

E diz o que vem a ser órgão singular e órgão coletivo, em resposta às perguntas 87 e 88:

 

“Órgão singular é aquele que conta com um só titular, uma só pessoa física, um só elemento humano.” E, “Órgão coletivo é aquele que conta com mais de um titular. É órgão integrado por mais de uma pessoa física.”         

 

É o que os analistas organizacionais e institucionais, entendem, como sistemas e subsistemas, dentro da lógica das teorias sistêmicas e aplicadas em concreto ao caso, considerando se tratar de disposições orgânicas institucionais.

 

Destarte, o artigo 84, VI, a) e b) não abre escancaradamente possibilidades do Chefe do Executivo (Presidente da República) de dispor sobre a criação de órgãos e funções como querem entender alguns membros do Estado. Considerando que, o artigo 48, incisos X e XI, da Constituição Federal é cristalino sobre quem tem o poder para a criação e extinção de órgãos, ministérios, funções públicas e cargos públicos. Destarte, por menor que seja o órgão e mínimas as suas funções e exigência de cargos públicos, hão de ser criados rigorosamente, por lei, com a apreciação do Congresso Nacional. Destarte, o artigo 1º, § 1º e § 2º, e artigo 81, incisos I e II, são reconhecidamente inconstitucionais e, nulos todos os atos (Decretos e Regimentos) que por si mesmos criaram órgãos, cargos e funções públicas. Para comprovação, e melhor compreensão, seguem transcritos os referidos dispositivos citados, da Constituição Federal de 1988 e da Lei Nº 13.502, de 1º de novembro de 2017: 

 

I – Constituição Federal de 1988:

 

“Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre:

I – (...);

X – criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções públicas, observado o que estabelece o art. 84, VI, b;  (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

XI – criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

..............................

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

VI – dispor, mediante decreto, sobre: (Reação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos: (Incluída pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)”

 

 

II – Lei nº 13.502, de 1º de novembro de 2017:

 

“Art. 2º, § 1º Integram a Presidência da República:

I – a Casa Civil;

II – a Secretaria de Governo;

III – a Secretaria-Geral;

IV – o Gabinete Pessoal do Presidente da República;

V – o Gabinete de Segurança Institucional; e

VI – a Secretaria Especial da Aquicultura e da Pesca.

 

§ 1º Integram a Presidência da República, como órgãos de assessoramento imediato ao Presidente da República:

I – o Conselho de Governo;

II – o Conselho de Desenvolvimento Econômico e Social;

III – o Conselho Nacional de Segurança Alimentar e Nutricional;

IV – o Conselho Nacional de Política Energética;

V – o Conselho Nacional de Integração de Políticas de Transporte;

VI – o Conselho de Programa de Parcerias de Investimentos da Presidência da República;

VII – a Câmara de Comércio Exterior;

VIII – o Advogado Geral da União;

IX – a Assessoria Especial do Presidente da República; e  

X – o Conselho Nacional de Aquicultura e Pesca.

 

§ 2º São órgãos de consulta do Presidente da República:

I – o Conselho da República; e

II – o Conselho de Defesa Nacional.

 

§ 3º Ao Conselho Nacional de Aquicultura e Pesca, a que se refere o inciso X do § 1º deste artigo, presidido pelo Secretário de Aquicultura e da Pesca e composto na forma estabelecida em ato do Poder Executivo federal, compete subsidiar a formulação da política nacional para a pesca e a aquicultura, propor diretrizes para o desenvolvimento e o fomento da produção pesqueira e aquícola, apreciar as diretrizes para o desenvolvimento dom plano de ação da pesca e da aquicultura e propor medidas que visem a garantir a sustentabilidade da atividade pesqueira e aquícola.

 

Art. 3º À Casa Civil da Presidência da República compete:

I – assistir direta e imediatamente o Presidente da República no desempenho de suas atribuições, especialmente:

a) na coordenação e na integração das ações governamentais;

b) na verificação prévia da constitucionalidade e da legalidade dos atos presidenciais;

c) na análise do mérito, da oportunidade e da compatibilidade das propostas, inclusive das matérias em tramitação no Congresso Nacional, com as diretrizes governamentais.

d) na avaliação e no monitoramento da ação governamental e da gestão dos órgãos e das entidades da administração pública federal;

II – publicar e preservar os atos oficiais;

III – promover a reforma agrária;

IV – promover o desenvolvimento sustentável do segmento rural constituído pelos agricultores familiares; e

V – delimitar as terras dos remanescentes das comunidades dos quilombos e determinar as suas demarcações, a serem homologadas por decreto.

 

Art. 4º A Casa Civil da Presidência da República tem como estrutura básica:

I – o Gabinete;

II – a Secretaria Executiva;

III – a Assessoria Especial;

IV – a Secretaria Especial de Agricultura Familiar e do Desenvolvimento Agrário;

V – até três subchefias;

VI – a Imprensa Nacional;

VII – uma Secretaria;

VIII – o Conselho Nacional de Desenvolvimento Rural Sustentável; e

IX – a Secretaria do Conselho de Desenvolvimento Econômico e Social.

 

Art. 5º À Secretaria de Governo da Presidência da República, compete:

I – assistir direta e imediatamente o Presidente da República no desempenho de suas atribuições, especialmente:

a) No relacionamento e na articulação com as entidades da sociedade civil e na criação e na implementação de instrumentos de consulta e de participação popular de interesse do Poder Executivo Federal;

b) Na realização de estudos de natureza político-institucional;

c) (...)

................................

II – formular, supervisionar, coordenar, integrar e articular políticas públicas para a juventude;

III – articular, promover e executar programas de cooperação com organismos nacionais e internacionais, públicos e privados, destinados à implementação de políticas da juventude;

IV – coordenar o Programa Bem Mais Simples Brasil;

V – formular, coordenar, definir as diretrizes e articular políticas públicas para as mulheres, incluídas atividades antidiscriminatórias e voltadas à promoção da igualdade de direitos entre homens e mulheres; e

VI – exercer outras atribuições que lhe forem cometidas pelo Presidente da República.

Parágrafo único. Caberá ao Secretário-Executivo da Secretaria de Governo da Presidência da República exercer, além da supervisão e da coordenação das Secretarias integrantes da estrutura regimental da Secretaria de Governo da Presidência da República subordinadas ao Ministro de Estado Chefe da Secretaria de Governo da Presidência da República, as atribuições que lhe forem por este cometidas.

 

Art. 6º A Secretaria de Governo da Presidência da República tem como estrutura básica:

I – o Gabinete;

II – a Secretaria Executiva;

III – a Assessoria Especial;

IV – a Secretaria Nacional de Juventude;

V – a Secretaria Nacional de Articulação Social;

VI – a Secretaria Nacional de Políticas para Mulheres;

VII – o Conselho Nacional de Juventude;

VIII – o Conselho Nacional dos Direitos da Mulher;

IX – o Conselho Deliberativo do Programa Bem Mais Simples Brasil;

X – a Secretaria Executiva do Programa Bem Mais Simples Brasil;

XI – até uma Secretaria; e

XII – até duas Subsecretarias.”

 

 

Comentamos o fato de que, tecnicamente, e do ponto de vista jurídico constitucional, da impossibilidade de criação de órgão inominado e sem a descrição precisa de suas funções e competências definidas na lei de sua criação. Mas, a Lei 13.502, sob análise, em vários momentos, utilizou-se de artifícios para através da mera liberalidade do Chefe do Poder Executivo criar órgãos por instrumentos normativos regulamentares, dentre os quais Decreto e Portaria. Destarte, rigorosamente, afrontando o artigo 48, incisos X e XI da Constituição da República Brasileira de 1988 que somente admite a criação de funções públicas e órgãos públicos mediante lei específica. Destarte, a Lei têm que ser, rigorosamente, precisa em suas disposições com relação ao que efetivamente tem que existir como função, determinado, órgão em um corpo orgânico – no caso o Estado Brasileiro. Não se entende o porquê de tanto primarismo dos técnicos que elaboraram e permitiram a aprovação de tal instrumentos da forma que foi positivado para a sociedade e para o Estado. O que, de certo, dá-nos aos analistas a entendermos muito do que é efetivamente este Estado implantado nas décadas mais recentes até os exatos dias de hoje (novembro de 2018), que, têm muito mais a ver com estratégias de domínio por determinado grupo político do que, efetivamente, por falta de conhecimento, hajam vistas os labirintos criados para confundir os mais desatentos e aos de relativo conhecimento, dentre os quais, o que está estabelecido sobre a certeza de que entendem e sabem, efetivamente qual o conceito de órgão, conforme se destaca no art. 8º, inciso IX, da Lei nº 13.502 sob análise, onde estabelece o controle interno como sendo um órgão, texto que segue transcrito, ipsis litteris:

 

“Art. 8º A Secretaria-Geral da Presidência da República tem como estrutura básica:

I – (...);

.............................

X – um órgão de controle interno.”   

 

Quanto às funções relativas ao planejamento do Estado Brasileiro, encontramos tal função, dissociada das funções ministeriais e que deveriam ser centradas em um órgão central de planejamento, como uma das grandes funções de governo e, jamais em uma Secretaria-Geral da Presidência da República, com funções duvidosas quanto aos objetivos e finalidades a serem alcançadas, quanto à execução e à eficiência. Destarte, diz-nos muito o que está definido no artigo 7º, especialmente, elencados no inciso I, alíneas a), b), c), d), e), f), g), h); II; III; IV; V; VI; VII; VII e IX, a seguir transcritos ipsis litteris: 

 

“Art. 7º À Secretaria-Geral da Presidência da República compete:

I – assistir direta e imediatamente o Presidente da República no desempenho de suas atribuições:

a) na supervisão e na execução das atividades administrativas da Presidência da República e, supletivamente, da Vice-Presidência da República;

b) no acompanhamento da ação governamental e do resultado da gestão dos administradores, no âmbito dos órgãos integrantes da Presidência da República e da Vice-Presidência da República, além de ouras determinados em legislação específica, por intermédio da fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial;

c) no planejamento nacional de longo prazo;

d) na discussão das opções estratégicas do País, consideradas a situação atual e as possibilidades para o futuro;

e) na elaboração de subsídios para a preparação de ações de governo;

f) na comunicação com a sociedade e no relacionamento com a imprensa nacional, regional e internacional;

g) na coordenação, no monitoramento, na avaliação e na supervisão das ações do Programa de Parcerias de Investimentos e no apoio às ações setoriais necessárias à sua execução; e

h) na implementação de políticas e ações voltadas à ampliação das oportunidades de investimento e emprego e da infraestrutura pública;

II – formular e implementar a política de comunicação e de divulgação social do governo federal;

III – organizar e desenvolver sistemas de informação e pesquisa de opinião pública;

IV – coordenar a comunicação interministerial e as ações de informação e de difusão das políticas de governo;

V – coordenar normatizar, supervisionar e realizar o controle da publicidade e dos patrocínios dos órgãos e das entidades da administração pública federal, direta e indireta, e de sociedades sob o controle da União;

VI – convocar as redes obrigatórias de rádio e televisão;

VII – coordenar a implementação e a consolidação do sistema brasileiro de televisão pública;

VIII – (vetado); e

IX – coordenar o credenciamento de profissionais de imprensa e o acesso e o fluxo a locais onde ocorram atividades das quais o Presidente da República participe.

 

Dispositivos do artigo 7º, transcritos acima, em especial, incisos I, c), d), e); g), h), chocam com o que está definido para o Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, conforme se destaca no seu artigo 53, e seus desdobramentos, a seguir transcritos, ipsis litteris:

 

“Art. 53. Constitui área de competência do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão:

I – formulação do planejamento estratégico nacional e elaboração de subsídios para formulação de políticas públicas de longo prazo destinadas ao desenvolvimento nacional;

II – avaliação dos impactos socioeconômicos das políticas e dos programas do governo federal e elaboração de estudos especiais para a reformulação de políticas;

III – realização de estudos e pesquisas para acompanhamento da conjuntura socioeconômica e gestão dos sistemas cartográficos e estatísticos nacionais;

IV – elaboração, acompanhamento e avaliação do plano plurianual de investimentos e dos orçamentos anuais;

V – viabilização de novas fontes de recursos para os planos de governo;

VI – formulação de diretrizes, coordenação de negociações e acompanhamento e avaliação de financiamentos externos de projetos públicos com organismos multilaterais e agências governamentais;

VII – coordenação e gestão dos sistemas de planejamento e orçamento federal, de pessoal civil, de organização e modernização administrativa, de administração de recursos de informação e informática e de serviços gerais;

VIII – formulação de diretrizes, coordenação e definição de critérios de governança corporativa das empresas estatais federais; e

IX – administração patrimonial.”

Parágrafo único. Nos conselhos de administração das empresas públicas, das sociedades de economia mista, de suas subsidiárias e controladas, e das demais empresas em que a União, direta, ou indiretamente, detenha a maioria do capital social com direito a voto, sempre haverá um membro indicado pelo Ministro de Estado do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão.

 

Art. 54. Integram a estrutura básica do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão:

I – a Comissão de Financiamentos Externos;

II – a Comissão Nacional de Cartografia;

III – a Comissão Nacional de Classificação;

IV – o Conselho Nacional de Fomento e Colaboração; e

V – até dez Secretarias.”

 

No artigo 8º que trata da estrutura básica da Secretaria-Geral da Presidência da República, não nos fazem reconhecermos que exista algo parecido com as subfunções relacionadas ao planejamento do Estado e que possam assegurar o planejamento nacional, portanto, jamais, o que se relacione a longo prazo, conforme se confirma, a seguir transcrito ipsis litteris:

 

“Art. 8º A Secretaria-Geral da Presidência da República tem como estrutura básica:

I – Gabinete;

II – Secretaria Executiva;

III – Assessoria Especial;

IV – a Secretaria Especial do Programa de Parcerias de Investimentos, com até três Secretarias;

V – a Secretaria Especial de Assuntos Estratégicos, com até duas Secretarias;

VI – a Secretaria Especial de Comunicação Social, com até cinco Secretarias;

VII – o Cerimonial da Presidência da República;

IX – até duas Secretarias; e

X – um órgão de controle interno.”

 

  

O artigo 12 da Lei sob análise, sobre as competências da Secretaria Especial da Aquicultura e da Pesca, define sobre tais competências:

 

“Art. 12. Constitui área de competência da Secretaria Especial da Aquicultura e da Pesca:

I – política nacional pesqueira e aquícola, abrangidos a pesquisa, a produção, o transporte, o beneficiamento, a transformação, a comercialização, o abastecimento e a armazenagem;

II – fomento da produção pesqueira e aquícola;

III – implementação e manutenção de infraestrutura de apoio à pesquisa, ao controle de sanidade pesqueira e aquícola, à produção, ao beneficiamento e à comercialização do pescado e de fomento à pesca e à aquicultura;

IV – organização e manutenção do Registro Geral da Atividade Pesqueira;

V – (Vetado);

VI – elaboração de análise de risco de importação referente a autorizações para importações de produtos pesqueiros vivos, resfriados, congelados e derivados;

VII – normatização de atividade pesqueira;

VIII – fiscalização das atividades de aquicultura e de pesca no âmbito de suas atribuições e competências;

IX – concessão de licenças, permissões e autorizações para o exercício da aquicultura e das seguintes modalidades de pesca no território nacional, compreendidos as águas continentais e interiores e o mar territorial da plataforma continental e da zona econômica exclusiva, as áreas adjacentes e as águas internacionais, excluídas as unidades de conservação federais e sem prejuízo das licenças ambientais previstas na legislação vigente:

a) pesca comercial, incluídas as categorias industrial e artesanal;

b) pesca de espécimes ornamentais;

c) pesca de subsistência;

d) pesca amadora ou desportiva; e

e) (Vetado);

X – autorização do arrendamento de embarcações estrangeiras de pesca e de sua operação, observados os limites de sustentabilidade;

XI – operacionalização da concessão da subvenção econômica ao preço do óleo diesel instituída pela Lei nº 9.445, de 14 de março de 1997;

XII – pesquisa pesqueira e aquícola; e

XIII – fornecimento ao Ministério do Meio Ambiente dos dados do Registro Geral da Atividade Pesqueira relativos às licenças, permissões e autorizações concedidas para pesca e aquicultura, para fins de registro automático dos beneficiários no Cadastro Técnico Federal de Atividades Potencialmente Poluidoras e Utilizadoras de Recursos Ambientais.

§ 1º A competência de que trata o inciso VIII do caput deste artigo não exclui o exercício do poder de polícia ambiental do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (Ibama).

§ 2º Cabe à Secretaria Especial da Aquicultura e da Pesca e ao Ministério do Meio Ambiente, em conjunto e sob coordenação da Secretaria Especial da Aquicultura e da Pesca, nos aspectos relacionados ao uso sustentável dos recursos pesqueiros:

I – fixar normas, os critérios, os padrões e as medidas de ordenamento do uso sustentável dos recursos pesqueiros, com base nos melhores dados científicos existentes, na forma de regulamento; e

II – subsidiar, assessorar e participar, em articulação com o Ministério das Relações Exteriores, de negociações e eventos que envolvam o comprometimento de direitos ou obrigações e a interferência em assuntos de interesses nacionais sobre a pesca e a aquicultura.

§ 3º Cabe à Secretaria à Secretaria Especial da Aquicultura e da Pesca repassar ao Ibama 50% (cinquenta por cento) das receitas das taxas arrecadadas, destinadas ao custeio das atividades de fiscalização da pesca e da aquicultura.”  

 

 

O artigo 14 da Lei sob análise, sobre as competências da Secretaria de Desenvolvimento Econômico e Social, define sobre as mesmas:

 

“Art. 14. Ao Conselho de Desenvolvimento Econômico e Social compete:

I – Assessorar o Presidente da República na formulação de políticas e diretrizes específicas destinadas ao desenvolvimento econômico e social;

II – produzir indicações normativas, propostas políticas e acordos de procedimento que visem ao desenvolvimento econômico e social; e

III – apreciar propostas de políticas públicas e de reformas estruturais e de desenvolvimento econômico e social que lhe sejam submetidos pelo Presidente da República, com vistas à articulação das relações de governo com representantes da sociedade civil organizada e ao concerto entre os diversos setores da sociedade nele representados.

§ 1º O Conselho de Desenvolvimento Econômico e Social reunir-se-á por convocação do Presidente da República, e as reuniões serão realizadas com a presença da maioria de seus membros.

§ 2º O Conselho de Desenvolvimento Econômico e Social poderá instituir, simultaneamente, até nove comissões de trabalho, de caráter temporário, destinadas ao estudo e à elaboração de propostas sobre temas específicos, a serem submetidos à sua composição plenária.

§ 3º O Conselho de Desenvolvimento Econômico e Social poderá requisitar, em caráter transitório, sem prejuízo dos direitos e das vantagens e que façam jus no órgão ou na entidade de origem, servidores de qualquer órgão ou entidade da administração pública federal.

§ 4º O Conselho de Desenvolvimento Econômico e Social poderá requisitar aos órgãos e às entidades da administração pública federal estudos e informações indispensáveis ao cumprimento de suas competências.

§ 5º A participação no Conselho de Desenvolvimento Econômico e Social será considerada prestação de serviço público relevante, não remunerada.

§ 6º É vedada a participação no Conselho de Desenvolvimento Econômico e Social de detentor de direitos que representem mais de 5% (cinco por cento) do capital social de empresa em situação fiscal ou previdenciária irregular.”

 

 

O artigo 15 da Lei sob análise, sobre as competências da Secretaria de Desenvolvimento Econômico e Social, define sobre as mesmas:

 

“Art. 15. Ao Conselho Nacional de Segurança Alimentar e Nutricional compete assessorar o Presidente da República na formulação de políticas e diretrizes para garantir o direito à alimentação e, especialmente, integrar as ações governamentais que visem ao atendimento da parcela da população que não dispõe de meios para prover suas necessidades básicas e, sobretudo, ao combate à fome.”

 

 

O artigo 21 da Lei sob análise, sobre a constituição de Ministérios, assim, elencou quais serão na estrutura do governo, ipsis litteris:

 

“Art. 21. Os Ministérios são os seguintes:

I – da Agricultura, Pecuária e Abastecimento;

II – das Cidades;

III – da ciência, Tecnologia, Inovações e Comunicações;

IV – da Cultura;

V – da Defesa;

VI – do Desenvolvimento Social;

VII – dos Direitos Humanos;

VIII – da Educação;

IX – do Esporte;

X – da Fazenda;

XI – da Indústria, Comércio Exterior e Serviços;

XII – da Integração Nacional;

XIII – da Justiça;

XIV – do Meio Ambiente;

XV – de Minas e Energia;

XVI – do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão;

XVII – do Trabalho;

XVIII – dos Transportes, Portos e Aviação Civil;

XIX – do Turismo;

XX – das Relações Exteriores;

XXI – da Saúde;

XXII – da Transparência e Controladoria Geral da União;

XXIII – da Segurança Pública.”

 

 

O artigo 22 da Lei sob análise, definiu, efetivamente, quem tem o status de Ministro da República, conforme segue transcrito ipsis litteris:

 

“Artigo 22. São Ministros de Estado:

I – os titulares dos Ministérios;

II – o Chefe da Casa Civil da Presidência da República;

III – o Chefe da Secretaria de Governo da Presidência da República;

IV – o Chefe do Gabinete de Segurança Institucional da Presidência da República;

V -  o Chefe da Secretaria-Geral da Presidência da República;

VI – o Advogado Geral da União, até que seja aprovada emenda constitucional para inclui-lo no rol das alíneas c e d do inciso I do caput do art. 102 da Constituição Federal; e

VII – o Presidente do Banco Central do Brasil, até que seja aprovada emenda constitucional para inclui-lo, juntamente com os diretores do Banco Central do Brasil, no rol do inciso I do caput do art. 102 da Constituição Federal.” 

 

 

O artigo 23 da Lei sob análise, sobre as competências do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, elencou como tais, a cargo de tal ministério, as que seguem copiadas da referida lei, ipsis litteris:

 

“Art. 23. Constitui área de competência do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento:

I – política agrícola, abrangidos a produção e a comercialização, o abastecimento, a armazenagem e a garantia de preços mínimos;

II – produção e fomento agropecuário, incluídas as atividades da heveicultura;

III – mercado, comercialização e abastecimento agropecuário, incluídos os estoques reguladores e estratégicos;

IV – informação agrícola;

V – defesa sanitária animal e vegetal;

VI – fiscalização dos insumos utilizados nas atividades agropecuárias e da prestação de serviços no setor;

VII – classificação e inspeção de produtos e derivados animais e vegetais, incluídas as ações de apoio às atividades exercidas pelo Ministério da Fazenda relativamente ao comércio exterior;

VIII – proteção, conservação e manejo do solo voltados ao processo produtivo agrícola e pecuário e sistemas agroflorestais;

IX – pesquisa tecnológica em agricultura e pecuária e sistemas agroflorestais;

X – meteorologia e climatologia;

XI – cooperativismo e associativismo rural;

XII – energização rural e agroenergia, incluída a eletrificação rural;

XIII – assistência técnica e extensão rural;

XIV – políticas ao café, ao açúcar e ao álcool; e

XV – planejamento e exercício da ação governamental nas atividades do setor agroindustrial canavieiro.

§ 1º A competência de que trata o inciso XII do caput deste artigo será exercida pelo Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, quando utilizados recursos do orçamento geral da União, e pelo Ministério de Minas e Energia, quando utilizados recursos vinculados ao Sistema Elétrico Nacional.

§ 2º A competência de que trata o inciso XIII do caput deste artigo será exercida em conjunto com a Casa Civil da Presidência da República, relativamente à sua área de atuação.”

 

 

Com relação ao artigo 24 da Lei nº 13.502, de 1º de novembro de 2017 é: - Onde está a estrutura básica do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento? ...assim, também, onde estão as estruturas básicas das Secretarias com status de Ministério e dos demais Ministérios?!... Há de ser registrado que, a Lei que dispôs sobre a estrutura geral do governo federal foi a de nº 10.683, de 28 de maio de 2003, a qual foi integralmente revogada pelo artigo 82, I deste referida Lei sob análise (Lei nº 13.502). Mas, o caput do artigo 24, a seguir transcrito, assim, como os demais artigos que tratam dos outros órgãos no nível de Ministério, dia existir uma estrutura básica – considerando que ao dizer que os órgãos listados integram a estrutura básica e, se integram é porque essas já existem, conforme segue: 

 

“Art. 24. Integram a estrutura básica do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento:

I – o Conselho Nacional de Política Agrícola;

II – o Conselho Deliberativo da Política do Café;

III – a Comissão Especial de Recursos;

IV – a Comissão Executiva do Plano da Lavoura Cacaueira;

V – o Instituto Nacional de Meteorologia; e

VI – até quatro Secretarias.” 

 

A PROPÓSITO:

 

O significado de “integrar”, verbo transitivo direto e pronominal é: incluir(-se) um elemento no conjunto, formando um todo coerente; incorporar(-se), integralizar(-se).

 

Em consulta na internet sobre a expressão ‘integrar’, achamos o verdadeiro significado da mesma que, muito bem, reforça a certeza de que, ao ser aplicada nos dispositivos textos da Lei, diz já existir estruturas básicas nos órgãos de linha e de nível de Ministério que estão sendo integrados por novos departamentos – ao conjunto de organismos – aos pré-existentes. É o que destacamos sobre a expressão (palavra) e o que essa representa no site, conforme colado a seguir: 

http://michaelis.uol.com.br/busca?id=dNMl7

vtd (verbo transitivo direto) e vpr (verbo prenomenal)

 

1 Incorporar(-se) um elemento num conjunto; incluir(-se), integralizar(-se): “O jovem escritor foi vencedor do Prêmio Jabuti [...] e seus livros integram também acervos básicos da Fundação Nacional do Livro Infantil e Juvenil” (TM1). A decoração arrojada integrou-se perfeitamente ao conceito de modernidade da empresa.

vtd (verbo transitivo direto)

 

2 MAT Determinar a integral de uma função: O estudante integrou a função matemática.

vtdi (verbo transitivo direto e indireto) e vpr (verbo prenomenal)

 

3. Tornar(-se) adaptado a um grupo ou a uma comunidade: O professor se esforçava para integrar o novo aluno ao grupo. “Em dois anos de participação no Clube não conseguira se integrar no grupo” (LFV).

 

Para efeitos de simplificação, portanto, fixando as análises em alguns casos, escolhidos, do Ministério do Desenvolvimento Social e do Ministério dos direitos Humanos, conforme seguem:

 

I - O artigo 33 da Lei sob análise, sobre as competências do Ministério do Desenvolvimento Social, elencou como tais, a cargo de tal ministério, as que seguem copiadas da referida lei, ipsis litteris:

 

“Art. 33. Constitui área de competência do Ministério do Desenvolvimento Social:

I – política nacional de desenvolvimento social;

II – política nacional de segurança alimentar e nutricional;

III – política nacional de assistência social;

IV – política nacional de renda de cidadania;

V – articulação entre os governos federal, estaduais, distrital e municipais e a sociedade civil no estabelecimento de diretrizes e na execução de ações e programas nas áreas de desenvolvimento social, de segurança alimentar e nutricional, de renda de cidadania e de assistência social;

VI – orientação, acompanhamento, avaliação e supervisão de planos, programas e projetos relativos às áreas de desenvolvimento social, de segurança alimentar e nutricional, de renda de cidadania e de assistência social;

VII – normatização, orientação, supervisão e avaliação da execução das políticas de desenvolvimento social, segurança alimentar e nutricional, de renda de cidadania e de assistência social;

VIII – gestão do Fundo Nacional de Assistência Social;

IX – coordenação, supervisão, controle e avaliação da operacionalização de programas de transferência de renda; e

X – aprovação dos orçamentos do Serviço Social da Indústria (Sesi), do Serviço Social do Comércio (Sesc) e do Serviço Social do Transporte (Sest).

 

Art. 34. Integram a estrutura básica do Ministério do Desenvolvimento Social:

I – o Conselho Nacional de Assistência Social;

II – o Conselho Gestor do Programa Bolsa Família;

III – o Conselho de Articulação de Programas Sociais;

IV – o Conselho de Recursos do Seguro Social;

V – o Conselho Consultivo e de Acompanhamento do Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza; e

VI – até seis Secretarias.

Parágrafo único. Ao Conselho de Articulação de Programas Sociais, presidido pelo Ministro de Estado do Desenvolvimento Social e composto na forma estabelecida em regulamento pelo Poder Executivo, compete propor mecanismos de articulação e integração de programas sociais e acompanhar a sua implementação.”

 

 

II - O artigo 35 da Lei sob análise, sobre as competências do Ministério dos Direitos Humanos, elencou como tais, a cargo de tal ministério, as que seguem copiadas da referida lei, ipsis litteris:

 

“Art. 35. Constitui área de competência do Ministério dos Direitos Humanos:

I – formulação, coordenação e execução de políticas e diretrizes voltadas à promoção dos direitos humanos, incluídos:

a) direitos da cidadania;

b) direitos da criança e do adolescente;

c) direitos da pessoa idosa;

d) direitos da pessoa com deficiência; e

e) direitos das minorias;

II – articulação de iniciativas e apoio a projetos de proteção e promoção dos direitos humanos;

III – promoção da integração social das pessoas com deficiência;

IV – exercício da função de ouvidoria nacional em assuntos relativos aos direitos humanos, da cidadania, da criança e do adolescente, da pessoa idosa, da pessoa com deficiência e das minorias;

V – formulação, coordenação, definição de diretrizes e articulação de políticas para a promoção da igualdade racial, com ênfase na população negra, afetada por discriminação racial e demais formas de intolerância;

VI – combate à discriminação racial e étnica; e

VII – coordenação da Política Nacional da Pessoa Idosa, prevista na Lei nº 8.842, de 4 de janeiro de 1994.

 

Art. 36. Integram a estrutura básica do Ministério dos Direitos Humanos:

I – a Secretaria Nacional de Cidadania;

II - a Secretaria Nacional dos Direitos da Pessoa com Deficiência;

III – a Secretaria Nacional de Políticas de Promoção da Igualdade Racial;

IV – a Secretaria Nacional de Promoção e Defesa dos Direitos da Pessoa Idosa;

V – a Secretaria Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente;

VI – o Conselho Nacional de Promoção da Igualdade Racial;

VII – o Conselho Nacional dos Direitos Humanos;

VIII – o Conselho Nacional de Combate à Discriminação;

IX – o Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente;

X – o Conselho Nacional dos direitos da Pessoa com Deficiência;

XI – o Conselho Nacional dos Povos e Comunidades Tradicionais; e

XIII – até uma Secretaria.”

 

 

O artigo 70 da Lei sob análise, informa que existirão unidades comuns à estrutura básica de cada Ministério, conforme dispõe em seus incisos I, II, III e §§ 1º, 2º e 3º. Destarte, rigorosamente, reconhece-se, também, além do artigo 1º, § 1º e § 2º, que a criação de órgãos vinculados a cada Ministério e que não constam da Lei 13.502, ficou a critério do Presidente da República e de seus Ministros, destarte, dando-nos a entender que o § 3º do artigo 70 em comento, conforme redação, dá-nos a entendermos que a criação de tais organismos, realmente, se deu por Decreto e Regulamentos editados pelo Poder Executivo Municipal e, conforme manda o artigo 81, incisos I e 2 dessa referida Lei. Seguem, portanto, para avaliação os dispositivos, ora citados, e copiadas ipsis litteris:

 

“Art. 1º Esta Lei estabelece a organização básica dos órgãos da Presidência da República e dos Ministérios.

§ 1º O detalhamento da organização dos órgãos de que trata esta Lei será definido nos decretos de estrutura regimental.

§ 2º Ato do Poder Executivo federal estabelecerá a vinculação das entidades aos órgãos da administração pública federal.

...................................................

 

Art. 70. Haverá, na estrutura básica de cada Ministério:

I – Secretaria Executiva, exceto nos Ministérios da Defesa e das Relações Exteriores;

II – Gabinete do Ministro; e

III – Consultoria Jurídica, exceto no Ministério da Fazenda.

§ 1º As funções de Consultoria Jurídica no Ministério da Fazenda serão exercidas pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, nos termos do art. 13 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993. 

§ 2º Caberá ao Secretário-Executivo, titular do órgão a que se refere o inciso I do caput deste artigo, além da supervisão e da coordenação das Secretarias integrantes da estrutura do Ministério, exercer as atribuições que lhe forem cometidas pelo Ministro de Estado.

§ 3º Poderá haver estrutura básica de cada Ministério, vinculado à Secretaria Executiva, órgão responsável pelas atividades de administração de pessoal, de material, patrimonial, de serviços gerais, de orçamento e finanças, de contabilidade e de tecnologia da informação e informática.

......................................................

 

Art. 81. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos:

I – quanto à criação, à extinção, à transformação e à alteração de estrutura e de competência de órgãos e quanto aos arts. 72 e 73, a partir da entrada em vigor dos respectivos decretos de estrutura regimental; e

II – quanto à criação, extinção e à transformação de cargos, ressalvado o disposto nos arts. 72 e 73, incluído o exercício das competências aos novos titulares, e quanto ao art. 80, de imediato.”

 

 

O artigo 75 da Lei sob análise, informa que sobra a transformação dos cargos de Ministro, dentre os quais, os do Ministério do Desenvolvimento Social, e do Ministério dos Direitos Humanos, conforme segue transcrito, ipsis litteris:

 

“Art. 75. Ficam transformados os cargos:

I – de Ministro de Estado da Justiça e Cidadania em cargo de Ministro de Estado da Justiça e Segurança Pública;

II – de Ministro de Estado do Desenvolvimento Social e Agrário em Ministro de Estado do Desenvolvimento Social;

III – de Natureza Especial de Secretário-Executivo do Ministério da Justiça e Cidadania em cargo de Natureza Especial de Secretário-Executivo do Ministério da Justiça e Segurança Pública;

IV – de Natureza Especial de Secretário-Executivo da Secretaria do Programa de Parcerias de Investimentos da Presidência da República em cargo de Natureza Especial de Secretário Especial da Secretaria Especial do Programa Parcerias de Investimentos da Secretaria-Geral da Presidência da República;

V – de Natureza Especial de Secretário-Executivo do Ministério do Desenvolvimento Social e Agrário em cargo de Natureza Especial de Secretário-Executivo do Ministério do Desenvolvimento Social;

VI – de Natureza Especial de Secretário Especial de Direitos Humanos do Ministério da Justiça e Cidadania em cargo de Natureza Especial de Secretário-Executivo do Ministério dos Direitos Humanos;

VII – de Natureza Especial de Secretário Especial de Promoção e Defesa dos Direitos da Pessoa Idosa do Ministério da Justiça e Cidadania em cargo de Natureza Especial de Secretário-Executivo da Secretaria-Geral da Presidência da República;

VIII – de Natureza Especial de Secretário Especial dos direitos da Criança e do Adolescente do Ministério da Justiça e Cidadania em cargo de Natureza Especial de Secretário Especial de Assuntos Estratégicos da Secretaria-Geral da Presidência da República;

IX – de Natureza Especial de Secretário Especial de Comunicação Social da Casa Civil da Presidência da República em cargo de Natureza Especial de Secretário Especial de Comunicação Social da Secretaria-Geral da Presidência da República; e

X – de Natureza Especial de Secretário Especial de Agricultura Familiar e do Desenvolvimento Agrário do Ministério do Desenvolvimento Social e Agrário em cargo de Natureza Especial de Secretário Especial de Agricultura Familiar e do Desenvolvimento Agrário da Casa Civil da Presidência da República.”

 

 

O artigo 76 da Lei sob análise, informa que o Ministério do Desenvolvimento Social e Agrário fica transformado em Ministério do Desenvolvimento Social, conforme segue transcrito, ipsis litteris:

 

“Art. 76. Ficam transformados:

..........................................................

II – o Ministério do Desenvolvimento Social e Agrário em Ministério do Desenvolvimento Social.”

 

 

 

 

DA ANÁLISE DO DECRETO Nº 8.949, de 29 de dezembro de 2016, QUE APROVA A ESTRUTURA REGIMENTAL E O QUADRO DEMONSTRATIVO DOS CARGOS EM COMISSÃO E DAS FUNÇÕES DE CONFIANÇA DO MINISTÉRIO DE DESENVOLVIMENTO SOCIAL E AGRÁRIO, REMANEJA CARGOS EM COMISSÃO DO GRUPO DIREÇÃO E ASSESSORAMENTO SUPERIORES – DAS POR FUNÇÕES COMISSIONADAS DO PODER EXECUTIVO - FCPE

 

O Decreto nº 9.465, de 09 de agosto de 2018, recém editado pelo Governo Temer, e as alterações dadas por esse ao Decreto nº 8.949, de 29 de dezembro de 2016, já estão contidas em tal norma, ora sob análise. Destarte, é este último Ato Editado (Decreto nº 9.465) um instrumento completo e que se encontra em pleno vigor no atual governo Temer. É o que se constata, inclusive, com a criação de órgãos pela via irregular que é a do Poder Regulamentar (Decreto), mesmo considerando ser o Decreto lei em tese.

 

O Decreto nº 8.949, de 29 de dezembro de 2016, com as alterações dadas por legislações posteriores, aprova a Estrutura Regimental e o Quadro Demonstrativo dos Cargos em Comissão e das Funções de Confiança (FG) do Ministério do Desenvolvimento Social e Agrário. Contudo, não aprova o Regimento Interno do Ministério do Desenvolvimento Social e Agrário, considerando que esse foi aprovado pela Portaria nº 115, de 20 de março de 2017, editada pelo Ministro do Desenvolvimento Social e Agrário.

 

O Decreto sob análise, considerando as inúmeras alterações dadas em curto espaço de tempo, à estrutura do Governo Federal, especificamente no Poder Executivo Federal, se torna um tanto confuso ao menos afeito às avaliações e análises das normas. Entretanto, a Portaria nº 115, de 20 de março de 2017, editada pelo Ministro do Desenvolvimento Social e Agrário, parece-nos ser a real estrutura a ser observada, considerando que a Lei Nº 13.502, de 1º de novembro de 2017, originada por Conversão da Medida Provisória nº 782, de 2017, ao estabelecer a organização básica dos órgãos da Presidência da República e dos Ministérios, a rigor, estabeleceu confusões quanto à boa técnica sobre a redação de ato normativo da espécie, vez que, deveria conter todas as disposições sobre todos os organismos públicos, e os cargos e funções, a esses vinculados, inerentes à estrutura básica do Poder Executivo Federal (órgãos da Presidência da República e dos Ministérios). Estrutura esta que não está demonstrada totalmente nesta referida Lei e que, a rigor, somente é possível, ao mais atento, ter a convicção, no entendimento, de que a estrutura básica é a contida na Lei nº 13.502, de 1º de novembro de 2017, considerando que, antes da sua edição foi editada a Lei nº 13.341, de 29 de setembro de 2016, que alterou a Lei nº 10.683, de 26 de maio de 2003, a qual foi inteiramente revogada pela atual lei em vigor de nº 13.502. Destarte, tais organismos e suas instrumentalidades quanto às competências institucionais, não foram criados dentro de uma boa técnica considerando as premissas necessárias e mais adequadas para a elaboração de instrumentos normativos de natureza institucional. Justifica-se, pelo fato de que a Lei 13.502 de 1º de novembro de 2017, não vinculou cargos à estrutura orgânica do Governo Federal e, nem tampouco, informou as competências específicas de cada unidade e/ou subunidade da estrutura organizacional e dos seus dirigentes e respectivas atribuições.

 

Com relação a tais afirmações colo entendimentos que coadunam com meus entendimentos e que vêm de longe, adquiridos nos estudos do Direito Administrativo e na larga experiência nas áreas da Administração Pública e do seu desenvolvimento institucional, os expostos por Helton Morais de Carvalho, in ‘Criação e provimento dos cargos públicos comissionados e o controle pelo poder judiciário’:

 

A criação de cargos em comissão não foge à regra, estando sujeita à observância desses princípios. Assim, na medida em que os cargos em comissão são criados de forma indiscriminada, em número excessivo, sem qualquer relação com as reais necessidades da administração, ou seja, apenas para atender interesses pessoais, configurado está o desvio de finalidade. Da mesma forma quando esses cargos não são destinados às atribuições de direção, chefia e assessoramento (art. 37, V, CR/88).

 

Quanto a essas atribuições, é cediço que o legislador se preocupou em defini-las para evitar que esses cargos fossem utilizados para burlar o concurso público, o que significa dizer que a simples nomenclatura do cargo não será suficiente para definir sua natureza jurídica, pois, somente o conjunto de atribuições a serem desempenhadas pelo ocupante do cargo é que irá comprovar se esse é mesmo de provimento em comissão. Márcio Cammarosano, ao tratar do tema, entende que:

 

“Também ofende a ordem jurídica em vigor criar cargos em comissão que não consubstanciem competências de direção, chefia e assessoramento ainda que a denominação que se lhes atribua seja própria de cargos daquelas espécies, pois o que importa não é o rótulo, mas a substância de cada qual. Em outras palavras; denominar cargos públicos como sendo de diretor, chefe, ou assessor não lhes atribui, por si só, a natureza que os permita ser de provimento em comissão”.

 

A preocupação em relação à criação desses cargos ficou ainda mais explícita quando o legislador, ao reformar a Constituição Federal, por meio da Emenda Constitucional nº 19/98, ao dar nova redação ao inciso V do artigo 37, procurou definir os limites da discricionariedade do administrador público, haja vista que determinou que as funções de confiança, também destinadas às atribuições de chefia, direção e assessoramento, serão exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, assim como, os cargos em comissão, por servidores de carreira, em percentual mínimo definido em lei.

Do mesmo modo, tal como consta no excerto abaixo, o STF se posicionou ao examinar norma que tratava da criação de cargos em comissão, cujas atribuições eram técnicas, isto é, não eram destinados às atribuições de assessoramento, chefia e direção.

 

“EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI ESTADUAL QUE CRIA CARGOS EM COMISSÃO. VIOLAÇÃO AO ART. 37, INCISOS II E V, DA CONSTITUIÇÃO. 2. Os cargos em comissão criados pela Lei nº 1.939/1998, do Estado de Mato Grosso do Sul, possuem atribuições meramente técnicas e que, portanto, não possuem o caráter de assessoramento, chefia ou direção exigido para tais cargos, nos termos do art. 37, V, da Constituição Federal. 3. Ação julgada procedente. (STF – Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI nº 3706/MS – Relator: Ministro Gilmar Mendes – Publicado no Dje em: 05/10/2007)”

 

Publicação na FOLHA DIRIGIDA, dia 04/10/2018, com título: ‘STF reafirma critérios para criação de cargos em comissão:

 

O Supremo Tribunal Federal (STF) reafirmou a jurisprudência sobre a criação de cargos em comissão. Em julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 1041210, sobre os dispositivos da Lei Municipal 7.430/2015 de Guarulhos, em São Paulo, o Supremo declarou ser inconstitucional a criação de 1.941 cargos de assessoramento na administração municipal.

A decisão ocorreu em julgamento de mérito no Plenário Virtual, no dia 28 de setembro. De acordo com os votos do STF, ficou decidido que:

“A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais.

..........

O ministro Dias Toffoli ressaltou ainda que as atribuições dos cargos devem, obrigatoriamente, estar previstas na própria lei que os criou, de forma clara e objetiva, não havendo a possibilidade de que sejam fixadas posteriormente.

“Daí ser imprescindível que a lei que cria o cargo em comissão descreva as atribuições a ele inerentes, evitando-se termos vagos e imprecisos”, enfatizou.

A manifestação do relator, quanto ao reconhecimento do Recurso Extraordinário, foi seguida por maioria, vencido o ministro Marco Aurélio. (...) A decisão confirmou ainda as seguintes regras para a lei de criação de cargos em comissão:

·          A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais;

·          A criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado;

·         O número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos, no ente federativo que os criar; e

·          As atribuições dos cargos devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir.

    

       

Denota-se, ainda, com temor, o fato de que a Lei nº 13,502, de 1º de novembro de 2017, em sua ementa e artigo 82, I, revogou a estrutura de governo preexistente e que foi criada pela Lei nº 10.683, de 28 de maio de 2003 e, portanto, desta forma, foram revogados, também, todas as Leis, que, especificamente foram editadas para alteração da redação dada pela mesma. A exemplo, a Lei nº 13.341, de 19 de setembro de 2016.    

 

A Lei nº 13.346, de 10 de outubro de 2016, bem anterior à edição da Lei nº 13.502, de 1º de novembro de 2017, tratou apenas da extinção numérica de cargos comissionados e transformação de cargos comissionados em funções de confiança, conforme se destacam nos dispositivos a seguir transcritos, ipsis litteris:

 

“Art. 1º Ficam extintos, no âmbito do Poder Executivo federal, cargos em comissão do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores - DAS, nos seguintes níveis:

I - mil duzentos e um DAS-4;

II - dois mil quatrocentos e sessenta e um DAS-3;

III - três mil cento e cinquenta DAS-2; e

IV - três mil seiscentos e cinquenta DAS-1.

Parágrafo único. A extinção de cargos de que trata este artigo somente produzirá efeitos a partir da data de entrada em vigor:

I - dos decretos que aprovarem as novas estruturas regimentais ou os novos estatutos dos órgãos e das entidades nos quais forem alocadas as Funções Comissionadas do Poder Executivo - FCPE de que trata o art. 2o; e

II - dos atos de apostilamento ou designação decorrentes das estruturas regimentais e dos estatutos.”

 

Está compreendido, pela Lei nº 13.346, de 10 de outubro de 2016, que as estruturas dos órgãos são criadas por força de atos menores (Decretos, Regimentos, Estatutos, Portarias), conforme está contido no Parágrafo único, incisos I e II do artigo 1º, a seguir transcritos:

 

“Art. 1º Ficam extintos, no âmbito do Poder Executivo federal, cargos em comissão do Grupo –Direção e Assessoramento Superiores – DAS, nos seguintes níveis:

I – (...);

..................................

Parágrafo único. A extinção de cargos de que trata este artigo somente produzirá efeitos a partir da data de entrada em vigor:

I – dos decretos que aprovarem as novas estruturas regimentais ou os novos estatutos dos órgãos e das entidades nos quais forem alocadas as Funções Comissionadas do Poder Executivo – FCPE de que trata o art. 2º; e

II – dos atos de apostilamento ou designação decorrentes das estruturas regimentais e dos estatutos.

 

Art. 2º Na medida em que forem extintos os cargos de que trata o art. 1º, fica o Poder Executivo autorizado a substituí-los, na mesma proporção, por funções de confiança denominadas Funções Comissionadas do Poder Executivo – FCPE, privativas de serviços efetivos, criadas por esta Lei na forma, nos quantitativos máximos e nos níveis previstos no Anexo I.”

  

Ante ao exposto, é conveniente que, dada a confusão normativa gerada por péssima técnica adotada, poderíamos pensar que a Lei nº 13.334, de 13 de setembro de 2016, seria o ponto referencial para a compreensão do Marco Regulatório da estrutura atual do Poder Executivo Federal, partindo daí, para os marcos pré-existentes e originais e para os que passaram a existir a partir de sua edição e que devem ser reconhecidos como Marcos Regulatórios Derivados, mas, isto não ocorreu, devido ao fato de que a referida Lei apenas criou o Programa de Parcerias de Investimentos – PPI, alterando a Lei nº 10.683, de 28 de maio de 2003, somente no que se refere a alteração do ‘inciso XIV e § 3º do Art. 1º’ e inclusão na mesma do ‘Art. 24-F., incisos I, II, III, IV, V, § 1º e § 2º.’. E, efetivamente, ficou sem nenhum efeito tais alterações, já que a Medida Provisória nº 606 de 2015 e Lei nº 13.502, de 1º de novembro de 2017, revogou todas as disposições da Lei nº 10.683, de 28 de maio de 2003, conforme está contido no seu artigo 82, inciso I. Portanto, rigorosamente, revogou todas as disposições das leis e normas posteriores à Lei nº 10.683, de 2016, que promoviam alterações explícitas nos termos das mesmas, informadas, e nelas contidas. Destarte, por consequência:

 

a) a Lei nº 13.334, de 13 de setembro de 2016 teve revogado todo o seu artigo 16;

 

b) a Lei nº 13.341, de 29 de setembro de 2016 teve revogados os seguintes dispositivos: Art. 9º; Art. 12, integralmente; Art. 18, integralmente;

 

c) a Lei nº 13.502, de 1º de novembro de 2017 revogou, integralmente, a Lei nº 10.683, de 2003;

 

d) o Decreto nº 8.949, de 29 de dezembro de 2016 aprova estrutura regimental e o Quadro Demonstrativo dos Cargos em Comissão e das Funções de Confiança do Ministério de Desenvolvimento Social e Agrário e, ainda, modifica disposições do Decreto nº 7.078, de 26 de janeiro de 2010 e revoga os Decretos: nº 7.493, de 2 de junho de 2011 e nº 8.218, de 28 de março de 2014. Este Decreto de nº 8.949, de 29 de dezembro de 2016, se ancora na Lei nº 13.341, de 29 de setembro de 2016 e, consequentemente, na Lei nº 10.683, de 28 de maio de 2003, a qual foi integralmente revogada pela Lei nº 13.502, de 1º de novembro de 2016. Portanto, ante ao exposto e devido à falta de sustentação, ficou totalmente prejudicada a PORTARIA Nº 115, de 20 de março de 2017;

 

e) O Decreto nº 9.054, de 17 de maio de 2017, aprovou as Estruturas Regimentais e os Quadros Demonstrativos dos Cargos em Comissão da Assessoria Especial do Presidente da República e dos Cargos em Comissão e das Funções de Confiança do Gabinete Pessoal do Presidente da República e, assim, revogou os Decretos: nº 4.597, de 17 de fevereiro de 2003; nº 6.188, de 17 de agosto de 2007; e, nº 9.038, de 26 de abril de 2017;  

  

f) o Decreto nº 9.465, de 9 de agosto de 2018, revogou dispositivos do Anexo I do Decreto nº 8.949, de 29 de dezembro de 2016, conforme está disposto em seu artigo 12, inciso II, a) e b).   

     

Entende-se, portanto, que a extinção de cargos comissionados do grupo DAS (Direção e Assessoramento Superior), implica em afirmar que a estrutura do Poder Executivo foi modificada... mas, pergunta-se: - Onde está e consta tal modificação?!... Em tese, onde se prendem as funções de confiança, considerando a sutil diferença entre as mesmas e os cargos em comissão?!?!?!...  São questões que, pela complexidade e natureza quanto à natureza jurídica e dos princípios técnicos jurídicos a serem observados na área do desenvolvimento das instituições públicas, precisam ter as respostas apropriadas, dentre as quais, é de se afirmar – forçosamente! – que a estrutura de cargos comissionados no atual governo inexiste legalmente, bem como, a maioria dos órgãos, suas unidades e subunidades, vez que, a norma que timidamente poderia se encontrar alguma coisa neste sentido, a Lei nº 10.683, de 28 de maio de 2003, foi inteiramente revogada pela Lei nº 13.502, de 1º de novembro de 2017, sendo esta última editada no governo TEMER.

 

Destarte, Decretos e Portarias que tratam do assunto, não podendo alterar nem criar estruturas de governo, também, não podendo criar cargos e funções, naturalmente faz-nos entendermos que, a Portaria nº 115, de 20 de março de 2017, editada pelo Ministro do Desenvolvimento Social e Agrário não é um instrumento a ser reconhecido como legal para a sustentação da efetividade dos órgãos e unidades do Ministério de Desenvolvimento Social, e de seus cargos e funções públicas, assim como, também, para outros órgãos e unidades da Administração Pública Federal Direta do Poder Executivo Municipal. Há de convir e de reconhecer que a Lei nº 13.341, de 29 de setembro de 2016, apenas modificou a Lei 10.683, de 28 de maio de 2003, portanto, passou então a ela a se integrar como se dela fosse parte e, em sendo a Lei nº 10.683 revogada, perdeu, então, a Lei nº 13.341, a sua função, na aplicação em situações futuras, com relação à sobrevivência de órgãos e cargos para a Administração Pública, já que ao ser revogada destruiu a partir de então, tudo que tinha sido construído até a data de sua revogação total no ano de 2017, pela Lei nº 13.502, de 1º de novembro de 2017 (Artigo 82, I), dispositivo que segue transcrito, ipsis litteris:

 

“Art. 82. Ficam revogados:

I – a Lei nº 10.683, de 28 de maio de 2003;

II – (...);

..........................................................”

 

 

Pergunta-se:

 

- Como prover cargos e manter órgãos se efetivamente, do ponto de vista jurídico institucional se esses não existem, já que deveriam ter sido criados por lei em suas estruturas, funções competências, em se falando de órgãos e unidades estruturais do Estado; e, deveriam ter sido criados na lei que definiu a estrutura do Estado com os órgãos e funções, os cargos Comissionados e as Funções Gratificadas vinculados a tais estruturas e com quantitativos certos e respectivas competências e atribuições para o exercício das mesmas em se tratando do exercício do agente público...?   

 

- Onde e por quais instrumentos legais foram criados os organismos vinculados aos órgãos ministeriais e de linha da estrutura do Poder Executivo Federal e que a rigor sejam equiparados a Leis?! ...já que, a Lei nº 13.502, de 1º de novembro de 2017, limitou-se apenas a criar Secretarias de Governos e Ministérios, respectivamente, e tão apenas às suas estruturas básicas; conforme dispõem os dispositivos dos Capítulos “II Dos Órgãos da Presidência da República” e “III Dos Ministérios”...?!

 

A propósito, em respostas às indagações sobre a criação de órgãos e cargos, é de bom alvitre observarmos o que está contido no artigo 71, I e II; artigo 72, I usque VI; artigo 73, I, II e III, artigo 74, I e II, artigo 75, incisos I usque X, §§ 1º, 2º e 3º; e, ainda, rigorosamente, o que está contido no artigo 78 sobre as transferências de competências e as incumbências estabelecidas em lei para os órgãos extintos ou transformados pela Lei 13.502, sob análise, bem como, a transferência para os órgãos e os agentes públicos que receberem as atribuições. É técnica e redação dúbia, vez que, ao extinguir órgão e cargos públicos, automaticamente, estar-se-á extinguindo as competências e atribuições destinadas, respectivamente, aos mesmos. E, em se tratando de transformação de cargos e órgãos, estar-se-á, também, redefinindo o conjunto de tais competências e atribuições, portanto, deveriam ter sido detalhadas no corpo da Lei, o que não foi feito.

 

Ante ao raciocínio sobre as competências dos órgãos e as atribuições dos cargos, há de ser considerado que o artigo 81 e seus incisos I e II, deixa claro que, a intenção foi a de levar tal obrigatoriedade para o poder regulamentar do Chefe do Executivo Municipal através de decreto, como se fosse possível e normal, conforme se enxerga de tais disposições, a seguir transcritas, ipsis litteris:

 

“Art. 81. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos:

 

I – quanto à criação, à extinção, à transformação e à alteração de estrutura e competências de órgãos e quanto aos arts. 72 e 73, a partir da data de entrada em vigor dos respectivos decretos de estrutura regimental; e

 

II – quanto à criação, extinção e à transformação de cargos, ressalvado o disposto nos arts. 72 e 73, incluído o exercício das competências inerentes aos novos titulares, e quanto ao art. 80, de imediato.”      

 

 

Ante ao exposto há de se afirmar que os órgãos do Estado e a nomeação dos seus agentes estão se dando de forma desordenada e sem amparo jurídico adequado, destarte, deixando-nos atônitos considerando o descaso e amadorismo extremo – ou até mesmo, má intenção! – com o que é de mais relevante para a existência de qualquer estado que se queira ser reconhecido como estado moderno e organizado. E, mais, temerosos devemos ficar na constatação da cumplicidade dos Poderes da República constituídos até o momento como órgãos que se omitem no cumprimento da Constituição Federal e se promiscuem no arbítrio junto a um sistema de Estado que entende, através dos seus agentes públicos, que podem tudo, até mesmo passar por cima das normas e princípios por eles aprovados na representação da sociedade em dado momento.

 

A Lei nº 13.502, de 1º de novembro de 2017 é, efetivamente, uma prova inconteste e flagrante de desrespeito ao cidadão e à concepção que se quer para um Estado perene, eficiente, coerente e ao bem geral da sociedade e de suas instituições. Vez que, se as instituições podem ser criadas e modificadas ao bel prazer do agente público ou agentes públicos de momentos, então, elas perdem imediatamente parte do poder do Estado que deveria representar e, com isto, oportuniza toda ordem de mazelas à Nação através de um Estado que não se estabelece como instituição duradoura, segura e soberana.        

 

* Nildo Lima Santos é consultor em administração pública e em desenvolvimento institucional.

 

Referências

 

01 – Constituição Federal de 05 de outubro de 1988 com as alterações em vigor até a data de 29 de novembro de 2018;

02 – Lei nº 10.683, de 28 de maio de 2003;

03 – Lei nº 13.334, de 13 de setembro de 2016

04 – Lei nº 13.341, de 29 de setembro de 2016;

05 – Lei nº 13.346, de 10 de outubro de 2016

06 – Lei nº 13.502, de 1º de novembro de 2017;

07 – Medida Provisória nº 782, de 2017;

08 – Decreto nº 4.597, de 17 de fevereiro de 2003;

09 – Decreto nº 6.188, de 17 de agosto de 2007;

10 – Decreto nº 7.078, de 26 de janeiro de 2010;

11 – Decretos: nº 7.493, de 2 de junho de 2011;

12 – Decreto nº 8.218, de 28 de março de 2014;

13 – Decreto nº 8.949, de 29 de dezembro de 2016;

14 – Decreto nº 9.038, de 26 de abril de 2017;

15 – Decreto nº 9.054, de 17 de maio de 2017;

16 – Decreto nº 9.465, de 9 de agosto de 2018;

17 – Portaria nº 115, de 20 de março de 2017;

18 – CRETELLA NÚNIOR; , José; Direito Administrativo – Perguntas e Respostas – de acordo com a Constituição de 1988; Editora Forense, 5ª Edição, Rio e Janeiro, 1994;

19 – WALTER GASPAR; 1000 Perguntas de Direito Administrativo; Editora Lumen Juris; Rio de Janeiro, 1995;

20 – MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo; Curso de Direito Administrativo; Editora Forense, 9ª Edição – Revista, aumentada e atualizada pela Constituição de 1988, Rio de Janeiro, 1990;

21 – GOES, Juliana; FOLHA DIRIGIDA, publicação do dia 04/10/2018, com título: ‘STF reafirma critérios para criação de cargos em comissão’. Acessado em 29.11.2018 na WEB, site: https://folhadirigida.com.br

22 – Site: http://michaelis.uol.com.br - Acessado em 29.11.2018.

23 – CARVALHO, Helton Morais de – “Criação e provimento dos cargos públicos comissionados e o controle pelo poder judiciário” – Acessado em 29/11/2018 no site Âmbito Jurídico.com.br.

 

DESENVOLVIMENTO INSTITUCIONAL NO INCISO XIII DO ARTIGO 24 da LEI 8666/93

• Nildo Lima Santos

 Existem desentendimentos entre os técnicos dos inúmeros Tribunais de Contas que analisam as contas dos gestores públicos; principalmente, dos responsáveis pelas contas municipais. Destarte, colocam-se dificuldades onde elas não existem e, ao invés de primarem pelo cumprimento da Lei - no caso, a Lei de Licitações e Contratos (Lei Federal 8666/93) -, ofendem-na não reconhecendo o seu império na parte que trata da dispensa de licitação na contratação de instituição nacional sem fins lucrativos, incumbida regimental ou estatutariamente do desenvolvimento institucional, expressão que é o tema a ser abordado: “...desenvolvimento institucional”, especificamente, o inciso XIII do artigo 24 da referida Lei.

 

Convém, separadamente, tomarmos os conceitos das palavras que formam a expressão: “desenvolvimento institucional”, para depois nos adentrarmos sobre o conceito em geral de tal expressão e, o que o legislador quis fazer entender na expressão positivada desde 1993, portanto, já há quase dezoito anos e que permanece sem nenhuma alteração na sua redação original.

 

Pegando-se primeiro a palavra isolada: “desenvolvimento”. Desenvolvimento, hodiernamente, é compreendido como um processo de melhoria, sistemático e dinâmico que implica na implantação de mecanismos que propiciem mudanças que evoluam em crescimento e avanço em determinado contexto. E, por último a segunda palavra: "institucional", que é uma derivação da palavra instituição. Quer dizer: próprio de uma instituição; uma organização interna de uma empresa.

 

Mais facilmente, agora, poderemos conceituar a real expressão: “desenvolvimento institucional”. Conceito este, sem sombras de dúvidas que é o mesmo pensado pelo legislador ao inseri-lo no inciso XIII do artigo 24 da Lei Federal 8666/93 e, assim compreendido: “Desenvolvimento institucional, no sentido geral, é a oportunidade clara e precisa de transformação – mudança de processos, subprocessos, sistemas, subsistemas, comportamentos, arranjos institucionais e gerenciais normativos e não normativos, etc. – que tem a organização de evoluir de forma dinâmica com mais rapidez, eficiência e eficácia no cumprimento dos seus objetivos e finalidades.” Nildo Lima Santos.

 

Esperamos que, de ora em diante, os técnicos dos Tribunais de contas busquem a sensatez e compreendam que as suas análises e observações, no julgamento das contas e dos atos dos gestores públicos – neste último caso, fugindo, no meu entender, as raias de suas competências e, por isto: o desserviço à pátria no atrofiamento das instituições públicas brasileiras – pautem pela legalidade e, espera-se, no mínimo, a razoabilidade, para que não sejam injustos e permaneçam como barreiras no processo de desenvolvimento do País que tanto necessita de bem desenvolver suas instituições com a celeridade que os tempos modernos e tecnológicos hoje nos impõem. Um bom referencial, proposital – por se tratar do desenvolvimento institucional dos referidos tribunais de contas – para melhor aprofundamento nestes estudos é o artigo publicado na Revista de Administração Pública e que circula na internet, com o título “Democratização e reforma do Estado: o desenvolvimento institucional dos tribunais de contas no Brasil recente”, de autoria de Maria Rita Loureiro, Socióloga e professora de administração pública e governo da Fundação Getulio Vargas e da Universidade de São Paulo (FEA/USP); Marco Antonio Carvalho Teixeira, Cientista político e professor da Fundação Getulio Vargas; e, Tiago Cacique Moraes, Mestre em administração pública e governo pela Fundação Getulio Vargas; do qual extraí fragmentos de textos a seguir:

 

“No Brasil, como em outros países da América Latina, as reformas do Estado e de suas relações com o mercado, desencadeadas a partir do início dos anos 1990, ocorreram juntamente com a inserção do país na economia global e a democratização das instituições políticas. Assim, o objetivo fiscal de redução dos gastos do governo (para garantir sua credibilidade perante os mercados financeiros) associou-se a promessas de mais eficiência no uso dos recursos públicos e de mais qualidade dos serviços prestados à população, a novas práticas de transparência e maior responsabilização dos governos. Mesmo que tais promessas não tenham, de modo geral, sido cumpridas, a preocupação com o cidadão, com maior controle dos governantes, com padrões mais democráticos de gestão pública, foi gradativamente incorporada na cultura política do país. Embora tímida e hesitante, a dimensão democratizante das reformas de Estado não é apenas retórica. Ela apresenta conteúdos mais ou menos efetivos e diferentes roupagens que abrangem desde a introdução de novas tecnologias que permitem maior divulgação dos atos dos governos até a criação de novos mecanismos de responsabilização política para além dos momentos eleitorais, durante os mandatos, e inclusive sob a forma de controles sociais. 

 

A respeito das diversas etapas do processo de reformas do Estado e a problemática de criação de novos mecanismos institucionais de responsabilização (ou accountability) dos governantes. 

 

É a partir do prisma da problemática de reforma de Estado, em contexto da construção de novas instituições democráticas, que se insere a presente análise das transformações ocorridas nos tribunais de contas no Brasil, a partir da Constituição de 1988. Com base na temática teórica de desenvolvimento institucional, procuramos discutir o que esse processo particular pode nos ensinar sobre a dinâmica mais geral que pauta o desenvolvimento das instituições políticas. 

 

O conceito de desenvolvimento institucional, segundo Paul Pierson (2004), é mais amplo e tem especificidades em relação ao conceito de mudança institucional. Também se diferencia de escolha institucional. A mudança pode envolver alteração abrupta ou intempestiva. A escolha institucional, por sua vez, implica deliberação intencional e se origina, sobretudo, de uma concepção funcionalista que supõe serem as instituições resultados das escolhas estratégicas de atores racionais. Em contraponto à mudança ou à escolha institucional, a noção de desenvolvimento permite dar conta de transformações que ultrapassam as ações individuais e apresentam uma temporalidade de mais longo prazo. Leva em conta a sequência dos processos e as variações no ritmo das transformações, mais ou menos lentas e graduais.

 

O conceito de desenvolvimento institucional considera também que as transformações graduais das instituições são frequentemente marcadas por situações de path dependence, isto é, por processos históricos que se caracterizam por trajetórias ou caminhos que, uma vez tomados, são de difícil reversão. Assim, o processo de path dependence tem como traço crucial os chamados retornos positivos crescentes. Pensados inicialmente para a área tecnológica e para a economia, os retornos positivos são particularmente intensos na esfera da política, dadas as relações de autoridade, de coerção, as assimetrias de poder, o horizonte temporal de mais curto prazo dos atores políticos e suas fortes inclinações para o status quo. Além disso, os mecanismos de correção das trajetórias problemáticas — como a competição e a aprendizagem, mais comuns na economia — operam em menor intensidade na esfera política, reforçando aí a permanência em caminhos já trilhados (Pierson, 2004:31-41). 

 

Mesmo que a análise do desenvolvimento de instituições políticas exija que se leve em conta o processo de path dependence, é necessário olhar também para os momentos ou conjunturas críticas que produzem mudanças significativas ou pontos de inflexão da trajetória anterior. 

 

Mesmo que a análise do desenvolvimento de instituições políticas exija que se leve em conta o processo de path dependence, é necessário olhar também para os momentos ou conjunturas críticas que produzem mudanças significativas ou pontos de inflexão da trajetória anterior. As conjunturas são no quadro das reformas de Estado, ver Abrucio e Loureiro (2006). Sobre controles sociais, ver Cunill Grau (1997).rap — rio de Janeiro 43(4):739-72 , JUL./aGo. 2009 742 Maria riTa LoUreiro • MarCo anTonio CarvaLho Teixeira • TiaGo CaCiqUe Moraes críticas porque colocam os arranjos institucionais em novo patamar ou novas trajetórias. Discutindo a relação entre conjunturas críticas e path dependence, Pierson lembra que a literatura considera que os momentos críticos em que aparecem oportunidades para grandes reformas institucionais são seguidos de longa estabilidade das instituições, ou seja, a mudança institucional é pensada em termos de profundo equilíbrio. 

 

Do nosso ponto de vista, o período entre duas conjunturas críticas não se caracteriza necessariamente por estabilidade. Ao contrário, frequentemente, ele se caracteriza por mudanças graduais, às vezes pouco perceptíveis, que lentamente se acumulam até que fatores exógenos (ao quadro institucional considerado) desencadeiem novos momentos críticos. O estudo que realizamos sobre os tribunais de contas no Brasil mostra que, se as conjunturas críticas são produzidas predominantemente por fatores exógenos, as mudanças incrementais que se seguem a elas ocorrem por variáveis endógenas. 

 

Com relação aos mecanismos específicos através dos quais se processa o desenvolvimento institucional, a literatura identifica três tipos. O primeiro se dá pela superposição de novas a velhas estruturas (layering), havendo a possibilidade, no longo prazo, de tais estruturas paralelas se transformarem em arranjos bem-sucedidos ao status quo institucional. Pode-se lembrar que essa é uma situação bastante conhecida na burocracia brasileira, caracterizada pela criação de novos órgãos ao lado de antigos, com funções, às vezes, superpostas ou mesmo conflitantes, como forma de contornar as resistências de atores cujos interesses foram prejudicados pela inovação. São exemplos bem conhecidos as administrações paralelas do segundo governo Getúlio Vargas e do governo Juscelino Kubitschek, nos anos de 1950. 

 

O segundo tipo de desenvolvimento institucional ocorre por conversão funcional. Nesse processo, as instituições existentes são redirecionadas, com mudanças nas funções que exerciam e/ou nos papéis que os atores nelas desempenhavam. Em outras palavras, mudanças consideráveis no funcionamento de uma instituição são processadas, mesmo havendo uma continuidade formal de suas regras. Tanto os mecanismos de superposição quanto os de conversão funcional supõem que mesmo havendo pressões externas para se adaptar, há igualmente dificuldades para mudanças completas das estruturas. A superposição implica a negociação parcial de alguns componentes institucionais por parte das coalizões reformistas, enquanto outros permanecem intactos.

 

O terceiro tipo de desenvolvimento institucional ocorre por difusão, quando certas instituições são copiadas ou transportadas, parcial ou integralmente, para outros ambientes ou espaços societários. Esse tipo de desenvolvimento costuma ser também chamado de isomorfismo ou convergência institucional e se dá, em geral, porque os atores que copiam dependem de recursos financeiros dos que estão sendo copiados ou ainda porque buscam se legitimar com esse processo de adoção. Nessa situação novas instituições são criadas ou completamente substituídas (Pierson, 2004). 

 

Por outro lado, o mais completo entendimento do processo de desenvolvimento institucional requer igualmente a análise dos fatores de resistência à mudança e de resiliência, ou seja, a capacidade que as instituições têm de recuperar rapidamente sua forma original quando cessam as pressões por mudança. De modo geral, podem ser indicados dois grandes obstáculos à mudança institucional. O primeiro reside na capacidade de veto de atores que se sentem ameaçados pela mudança. O segundo refere-se à incapacidade das forças de mudança para se consolidarem e vencerem a estrutura de vetos, criando um clima de desequilíbrio ou desajuste da ordem institucional ainda vigente ou de falta de coordenação. O conflito entre fatores de mudança e a estrutura de vetos decorre daquilo que a literatura chama de especificidade de ativos institucionais e de seus retornos positivos. Ou seja, a adaptação dos indivíduos ou organizações aos arranjos existentes permite-lhes o usufruto dos “rendimentos” aí produzidos por seus diferentes investimentos (em pessoas, em conhecimento técnico, em determinadas práticas etc.) e torna o novo arranjo pouco atrativo. Assim, quanto mais antiga for uma ordem institucional mais resistente ela será e mais incrementais serão as mudanças aí ocorridas. Vamos observar como esses processos se deram nos tribunais de contas no Brasil.

 

 

Comparando este artigo com outros realizados nos últimos anos sobre os tribunais brasileiros, diferenças de abordagens se destacam. Do ponto de vista disciplinar, parcela significativa da bibliografia relativa aos tribunais de contas se concentra na área do direito. Os estudos jurídicos discutem a especificidade desses órgãos, dentro do sistema de controle da administração pública e os impactos de determinadas legislações sobre as atividades do órgão (Citadini, 1994; Figueiredo, 1991; Souza, 1998; Jacoby Fernandes, 2002), ou de seu status constitucional no Brasil comparado a outros países (Gualazi, 1992; Medauar, 1993). Na área da administração pública, de modo geral, os trabalhos analisam a organização interna e o modelo de gestão desses órgãos e se eles garantem a eficácia e a eficiência dos gastos do governo (Oliveira, 1994; Mansour, 2001; Moreira e Vieira, 2003). As pesquisas efetuadas na ci-ência política, por sua vez, examinam o papel desempenhado pelos tribunais nas relações entre Executivo e Legislativo, enfatizando questões relativas à governabilidade do sistema político. Também discutem o processo decisório nesses órgãos e o difícil equilíbrio entre o trabalho técnico e o perfil político de seus dirigentes (Teixeira, 2004; Azevedo e Reis; 1994).

 

 

De modo geral, os trabalhos são constituídos predominantemente de estudos de caso ou de análises das mudanças formais por que passaram os tribunais brasileiros desde a Constituição de 1891. Há poucos com pretensões explicativas mais abrangentes. Entre eles cabe destaque para o de Figueiredo, Melo e Pereira (2005) que procura identificar os fatores políticos determinantes do desempenho desses órgãos de controle externo. Assim, em perspectiva temporal sincrônica, indicam que a capacidade de fiscalizar irregularidades ou práticas de corrupção de seus jurisdicionados tem alta associação com o grau de competição eleitoral existente em cada estado.

 

 

Diferentemente de tais estudos, nosso propósito é entender a lógica do processo de transformação experimentado pelos tribunais de contas no Brasil, ao longo das últimas duas décadas. A pergunta geral que nos orienta é a seguinte: o que essas transformações nos ensinam sobre a dinâmica de desenvolvimento institucional? Assim, procuraremos identificar suas características, seus fatores determinantes, seus momentos ou conjunturas críticas, como se desenrolaram seus processos de path dependence e como a dinâmica entre as forças de resistência e as que impulsionam as inovações pôde gerar ritmos mais ou menos lentos de mudanças. Em outras palavras, analisamos não só as conjunturas que desencadearam mudanças de rumo, mas igualmente a intensidade e o ritmo dessas mudanças e como elas acabaram gerando situações irreversíveis. 

 

Do ponto de vista metodológico, trabalhar com o conceito de desenvolvimento institucional exige que se olhe não apenas para um determinado momento, mas para processos ou sequências que se desenrolam em mais longo prazo. Por essa razão, este estudo toma como referência dois momentos críticos para a análise do desenvolvimento institucional dos tribunais de contas (daqui para frente TCs): a Constituição Federal de 1988 (daqui para frente CF/88) e a Lei de Responsabilidade Fiscal (daqui para frente LRF), promulgada em maio de 2000. Entre esses dois momentos críticos ocorreu um processo lento e gradual de mudanças que se acumularam e se autorreforçaram, configurando situação de path dependence, ou seja, de trajetórias de difícil reversão.

(...). 

 

O método qualitativo tem sido considerado abordagem metodológica valiosa para a especificação de variáveis intervenientes em processos complexos, para o desenvolvimento de novos conceitos, hipóteses e teorias e, especialmente, para a análise dos mecanismos, cadeias e processos causais presentes em processos históricos de longo prazo (Mahoney, 2007).”

 

Paramos por aqui, chamando a atenção para as questões metodológicas, QUE, AFIRMATIVAMENTE, dependem do contexto, para o entendimento e a percepção da comprovação da existência efetiva de elementos que caracterizem o “desenvolvimento institucional” – que, no caso dos tribunais de contas foi tomado pelo conceito geral “lato senso” para a exemplificação da concepção do conceito da expressão –. Afirmam os autores, baseados em reiteradas posições dos teóricos das ciências comportamentais e, dos técnicos que militam há anos na área do desenvolvimento organizacional, que, o desenvolvimento institucional poderá se dá por partes nos sub-processos integrantes do processo. Isto é, nos elementos inter-dependentes dos sub-sistemas que dão sentido ao sistema e, assim por diante, se irradiando em cadeia para o rumo a determinado objetivo.

 

Exemplificando, do ponto de vista metodológico: o desenvolvimento institucional em um Município, poderá estar relacionado a mudanças de simples métodos na gestão de sua frota administrativa, na gestão de transporte escolar, na sua reestruturação funcional, capacitação dos agentes públicos, ou na simples regulamentação de concessão de diárias ao pessoal da administração, contanto que, sejam mudanças que se relacionem a formas e métodos de gestão que permitam a mudança de comportamentos que permitam nortear decisões por servirem de padrão para outros processos ou sub-processos da instituição. É de certa forma o padrão comportamental que defina, destarte, a forma inovadora e ética de como se administrar a coisa pública – no caso das instituições públicas – e como se comportar para o cumprimento das finalidades da organização (instituição) através desta nova referência. Destarte, reconhece-se o desenvolvimento institucional em determinado processo ou sub-processo quando este possa servir como um referencial positivo a ser seguido pela instituição em prol do alcance dos seus objetivos (suas finalidades).

 

Nildo Lima Santos. Consultor em Administração Pública.

Referências:

1. Site: pt.wikipédia.org.

2. RAP - Rev. Adm. Pública vol.43 no.4 Rio de Janeiro July/Aug. 2009. “Democratização e reforma do Estado: o desenvolvimento institucional dos tribunais de contas no Brasil recente”, de autoria de Maria Rita Loureiro, Socióloga e professora de administração pública e governo da Fundação Getulio Vargas e da Universidade de São Paulo (FEA/USP); Marco Antonio Carvalho Teixeira, Cientista político e professor da Fundação Getulio Vargas; e, Tiago Cacique Moraes, Mestre em administração pública e governo pela Fundação Getulio Vargas.

3. JACOBY FERNANDES, Jorge Ulisses. A responsabilidade fiscal sob a ótica do controle. In: MACRUZ, João Carlos; JACOBY FERNANDES, Jorge Ulisses; QUINTIERE, Marcelo; RIBEIRO, Renato Jorge Brow (Orgs.). Responsabilidade fiscal. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2002.

4. ABRUCIO, Fernando Luiz; ARANTES, Rogério Bastos; TEIXEIRA, Marco Antonio Carvalho. A imagem dos tribunais de contas subnacionais. Revista do Serviço Público, Brasília, v. 56, n. 1, p. 57-85, 2005.

5. CUNILL GRAU, N. Nuevas formas de gestión pública y representación social. Centro Latinoamericano de Administración para el Desarrollo. Caracas: Nueva Sociedad, 1997.

6. PIERSON, P. Politics in time. History, institutions and social analysis. Princeton University Press, 2004.

Desenvolvimento institucional. Conceito. Celebração de convênio desnecessária é a aprovação por lei

 

 

 

Conceito de “desenvolvimento institucional” definido por Nildo Lima Santos justifica projeto de lei do Município de Pinheiral/Rj. Entretanto, é forçoso, informarmos que, a celebração de Convênio de qualquer ente público com outro ente público ou com instituições privadas de direito civil, independe de autorização do Poder Legislativo.

 

Neste sentido, da desnecessidade de autorização legislativa, existem inúmeras decisões dos tribunais superiores declarando a inconstitucionalidade de dispositivos de Leis Orgânicas Municipais e de Constituições de Estados que estabeleceram essa exigência. A qual a rigor, fere o princípio da independência dos Poderes, além, de ser exorbitante, face ao reconhecimento de que é uma das atribuições e forma do exercício da gestão pública inerente ao exercício do cargo no poder/dever de quem o exerce promover as providências necessárias para o alcance dos objetivos da Administração Pública.

 

A rigor, para que seja promovida a celebração de convênio, basta que se tenha no orçamento as competentes rubricas de despesas que possam ser utilizadas para o objeto conveniado e, claro, desde que seja para objeto que justifique plenamente o pacto convenial.   

 

REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL

ESTADO DO RIO DE JANEIRO

Prefeitura Municipal de Pinheiral

 

MENSAGEM N° 033, DE 19 DE AGOSTO DE 2013.

 

Excelentíssimo Senhor,

Rivalney Desserbelles Pedrosa,

Presidente da Câmara Municipal de Pinheiral,

Rua Benedito Francisco Vicente da Silva, nº. 80,

27.197-000 - Bairro Rolamão – Pinheiral/RJ.

 

Excelentíssimo Senhor Presidente e demais Membros da Câmara

Municipal de Pinheiral,

                     

Ao cumprimentá-lo cordialmente, vimos respeitosamente apresentar Projeto de Lei que visa obter autorização Desta Casa Legislativa para a realização de convênio oneroso com entidade filantrópica ou sem fins lucrativos, sendo certo que a necessidade da autorização legislativa para tais convênios se fulcra do art. 44 inciso XVII da Lei Orgânica Municipal.

 

Insta observar ainda, que o convênio a ser realizado já foi autorizado pelo Conselho Municipal de Saúde, como V.  Exª. pode ver  na  Resolução  nº

014/2013 que a esta se anexa.

 

Como Vossa Excelência pode observar na minuta de convênio que acompanha o projeto de lei, ele tem a intenção de dar aos cidadãos de nossa cidade um melhor tratamento de saúde e não só isso, queremos também orientar a população quanto as doenças, suas causas e formas de tratá-las, criando assim, uma consciência popular quanto ao uso dos serviços médicos públicos.    

     

Na expectativa das providências de Vossa Excelência, aguarda-se a apreciação e aprovação da necessária autorização para a realização do convênio pretendido.

 

Sendo o que se apresenta para o momento, apresentamos nossos protestos de elevada estima e consideração.

 

Prefeitura do Município de Pinheiral, 19 de agosto de 2013; 18º ano da emancipação do Município.

 

PATRICIA RIVELLO GARCIA

VICE PREFEITA

 

 

REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL

ESTADO DO RIO DE JANEIRO

Prefeitura Municipal de Pinheiral

 

PROJETO DE LEI Nº 048/2013

 

Ementa:  Autoriza o Poder Executivo a celebrar Convênio com entidade filantrópica ou sem fins lucrativos, nos moldes do art. 44, XVII Lei Orgânica Municipal e dá outras providências.

 

O PREFEITO MUNICIPAL DE PINHEIRAL FAZ SABER QUE A CÂMARA MUNICIPAL APROVOU E EU SANCIONO A SEGUINTE LEI:

 

               Art.  1º  -  Fica  o  Poder  Executivo  Municipal  autorizado  a  celebrar Convênio oneroso com entidade filantrópica ou sem fins lucrativos com objetivo de promover a melhoria das condições de saúde da população.

 

               Art.  2º  -  O  Convênio  preverá  a  contratação  de  consultas  nas  diversas especialidades constantes da minuta que é parte integrante desta Lei.

 

                 Art.  3º  -  A  título  de  contrapartida  a  figurar  no  convênio,  a  entidade convenente  implantará programas de  controle  de doenças  crônicas que estimulem os pacientes a conhecerem sua patologia e seus riscos bem como incentivar o autocuidado.

 

                Art. 4º As despesas municipais com a execução da presente Lei correrão à conta das dotações próprias do Orçamento vigente, suplementadas se necessário.

 

               Art. 5º - Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação, revogando-se as disposições em contrário.

 

               Prefeitura do Município de Pinheiral -  RJ,  __  de  agosto  de  2013;  18º  ano  da emancipação político-administrativa do Município.

  

 

JOSÉ ARIMATHÉA OLIVEIRA

PREFEITO

  

     

 

REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL

ESTADO DO RIO DE JANEIRO

Prefeitura Municipal de Pinheiral

 

 

 

CONVÊNIO QUE ENTRE SI CELEBRAM O MUNICÍPIO DE PINHEIRAL/RJ, E A, .................................... NA FORMA ABAIXO:

 

O MUNICÍPIO DE PINHEIRAL, pessoa jurídica de direito público, no Estado do Rio de Janeiro, sediado na Rua Justino Ribeiro, nº 228, bairro Centro, Pinheiral/RJ,  inscrito  no  CNPJ/MF  sob  o  n.º  01.612.981/0001-90,  neste  ato legalmente representado por seu Prefeito Municipal, JOSÉ ARIMATHÉA OLIVEIRA, brasileiro,  casado, portador  do CPF  nº  ______ e  do RG  nº  _______ DETRAN/RJ, através  da  SECRETARIA  MUNICIPAL  DE  SAÚDE  -  FUNDO  MUNICIPAL  DE SAÚDE, com sede e  foro na cidade de Pinheiral, situada à Rua Nini Cambraia, n° 150  - Centro  - Pinheiral  - RJ,  inscrita no CNPJ  (MF) sob o n° 01.648.573/0001-99, neste ato  representado pelo Secretário Municipal de Saúde, Dr.  ERIK GONZAGA DUTRA, brasileiro, médico, portador da carteira de Identidade nº  ............... e CPF sob o nº ....................., residente nesta cidade, nomeado pela Portaria n° ....../2013, de 1º de janeiro  de  2013,  doravante  denominado  simplesmente  MUNICÍPIO,  e  a .............................................................................., personalidade  jurídica de direito privado,  inscrita  no  CNPJ/MF  sob  o  nº  .............................,  com endereço na ........................................................, representada neste ato ..............................................................., doravante denominada simplesmente CONVENIADA, ajustam e se comprometem na formatação do presente convênio, conforme processo administrativo nº 5149/2013, dispensada a licitação com base no artigo nº 24 inciso XIII da Lei Federal nº. 8.666, de 21 de junho de 1993 e suas alterações, mediante as cláusulas e condições seguinte: 

 

CLAUSULA PRIMEIRA - DO OBJETO

Constitui objeto do presente, a prestação de serviços, para a população do MUNICÍPIO, a fim de que se promova melhoria das condições de saúde e tratamento médico, nos seguintes procedimentos: 

1)  Consultas Médicas nas seguintes especialidades:

Alergologia, angiologia, cardiologia, clínica médica, dermatologia, endocrinologia, endocrinologia pediátrica, gastroenterologia, geriatria, ginecologia, hebiatria, homeopatia, hematologia, mastologia, nefrologia, neurologia, oftalmologia, otorrinolaringologia, ortopedia, psiquiatria, psiquiatria infanto-juvenil, pediatria, pneumologia, proctologia, reumatologia e urologia.  

2)  Implantação de programas de controle de doenças crônicas que estimulem os pacientes a conhecerem sua patologia e seus riscos bem como incentivar o auto-cuidado.  

 

CLÁUSULA SEGUNDA – DO LOCAL DA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS

Os serviços ora conveniados devem ser prestados pela CONVENENTE em local de fácil acesso à população.

 

CLÁUSULA TERCEIRA - DA LEGALIDADE

O presente Convênio se ampara no art. 44, inciso XVII, da Lei Orgânica Municipal, na Lei 8.080/90 e na Resolução nº 014/2013 do Conselho Municipal de Saúde.

 

CLÁUSULA QUARTA - DO PRAZO DE VIGENCIA

Este convênio terá vigência de 12 (doze) meses, com início em 1º de setembro de 2013 e término em 31 de agosto de 2014. 

Parágrafo Único - A parte que se interessar pela prorrogação deverá comunicar sua intenção a outra por escrito, com antecedência de 30 (trinta) dias do seu término.

 

CLÁUSULA QUINTA - DA RESCISÃO

O presente convênio poderá ser rescindido, a qualquer momento, por quaisquer das partes, sem prejuízo do adimplemento das obrigações até o momento da rescisão, mediante aviso prévio por escrito, com 90 (noventa) dias de antecedência. 

 

§ 1º - A rescisão do presente convênio não causará a suspensão das obrigações pendentes, que deverão ser cumpridas até o término do cronograma aprovado anteriormente. 

 

§ 2º - Não caberá a nenhuma das partes, quando da rescisão, ônus ou indenização pelos serviços realizados, desde que estes tenham sido acordados previamente, de acordo com o previsto neste termo. 

 

CLAUSULA SEXTA - DO VALOR E DO PAGAMENTO

Os serviços objeto do presente convênio, serão remunerados em RS35,00

(Trinta e cinco reais) por cada consulta marcada. 

 

§ 1º - O MUNICIPIO repassará a CONVENIADA o valor mínimo estimado mensal de R$7.000,00 (sete mil reais), referente a 200 (duzentas) consultas/mês sendo utilizadas ou não pelo MUNICIPIO, sendo o valor total mensal limitado a 400 consultas/mês com valor total de R$14.000,00 (catorze mil reais). 

 

§ 2º - A CONVENIADA deverá emitir Recibo até o 5º (quinto) dia útil do mês subseqüente das consultas, compreendendo o período das mesmas, efetivamente prestado, devidamente conferido e atestado pelo Departamento de Controle, Auditoria e Serviços Referenciados, o qual encaminhará para o Departamento Financeiro, para no prazo de até 15 (quinze) dias, após entrega, efetuar o referido pagamento, que será feito através de depósito em conta corrente da CONVENIADA. 

 

CLÁUSULA SÉTIMA – DA CONTRA PARTIDA 

A CONVENIADA oferecerá, a título de contra-partida, às suas expensas, programas de controle de doenças crônicas que estimulem os pacientes a conhecerem sua patologia e seus riscos bem como incentivar o auto cuidado, em edições com periodicidade trimestral.

 

CLÁUSULA OITAVA - DOS RECURSOS ORÇAMENTÁRIOS

As despesas decorrentes do presente termo correrão a contas dos recursos orçamentários do Município, incluindo a transferências decorrentes do Sistema Único de Saúde. 

 

CLÁUSULA NONA - DO FORO

As partes elegem o Foro da Comarca de Pinheiral, renunciado qualquer outro, por mais privilegiado que seja, para dirimir todas as questões que derivar deste convenio. 

 

E, por estarem assim de acordo e para validade do que pelas partes foi pactuado, firmam o presente instrumento em 05 (cinco) vias de igual teor na presença das testemunhas que também o subscrevem. 

 

Pinheiral, 1º de setembro de 2013. 

 

_______________________________

José Arimathéa Oliveira

Prefeito Municipal

 

___________________________________

Erik Gonzaga Dutra

Secretário Municipal de Saúde

 

___________________________

P/CONVENIADA

 

TESTEMUNHAS

1ª __________________________________________________

RG: __________________________________

CPF: _________________________________

 

2ª ___________________________________________________

RG: __________________________________

CPF: _________________________________

 

 

REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL

ESTADO DO RIO DE JANEIRO

Prefeitura Municipal de Pinheiral

 

“Existem desentendimentos entre os técnicos dos inúmeros Tribunais de Contas que analisam as contas dos gestores públicos; principalmente, dos responsáveis pelas contas municipais. Destarte, colocam-se dificuldades onde elas não existem  e, ao invés de primarem pelo cumprimento da Lei - no caso, a Lei de Licitações e Contratos (Lei Federal 8666/93) -, ofendem-na não reconhecendo o seu império na parte que trata da dispensa de licitação na contratação de instituição nacional sem fins  lucrativos,  incumbida  regimental  ou  estatutariamente  do  desenvolvimento institucional,  expressão  que  é  o  tema  a  ser  abordado: “...desenvolvimento institucional”, especificamente, o inciso XIII do artigo 24 da referida Lei.

 

Convém, separadamente, tomarmos os conceitos das palavras que formam a expressão: “desenvolvimento institucional”, para depois nos adentrarmos sobre o conceito em geral de tal expressão e, o que o legislador quis fazer entender na expressão positivada desde 1993, portanto, já há quase dezoito anos e que permanece sem nenhuma alteração na sua redação original.

 

Pegando-se primeiro a palavra isolada: “desenvolvimento”.  Desenvolvimento, hodiernamente, é compreendido como um processo de melhoria, sistemático e dinâmico que implica na implantação de mecanismos que propiciem mudanças que evoluam em crescimento e avanço em determinado contexto.  E, por último a segunda palavra: "institucional", que é uma derivação da palavra instituição. Quer dizer: próprio de uma instituição; uma organização interna de uma empresa.

 

Mais facilmente, agora, poderemos conceituar a real expressão: “desenvolvimento institucional”. Conceito este, sem sombras de dúvidas que é o mesmo pensado pelo legislador ao inseri-lo no inciso XIII do artigo 24 da Lei Federal 8666/93 e, assim compreendido: “Desenvolvimento institucional, no sentido geral, é a oportunidade clara e precisa de transformação – mudança de processos, sub-processos, sistemas, sub-sistemas, comportamentos, arranjos institucionais e gerenciais normativos e não normativos, etc. – que tem a organização de evoluir  de forma dinâmica com mais rapidez, eficiência e eficácia no cumprimento dos seus objetivos e finalidades.” Nildo Lima Santos.

Conceito sobre o que é 'Desenvolvimento Institucional', definido por Nildo Lima Santos - Consultor em Administração Pública e em Desenvolvimento Institucional, titular deste blog, que está reproduzido em trabalho acadêmico da Universidade do Estado de Goiás, durante o III Congresso de Ensino, Pesquisa e Extensão da UEG - Inovação: Inclusão Social e Direitos, de 19 a 21 de outubro de 2016, conforme segue colado nesta página: 

 

 

 

 

 

 

Do conceito de domínio público ao territorial, à autonomia, à conclusão para decidir sobre criação de reservas de áreas de preservação ambiental

 

 

 

 

Nildo Lima Santos. Consultor em Administração Pública e em Desenvolvimento Institucional

Do conceito de “Domínio Público”

          Sobre o conceito de “domínio público” segundo Hely Lopes Meirelles[1], tem dois desdobramentos, um “político”, referente ao domínio iminente e outro “jurídico”, referente ao domínio patrimonial. O referente ao domínio iminente como “o poder político pelo qual o Estado submete à sua vontade todas as coisas de seu território” e, frisa que se trata de exercício da soberania interna e não de um direito de propriedade, de tal sorte que alcança não só os bens pertencentes às entidades públicas, mas também os bens privados. 

          PEREIRA, Ruth Helena Silva Vasconcelos, advogada, especialista em direito empresarial, em resumo de artigo publicado na WEB,[2] sobre domínio público diz: “O domínio público consiste, numa acepção geopolítica, na extensão territorial pertencente ao Estado e de todos os bens que a ele pertencem ou nele se encontram, não havendo distinção em razão de titularidade, podendo ser exercido tanto pela União quanto Estado-Membro, Distrito Federal ou Município, e que estão sob regime jurídico específico. É o poder exercido pelo Estado sobre toda a extensão do território nacional, inclusive sobre as águas territoriais, juntamente aos espaços hídricos de interesse interno, como rios e lagos que se circunscrevem nos limites estatais. Corresponde à jurisdição geral e exclusiva sob a competência da soberania estatal. Assim, sobre todas as coisas insertas no campo de atuação do domínio público, o Estado exerce competências de ordem legislativa, administrativa e jurisdicional, cabendo somente a ele adotar medidas restritivas pelo monopólio do uso da força pública.[3] O significado de competência territorial, ou seja, do direito do Estado exercer jurisdição sobre seu território e sobre todas as pessoas e coisas nele existentes, como explicitado no artigo 3º do Projeto de Declaração dos Direitos e Deveres dos Estados, de 1949, é, de acordo com C. Rousseau, “a competência do Estado em relação aos homens que vivem em seu território, às coisas que nele se encontram e aos fatos que aí ocorrem.”[4]

 

 

          Resta-nos entendermos que do “domínio político” e do “domínio jurídico” existe uma relação de dependência do segundo para o primeiro e que se auto sustentam dando força à autonomia do ente federado. Força esta que os entes federados municipais não entendem ou desconhecem e, portanto, ficam fragilizados aos ataques constantes dos Estados e, vez por outra, da própria União. Quanto ao domínio político, entende-se que este é representado pelas prerrogativas que têm cada ente federativo e que são reconhecidas como o poder que têm os “Poderes (Legislativo e Executivo)” de cada ente público, para legislar e administrar, planejando e regulando as ações da sociedade e do próprio estado através dos seus agentes, que, efetivamente passam a ser reconhecidos como domínio jurídico, na soma da legislação pertinente e integrante de sistema próprio e específico que demanda da Constituição Federal no direito da coisa pública, material e imaterial. Destarte, é o Município senhor das providências para decidir sobre o que está sob o seu domínio político e jurídico e, para tanto, terá que legislar sobre as matérias na forma que foi estabelecida pela Constituição Federal, e, nestes estudos, em especial, em se tratando das competências comuns, sobre matéria ambiental, dentre outras estabelecidas pelo art. 23 da Constituição Federal.  

Da Autonomia do ente federado e a relação territorial sob o seu domínio, e o império e limites para dispor sobre seus bens e seu território

          Há a necessidade de que os entes federados envolvidos no processo que se relacionam às competências estabelecidas pela Constituição Federal (União, Estados-membros, Distrito Federal, Municípios), especialmente, as comuns (art. 23 da CF/88) e as concorrentes (art. 24 da CF/88), rigorosamente nestes estudos as relacionadas e com conexões com as funções relativas ao meio-ambiente, compreendam as suas limitações constitucionais quanto ao que está estabelecido para o sistema federativo nesta referida Carta Magna, no respeito à soberania da União (art. 1º, I) e autonomia de todos os entes federados (art. 18).

          Rigorosamente, hão de ser observadas as disposições constitucionais para que, tais entes, especialmente, os Estados-membros, Distrito Federal e Municípios – de forma muito especial o ente municipal que é castrado pelos demais entes (União e Estados-membros) em sua autonomia! – consigam a necessária harmonia no exercício de suas competências à luz das demandas nas suas obrigações e deveres de providências. Neste sentido, o mestre Diogo de Figueiredo Moreira Neto, em extraordinária didática facilita-nos o entendimento da questão, um tanto complexa, e que merece atenção, especialmente, pela constatação de flagrantes normas editadas pela União e pelos Estados-membros que, efetivamente, subtraem com justificativas incabíveis a autonomia dos Municípios como entes-federados, que, é fortemente constatado em matérias relacionadas ao meio ambiente. Portanto, há de ser compreendido o que diz o mestre Moreira Neto, em excertos transcritos de sua obra “Curso de Direito Administrativo” Capítulo III sobre Sistema Federativo Brasileiro[5]:

 

          “Chegamos, enfim, ao conceito procurado; a soberania é a qualidade de um poder político que caracteriza uma ordem jurídica que não está subordinada a qualquer outra.

          Jellinek, dando destaque jurídico à ideia de soberania, enfatiza precisamente esta autolimitação: “capacidade de um ente de determinar-se a si mesmo sob o ponto de vista jurídico”.

          Pode-se distinguir, na soberania, três qualidades: autodeterminação jurídica plena, autogoverno e auto-administração.

          Na autodeterminação jurídica plena, está a possibilidade de fixar regras de competência de todos os órgãos do Estado soberano. Esta peculiaridade é tão importante na noção de soberania que levou Labland a defini-la como a competência para ditar a competência (“Kompetenz von Kompetenz”).

          No autogoverno, está a possibilidade de um ente reger-se pelas normas que instituir, obedecendo à normatividade primária a que está adstrito.

          Na auto-administração, está a gestão de pessoas, bens e serviços com vistas ao atendimento de interesses, mas sob condições heteronomamente definidas; isto é: as normas para a execução dessas atividades administrativas são definidas por um ente supra-ordinado.

          Se estão presentes os três elementos, temos soberania; se só os dois últimos, temos autonomia; se apenas o último, autarquia.”   

          Para que não restem dúvidas quanto ao que demonstrou o mestre MOREIRA NETO, basta-nos observarmos ao que ele diz nos seguintes excertos de sua obra e que se relaciona ao mesmo Capítulo e temas – autonomia e federação[6]:

          “A federação brasileira acrescenta a esse esquema tradicional uma peculiaridade: a introdução do Município, como entidade federada, gozando de autonomia (art. 18. Caput, da Constituição Federal). A este terceiro grau de personalização jurídico-política, reserva-lhe, a Carta de 1988, um aspecto de competências enumeradas (arts. 23 e 30, II a IX) e não enumeradas; essas, compreendidas numa fórmula ampla – o atendimento ao interesse local (art. 30, I) – que a tradição constitucional brasileira tem entendido como o peculiar e predominante interesse local.

          A peculiaridade do Município está no autogoverno, que lhe confere autonomia em relação ao Estado-membro, gozando de autodeterminação jurídica relativa, face às duas outras órbitas federativas, podendo, inclusive, votar sua própria lei orgânica, a Carta Municipal, consoante o art. 29, caput da Constituição Federal.

          São, assim, três ordens jurídicas autônomas em suas respectivas esferas de competência, delimitadas pela Constituição Federal (art. 18, caput).

          Integra ainda a organização federativa o Distrito Federal, sede da Capital da República, que se situa constitucionalmente como um Estado anômalo, também autônomo, com personalidade jurídico-política e competência própria (arts. 23 e 32 § 1º).”

 

          Indícios de que, respectivamente, a Lei nº 9.985 de 18 de julho de 2000, e Lei Complementar nº 140, de 8 de dezembro de 2011, editadas pela União, em consonância com a Constituição Federal, mandam observar a autonomia dos entes federados, uns dos outros, em relevância, nestes estudos o Município, que em relação ao domínio público de cada ente federado, encontramos nos seguintes dispositivos:

Na LEI Nº 9.985 de 18 de julho de 2000

          “Art. 3º O Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza – SNUC é constituído pelo conjunto das unidades de conservação federais, estaduais e municipais, de acordo com o disposto nesta Lei.

          ............................

          Art. 5º O SNUC será regido por diretrizes que:

          I – (...);

       III – assegurem a participação efetiva das populações locais na criação, implantação e gestão das unidades de conservação.

          ..............................

 

          Art. 6º O SNUC será gerido pelos seguintes órgãos, com as respectivas atribuições:

          I – (...);

       III – órgãos executores: o Instituto Chico Mendes e o Ibama, em caráter supletivo, os órgãos estaduais e municipais, com a função de implementar o SNUC, subsidiar as propostas de criação e administrar as unidades de conservação federais, estaduais e municipais, nas respectivas esferas de atuação. (Redação dada pela Lei nº 11.516 de 2007)

 

          Parágrafo único.  Podem integrar o SNUC, excepcionalmente e a critério do Conama, unidades de conservação estaduais e municipais que, concebidas para atender a peculiaridades regionais ou locais, possuam objetivos de manejo que não possam ser satisfatoriamente atendidos por nenhuma categoria prevista nesta Lei cujas características permitam, em relação a estas, uma clara distinção.

          .........................

 

          Art. 11. O Parque Nacional tem como objetivo básico a preservação de ecossistemas naturais de grande relevância ecológica e beleza cênica, possibilitando a realização de pesquisas científicas e o desenvolvimento de atividades de educação e interpretação ambiental, de recreação em contato com a natureza e de turismo ecológico.

          .........................

 

          § 4º As unidades dessa categoria, quando criados pelo Estado ou Município, serão denominadas, respectivamente, Parque Estadual e Parque Natural Municipal.

          ........................

 

     Art. 17. A Floresta Nacional é uma área com cobertura florestal de espécies predominantemente nativas e tem como objetivo básico o uso múltiplo sustentável dos recursos florestais e a pesquisa científica, com ênfase em métodos para exploração sustentável de florestas nativas.

          ........................

 

        § 6º A unidade desta categoria, quando criada pelo Estado ou Município, será denominada, respectivamente, Floresta Estadual e Floresta Municipal.  

          .........................

 

             Art. 22. As unidades de conservação são criadas por ato do Poder Público.

             § 1º (...).

             .........................

 

            § 3º No processo de consulta de que trata o § 2º, o Poder Público é obrigado a fornecer informações adequadas e inteligíveis à população local e a outras partes interessadas.

             ..........................

 

           Art. 22-A. O Poder Público poderá, ressalvadas as atividades agropecuárias e outras atividades econômicas em andamento e obras públicas licenciadas, na forma da lei, decretar limitações administrativas provisórias ao exercício de atividades e empreendimentos efetiva ou potencialmente causadores de degradação ambiental, para a realização de estudos com vistas na criação de Unidade de Conservação, quando o critério do órgão ambiental competente, houver risco de dano grave aos recursos naturais ali existentes.

             ............................

 

           Art. 42. As populações tradicionais residentes em unidades de conservação nas quais sua permanência não seja permitida serão indenizadas ou compensadas pelas benfeitorias existentes devidamente realocadas pelo Poder Público, em local e condições acordados entre as partes.

 

          § 1º O Poder Público, por meio do órgão competente, priorizará o reassentamento das populações tradicionais a serem realocadas.

              ...........................

 

           Art. 43. O Poder público fará levantamento nacional das terras devolutas, com o objetivo de definir áreas destinadas à conservação da natureza, no prazo de cinco anos após a publicação desta Lei.

             ............................”

 

 Na Lei Complementar Nº 140, de 8 de dezembro de 2011

 

          “Art. 1º Esta Lei Complementar fixa normas, nos termos dos incisos III, VI e VII do caput e do parágrafo único do art. 23 da Constituição Federal, para a cooperação entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios nas ações administrativas decorrentes do exercício da competência comum relativas à proteção das paisagens naturais notáveis, à proteção do meio ambiente, ao combate à poluição em qualquer de suas formas e à preservação das florestas, da fauna e da flora.

             .......................................

 

         Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, no exercício da competência comum a que se refere esta Lei Complementar:

          I – proteger, defender e conservar o meio ambiente ecologicamente equilibrado, promovendo gestão descentralizada, democrática e eficiente;

          II – garantir o equilíbrio do desenvolvimento socioeconômico com a proteção do meio ambiente, observando a dignidade da pessoa humana, a erradicação da pobreza e a redução das desigualdades sociais e regionais;

              III – (...);

              .......................................

 

          Art. 5º O ente federativo poderá delegar, mediante convênio, a execução de ações administrativas e ale atribuídas nesta Lei Complementar, desde que o ente destinatário da delegação disponha de órgão ambiental capacitado a executar as ações administrativas a serem delegadas e de conselho de meio ambiente.

 

          Parágrafo único. Considera-se órgão ambiental capacitado, para efeitos do disposto no caput, aquele que possui técnicos próprios ou em consórcio, devidamente habilitados e em número compatível com a demanda das ações administrativas a serem delegadas.

    

          Os gestores públicos dos municipais alcançados pela decisão do Estado de Pernambuco de criar a “Reserva de Vida Silvestre Tatu-bola”, mediante um malfadado Decreto, desconhecem as competências inerentes aos entes que são gestores e, portanto, absurdos do tipo são inúmeros, onde a autonomia dos entes federados, Municípios, são inúmeras nas questões ambientais, dentre outras, considerando que a tais entes competem as obrigações de legislarem sobre assuntos de interesse local (art. 30, I, da CF/88), isoladamente ou, em comum com a União e os Estados, sobre a proteção ao meio ambiente e combate à poluição em qualquer de suas formas; preservar as florestas, a fauna e a flora; fomentar a produção agropecuária e organizar o abastecimento alimentar; promover programas de construção de moradias e a melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico; combater as causas da pobreza e os fatores da marginalização, promovendo a integração social e dos setores desfavorecidos; e, dentre outros, registrar, acompanhar e fiscalizar as concessões de direitos de pesquisa e exploração de recursos hídricos e minerais em seus territórios (art. 23, VI, VII, VIII, IX, X e XI, da CF/88).

 

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[1] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro; Malheiros – 17ª ed. São Paulo: 1991.

[2] PEREIRA, Ruth Helena Silva Vasconcelos. Advogada – Especialista em direito empresarial – Artigo “O Exercício do domínio público sobre a propriedade privada” - Publicado na WEB – Site: www.conteúdojurídico.com.br, acessado em 19/03/2019. 

[3] REZEK, J. F. – Direito Internacional Público. 9ª ed. São Paulo – Saraiva, 2002, p. 253/154.

[4] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro; Malheiros – 17ª ed. São Paulo: 1991 - p. 426.

[5] MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo – Curso de Direito Administrativo. 9ª ed. revista, aumentada e atualizada pela Constituição de 1988. Rio de Janeiro. Forense, 1990 – p. 31. 

[6] MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo – Curso de Direito Administrativo. 9ª ed. revista, aumentada e atualizada pela Constituição de 1988. Rio de Janeiro. Forense, 1990 – p. 32.

 

CAPÍTULO II

PARECERES

 

PARTE DOIS

JURÍDICO POLÍTICO

 

CAPÍTULO I

TEXTOS

Quorum de votação no processo legislativo. Parecer

 

QUORUM E RESULTADO DE VOTAÇÃO. CASO DE AIQUARA – BA. PARECER

I – Estudos Preliminares e Posições Doutrinárias.

II – Legislação de Aiquara (Lei Orgânica e Regimento Interno da Câmara).

III – Ocorrências em Aiquara no Processo Legislativo e Irregularidades.

IV – Hipóteses de resultados de votações em Aiquara.

V – Possibilidade de Mandato de Segurança contra o Presidente da Câmara.

VI – Sugestões.

 

 

I – ESTUDOS PRELIMINARES E POSIÇÕES DOUTRINARIAS.

 

1. Filosoficamente o Estado Brasileiro se assenta nos princípios fundamentais da democracia representativa, na forma estabelecida pelo Artigo 1º e § Único da Constituição Federal, a seguir transcritos:

 

“Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos;

 

I – omissis

 

II - ....................................................................................

 

V – omissis

 

Parágrafo Único. Todo o poder emana do povo, que o exerce pó meio de representantes eleitos ou diretamente, no termos desta Constituição”.

 

2. Democracia representativa é a forma de governo em que o povo não toma, ele mesmo, as decisões que lhe dizem respeito; mas elege seus próprios representantes, que devem por ele decidir.

 

3. No pensamento político grego, a democracia como forma de governo é definida como governo dos muitos, dos mais, da maioria. Em suma, como governo do povo, contraposição ao governo de uns poucos. O querer da maioria é sempre respeitado.

 

4. A Constituição de 1988 manteve o modelo de democracia representativa que recebeu do passado, sempre enfatizando o poder da maioria no processo político e de feitura das normas jurídicas. A exemplo o Artigo 47 da C.F. atual, que assim dispõe:

 

“Art. 47. Salvo disposições constitucionais em contrário, as deliberações de cada Casa e de suas Comissões serão tomadas por maioria dos votos, presentes a maioria absoluta de seus membros”.

 

5. A atividade legislativa municipal submete-se aos princípios da Constituição Federal, assim como, deve obediência à  Lei Orgânica Municipal, esta última adequada a Carta Magna, à qual cabe o importante papel de definir as matérias de competência legislativa da Câmara. “As leis locais contrárias à Lei Orgânica serão ilegítimas e inválidas, desde que assim seja declarada pelo Judiciário, por via indireta, não estando prevista na Constituição Federal a possibilidade de ação direta de ilegitimidade da lei local em face da Lei Orgânica do Município”. (3)

 

6. Se a Constituição Federal estabelece como princípio a democracia representativa e com esta torna a prevalência do desejo da maioria representada sobre a minoria, também representada, é óbvio que o Município deve obediência a esta regra jurídica nas suas decisões políticas e feitura das suas Leis.

 

7. Sobre o papel fundamental exercido pelos Municípios, como vetores para interpretação das demais normas, escreveu o insigne Celso Antonio Bandeira de Melo, in Elementos de Direito Administrativo, p. 230: “Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou de inconstitucionalidade conforme o escalão do princípio atingido, por que representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremovível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra. Isto porque ofendê-lo, abatem-se as vigas que o sustêm e alui-se toda estrutura neles reforçada”.

 

8. Destarte, em situação que comportem mais de uma inteligência – e elas são muito freqüentes em Direito – há de prevalecer a interpretação que compatibiliza o dispositivo com o princípio constitucional. Seria reduzir o princípio à mais desprezível das normas, se diante de um conflito entre dois preceitos, se entre dois caminhos jurídicos, ambos em tese trilháveis, o intérprete fosse escolher exatamente aquele que postergasse o princípio.

 

9. A Constituição Federal que é a Lei Maior, isto é, a norma de todas as normas que definem o arcabouço jurídico do estado, para que seja emendada (Art. 60,§ 2°) requer a sua aprovação por no mínimo, a votação de três quintos (3/5) dos membros do Congresso Nacional. Já a Lei Orgânica, sua aprovação exige, no mínimo dois terços (2/3) dos membros da Câmara (Art. 29 da C.F.).

 

10. Chamamos a atenção para o fato de que, tanto para a Constituição Federal, quanto para as Leis Orgânicas Municipais, a exigência é de que estas sejam votadas, respectivamente, por três quintos (3/5) do Congresso Nacional e por dois terços (2/3) dos membros da Câmara. Destarte, têm-se a certeza de que os votos dividem-se em quatro espécies - não sendo incluídas as abstenções, pois abstenções não são votos -, que são: votos a favor; votos contra; votos brancos e votos nulos. Estes dois últimos só computados no tipo de votação secreta e por escrito. Portanto, facilmente chegaremos à conclusão de que atendidos estes requisitos a matéria será aprovada se obtiverem o quorum mínimo exigido ou votação igual ou superior a ele, desde que a maioria dos votos computando-se apenas os votos válidos (votos a favor; votos contra e votos em branco) sejam a maioria a favor da matéria apresentada. Está aí respeitado o princípio da democracia representativa onde a maioria sempre decide e, está respeitado o Artigo 47 da Constituição Federal.

 

11. Este mesmo entendimento encontramos no Parecer do ilustre Assessor Legislativo das Câmaras do Oeste do Paraná, Edílio Ferreira, o qual foi publicado no Boletim de Direito Municipal, novembro/94, NDJ, São Paulo, pgs, 613 a 622, cuja parte do texto transcrevemos:

 

“(...)

A Lei Orgânica deve estabelecer o mínimo de turnos de votação e o interstício entre eles. O mais comum é a determinação de que os projetos tramitem em dois turnos, interstício mínimo de vinte e quatro horas, considerando-se aprovados se obtiverem, em ambos, o quórum exigido ou votação superior a ele”. Grifo nosso.

 

12. Na exegese da Constituição Federal e das múltiplas Leis Orgânicas por este País, não raramente encontramos confusões nas interpretações de tais diplomas legais. Expressões dos tipos: “... aprovadas por dois terços (²/³) dos membros da Câmara Municipal, (...) “. “... aprovada se obtiver dois terços (²/³) dos votos dos membros da Câmara (...)”, não deverão ser confundidas com as expressões do tipo: “... aprovada se obtiver dois terços (²/³) de votos dos membros da Câmara Municipal favoráveis à proposta (...)” e “... aprovada se obtiver dois (²/³) dos votos da Câmara favoráveis  à proposta (...)”.

 

13. Estas interpretações erradas permitiram o surgimento de Leis Orgânicas totalmente equivocadas com relação a esta matéria em discussão, onde se confunde votação com aprovação e votação com resultado de votação.

 

14. Quando determinado dispositivo de determinada norma traz a exemplo: “... aprovada por dois terços (²/³) dos membros da Câmara Municipal (...)” esta apenas se referindo ao quorum exigido para a sua apreciação. Ou quando traz a expressão: “... aprovada se obtiver dois terços (²/³) dos votos dos membros da Câmara (...), esta apenas se referindo ao número de votantes necessários para apreciação da matéria, computando-se os votos a favor, os votos contra, os votos em branco e os votos nulos. Ou quando traz as expressões: “... aprovada em maioria absoluta”.; ou “... aprovada pela maioria”; ou “... votada pela maioria absoluta”, estão simplesmente se referindo ao quorum necessário para a votação, sendo aprovada a proposta que obtiver a maioria dos votos favoráveis à matéria apresentada, contra os votos não favoráveis e os brancos, nulos e as abstenções. O princípio é de que, sempre, a maioria vence e, a maioria é a que mostrou interesse na aprovação da matéria e não se omitiu. Seja a favor ou contra.

 

15. Para entendermos a questão é necessária nos abeberarmos dos ensinamentos dos ilustres mestres do Direito Administrativo, dentre eles Mayr Godoy, que em sua obra (A Câmara Municipal, manual do Vereador; 2ª Ed. São Paulo: Universitário de Direito, p. 68), assim a origem da palavra quorum “remonta às assembléias da antiga Roma, nas quais havia, como formalismo, a relação de pessoas presentes para dar validade à reunião. O parlamentar britânico passou a usar, a partir do século XVII, somente a palavra quorum, sempre para significar o número de representantes necessários para a abertura e deliberações parlamentares, como está generalizado em todo mundo”. Destarte, quorum é a presença mínima de Vereadores para início da sessão (sua abertura) e para a deliberação válida e eficaz. José Nilo de Castro, in Direito Municipal Positivo, 2ª Edição, revista ampliada, ed. Del Rey. Belo Horizonte, 1991, pg. 101, assim também nos ensina:

 

“(...)

Não há regra rígida de número (quorum) de Vereadores para iniciar a sessão. Varia de acordo coma s Leis Orgânicas dos Municípios, por exemplo, um terço (¹/³) para início da sessão.

 

Todavia, para deliberação impõe-se a observância de regra rígida, cuja fonte se busca na sua Carta Federal, em seu artigo 47.

 

Assim, salvo disposição em contrário as deliberações da Câmara Municipal, como as de suas Comissões, serão tomadas por maioria dos votos, presentes a maioria absoluta dos Vereadores.

 

Possuindo a Câmara Municipal nove (9) Vereadores, para deliberar validamente, devem estar presentes cinco Vereadores, a maioria absoluta, o quorum de votação, dos quais três, constituindo a maioria simples decidem.

 

Explicita-se mais. A maioria absoluta é de cinco Vereadores, o quorum de votação.

 

Lembra Mayr Godoy (op. Cit., p. 69 70) o seguinte: “Como o Presidente, em caso de maioria simples, só vota se ocorrer empate, dos cincos presentes no exemplo suscitado, votam 3 – a maioria poderá ser obtida com 2 votos ou até mesmo com um só voto, se os outros dois se abstiverem de votar. O que a Constituição exige é que a decisão seja tomada pela maioria de votos, dentre os presentes. A abstenção não é contada como voto, apenas para integrar o quorum, daí por um só voto a favor, nenhum contra e várias abstenções podem decidir pela aprovação ou rejeição de determinada matéria”.

 

16. O conceito da maioria – encontramos em obras de vários autores, a exemplo de:

 

16.1. José Nilo de Castro, in Direito Municipal Positivo:

 

“(...)

Como já assinalado, têm-se vários tipos de maioria, a saber: a absoluta, a relativa (simples ou ocasional) e a qualificada de dois terços.

 

A maioria absoluta é a que compreende mais da metade de todos os Vereadores da Câmara, contando-se os presentes e os ausentes à sessão, para alcança-la. Não significa metade mais um, se trata de totais ímpares. Assim, a maioria absoluta, que se alcança de números é representantes pelo número inteiro imediatamente superior à metade (15 Vereadores – metade 7,5, unidade imediata superior a 8 Vereadores). A unidade é o Vereador, não a fração.

 

Maioria simples – é a que compreende mais da metade dos votantes presentes à sessão, ou a que representa maior resultado da votação, dentre os que participam dos sufrágios, quando há dispersão de votos por vários candidatos (Hely Lopes Meirelles, Direito Municipal Brasileiro. Op. Cit., pg. 478)

 

A maioria qualificada  - é a que atinge ou ultrapassa o limite aritmético ou a proporção (sempre superior à maioria absoluta) estabelece em relação ao total dos membros da Câmara Municipal. Diz Hely Lopes Meirelles (op., p. 478) “A mais comum é de dois Terços. Se o número dos vereadores for divisível por três, a maioria qualificada de dois terços será resultado aritmético dessa divisão; se não, o quorum de dois terços será obtido pelo resultado aritmético da operação acrescido da fração necessária à formação do número inteiro imediatamente superior aos dois terços. Ex.: 19 Vereadores - ²/³ = 13, visto que os dois terços aritméticos são 12,666 (13).

 

16.2. José Rubens Costa, in Manual do Prefeito e do Vereador, ed. Del Rey, Belo Horizonte, 2001, pgs. 38 e 39:

 

(...)

A expressão “quorum” significa o número mínimo de pessoas presentes em órgãos colegiados, para a validade da sessão e deliberações. Nas regras do processo legislativo (= de formação das normas jurídicas), definido na Constituição Federal, encontram-se preceitos sobre quorum no Congresso Nacional, modelo imposto às Câmaras Municipais. Classifica-se da vontade da maioria legislativa em maioria simples, absoluta e qualificada.

 

(...)

Salvo maior exigência, disposição diversa da Constituição Municipal ou da Constituição Federal, as deliberações da Câmara serão tomadas por maioria simples, desde que esteja presente, no mínimo, a maioria absoluta de seus membros (art. 47, C.F). Maioria absoluta significa o número inteiro superior à metade do número de Vereadores presentes. Observar que a sessão pode ser iniciada com outro quorum, previsto na Constituição do Município dos membros da Câmara, segue-se não lícito deliberar (= votar) quaisquer matérias, prestando-se a sessão, até completar o quorum para deliberar, às tarefas de expediente (= serviço administrativo, burocrático). Na deliberação da Constituição Municipal e respectivas emendas é exigido o quorum de dois terços dos membros da Câmara (= qualificado), em duas votações em sessões distintas com intervalo mínimo de dez dias (art. 29, C.F.). O julgamento administrativo do Prefeito, Secretário e Vereadores também dependem de quorum Quantificado, dois terços (art. 86, C.F.), e ainda o quorum de dois terços para deliberação contrária às conclusões do parecer prévio do Tribunal de Contas sobre a prestação de contas do governo municipal (art. 32, § 2º, C.F.). A rejeição legislativa do veto exige maioria absoluta dos membros da Câmara, “em escrutínio secreto” (art. 66, § 4º). As normas classificadas pela Lei Orgânica como “leis complementares municipais” submetem-se ao quorum da maioria absoluta (art. 69, C.F.)”. Grifo nosso.

 

16.3. Instituto Brasileiro de Administração Pública Municipal, Rio de Janeiro. Manual do Prefeito, 9ª ed. Ver e atual. 1992, págs. 81 e 82:

 

“Não Câmara Municipal ocorre a exigência de quorum, o que vale dizer que existe um número mínimo de Vereadores que deve estar presente para que o funcionamento ou a votação do Legislativo seja válida.

(...)

Salvo disposição da Constituição do Brasil em contrário, as deliberações da Câmara serão formadas por maioria de votos, presentes a maioria de seus membros (art. 47).

 

Quorum, como vemos, tem o sentimento de presença mínima de Vereadores necessária para o funcionamento ou a deliberação da Câmara.

 

Maioria simples – é representada pelo maior número de votos dos Vereadores presentes. Por isso, diz-se também ser esta uma forma de maioria ocasional ou relativa, porque é extraída do número de Vereadores presentes; portanto, não é reunião, a maioria simples será de quatro. Se foram nove, a maioria simples será cinco, Assim, a maioria simples varia de acordo com o número de Vereadores presentes na reunião”. (abrimos parênteses para comentar esta posição do IBAM que não contraria posições de José Nilo de Castro, José Rubens Costa e Hely Lopes Meirelles com relação ao resultado da eleição que não está vinculado ao quorum definido com “maioria simples”, podendo, até mesmo, um voto decidir sobre a aprovação da matéria).

 

“Maioria absoluta – corresponde ao número inteiro imediatamente superior a metade do número de Vereadores que compõem a Câmara. Muitas vezes é dada como sendo “a metade mais um”. Essa afirmação seria válida se o número de Vereadores da Câmara fosse par. Sendo definição é a mais correta. A maioria absoluta está, portanto, ligada a composição da Câmara, mais do que à presença na reunião. Se uma Câmara possui 11 Vereadores, sua maioria absoluta será invariavelmente seis, que apenas seis Vereadores tenham comparecido à reunião ou todos os 11. É fixa.

 

Maioria de ²/³ - outra forma de maioria, também fixada com relação ao número de Vereadores que compõem a Câmara; significa a opinião de quase a totalidade dos Vereadores da Câmara, perto da unanimidade”. (Abrimos parênteses mais uma vez para expor a conclusão criada pelo próprio IBAM, neste  ponto, por falta da clareza necessária para o entendimento da questão, vez que, a maioria qualificada de ²/³ refere-se ao quorum para as deliberações sobre determinadas matérias e sobre a necessidade das matérias a serem apreciadas, isto é, em ser submetida a votação, portanto, não implica em resultado de votação de matéria, mas sim, na participação no processo de votação cujo resultado será declarada vencedora a opinião que obtiver a maioria dos votos dos votantes, seja por qualquer diferença. Então, o IBAM foi infeliz ao acrescentar no texto a expressão: “...; significa a opinião de quase a totalidade de Vereadores da Câmara, perto da unanimidade”).

 

16.4. José Renato Uchoa, in ABC do Direito Municipal, ed. Farense, Rio de Janeiro, 1984, pgs. 19 e 20:

 

“(...)

 

Ressalvadas as hipóteses decorrentes da Constituição do Brasil e da legislação pertinente à cassação de mandato de Prefeito e Vereadores, as deliberações da Câmara serão tomadas por maioria de votos, presentes a maioria de seus membros.

 

“(...)

 

Salvo nas hipóteses a que se referimos, as deliberações da Câmara serão tomadas por maioria de votos (simples), presente a maioria dos seus membros (absoluta). Numa Câmara com total de onze Vereadores, será preciso a presença de um mínimo de seis Vereadores, para que ela possa deliberar. E, neste caso, quatro Vereadores poderão decidir, por maioria de votos dos presentes”.

 

 

II – LEGISLAÇÃO DE AIQUARA (LEI ORGÃNICA E REGIMENTO INTERNO DA CÂMARA)

 

II. 1. Lei Orgânica

 

1. No Capítulo III da Lei Orgânica do Município de Aiquara, sobre o funcionamento da Câmara, encontraremos a seguinte disposição que coaduna o princípio constitucional e da forma de democracia representativa:

 

“Art. 40 omissis

 

(...)

 

§ 6º As deliberações da Câmara serão tomadas por maioria, de votos, presentes a maioria absoluta de seus membros, salvo disposições em contrário previstos nesta Lei”.

 

2. Neste mesmo artigo 40 encontramos os §§ 7º e 8º que são totalmente contraditório com o artigo 48 e seu Parágrafo Único e Incisos, todos da Lei Orgânica de Aiquara. Vejamos então tais dispositivos:

 

“Art. 40. omissis

(...)

§ 7º Dependerão de votos favorável da maioria absoluta dos membros da Câmara a aprovação a alterações das seguintes matérias:

 

a) Regimento Interno da Câmara;

b) Código tributário do Município;

c) Código de Obras ou Edificações;

d) Estatuto dos Servidores Públicos;

e) Criação de Cargos e aumento de vencimentos;

f) Recebimento de denúncia contra o Prefeito, Vice-Prefeito ou Vereadores;

g) Apresentação de proposta de emenda à Constituição do Estado;

h) Fixação de vencimentos do Prefeito, Vice-Prefeito e Vereadores;

 

§ 8º Dependerão do voto favorável de dois terços dos  membros da Câmara:

 

a) à aprovação e alteração do plano Diretor Urbano e da política de desenvolvimento urbano;

b) concessão de serviços e direitos;

c) alienação e aquisição de bens imóveis;

d) destituição de componentes da mesa;

e) decisão contrária ao parecer prévio do tribunal de Contas sobre as contas do Prefeito e da Câmara;

f) emenda à Lei Orgânica.

 

Art. 48. As leis complementares somente serão aprovadas se obtiverem maioria absoluta dos votos os membros da Câmara Municipal, observados os demais termos de votação das Leis ordinárias.

 

Parágrafo Único. Serão leis complementares as dentro outras previstas nesta Lei Orgânica:

 

I – Código Tributário do Município;

II – Código de Obras;

III – Código de Posturas;

IV – Lei institucional do regime jurídico dos servidores municipais;

V – Lei Orgânica instituidora da Guarda Municipal;

VI – lei de criação de cargos, funções e empregos públicos;

VII – lei que institui o Plano Diretor do Município.

 

3. A análise a tais dispositivos nos leva a comentar o seguinte: - O § 7º do artigo 40 da LOM diz que algumas matérias nele listadas e também listadas no artigo 48 dependerão do voto favorável da maioria absoluta da Câmara. Já no artigo 48, define que tais matérias, somente poderão ser tratadas através de leis complementares que as definirão e, que estas somente serão aprovadas se obtiverem maioria absoluta dos votos dos membros da Câmara Municipal. Este último dispositivo (art. 48) nos faz repetir o seguinte: “todo projeto de lei recebe votação e, as votações são compostas de votos válidos e votos não válidos. Os válidos são computados os “a favor”, os “contra” e os “em brancos”. Já os votos “não válidos”, são aqueles que foram “nulos”. Não computa-se as abstenções. Portanto, o artigo 48 está apropriado à regra constitucional, apesar de ensejar interpretação outra, o que nos demonstra que o § 7º do artigo 40 é totalmente contraditória com o texto constitucional e com o artigo 48”.

 

4. Ainda, na LOM de Aiquara, encontramos referências à exigência de maioria absoluta nos incisos III, V, VI e VIII do artigo 99. Tratam tais dispositivos, respectivamente, da autorização para realização de operações de crédito; para abertura de crédito suplementar ou crédito especial; para a transposição e remanejamento ou a transferência de recursos de uma categoria de programação para outra; e, para déficit de empresas, fundações ou fundos do Município. Se o artigo 48 da LOM definiu que as leis complementares é que seriam aprovadas por maioria absoluta; e, listou as matérias, então não há dúvidas de que as matérias listadas nos incisos do artigo 99 tratam de matérias objetos de leis ordinárias e que não merecem o quorum do tipo de “maioria absoluta”. Por estes dispositivos exemplificamos as confusões que existem por aí afora e, temos a quase certeza de que o legislador municipal ao inserir tais dispositivos – copiados de modelos de outros municípios – quis se referir a quorum e não a resultado de votação.  

 

II.2. Regimento Interno da Câmara

 

5. O Regimento Interno da Câmara Municipal de Aiquara, foi mais exato na conceituação de quorum. A exemplo o § 3º alíneas “a”, “b”, e “c” do artigo 41 tal instrumento a seguir transcritos:

 

“(...)

Art. 41. O Plenário é órgão deliberativo da Câmara, e se constitui do conjunto de Vereadores em exercício, em local, forma e quorum legal para deliberar.

 

§ 1º omissis

...........................................................................

 

§ 3º Quorum é o número legal de Vereadores exigidos para realização da sessão e votação das proposições que serão submetidas ao Plenário, da seguinte forma:

 

a) maioria simples, que é o quorum ordinário para votação, formado pela metade mais um dos Vereadores presentes;

b) maioria absoluta, que é o quorum especial, constituído por mais da metade do número total dos Vereadores que forma a Câmara;

c) maioria qualificada, que é o quorum específico, constituído pela votação de dois terços (²/³) dos membros da Câmara, considerando-se os Vereadores presentes ou ausentes a sessão”.

  

6. O artigo 123 do Regimento Interno da Câmara contraria o disposto no § 6º do Artigo 40 da LOM ao dispor que:

 

“Art. 123 As sessões serão públicas, salvo deliberação em contrário tomada por, no mínimo, 123 ²/³ (dois terços) dos membros da Câmara quando ocorrência de motivo relevante ou nos casos previstos neste regimento”.

 

7. O dispositivo antes mencionado (artigo 123) contraria o § 6º do artigo 40 da LOM em razão deste último dispor que as deliberações da Câmara são tomadas por maioria absoluta e não por ²/³ (dois terços). Contraria também, tal dispositivo, o artigo 42 deste mesmo regimento que diz:

 

“Art. 42. Sempre que não houver deliberação expressa, as mesmas serão por maioria absoluta dos membros da Câmara”.

 

8. Ainda, no Regimento Interno da Câmara Municipal, na Seção das Sessões Ordinárias, encontramos os seguintes entendimentos sobre quorum e sobre maioria absoluta, nos §§ 2º e 4º do artigo 139, aseguir transcritos:

 

“Art. 139. omissis

.....................................................................

§ 2º Instalada a sessão, mas não constatada a presença da maioria absoluta dos Vereadores, não poderá haver qualquer deliberação na fase do expediente, passando-se imediatamente, a fase destinada ao uso da Tribuna.

.....................................................................

§ 4º Persistindo a falta da maioria absoluta dos Vereadores na fase da Ordem do Dia e observado o prazo de quinze minutos o Presidente declarará encerada a sessão, lavrando-se a ata do ocorrido, que independerá de aprovação”.

 

9. O artigo 158 do Regimento Interno, apesar de uma grande salada da Lei    Orgânica e de tal Regimento – um verdadeiro samba de crioulo doido -, clareia o entendimento do que vem a ser quorum e resultado de votação. Tal dispositivo nos leva a afirmar que “maioria absoluta” se refere tão somente ao quorum necessário para a votação e não se trata do resultado da votação, apesar de haver uma forte relação entre ambos. Eis, a íntegra a tal dispositivo:

 

“(...)

Art. 158. As sessões extraordinárias só começarão com a presença da maioria absoluta dos integrantes da Câmara e, para votação será exigida o quorum firxado para a matéria em discussão”. Grifo nosso.

 

10. Ora têm-se várias espécies de matérias para que sejam apreciadas em sessões extraordinárias! Então, mais vez está patente, no Regimento Interno da Câmara que as maiorias estabelecidas neste e na Lei Orgânica não se referem a resultados de eleição, ressalvado nos casos em que os dispositivos legais foram taxativos e não contraditória e, que feriram o princípio da democracia representativa. Quem não está presente à sessão não tem o interesse sobre a matéria em discussão ou não deseja ou não quer representar ninguém. Quem escolhe o ausente em determinada matéria em discussão, em teses, não que ser representado na discussão da matéria e, a liberdade de escolha é um direito estabelecido como princípio constitucional (Art. 5º, II, IV).

 

11. No artigo 170 do Regimento Interno da Câmara está claro que o quorum qualificado de ²/³ (dois terços) se refere apenas aos Vereadores necessários para a apreciação e votação das propostas de emendas à Lei Orgânica. Isto é, necessário as presenças físicas na sala da assembléia para deliberação e votação, cuja aprovação poderá se dar com a maioria simples de votos dos presentes, contanto que todos os presentes votem. Para melhor entendimento, transcrevemos o texto de tal dispositivo na íntegra:

 

“Art. 170. A proposta da emenda a Lei Orgânica será submetida a dois turnos de votação, com interstício mínima de 10 (dez) dias e será aprovada pelo quorum de ²/³ (dois terços) dos membros da Câmara”. Grifo nosso.

 

12. Se a intenção do legislador foi obter a unanimidade de votos favoráveis a matéria que emenda a Lei Orgânica, pelo número de membros votantes calculado pelo número total de membros da Câmara, ele foi totalmente infeliz quando redigiu tal dispositivo. Entretanto, foi feliz por, intencionalmente, ou não, preservar intactos os princípios constitucionais e da democracia representativa.

 

13. No Capítulo I do Título VI, do Regimento Interno da Câmara que trata das discussões das matérias apresentadas em Plenário, encontramos no seu artigo 206, § 2º I um bom exemplo de exceção e de vinculação de resultado de votação ao número de membros da Câmara calculados pela maioria absoluta. Devemos observar que são casos extremos com a verdadeira intenção de respeitar sempre as decisões da maioria, mesmo que a matéria aprovada seja tecnicamente imperfeita. Na íntegra os dispositivos:

 

“Art. 206. omissis

...........................................................................

 

§ 2º O Presidente declarará prejudicada a discussão:

 

I – de qualquer projeto com o objetivo idêntico ao de outro que já tenha sido aprovado antes, ou rejeitado na mesma sessão legislativa, excetuando-se, nesta última hipótese, aprovação pela maioria dos membros do legislativo;”.

 

14. No Capitulo IV, do Regimento Interno da Câmara, dedicado ao veto, encontramos dispositivos taxativos onde a maioria absoluta está entendida e vinculada como resultado mínimo de votação para rejeição de veto do Chefe do Executivo. Devemos observar que a redação vinculou o resultado, rejeição ou aprovação, ao número de membros da Câmara que deverá ser no mínimo, a sua maioria absoluta, ou seja, um número de cinco (5) Vereadores. No caso, rejeitado pelo voto, quer dizer votos favoráveis à rejeição. Assim está escrito tal dispositivo:

 

“Art. 241. omissis

 

...........................................................................

 

§ 5º O veto só poderá ser rejeitado pelo voto da maioria absoluta dos membros da Câmara, em sessão pública”.

 

15. Um outro exemplo de vinculação de resultado de votação com o número de membros da Câmara encontraremos no § 2º do artigo 268, do Regimento Interno da Câmara. Trata-se de votação qualificada em razão da matéria a ser apreciada que não poderá ser colocada facilmente em riscos a possíveis manipulações políticas, inclusive, com o descredenciamento, em tese, do órgão auxiliar de Controle Externo (Tribunal de Contas dos Municípios). Na íntegra, tal dispositivo:

 

“Art. 268. omissis

 

...........................................................................

 

§ 2º A votação será nominal e somente por decisão de ²/³ (dois terços) dos membros da Câmara deixará de prevalecer o parecer prévio do Tribunal de Contas”.

 

16. Propositalmente, deixamos para o final este tópico os comentários sobre dispositivos do Capítulo III do Título VI do Regimento Interno da Câmara Municipal de Aiquara que trata “das deliberações do plenário”. O artigo 225 abre o Capítulo afirmando que “as deliberações do Plenário serão tomadas por maioria simples, sempre que não exija a maioria absoluta ou maioria de ²/³ (dois terços), conforme as determinações constitucionais, legais ou regimentais aplicáveis em cada caso”. Diz ainda, o Parágrafo Único deste artigo que: “para efeito de quorum computar-se-á a presença de Vereadores impedidos de votar”. Estes dispositivos, no nosso entendimento pacificam mais ainda a questão do quórum, que deverá, obrigatoriamente, estar dissociado do resultado da votação. O artigo 266 completa o raciocínio sobre o princípio democrático e o respeito à vontade da maioria representada. Diz tal dispositivo: “A deliberação se realiza através da votação, que é o ato complementar da discussão através do que o Plenário manifesta a sua vontade a respeito de determinada matéria”.

 

17. Também, o  artigo 230 e seu § 1º, inciso III, pacifica o entendimento sobre o que é quorum e o resultado de votação, bem como, o que a legislação, Lei Orgânica e o próprio regimento interno da Câmara, ao falarem em “maiorias”, estavam se referindo mais a quorum do que a resultado de votação; ou seja, ao número a favor ou contra, necessários para aprovar ou rejeitar determinada matéria. Diz os dispositivos:

 

“Art. 230. O processo nominal de votação consiste na contagem dos votos favoráveis e contrários, respondendo os Vereadores “sim” ou “não” à medida que forem chamados pelo Secretário.

 

Parágrafo 1º - Proceder-se-á a votação nominal, obrigatoriamente, para:

 

I – omissis

 

...........................................................................

 

III – Votação de todas as matérias que exijam quorum de maioria absoluta ou de ²/³ (dois terços) para sua aprovação;

 

...........................................................................

 

III – OCORRÊNCIA EM AIQUARA NO PROCESSO LEGISLATIVO E IRREGULARIDADES

 

1. A Câmara Municipal de Aiquara é formada por nove (9) membros, cuja maioria absoluta é igual a cinco (5) Vereadores e, quorum qualificado igual a seis (6) Vereadores. O § 6º do artigo 40 da Lei Orgânica do Município de Aiquara dispõe que somente por maioria absoluta dos membros da Câmara presentes, será possível esta deliberar. Entretanto, por diversas vezes o Presidente da Câmara tem suspendido as reuniões alegando falta de quorum para deliberar matérias que exigem apenas a maioria simples ou a maioria absoluta, estando presentes quatro (4) Vereadores da bancada do Executivo e mais ele o Presidente. Esquece-se o Presidente que ele também é membro da Câmara e é computado para efeitos de quorum. Este procedimento do Presidente da Câmara tem prejudicado demasiadamente o Município de Aiquara que não consegue aprovar projetos importantes para definição de sua base jurídica que o propicie a se defender dos inúmeros saqueadores de ocasião na oportunidade da transferência do público para o privado.

 

2. Outra questão é a confusão que a Mesa da Câmara juntamente com a sua assessoria tem feito com relação a aprovação  rejeição de matérias por estarem confundindo número de quorum necessário com o número mínimo de votos contra ou a favor das matérias apreciadas. Desta forma, projetos aprovados na conformidade da Lei Orgânica, do Regimento Interno da Câmara e dos princípios constitucionais, estão sendo considerados rejeitados por decisão do Presidente da Câmara e da mesa por estarem interpretando de forma errada estas normas legais, já que geralmente o resultado das votações tem sido de 4 e 3; isto é, quatro (4) votos da bancada do Prefeito contra três (3) votos da oposição; a qual é composta de quatro (4) Vereadores opositores que se alternam sempre com a ausência de (1) para que não dê empate e obrigue o Presidente da Câmara a desempatar, já que este, também, faz parte da bancada do Prefeito. Esta forma de calcular é equivocada que contraria princípios e o desejo da maioria representada; inclusive pelo Presidente da Câmara e tem se assentado equivocadamente em dispositivos contraditórios e inconstitucionais da Lei Orgânica Municipal com relação a algumas matérias, inclusive se contrapondo com dispositivos do Regimento Interno da Câmara, a exemplo o § 7º e parte do § 8º do artigo 40 de tal Lei Orgânica. Entretanto, ao estudarmos a Lei Orgânica Municipal pela análise sistemática das normas, isto é, pelo seu conjunto, observaremos que prevalecerá o entendimento definido como princípio estabelecido pela Constituição Federal e sustentado por alguns dispositivos da própria Lei Orgânica e pelo Regimento Interno da Câmara.

 

3. A Mesa da Câmara, no caso, está sendo flagrada em prática de irregularidades que poderão ensejar ações junto ao Judiciário pelas partes prejudicadas; incluindo a bancada do Prefeito e o próprio Chefe do executivo e, denúncias junto ao Ministério Público para que a Mesa da Câmara através do seu Presidente corrija as irregularidades aqui apontadas.

 

IV – HIPÓTESES DE RESULTADOS DE VOTAÇÕES EM AIQUARA

 

1. A Câmara Municipal de Aiquara é composta e nove (9) membros. Deste total cinco (5) fazem parte da bancada do Prefeito, incluindo o Presidente da Câmara e quatro (4) são da oposição. Nas hipóteses de votações, dos projetos de interesses da bancada do Prefeito, teremos os seguintes resultados:

 

1.1. Pela maioria simples

a)Quorum total = 9 Vereadores

 

1 Presidente só vota para desempatar

4 Vereadores da bancada a favor

4 Vereadores contra

Resultado = O Presidente vota para desempatar e aí desce do muro.

 

b)            Quorum de oito (8) Vereadores > que maioria absoluta e do que ²/³.

 

1 Presidente só vota para desempatar

4 Vereadores da bancada a favor

3 Vereadores contra

Resultado = 4 votos a favor vencem.

 

c)      Quorum de sete (7) Vereadores > que maioria absoluta e do que ²/³.

 

1 Presidente só vota para desempatar

4 Vereadores da bancada a favor

2 Vereadores contra

Resultado = 4 votos a vencem.

 

d)      Quorum de seis (6) Vereadores > que maioria absoluta e = a ²/³.

 

1 Presidente só vota para desempatar

4 Vereadores da bancada a favor

1 Vereador contra.

Resultado = 4 votos a favor vencem.

 

e)      Quorum de cinco (5) Vereadores = maioria absoluta.

 

1 Presidente só vota para desempatar

4 Vereadores da bancada a favor

   Vereadores da oposição não comparecem  

Resultado = 4 votos a favor vencem

 

f) Quorum de quatro (4) Vereadores < que maioria absoluta.

 

O plenário não delibera por falta de quorum.

 

1.2. Pela maioria absoluta

        

         a) Quorum total = 9 Vereadores

        

         1 Presidente só vota para desempatar

         4 Vereadores da bancada a favor

         Resultado = O Presidente vota para desempatar a aí desce do muro.

        

      b) Quorum de oito (8) Vereadores > que maioria absoluta e do que ²/³.

 

         1 Presidente só vota para desempatar

         4 Vereadores da bancada a favor

         3 Vereadores contra

         Resultado = 4 votos a favor vencem. A maioria absoluta foi alcançada pelo quorum exigido.

        

      c) Quorum de sete (7) Vereadores > que a maioria absoluta e do que ²/³.

 

         1 Presidente só vota para desempatar

4 Vereadores da bancada a favor

2 Vereadores contra

Resultado = 4 votos a favor vencem. A maioria absoluta foi alcançada pelo quorum exigido.

 

d) Quorum de seis (6) Vereadores > que maioria absoluta e igual a ²/³ (maioria qualificada).

 

   1 Presidente só vota para desempatar

   4 Vereadores da bancada a favor

   1 Vereadores contra

   Resultado = 4 votos a favor vencem. A maioria absoluta foi alcançada pelo quorum exigido.

 

e) Quorum de cinco (5) Vereadores = maioria absoluta.

 

1 Presidente só vota para desempatar

4 Vereadores da bancada a favor

1 Vereadores contra

Resultado = 4 voto a favor vencem. A maioria absoluta foi alcançada pelo quorum exigido.

 

f) Quorum de cinco (5) Vereadores = maioria absoluta.

 

1 Presidente só vota para desempatar

3 Vereadores votam a favor

1 Vota contra

Resultado = 3 a favor vencem. A maioria absoluta foi alcançada pelo quorum exigido.

 

g)Quorum de cinco (5) Vereadores = maioria absoluta.

 

1 Presidente só vota para desempatar

2 Vereadores votaram a favor

2 Vereadores votam contra

Resultado = O Presidente vota para desempatar. A maioria absoluta foi alcançada pelo quorum exigido.

 

h) Quorum de cinco (5) Vereadores = maioria absoluta.

 

1 Presidente só vota para desempatar

2 Vereador vota contra

1 Vereador abstém

Resultado = Se 3 votam o quorum de votação pela lógica da maioria absoluta foi alcançada.

 

i)  Quorum de cinco (5) Vereadores = maioria absoluta.

 

1 Presidente só vota para desempatar

2 Vereadores votam a favor

2 Vereadores abstém

Resultado = O projeto não é apreciado por falta de quorum de votação e é considerado rejeitado. No mínimo deveria ter três (3) Vereadores votantes para atender ao princípio da maioria absoluta mínima necessária calculada sobre a maioria absoluta do número de Vereadores, isto é a proporção de ³/5 do número de 5 Vereadores para que a deliberação seja válido pela maioria absoluta.

 

1.3. Pela maioria qualificada

 

a)      Quorum total = 9 Vereadores

 

1 Presidente é obrigado a votar

4 Vereadores bancada a favor

4 Vereadores contra

Resultado = O Presidente sairá de cima do muro, votará a favor da bancada ou contra a bancada do Prefeito

 

b) Quorum de oito (8) Vereadores > que maioria absoluta e do que ²/³.

1 Presidente é obrigado a votar

4 Vereadores bancada a favor

3 Vereadores contra

Resultado = Para que não ocorra o empate o Presidente poderá se abster de votar, ou votará a favor ou contra. Se votar contra provocará empate e é ele mesmo que decidirá por seu voto ser de qualidade.

 

c)      Quorum de sete (7) Vereadores > que maioria absoluta e do que ²/³.

 

1 Presidente vota

4 Vereadores bancada a favor

2 Vereadores contra

Resultado = 4 votos a favor aprovam a matéria. O quorum qualificado foi alcançado

 

d) Quorum de seis (6) Vereadores > que maioria absoluta e = a ²/³.

 

      1 Presidente vota

      4 Vereadores bancada a favor

      Resultado = 4 votos a favor vencem e aprovam a matéria. O quorum foi alcançado pelo mínimo.

 

e)      Quorum de seis (6) Vereadores > que maioria absoluta e = a ²/³.

 

1 Presidente vota

4 Vereadores

1 Vereador se abstém

Resultado = 4 votos a favor vencem e aprovam a matéria. O quorum qualificado foi alcançado. O Presidente pode abster. O número 4 é ²/³ de 6 que é o número necessário para apreciar a matéria.

 

 

f)       Quorum de seis (6) Vereadores > que maioria absoluta e = a ²/³.

 

1 Presidente vota

2 Vereadores bancada a favor

2 Vereadores se abstém

Resultado = A matéria é rejeitada por não ter obtido o necessário número de votação necessário para aprovação da matéria. O número necessário de votantes exigido é de 4, que é igual a ²/³ de 6, que é a maioria qualificada, considerando o número de 9 Vereadores. Isto é, o número de votantes deverá ser de, no mínimo, ²/³ dos ²/³ dos membros da Câmara. Esta é a lógica da proporcionalidade.

 

1.4 Votações Especiais para matérias que definam ou dêem sustentação ao sistema ao federativo e forma de governo e que exigem a apuração de dois terços (²/³) dos membros da Câmara, ou seja, o número de seis (6) Vereadores para uma Câmara de nove (9) Vereadores.

 

a)      cassação de mandato de Prefeito ou de vereadores;

b)      rejeição do parecer prévio do tribunal de Contas dos Municípios das contas do Chefe do Executivo;

c)      destituição dos cargos dos membros da Mesa da Câmara;

d)      Aprovação do Regimento interno da Câmara;

 

V – POSSIBILIDADE DE MANDATO DE SEGURANÇA CONTRA O PRESIDENTE DA CÂMARA

 

1. “O Presidente da Mesa também o é da Câmara, e, como tal, desempenha funções de legislação de administração e de representação. Exerce funções tipicamente de legislação quando preside o Plenário, orienta e dirige o processo legislativo; prefere voto de desempate nas deliberações; promulga lei; decreto legislativo e resolução. (...) Exerce funções de representação quando atua em nome da Câmara”. É o que nos ensina Hely Lopes Meirelles, in Direito Município Brasileiro, Editora LTR, Rio de Janeiro, 1985, pgs, 519 e 520 e, ainda:

 

“Em moderno tratado de direito de procedimento parlamentar, Hohrhoff resume as funções do Presidente da Corporação Legislativa nas seguintes incumbências:

 

- representar a Câmara e dirigir os seus trabalhos; manter a ordem interna; interpretar e fazer cumprir o Regimento; conceder, moderar e cassar a palavra nos debates; propor as sugestões à discussão; proclamar o resultado da votação; convocar, prorrogar e suspender as sessões; executar as deliberações do Plenário; promulgar as leis que o não forem pelo Executivo.

 

(...)

 

A direção dos trabalhos do Plenário é outra função de alta responsabilidade atribuída do Presidente da Mesa e nesse labor há de empenhar-se com a máxima correção, imparcialidade e decoro, para impor-se perante seus pares.

 

(...)

 

No Presidente se reúnem todas as prerrogativas e autoridade da Mesa, razão pela qual não as poderá usar em proveito próprio ou de seu partido, senão no da corporação a que preside. Daí por que, toda vez que tiver que defender-se ou de defender alguma questão partidária, deverá deixar a Presidência, para fazê-lo como simples Vereador, em pé de igualdade com seus pares. Por idêntica razão, não deverá tomar parte nos debates, nem interferir nas deliberações a não ser para moderar a linguagem dos oradores e apartentes, serenando os ânimos e ajustando a discussão às normas regimentais e dos ditames da cortesia parlamentar.

 

(...)

 

Da imparcialidade que deve manter o Presidente e da autoridade de que é invertido para dirigir a Câmara de voto nas deliberações do Plenário, salvo nos casos de empate ou para completar quorum.

 

(...)

 

A intenção do regimento Interno é normal atribuição do Presidente. Interpretar é extrair regimental o seu verdadeiro sentido, explícito ou implícito na disposição que se examine. Não nos parece cabível, entretanto, que na omissão do Regimento possa o Presidente ditar à Câmara a norma omissa, a pretexto de interpretação. Se o regimento é omisso, cave ao Plenário votar a disposição necessária, sanando a omissão. A entender-se de outro modo, estaremos conferindo ao Presidente função privativa do Plenário, qual seja de elaborar o Regimento. Na atribuição de interpretar não se contém a de inovar ou criar disposição regimental inexistente. Interpretar é somente aclarar o que está obscuro, é precisar o que está impreciso, e não estabelecer norma que inexista no texto a ser aplicado”.

 

2. Procedimento contrário às normas regimentais pelo Presidente da Câmara sujeita-o a ações competentes junto ao judiciário pelas partes lesadas por suas decisões, e, na condição de representante do Poder Legislativo Municipal a mandado de segurança contra seus atos, é o que dispõe o artigo 5º, LXIX da Constituição Federal.

 

VI – SUGESTÕES

 

1. Orientamos ao Chefe do Executivo a promover reunião com os Vereadores de sua bancada, incluindo o Presidente da Câmara para que sejam orientados pela assessoria jurídica da Prefeitura. Cópia deste parecer deverá ser distribuído a cada Vereador da Bancada a fim de que definitivamente comecem a entender o processo legislativo e os artifícios usados pelos que o manipula a seus interesses em detrimento dos avanços necessários na definição de uma base jurídica aceitável que possa propiciar o desenvolvimento do Município.

 

2. O Presidente da Câmara deverá ser convocado pelo Chefe do Executivo para uma reunião entre ambos, com a assessoria jurídica da Prefeitura para que, definitivamente se posicione sobre a questão e, para que tome ciência da forma equivocada com que está conduzindo o processo legislativo; que, infelizmente, não é exclusividade somente da Câmara Municipal de Aiquara e, que somente através dele será possível solucionar o problema; sob o risco de ser acionado na esfera judicial para o resgate da Lei e para que definitivamente o Município possa superar o grande fosso jurídico deixado pela omissão do Poder legislativo em função das conveniências particulares e políticas que entravam  o processo de desenvolvimento do Município.

 

3. Caso as reuniões não surtam os efeitos necessários, deverá o Chefe do Executivo, através da Procuradoria Geral do Município, entrar com as ações competentes; inclusive com Mandato de Segurança contra as decisões da Mesa da Câmara, representada pelo seu Presidente, a fim de que as normas jurídicas sejam observadas com relação ao processo legislativo e proclamação dos resultados das votações.

 

4. É o Parecer.

 

Salvador, Ba, junho de 1999.

 

NILDO LIMA SANTOS

Consultor em Administração Pública

 

 

 

Peça de orientação do consultor Nildo Lima Santos para contestação de denúncia apresentada pelo Tribunal de Contas dos Municípios do Estado da Bahia, em razão de interpretação de Ato Legal expedido e cumprido pelo Poder Executivo Municipal, face aos princípios constitucionais e do Direito Administrativo e, aos equívocos do órgão fiscalizador. 

 

 

 

 

EXCELENTÍSSIMO SENHOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS DO ESTADO DA BAHIA Sr. ............

 

REFERÊNCIA: Processo nº 80750-10

 

 

 

 

 

FULANO DE TAL, Procurador Geral do Município de Sobradinho, nomeado pelo Decreto nº ....../..... (Documento 01), inscrito na OAB/PE sob o nº ........, através dos seus poderes legítimos dados pela Lei Orgânica Municipal de Sobradinho, Estado da Bahia, especificamente no Artigo 37, vem, até essa egrégia corte de contas prestar esclarecimentos sobre denúncia objeto do processo nº 80750-10, de 30 de novembro de 2010, quanto ao que foi exposto pelo denunciante.

 

 

I – DO TEOR DA DENÚNCIA EM SI

 

A denúncia pressupõe irregularidades no processo legislativo que deliberou sobre a remuneração dos Vereadores, Prefeito, Vice-Prefeito e, Secretários Municipais, incluindo este Procurador Jurídico – não citado na denúncia –, tendo como argumentação:

 

1. desobediência ao princípio da anterioridade, definido no inciso VI do artigo 29 da Constituição Federal, com a alteração dada pela Emenda Constitucional nº 25/00, em razão, segundo o denunciante: “...a fixação dos subsídios dos vereadores deve ocorrer ao final de uma legislatura para vigorar na subseqüente, porém tal imposição é no sentido de que o ato fixador seja votado antes das eleições, quando ainda não se conhecem os eleitos, revestindo-se o ato de imparcialidade”;

 

2. desobediência ao princípio da impessoalidade, em razão da fixação dos vencimentos dos membros do Legislativo e do Executivo ter sido feita, através de aprovação de projeto de lei, após o pleito eleitoral (após as eleições) e, por conseqüência, descumpriu as Instruções Normativas nºs 01/2000; 01/2004 e, 01/2006;

 

3. desobediência ao princípio da irrepetibilidade, em razão de projeto rejeitado, em sessão datada de 20 de novembro de 2008, ter sido reapresentado para votação, em sessão datada de 28 de novembro de 2008.

 

 

II – DA ARGUMENTAÇÃO PRIMEIRA E PROVOCATIVA QUANTO AO PODER PARA EDITAR LEIS

 

II.1. Do Poder Legiferante

 

A priori, há a necessidade de entendermos que, a validade jurídica das normas, passa, primeiramente, pela competência para editá-las e, tal competência, rigorosamente, reside naquele órgão que tem o Poder Legiferante (poder de legislar, poder de estabelecer leis), que, no Estado Brasileiro, respeitadas as iniciativas, está restrito ao Poder Legislativo de cada ente-federado, cada um adstrito ao seu raio de atuação.

 

 

III – DAS NORMAS JURÍDICAS, EM PLENO VIGOR, EXISTENTES SOBRE A MATÉRIA:

 

III.1. Quanto aos Níveis de Competência, Sobre a Fixação da Remuneração dos Vereadores e Agentes Políticos

 

III.1.1.Constituição Federal de 1988

 

Os incisos V e VI do artigo 29 da Constituição Federal de 1988, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 25 de 2000, assim definiram:

 

“Art. 29 (...):

V – subsídios do Prefeito, do Vice-Prefeito e dos Secretários municipais fixados por lei de iniciativa da Câmara Municipal, observado o que dispõem os artigos 37, XI, 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I;

 

VI – O subsídio dos Vereadores será fixado pelas respectivas Câmaras Municipais em cada legislatura para a subsequente, observado o que dispõe esta Constituição, observados os critérios estabelecidos na respectiva Lei Orgânica e os seguintes limites máximos:

(...).”

 

 

III.1.2. Lei Orgânica do Município de Sobradinho

 

Dispositivos, da Lei Orgânica Municipal, seguindo orientação dos incisos V e VI do artigo 29 da Constituição Federal, assim definiram: 

 

“Art. 61. É da competência exclusiva da Câmara Municipal:

 

VIII – Fixar os subsídios dos vereadores, Prefeito, Vice-Prefeito e dos Secretários Municipais, em cada legislatura, para subsequente, observados os limites e descontos legais e constitucionais e tomando por base a receita do município;

 

Art. 63. A Câmara Municipal reunir-se-á, ordinariamente, em sessão legislativa anual, de 15 de fevereiro a 30 de junho e de 1º de agosto a 15 de dezembro, devendo realizar pelo menos uma sessão ordinária e no máximo duas sessões extraordinárias semanais.

 

§ 7º – Dependerão do voto favorável da maioria absoluta dos membros da Câmara a aprovação e as alterações das seguintes matérias:

 

h) fixação dos subsídios do Prefeito, Vice-prefeito, Vereadores e Secretários Municipais;

 

Art. 84. Os subsídios dos vereadores serão fixados pela Câmara Municipal em cada legislatura para a subsequente, observado o que dispõe a Constituição Federal e os critérios aqui estabelecidos.

 

§ 1º O subsídio de que trata este Art. corresponderá, no máximo a trinta por cento do subsídio dos Deputados estaduais.

 

§ 2º – Os subsídios do Presidente da Câmara e dos primeiro e segundo secretários serão fixados em parcela única, na conformidade do § 4º do Art. 39 da Constituição Federal, obedecendo, entretanto, ao seguinte:

 

I – A limitação do subsídio do Presidente da Câmara ao valor do subsídio do Prefeito Municipal;

 

II – A limitação dos subsídios do primeiro e segundo secretários a dois terços do subsídio do Presidente da Câmara.

 

§ 3º O total das despesas com a remuneração dos Vereadores não poderá ultrapassar o montante de cinco por cento da receita do Município. 

 

§ 4º O total das despesas do Poder Legislativo Municipal, incluídos os subsídios dos Vereadores não poderão ultrapassar o limite de oito por cento do somatório da receita tributária e das transferências previstas no § 5º do Art. 153 e nos Arts. 158 e 159 da Constituição Federal, efetivamente realizados no exercício anterior.

 

§ 5º A Câmara Municipal não gastará acima de setenta por cento de sua receita com folha de pagamento, incluído o gasto com subsídio de seus Vereadores, constituindo em crime de responsabilidade do Presidente da Câmara.

 

Art. 94. Os subsídios do Prefeito Municipal e do Vice-Prefeito e dos secretários municipais serão fixados por lei de iniciativa da Câmara Municipal, em cada legislatura para a subsequente.

        

§ 1º Os subsídios do Prefeito Municipal serão fixados em quantia que não ultrapasse quatro vezes o subsídio do vereador.

        

§ 2º Os subsídios do Vice-Prefeito serão fixados em até 50% do subsídio do Prefeito Municipal.

 

§ 3º Os subsídios dos Secretários Municipais serão fixados em até 40% do subsídio do Prefeito Municipal.”

 

 

III.1.3. Das Leis Municipais (Ordinárias) que Definiram os Subsídios dos Agentes Políticos e dos Secretários Municipais:

 

III.1.3.1. Lei Municipal nº 427 de 30 de dezembro de 2008 que fixa o subsídio do prefeito, do Vice-Prefeito e dos Secretários Municipais de Sobradinho para o quadriênio 2009/2012

 

Os dispositivos principais da Lei Municipal nº 427/2008, na íntegra, assim definiram:

 

“Art. 1º O valor do subsídio mensal do prefeito Municipal de Sobradinho – BA para a Legislatura 2009/2012 fica estabelecida em R$12.000,00 (doze mil reais) e do Vice-Prefeito no valor de R$6.000,00 (seis mil reais), na forma do que dispõe a Constituição Federal, nos artigos 29, Incisos IV, alínea “a”, VI, alínea “b” e Inciso VII. E no Art. 37, incisos XI e XV.

 

Art. 2º O valor do subsídio mensal de cada Secretário Municipal de Sobradinho – BA fica estabelecido em R$4.000,00 (quatro mil reais) de acordo com o que estabelece a legislação citada no artigo 1º desta Lei.”

 

 

III.1.3.2. Lei Municipal nº 428 de 30 de dezembro de 2008 que fixa o subsídio dos Vereadores da Câmara Municipal de Sobradinho-BA para a Legislatura 2009/2012

 

Os dispositivos principais da Lei Municipal nº 428/2008, na íntegra, assim definiram:

 

“Art. 1º O valor dos subsídios dos vereadores da Câmara Municipal de Vereadores de Sobradinho-BA fica estabelecida em parcela única mensal de R$ 3.700,00 (três mil e setecentos reais) na forma do que dispõe a Constituição Federal, nos artigos 29, Incisos IV, alínea “a”, VI, alínea “b” e Inciso VII. E no Art. 37, Incisos XI e XV para a legislatura 2009/2012.

 

Art. 2º Na sessão legislativa extraordinária, a Câmara Municipal somente deliberará sobre a matéria para a qual foi convocada vedado o pagamento de parcela indenizatória, em razão da convocação.”

 

 

III.2. Quanto a Hierarquização nos Níveis de Competência, Sobre o Processo Legislativo na Apreciação da Matéria (Fixação da Remuneração dos Agentes Políticos e dos Secretários Municipais)

 

III.2.1. Constituição Federal de 1988

 

Na CF de 1988:

 

Quanto a COMPETÊNCIA para a proposição:

 

“Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição.

 

§ 2º a iniciativa popular pode ser exercida pela apresentação à Câmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por cinco Estados, com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles.”

 

Quanto ao prazo para a proposição da norma fixadora dos novos vencimentos dos Agentes Políticos e Secretários Municipais, atendendo ao princípio da ANTERIORIDADE:

 

“Art. 29. O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos, com o interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado e os seguintes preceitos:

 

I – (...)

 

V – subsídios do Prefeito, do Vice-Prefeito e dos Secretários Municipais fixados por lei de iniciativa da Câmara Municipal, observado o que dispõem os artigos 37, XI, 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I;

 

VI – O subsídio dos Vereadores será fixado pelas respectivas Câmaras Municipais em cada legislatura para a subsequente, observados os critérios estabelecidos na respectiva Lei Orgânica e os seguintes limites máximos:

 

(...).“ 

 

 

Quanto ao PROCESSO LEGISLATIVO na apreciação da matéria:

  

“Art.67. A matéria constante de projeto de lei rejeitado somente poderá constituir objeto de novo projeto, na mesma sessão legislativa, mediante proposta da maioria absoluta dos membros de qualquer das Casas do Congresso Nacional.”

 

 

III.2.2. Lei Orgânica Municipal

 

Quanto a COMPETÊNCIA para a proposição:

 

“Art. 61. É da competência exclusiva da Câmara Municipal:

VIII – Fixar os subsídios dos vereadores, Prefeito, Vice-Prefeito e dos Secretários Municipais, em cada legislatura, para subsequente, observados os limites e descontos legais e constitucionais e tomando por base a receita do município;

(...).

Art. 70. A iniciativa das Leis Complementares e ordinárias cabe a qualquer Vereador ou comissão ao Prefeito e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Lei Orgânica.”

 

Quanto ao prazo para a proposição da norma fixadora dos novos vencimentos dos Agentes Políticos e Secretários Municipais, atendendo ao princípio da ANTERIORIDADE:

 

“Art. 94. Os subsídios do Prefeito Municipal e do Vice-Prefeito e dos secretários municipais serão fixados por lei de iniciativa da Câmara Municipal, em cada legislatura para a subsequente.”

 

Quanto ao PROCESSO LEGISLATIVO na apreciação da matéria:

 

“Art. 63. A Câmara Municipal reunir-se-á, ordinariamente, em sessão legislativa anual, de 15 de fevereiro a 30 de junho e de 1º de agosto a 15 de dezembro, devendo realizar pelo menos uma sessão ordinária e no máximo duas sessões extraordinárias semanais.

 

§ 7º – Dependerão do voto favorável da maioria absoluta dos membros da Câmara a aprovação e as alterações das seguintes matérias:

 

h) fixação dos subsídios do Prefeito, Vice-Prefeito, Vereadores e Secretários Municipais;

(...).

 

Art. 74. A matéria constante de Projeto de Lei rejeitado somente poderá constituir objeto de novo projeto, na mesma sessão Legislativa, mediante proposta da maioria absoluta dos membros da Câmara.”

 

III.2.3. Regimento Interno da Câmara

 

Quanto ao PROCESSO LEGISLATIVO na apreciação da matéria:

 

“Art. 110. Serão restituídas ao autor as proposições que:

I – (...);

IV – consubstanciem matéria anteriormente rejeitada ou vetada e com veto mantido, salvo o disposto no Art. 129, VI;

(...).

 

Art. 129. O Presidente ou a Mesa, conforme o caso não aceitará proposições:

(...);

 

VI – que tenha sido rejeitada anteriormente, na mesma sessão legislativa, salvo se tratar de matéria de iniciativa exclusiva do Prefeito, ou quando tenha sido subscrita, pela maioria absoluta do legislativo.”

 

 

         

IV – DAS ARGUMENTAÇÕES E SUSTENTAÇÃO DOS ATOS (leis) MUNICIPAIS QUANTO AO DIREITO E PRINCÍPIOS INFORMADORES, FACE AOS ATAQUES SOFRIDOS PELA DENÚNCIA:

 

IV.1. Referente à desobediência ao princípio da anterioridade definido no inciso VI do artigo 29 da Constituição Federal, com a alteração dada pela Emenda Constitucional nº 25/00, em razão, segundo o denunciante: “...a fixação dos subsídios dos vereadores deve ocorrer ao final de uma legislatura para vigorar na subsequente, porém tal imposição é no sentido de que o ato fixador seja votado antes das eleições, quando ainda não se conhecem os eleitos, revestindo-se o ato de imparcialidade”:

 

Seguramente a Constituição Federal apenas definiu, no seu artigo 29, inciso VI, que os subsídios dos Vereadores serão fixados pelas respectivas Câmaras Municipais em cada legislatura para a subsequente, apenas observando que, outros critérios – logicamente, que não firam os princípios básicos estabelecidos na Carta Maior – poderiam e poderão ser estabelecidos na Lei Orgânica de cada ente Municipal, observando-se os limites máximos estabelecidos neste mesmo dispositivo constitucional. Destarte, a Lei Municipal que fixou os subsídios dos Vereadores, mesmo sendo votada após o processo eleitoral, atende ao princípio da Anterioridade e da Legalidade, vez que, foi votado na legislatura anterior e, que, sobre a matéria a Lei Orgânica Municipal de Sobradinho não inovou nesta questão; pois, não estabeleceu critérios além daqueles definidos pela própria Constituição Federal.     

  

IV.2. Referente à “desobediência ao princípio da impessoalidade, em razão da fixação dos vencimentos dos membros do Legislativo e do Executivo ter sido feita, através de aprovação de projeto de lei, após o pleito eleitoral (após as eleições) e, por consequência, descumpriu as Instruções nºs 01/2000; 01/2004 e, 01/2006”:

 

A maior base de sustentação da denúncia reside no fato de que o Tribunal de Contas dos Municípios do Estado da Bahia, através da Instrução nº 01/2000, de 29 de junho de 2000 e, da Instrução nº 01/2004, de 26 de agosto de 2004, por livre entendimento – livre e, perigoso entendimento, para o processo jurídico brasileiro e, das instituições públicas pátrias, o que, infelizmente, tem virado regra – dispôs, respectivamente, no seu item IV e, alíneas “c” e “d”:

 

Instrução nº 01/2000:

 

“IV - Os subsídios dos Vereadores, como visto anteriormente, deverão ser estabelecidos, ao final de cada legislatura, com vigência para a próxima, antes da realização do pleito municipal, em acatamento ao princípio constitucional da IMPESSOALIDADE, inserto no artigo 37 da nossa Carta Magna.”

 

Instrução nº 01/2004:

 

“c) o princípio constitucional da anterioridade exige que a fixação dos subsídios dos Vereadores seja efetivada no final de cada legislatura, com vigência para a legislatura subsequente, ficando vedada, dessa maneira, a fixação de subsídios, no curso de uma mesma legislatura; e que”

“d) os princípios constitucionais da impessoalidade e moralidade recomendam que a fixação dos subsídios ocorra em até 30 dias antes da realização do pleito municipal.”   

 

Por mais boa fé que tenha tido o TCM – e, neste caso, a teve, apesar do terrível escorregão – esse, por não ter o PODER LEGIFERANTE, conforme demonstrado já no início desta peça, jamais poderá impor regras que crie ou modifique qualquer fato ou ato jurídico. E, neste caso em concreto, através das Instruções 01/2000 e 01/2004, existiram as tentativas desta alteração. A expressão “tentativa” é a mais branda que encontramos, para que não sejam acirrados os ânimos, já que, ainda não existem evidências de imposição, pelo TCM, ao cumprimento de tais orientações equivocadas, in casu, dispostas nas Instruções, pelo Município de Sobradinho. Caso contrário, poder-se-ia falar em invasão de competência e, em arbítrio. Mas, felizmente, ainda não se chegou a este ponto.

 

Ao arguir o princípio da impessoalidade, princípio este, que o denunciante, por indução das Instruções nº 01/2000 e 01/2004 do TCM, alega ter sido ferido; em razão de que a votação dos projetos de Lei nºs 518/08 e 519/08, datados de 28 de agosto de 2008, que geraram as leis nºs 427 e 428, respectivamente, fixando os subsídios do Prefeito, Vice-Prefeito e Secretários Municipais; e, fixando os subsídios dos Vereadores Municipais, desconheceu princípios outros, informados no Direito Administrativo e, na Constituição Federal, que têm maior incidência sobre o fato. Isto é, que, merecem mais atenção com relação ao seu cumprimento pelas autoridades municipais (pelos legisladores em geral).

 

Os princípios aos quais nos referimos são os seguintes:

 

 

PRINCÍPIO DA CONSTITUCIONALIDADE

 

A priori, o princípio da Constitucionalidade, que é aquele que informa sobre a adequação de determinado ato ou dispositivo de ato jurídico normativo à disposição da Constituição Federal, foi integralmente cumprido; tanto na fixação dos subsídios dos Vereadores, quanto na fixação dos subsídios do Prefeito, Vice-Prefeito e Secretários Municipais; pois, sem sombras de dúvidas, as regras estabelecidas no Artigo 29, incisos V e VI, quanto ao princípio da anterioridade, no Artigo 61, § 2º, quanto à competência para a proposição de projeto de lei sobre a matéria e, Artigo 67, sobre o processo legislativo na apreciação de matérias propostas. Destarte, seguramente, nestes aspectos, não questionada pelo denunciante nem tendo sido levantado dúvidas ao quantum fixado e, à regra estabelecida para esta fixação, as leis são inquestionavelmente constitucionais.

 

 

PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

 

Quanto ao princípio da legalidade, considerando a adequação das Leis 427 e 428 à Lei Orgânica Municipal, tanto na fixação dos subsídios dos Vereadores, quanto na fixação dos subsídios do Prefeito, Vice-Prefeito e Secretários Municipais, foi integralmente cumprido; vez que, constatada que esta referida Lei Orgânica, nas questões básicas sobre a fixação dos subsídios dos mencionados agentes políticos, simplesmente seguiu a regra constitucional em nada inovando, então não há o que se falar em ilegalidade, já que, está demonstrado que, as referidas leis definidoras dos subsídios não padecem do vício da inconstitucionalidade.

 

 

DO BALIZAMENTO NECESSÁRIO PARA A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE

 

Amiúde, a fim de que possamos ter um balizamento mais aproximado do que entende o TCM, sobre o princípio da impessoalidade, segundo orientações em suas Instruções 01/2000 e, 01/2004; respectivamente, itens “IV” e “c” e, o que entende o denunciante, por força de indução de tais Instruções – que no seu raciocínio inclui também a norma que definiu os subsídios do Prefeito, Vice-Prefeito e Secretários Municipais; mesmo sabendo não conter nas Instruções do TCM, orientação para que os projetos de lei sobre esta matéria sejam apreciados antes das eleições municipais – e, o que é sustentável, considerando o direito do contraditório, é imperioso que sejam tomados como referências os seguintes princípios:

- da legitimidade;

- da irrelevância de contexto;

- da simetria das normas;

- da não interferência, ou simplesmente, da autonomia;

- da revisão;

- da razoabilidade.

 

 

DO PRINCÍPIO DA LEGITIMIDADE

 

Quanto à legitimidade, há de ser reconhecido que, somente os Vereadores do Município de Sobradinho são legítimos para legislar sobre qualquer matéria de interesse do referido Município, em Câmara Municipal, limitadas às suas competências e respeitadas às iniciativas definidas pela Constituição Federal e pela Lei Orgânica Municipal. E, esta legitimidade reside a partir do início do processo legislativo até o seu último dia e hora possíveis. A legitimidade, portanto, para o legislador, quando em mandato, para apreciar projetos de lei, não se exaure, ela permanece por todo o tempo em que este está em exercício, para apreciar e votar em qualquer matéria, mesmo que, esta esporadicamente e eventualmente, seja do seu interesse. Interesse este, que, a rigor existirá em alguns momentos da vida de quem está legislando, em algum contexto, e, sobre esta oportunidade é que, neste momento, nos vem em mente um novo princípio, que, foi definido em parecer do Consultor Nildo Lima Santos, publicado na internet no blog wwwnildoestadolivre.blogspot.com, o qual o definiu de: “irrelevância de contexto”. Ao qual, destino uma especial atenção na sua conceituação.

 

 

DO PRINCÍPIO DA IRRELEVÂNCIA DE CONTEXTO

 

O princípio da IRRELEVÂNCIA DE CONTEXTO, conceitualmente, implica em reconhecer que em algum momento, quando da aplicação da norma sobre algum fato, sempre haverá situações irrelevantes que parecerão ferir e/ou ameaçar a existência de determinado ou determinados princípios. E, uma destas situações é a interpretação a que se deu o direito o TCM Bahia nas Instruções nºs 01/2000 e, 01/2004 quando afirmou que: “Os subsídios dos Vereadores, (...), deverão ser estabelecidos, ao final de cada legislatura, com vigência para a próxima, antes da realização do pleito municipal, em acatamento ao princípio constitucional da IMPESSOALIDADE, inserto no artigo 37 da nossa Carta Magna.” Não observou, destarte, o TCM, a força dos demais princípios com os quais as situações mais se acomodam e, que, de fato, são da maior relevância, tais como, os da constitucionalidade das normas editadas, da legalidade das normas editadas, da legitimidade dos legisladores, da anterioridade da norma editada, da revisão dos subsídios dos agentes políticos, da razoabilidade, da simetria das normas, e, da autonomia dos entes federados. 

 

 

DO PRINCÍPIO DA SIMETRIA DAS NORMAS

 

Quanto ao reconhecimento do princípio da simetria das normas, para as normas em análise, há de ser considerado, em razão da constatação de que, normas editadas pela União e alguns entes federados, existem e, em pleno vigor, onde os subsídios dos Deputados Federais e Senadores, Presidente da República, Vice-Presidente da República e, Ministros, Governadores, Secretários Estaduais e, Deputados,  foram aprovadas em datas posteriores à data das eleições, isto é, quando já se conheciam os eleitos, dentre elas:

 

- Decreto Legislativo (PDS 683/10), aprovado no dia 15 de dezembro de 2010, que iguala os subsídios dos parlamentares, dos ministros de Estado, do presidente e do vice-presidente da República aos dos ministros do Supremo Tribunal Federal (STF).

- Decreto Legislativo 534/2010, aprovado no dia 21 de dezembro de 2010, que fixa os subsídios dos agentes políticos do Distrito Federal.

 

- Lei 12.472 de 26 de dezembro de 2006, que dispõe sobre o subsídio dos deputados estaduais de São Paulo, no exercício financeiro de 2007.

 

 

DO PRINCÍPIO DA AUTONOMIA  

            

Quanto ao princípio da autonomia, no caso da autonomia municipal, há de ser reconhecido que estão vedadas quaisquer interferências nas prerrogativas que têm o ente municipal de dispor sobre as normas que interessem à sociedade local, no peculiar interesse do Município, limitadas às proibições estabelecidas na Constituição Federal. Mas, tão somente, nas limitações constitucionais e, por este princípio, não existem outros limites, por maior que sejam as intenções dos postulantes, inclusive dos membros do Tribunal de Contas do Estado da Bahia, nas equivocadas Instruções, referenciadas neste Instrumento. O princípio da autonomia está inserto no artigo 1º, § Único e, artigo 3º e, em especial, no artigo 34, VII, “c”, da Constituição Federal de 1988.

 

Sérgio Ferrari, em sua obra Constituição Estadual e Federação, sobre a autonomia dos entes municipais, ensina-nos:    

 

"A partir da Constituição de 1988, a organização municipal passou a ser regulada em dois planos distintos: na Constituição Federal e na lei orgânica municipal. Os dois vetores restritivos da competência constitucional estadual (autonomia municipal e preordenação dos Municípios) expandiram-se e encontraram-se, eliminando a área antes existente entre eles. Em outras palavras, a competência estadual para tratar de organização municipal simplesmente extinguiu-se sob a égide da atual Constituição, tomada que foi toda a sua área pelos dois fatores já apontados." ^]

 

No mesmo sentido entendeu o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, em liminar, ao apreciar a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.112-5/RJ que analisou a (in)constitucionalidade de dispositivo da Constituição do Estado do Rio de Janeiro que impunha limite à remuneração dos vereadores, relator Ministro Sepúlveda Pertence, cuja ementa editada foi nos seguintes termos:

 

“III. Municípios: sentido de submissão de sua Lei Orgânica a princípios estabelecidos na Constituição do Estado.

 

1. Dar alcance irrestrito à alusão, no art. 29, caput, CF, à observância devida pelas leis orgânicas municipais aos princípios estabelecidos na Constituição do Estado, traduz condenável misoneísmo constitucional, que faz abstração de dois dados novos e incontornáveis do trato do Município da Lei Fundamental de 1988: explicitar o seu caráter de ‘entidade infra-estatal rígida’ e, em consequência, outorgar-lhe o poder de auto-organização, substantivado, no art. 29, pelo votar a própria lei orgânica.

 

2. É mais que bastante ao juízo liminar sobre o pedido cautelar a aparente evidencia de que em tudo quanto, nos diversos incisos do art. 29, a Constituição da República fixou ela mesma os parâmetros limitadores do poder de auto-organização dos Municípios e excetuados apenas aqueles que contém remissão expressa ao direito estadual (art. 29, VI, IX e X) – a Constituição do Estado não os poderá abrandar nem agravar.”^]

 

DO PRINCÍPIO DA REVISÃO DOS SUBSÍDIOS

 

Quanto ao princípio da revisão, não há o que a contestar, vez que, está previsto no inciso X do artigo 37 da Constituição Federal; e, em assim sendo: considerando que os subsídios dos agentes políticos de Sobradinho ficaram congelados por quatro anos, correndo o risco de ficar por mais quatro anos, o que no final se somariam oito anos, já indicavam a urgência das providências a serem tomadas pelos que gozavam da legitimidade do poder/dever para as providências.

 

Sobre a revisão dos subsídios dos agentes políticos, o Tribunal de Contas de Estado de Minas Gerais, em Parecer da Relatora Conselheira Adriene Andrade, publicado na revista do referido Tribunal, outubro/novembro/dezembro/2010, site 200.195.70.14/Revista/Content/Upload/Materia/1097.pdf, assim, clarificou a questão, em consulta 811.256:  

 

“EMENTA: Consulta — Câmara Municipal — Agentes políticos — Subsídios — R e v i s ã o g e r a l a n u a l — O b r i g a t o r i e d a d e — F i x a ç ã o d o í n d i c e m e d i a n t e lei específica (ou por lei/resolução tratando-se do subsídio de vereadores) — Observância da iniciativa privativa estabelecida pela CR/88 — Desnecessidade de utilização do mesmo índice aplicado à revisão geral anual dos servidores públicos do Executivo municipal aos servidores e agentes políticos do Legislativo municipal.

Relatora Conselheira Adriene Andrade.

 

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

[...]

X — a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada a revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices

 

De acordo com esse dispositivo constitucional, constata-se que a revisão geral anual é obrigatória e se constitui em direito subjetivo dos servidores públicos e dos agentes políticos, sendo um instrumento que visa, unicamente, rever o valor aquisitivo, ou seja, o valor nominal da remuneração ou subsídio em face da desvalorização da moeda, ocasionada pela inflação.

 

Este Tribunal já se posicionou pela obrigatoriedade da concessão da revisão geral anual aos ocupantes de cargos políticos, conforme exposto na Consulta n. 734.297/07, julgada na Sessão Plenária do dia 18/07/2007, da relatoria do Conselheiro Eduardo Carone:

 

A regra constitucional do art. 37, X, da CR/88, estabeleceu a obrigatoriedade de o chefe do Executivo enviar um projeto de lei anual que garanta a recomposição do valor da remuneração dos servidores e dos subsídios dos agentes políticos. A anualidade da revisão prevista no texto constitucional referido traduz, portanto, a possibilidade de recomposição do poder de compra da remuneração dos servidores e do subsídio dos agentes políticos em razão da inflação apurada no período mínimo de um ano.

 

Este Tribunal já firmou o entendimento de que a recomposição do valor dos subsídios dos agentes políticos, conforme as Consultas n. 704.423, 657.620 e 645.198, relatadas, respectivamente, nas Sessões Plenárias de 16/08/06, 11/09/02 e 28/11/01, pode ser feita anualmente, mediante prévia definição no ato normativo fixador da remuneração e com base em índice oficial de aferição de perda de valor aquisitivo da moeda, observando-se, ainda, os dispositivos constitucionais e legais que impõem limites ao valor do subsídio dos edis, bem como às despesas totais e de pessoal da Câmara de Vereadores (grifos acrescidos).

 

Ocorre que, assim como para a fixação dos valores da remuneração e dos subsídios, a revisão geral anual deve respeitar a iniciativa privativa de legislar, para cada caso.

 

Em observância ao princípio da harmonia e independência entre os Poderes da República e à autonomia dos entes federados, é necessário garantir e respeitar a diferenciação quanto à estrutura funcional de cada um dos entes e órgãos componentes da Federação.

 

Nesse sentido, estabeleceu a CR/88 regras próprias para a regulamentação dos sistemas de remuneração dos agentes públicos, outorgando a autoridades distintas a competência para, sobre eles, disporem.

 

No art. 29, inciso V, da CR/88, atribuiu-se à Câmara Municipal a iniciativa de lei para fixar os subsídios do Prefeito, do Vice-Prefeito e dos Secretários Municipais. De igual forma, no art. 29, inciso VI, do diploma constitucional, outorgou-se à Câmara a competência para fixar o subsídio dos vereadores que, consoante determinado por este Tribunal na Consulta de n. 752.708/09, de minha relatoria, pode ser realizada mediante resolução ou lei de iniciativa da Câmara.

 

Consulta 811.256 ao Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais”

 

DO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE

 

O princípio da razoabilidade nos remete ao raciocínio, no contexto geral, considerando os demais princípios existentes e, as ameaças e possíveis riscos para a administração pública, ou simplesmente, aos indivíduos envolvidos, para a justa e razoável decisão onde sempre seja prevalecida a ordem constitucional e com ela a supremacia do interesse público, a despeito de quaisquer outros entendimentos que, supostamente, seriam os melhores, do ponto de vista dos menos afeitos às aplicações dos princípios e, alheios aos problemas, o que não é o caso dos que são legítimos e que têm o PODER/DEVER para as providências.    

                            

IV.3. Referente à desobediência ao princípio da irrepetibilidade, em razão de projeto rejeitado, em sessão datada de 20 de novembro de 2008, ter sido reapresentado para votação, em sessão datada de 28 de novembro de 2008:

 

Vicente Paulo & Marcelo Alexandrino, em obra, com o título Processo Legislativo, Niterói, Rj: Impetus, 2003, pgs. 62 e 63, sobre a irrepetibilidade, genericamente, nos ensina:

 

“A Constituição Federal delineia o princípio da irrepetibilidade no art. 67, ao prescrever que a matéria constante de projeto de lei rejeitado somente poderá constituir objeto de novo projeto, na mesma sessão legislativa, mediante proposta da maioria absoluta dos membros de qualquer das Casas do Congresso Nacional.”

 

Observemos que a expressão: “na mesma sessão legislativa” está colocada no contexto do dispositivo constitucional (artigo), gramaticalmente como um aposto, o que nos faz afirmar que, a irrepetibilidade somente será reconhecida se, na mesma sessão legislativa, projeto nela rejeitado tiver que ser nela reapresentado. Destarte, não sendo correto se estender a irrepetibilidade para outras sessões. E, este, é também, o entendimento do STF em orientação, conforme citação de Vicente Paulo & Marcelo Alexandrino, em obra, com o título Processo Legislativo, cujo texto segue transcrito na íntegra:

“Segundo orientação do STF, essa norma constitucional – que consagra o postulado da irrepetibilidade dos projetos rejeitados na mesma sessão legislativa – não impede o Presidente da república de submeter, à apreciação do Congresso Nacional, reunido em convocação extraordinária (CF, art. 57, § 6º, II), projeto de lei versando, total ou parcialmente, a mesma matéria que constituiu objeto de projeto rejeitado pelo Parlamento, em sessão legislativa ordinária realizada no ano anterior (ADI 2.010/DF, rel. Min. Celso de Mello).”

 

Portanto, há de ser reconhecido de que o princípio da irrepetibilidade, in casu, somente tem aplicação na mesma sessão legislativa.

 

Concluem Vicente Paulo & Marcelo Alexandrino:

 

“O princípio da irrepetibilidade de projeto de lei rejeitado na mesma sessão legislativa (CF, art. 67) é de observância obrigatória por parte dos Estados-membros, Distrito Federal e Municípios.”

 

O Regimento Interno da Câmara Municipal de Sobradinho, seguindo os moldes dos demais regimentos existentes em inúmeras Câmaras Municipais, por este País afora, definiu claramente, no processo legislativo, como se opera a tramitação de matéria que tenha sido rejeitada, especificamente, nos seus artigos 110, IV e, 129, VI.

 

Ao interpretarmos o artigo 129 VI do Regimento Interno da Câmara Municipal de Sobradinho, constatamos que, as proposições, a critério do Presidente ou da Mesa da Câmara, poderão ser reapresentadas contanto que sejam subscritas pela maioria absoluta do legislativo. Respeita-se, portanto, o princípio democrático onde o Poder sempre será exercido pelos que representam a maioria da sociedade brasileira, em seus múltiplos aspectos e, respeita-se as disposições do artigo 47 da Constituição Federal quando define que, as deliberações do Poder Legislativo sempre serão tomadas por maioria dos votos, presente a maioria absoluta de seus membros, salvo disposições constitucionais. Na íntegra os dispositivos do Regimento Interno da Câmara Municipal de Sobradinho que trata da reapresentação de proposições:  

    

“ Art. 129. O Presidente ou a Mesa, conforme o caso não aceitará proposições:

(...);

VI – que tenha sido rejeitada anteriormente, na mesma sessão legislativa, salvo se tratar de matéria de iniciativa exclusiva do Prefeito, ou quando tenha sido subscrita, pela maioria absoluta do legislativo.”

 

 

V – CONCLUSÃO

Face à farta argumentação, conclui-se, portanto, que a denúncia não tem fundamentação jurídica que a sustente; vez que, as normas jurídicas que definiram os vencimentos (subsídios) do Prefeito, Vice-Prefeito e, Secretários Municipais e, dos Vereadores, respectivamente, Leis 427/2008 e 428/2008 (Documentos 02 e 03), são atos jurídicos perfeitos; em razão de terem atendido aos princípios básicos necessários, dentre eles, o da Constitucionalidade e, da Legalidade, dentre vários outros informadores do Direito Administrativo e, os projetos que lhes deram origem (518 e 519) tramitaram regulamente na Câmara Municipal.

 

 

VI – DO PEDIDO

Finalizamos, portanto, requerendo o arquivamento da denúncia por carência de objeto; conforme ficou demonstrado neste instrumento de contestação e de esclarecimentos sobre a validade dos atos jurídicos atacados pelo denunciante que, têm ao seu dispor os virtuosos caminhos do Poder Judiciário para sustentação de sua tese, em razão de se tratar de matéria já positivada e, que requer foro especial de competência.

Nestes termos,

Pede Requerimento,

Sobradinho, Bahia, em .... de maio de 2011

Procurador Geral do Município de Sobradinho

OAB BA nº 00000

 

EVOLUINDO NA TEORIA DO PRINCÍPIO DA IRRELEVÂNCIA DE CONTEXTO

 

         

Nildo Lima Santos. Consultor em Administração Pública

 

O “princípio da irrelevância de contexto”, ou simplesmente, para melhor compreensão: "princípio da irrelevância do princípio no contexto" é reconhecido quando o princípio ou princípios aplicados em um dado contexto deixa de ser relevante quando confrontado com outros princípios de Direito que, pela dinâmica do raciocínio lógico ou complexo, os atraem para si dada à visão mais ampla que demonstra uma nova dimensão que se passa  a enxergar a partir do contexto que passou a ser irrelevante e, a sua estreita relação com um conjunto de disposições normativas  tornando-o mais amplo e complexo,  portanto, um outro contexto – dada a interpretação sistemológica e, as teorias sistêmicas –, atraindo, desta forma, para um certo princípio, ou princípios, de maior força ou hierarquia se sobrepondo ao princípio, ou princípios, inicialmente aplicados no contexto em sua forma primária.     Exemplo: Gestor público que nomeia um determinado parente para cargo comissionado – portanto, cargo de confiança do gestor – que seja do quadro efetivo do órgão e que atenda aos requisitos estabelecidos para o exercício do cargo em comissão. Situação esta que, por interpretação linear, normalmente é aplicado o princípio da impessoalidade, considerando a nomeação de parente para cargo público comissionado, que não, seja cargo de Agente Político (Secretário Municipal) e, que se insere na presunção de pratica de nepotismo.

 

JUSTIFICATIVAS NA DEFESA TENDO COMO ARGUMENTAÇÃO O PRINCÍPIO DA IRRRELEVÂNCIA DE CONTEXTO: Na aplicação da TEORIA DO PRINCÍPIO DA IRRELEVÂNCIA DE CONTEXTO, deverá ser desprezada a relação de parentesco, que deixará de ser relevante, considerando outros princípios de maior relevância que deverão ser aplicados ao caso e, valorizar as demais situações que atraem naturalmente os demais princípios, no caso, dentre eles: - o da legalidade que é reconhecido na lei que define a estrutura de cargos comissionados quando definem a condição do provimento do cargo ser da confiança do gestor e, quando observado o disposto no inciso V do artigo 37 da Constituição Federal que estabelece: as funções de confiança exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos estabelecidos em lei (...); - o da eficiência, que está diretamente relacionado ao exercício do cargo pelo servidor e, portanto, a necessária valorização do quadro efetivo de carreira; - o da igualdade que é reconhecido no servidor a sua posição, dentro da categoria de profissionais, dentre os que a ele se igualam, destarte, reconhecendo-se neste, dentre os seus iguais, maiores atributos; - o da razoabilidade que se justifica com a necessária observância dos princípios que são atraídos para a situação de um reconhecido contexto ampliado por força de análises mais apropriadas e justas; - e, assim, por diante. CONCLUSÃO: Deste exemplo, conclui-se, portanto, para o caso em análise, pelo afastamento da hipótese de nepotismo, considerando o princípio da irrelevância de contexto, caracterizada  pelo fato da situação atender a inúmeros outros princípios de maior relevância em um outro contexto de visão mais ampla e, mais relevante para a preservação de direitos. Há de ser considerado, ainda, o fato de que, na situação, in casu, existiu apenas mera contingência.

 

É esclarecedor, ainda, a constatação de que renomados doutrinadores, já o percebeu. Entretanto, não o nominou e, não o reconheceu como princípio, delimitando-o e, conceituando-o. Dentre os doutrinadores, destacamos, citações de LEHFELD, Lucas de Souza[1]:

 

Essa multiplicidade é bem lembrada por CRISAFULLI, que recorre ao critério estrutural para distinguir entre princípios e normas particulares:

 

Os primeiros (princípios) se caracterizam pela sua maior generalidade, em relação às últimas; o preceito contido no princípio geral compreende não uma só hipótese determinada, mas uma série indeterminada de hipóteses, qualquer das quais suscetível de ensejar inúmeros – e diversos – facti species; por outro lado, desde o critério funcional, os princípios são as normas – escritas e não escritas – das quais logicamente derivam as normas particulares – também estas escritas ou não escritas – e às quais, inversamente, se chega a partir destas últimas [...]. Assim, o critério – estrutural – da generalidade não é senão consequência necessária da consideração do critério funcional: os princípios gerais, porque dotados de generalidade mais ampla, compreendem uma série indeterminada de facti species (dados ou possíveis) distintos.(54)[2]

 

No que se refere à condição qualitativa entre princípios e regras, é evidente que os princípios representam diferenças em relação às regras, dentro do ordenamento jurídico. Sob esse prisma, CANOTILHO elucida essas distinções qualitativas:

 

1. os princípios são normas jurídicas impositivas de uma optimização, compatíveis com vários graus de concretização, consoante os condicionalismos fácticos e jurídicos; as regras são normas que prescrevem imperativamente uma exigência (impõem, permitem ou proíbem) que é ou não cumprida (nos termos de Dworkin: applicable in all-or-nothing fashion); a convivência dos princípios é conflitual (Zagrebelsky); a convivência de regra é antinômica. Os princípios coexistem; as regras antinômicas excluem-se;

 

2. consequentemente, os princípios, ao constituírem exigências de optimização, permitem o balanceamento de valores e interesses (não obedecem, com o regras, à “lógica do tudo ou nada”), consoante o seu peso e a ponderação de outros princípios eventualmente conflitantes; as regras não deixam espaço para qualquer outra solução, pois se uma regra vale (tem validade) deve cumprir-se na exacta medida das suas prescrições, nem mais nem menos;

 

3. em caso de conflito de princípios, estes podem ser objeto de ponderação, de harmonização, pois eles contêm apenas “exigências” ou “standards” que, em “primeira linha” (prima facie), devem ser realizados; as regras contêm “fixações normativas” definitivas, sendo insustentável a validade simultânea de regras contraditórias.

 

4. [...]. (55)[3]

 

Constatamos, na obra de LEHFELD, Lucas de Souza, que Eros Roberto Grau, foi quem mais se aproximou e deixou evidenciados os pressupostos da teoria do princípio da irrelevância de contexto, em resumo econômico e brilhante: ao demonstrar como decidir quando se revela a antinomia jurídica imprópria, que se aplica nos casos de conflito entre princípios.

 

Manifesta-se, aqui, precisamente a situação apontada por Dworkin: a circunstância de, em determinado caso, a adoção de um princípio, pelo aplicador do direito ou pelo intérprete, implicar o afastamento de outro, que com aquele entre em testilhas, não importa em que este seja eliminado do sistema, até porque – repito – em outro caso, e mesmo diante do mesmo princípio, este poderá vir a prevalecer. (Isto é, em um contexto em que seja relevante) Robert Alexy observa que ao passo que os conflitos entre regras ocorrem na dimensão da validade, os conflitos entre princípios se verificam – visto que apenas princípios válidos podem colidir entre si – dentro da dimensão do peso. (Texto por mim acrescentado para ilustrar o entendimento).(56)[4]      

  

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[1] LEHFELD, Lucas de Souza; Controle das agências reguladoras. – São Paulo: Atlas 2008; p. 89, 90. 

[2] CRISAFULLI. Per la determinazione del concetto dei principi generali del Diritto. Revista Internacionale de Filosofia del diritto, v. XIX, série II, p. 235-240, jan./abr. 1941.

[3] CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional. 5, 6 ed. Coimbra: Almedina, 1991, 1993.

[4] GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. 6. Ed. São Paulo Malheiros, 2001.  

 

 

A hermenêutica jurídica na aplicação da norma positivada e, a necessária aplicação do Princípio da Irrelevância de Contexto

*Nildo Lima Santos. Consultor em Administração Pública. 

          As normas jurídicas de caráter amplo, quando de suas feituras, ao serem positivadas, em sua linguagem: clara, precisa, ou seus opostos, necessariamente exige a intervenção do intérprete no processo de suas aplicações, para que, com fundamento nos pressupostos fornecidos pela hermenêutica e da pesquisa da relação entre o texto abstrato e o caso concreto consiga extrair o seu apropriado sentido, que é o sentido da norma, para a vida real, para que se tenha a condução a uma decisão correta.

 

          Não acho que pairem dúvidas quanto aos significados dos termos: interpretação e aplicação do direito. Entretanto, por ser um termo pouco usual para os não afeitos à linguagem do direito, carece informarmos o que significa o termo: hermenêutica jurídica.

 

          Conceito de Hermenêutica Jurídica:

          

          “A hermenêutica jurídica é um domínio teórico, especulativo, cujo objeto é a formulação, o estudo e a sistematização dos princípios e regras de interpretação do direito. Hermenêutica é a teoria da interpretação das leis.” Erick Menezes de Oliveira Junior. Advogado, Professor Substituto de Direito Administrativo da UESB. Artigo publicado na internet com o título: A interpretação do Direito Administrativo face aos princípios que o orientam.

 

          Na aplicação dos princípios de direito para a Interpretação das normas positivadas, de qualquer ramo do direito é necessário acima de tudo, dada a complexidade e falta de clareza ou generalidade de determinados textos, há a necessidade de inconteste da observância do maior princípio para a hermenêutica jurídica, o qual, o denominei de “Princípio da Irrelevância de Contexto”.

          Conceitualmente, o que vem a ser o princípio da irrelevância de contexto: 

          O PRINCÍPIO DA IRRELEVÂNCIA DE CONTEXTO, conceitualmente, implica em reconhecer que em algum momento, quando da aplicação da norma sobre algum fato, isto é, quando da hermenêutica para a aplicação da norma, sempre haverá situações irrelevantes que parecerão ferir e/ou ameaçar a existência de determinado ou determinados princípios.

 

          Na hermenêutica há de ser observada, a força dos demais princípios com os quais as situações mais se acomodam e, que, de fato, são da maior relevância, tais como, os da constitucionalidade das normas editadas, da legalidade das normas editadas, da legitimidade dos legisladores que a deitaram, da anterioridade da norma editada, da razoabilidade, da racionalidade e, da simetria das normas, da supremacia di interesse público, dentre outros a depender do fato ou fatos a serem aplicadas. 

          Este princípio é de suma importância para a garantia da racionalidade e da agilidade do Estado Brasileiro que, nos dias atuais, está emperrado nas providências necessárias para o desenvolvimento tão esperado há décadas pela sociedade que amarga distâncias imensas dos povos desenvolvidos do mundo. Não raramente, membros do Ministério Público, dos Tribunais de Contas e, até mesmo do Judiciário, são flagrados dando relevância ao insignificante (ao que é irrelevante) em detrimento da observância de princípios maiores e, em maior incidência nos casos em análise ou em julgamento.

 

DEFESA DE NOTIFICAÇÃO DO CREA. Referente Elaboração do PPRA.

AO PLENÁRIO DO CONSELHO REGIONAL DE ENGENHARIA E DE ARQUITETURA DO ESTADO DA BAHIA (CREA/BA).
Ref.: NOTIFICAÇ ÃO PREVENTIVA Nº 0345-0532/2010, de 12/05/2010. 







DA QUALIFICAÇÃO:

1. A Empresa Municipal de Serviços de Água e Esgoto (EMSAE), empresa pública de capital totalmente público, portanto, equiparada a autarquia, na forma da doutrina pátria, criada por Lei Municipal com vínculo direto com a Secretaria de Infra Estrutura e Serviços Públicos do Município de Sobradinho, Estado da Bahia, pessoa jurídica de direito público descentralizado, inscrita no CNPJ sob o nº 63105464/0001-82, com sede na Avenida José Balbino de Souza, s/n, Centro, Sobradinho - Bahia, representado neste Ato pelo Procurador Geral do Município, Advogado ........................, OAB/BA....., em pleno exercício de suas funções, com amparo no inciso LV do artigo 5º da Constituição da Republica Federativa do Brasil, que garante o direito do contraditório e, ainda, amparado pelo artigo 78 da Lei Federal 5.194, de 24 de dezembro de 1966, vem perante o Plenário desse Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura (CREA), apresentar recurso por carência de objeto, tendo como argumentação o que segue:

 

DA ARGUMENTAÇÃO DA ILEGALIDADE DO ATO (Notificação Preventiva):

 

2. A alínea “e” do artigo 73 da Lei Federal 5.194/66 prevê multas de meio até três salários mínimos para pessoas jurídicas, por infração ao artigo 6º, sendo que este tipifica os que exercem ilegalmente atribuições reservadas aos profissionais de engenharia, arquiteto ou agronomia, o que no nosso entender não cabe para o caso, que ora o Fiscal ALISSON FERNANDO C. R. TELES, Mat. 532, enquadrar, pelas seguintes razões:

 

2.1. A um: A notificada (EMSAE), sequer promoveu a elaboração do PPRA (Programa de Prevenção de Riscos Ambientais). Portanto, não houve a contratação deste tipo de serviços que poderiam ser realizados – não exclusivamente – por profissional de engenharia de segurança do trabalho. Desta forma, não existiu o fato gerador da ART, cuja exigência se dá com a efetiva execução de serviço de engenharia contratado.

 

2.2. A dois: Ao CREA, não está assegurado o direito de exclusividade para a execução do instrumento exigido pela legislação trabalhista e previdenciária definido como Programa de Prevenção de Riscos Ambientais (PPRA), conforme está evidenciado nos seguintes textos:

I – De: Cláudio Antonio Dias de Oliveira - Coordenador Geral Instituto de Estudos de Segurança e Saúde do Trabalho e em Meio Ambiente nas Indústrias do Vale do Paraíba GRESETIVAP:

II – Publicado no Noticiário do TST: O TST e a elaboração do PPRA:

“A polemica sobre quem pode elaborar e assinar o Programa de Prevenção de Riscos Ambientais, nosso PPRA persiste e de forma acirrada, bom que se deixe claro o significado da nomenclatura PPRA, um documento que é um programa e tem gente que ainda persiste achando que seja um LAUDO, por outro lado encontramos barreiras e, quero crer que a barreira aqui mencionada não diz respeito à entidade e sim a determinados pseudos profissionais e, quando enfatizo entidade, quero deixar claro que acredito pessoalmente que a coisa não seja oriunda do CREA e sim de parte de nossos diletos “ENGENHEIROS” que persistem teimando em ir no contra fluxo da legislação, pois temos o próprio texto da NR que determina quem pode elaborar o referido documento, senão vejamos:

 

Subitem 9.3.1.1 - A elaboração, implementação e avaliação do PPRA poderão ser feitas pelos profissionais do Serviço Especializado em Engenharia de Segurança e Saúde do Trabalho SSST, ou por pessoa ou equipe de pessoas que, a critério do empregador sejam capazes de desenvolver o disposto nesta Norma Regulamentadora NR 09 da Portaria n. º 3.214/78 n. º 25/94;

 

Cabe lembrar ainda o que determina nossa Carta Magna, ou seja, a nossa Constituição Federal que diz em seu Artigo 5º § XIII : ...”É livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer...”.

Finalizando a polemica, temos ainda a Nota Técnica de nº. 02 da DSST que esclarece que é competência exclusiva e restrita ao Ministério do Trabalho e Emprego a fiscalização do desenvolvimento do PPRA e, não do CREA e de qualquer outra entidade e ou profissional e ou grupos de profissionais...

(......)”

 

““Mais uma vez o CREA se arvora como potência na defesa da ordem e da Lei. Desta feita se impõe como a única entidade com poderes para elaborar o PPRA – Programa de Prevenção de Riscos Ambientais.

 

Todo esse alvoroço baseia-se no Decreto nº 6.945, de 21 de agosto de 2009, publicado no DOU 24.08, que Altera o Regulamento da Previdência Social, em relação às empresas que prestam serviços de tecnologia da informação - TI e de tecnologia da informação e comunicação – TIC, claro está que não abrange todas as empresas do segmento empresarial brasileiro.

 

O mencionado decreto estabelece que só o engenheiro de segurança poderá elaborar o PPRA nas citadas empresas.

 

Pois bem, no ordenamento jurídico brasileiro está patente que um dispositivo legal de hierarquia inferior não tem poderes para derrogar, muito menos revogar, dispositivo legal de hierarquia superior.

O exercício do direito de elaborar o PPRA nas empresas está garantido no item 9.3.1.1, da Norma Regulamentadora nº 9, NR-9, integrante da Portaria do Ministério do Trabalho e Emprego nº 3.214, de 08 de junho de 1978, que regulamenta a Lei 6.514, de 22 de dezembro de 1977, que por sua vez altera o Capítulo V, do Título II da Consolidação das Leis do Trabalho, relativo à Segurança e Medicina do Trabalho.

 

Item 9.3.1.1 da NR-9:

 

“A elaboração, implementação, acompanhamento e avaliação do PPRA poderão ser feitas pelo Serviço Especializado em Engenharia de Segurança e em Medicina do Trabalho - SESMT ou por pessoa ou equipe de pessoas que, a critério do empregador, sejam capazes de desenvolver o disposto nesta NR”.

Sobre o assunto em pauta, constata-se em primeira mão, um lamentável equívoco, haja vista que a abrangência de seu teor alcança tão somente as empresas que prestam serviços de tecnologia da informação - TI e de tecnologia da informação e comunicação – TIC.

 

Em seguida, fica patente que nem mesmo junto a essas empresas o objeto do Decreto nº 6.945 - no que se refere à elaboração do PPRA somente por engenheiros de segurança - possa prosperar, haja vista que essa premissa só poderia estar em consonância com a retidão legal se fossem alteradas a NR-9 e a própria CLT, esta que dá fundamentação legal à primeira. E isto não ocorreu.

 

Ademais, o citado Decreto altera o Regulamento da Previdência Social, que, como o próprio nome o diz, cuida da Previdência Social; da Regulamentação sobre Segurança e Medicina do Trabalho cuida o Ministério do Trabalho e Emprego.

 

Configurado está, portanto, um conflito de jurisdição entre o Ministério da Previdência Social e o Ministério do Trabalho e Emprego.””

III – Do Mandado de Segurança Coletiva n. 2000.35.00009097-9, tendo como impetrante Associação Goiana de Medicina do Trabalho – AGOMT e Impetrado o Presidente do Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura CREA-GO, com a devida vênia, segue a decisão da LIMINAR concedida:

 

“[...]. A verossimilhança da alegação decorre da natureza multidisciplinar da atividade necessária à elaboração do PPRA, nos termos da informação de fls. 56-7 e item 9.3.1.1 da Norma Regulamentadora da Secretaria e Saúde no Trabalho (fls. 78), circunstância que sugere a possibilidade de elaboração do referido PPRA por outro profissional que não Engenheiro de Segurança no Trabalho. Presente a inequivocidade da prova em razão dos documentos juntados e da natureza cogente da legislação de regência. O risco de dano irreparável ou de difícil reparação decorre da iminência da prática de atos punitivos, pelo IMPETRADO, no exercício do poder de polícia administrativa do qual se encontra investido. Isto posto, defiro o pedido de liminar [...]”. (Euler de Almeida Júnior – Juiz Federal) datado de 31.05.2000. (doc. Anexo).

 

Segue a EMENTA “ADMINISTRATIVA MANDADO DE SEGURANÇA ELABORAÇÃO, PROGRAMA DE PREVENÇÃO DE RISCOS DE ACIDENTES, MÉDICOS DO TRABALHO, POSSIBILIDADE, FISCALIZAÇÃO, CREA, INCOMPETÊNCIA.”

 

1 – A elaboração do PPRA, por envolver matéria multidisciplinar, não é exclusiva do profissional da engenharia.

 

2 – Não compete ao CREA’s fiscalização das atividades relacionadas com a segurança e medicina do trabalho, por não serem exclusivas de engenheiro de segurança do trabalho.

 

3 – Pela concessão da segurança. [....] Ex positis. Manifesta-se o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL pela concessão da segurança” Goiânia, 21 de julho de 2000 – (Mariane G. de Mello Oliveira – PROCURADORA DA REPÚBLICA). (doc. anexo).

 

25. A Sentença do referido processo foi prolatada no dia 23.11.2001 pelo MM Juiz Federal Dr. Euler de Almeida Silva Júnior, nos seguintes termos: “[...] Isto posto, concedo a segurança pedida na petição inicial para determinar ao CREA/GO, a suspensão dos atos de fiscalização e de execução das autuações realizada junto aos associados da IMPETRANTE pelo menos enquanto a Delegacia Regional do Trabalho aceitar, administrativamente, a subscrição do PPRA apenas pelos profissionais do trabalho associados à IMPETRANTE. [...].” (doc. anexo).

 

26. Nota-se que não se esta questionando se a Autoridade acoimada de coatora, partindo da falsa premissa de que para elaboração de PPRAs há necessidade de conhecimentos específicos e especialíssimos delimitáveis por área, em verdade arvora-se do “dom da onisciência”, na medida em que reconhece aos profissionais da engenharia, sem reservas, conhecimento sistemático acerca de matérias atinentes à direito, a Medicina, e Enfermagem, a Psicologia, Toxicologia etc., o que se pretende é que os profissionais representados pela Agravante PERMANEÇAM COM O DIREITO DE PLENO EXERCÍCIO PROFISSIONAL.

 

27. Como se não bastasse tamanha pretensão de possuir o “dom da onisciência”, segue adiante a autoridade coatora, reservando tal virtude com exclusividade aos profissionais engenheiros. Veja que o impetrado não concebe como válida sequer a possibilidade de que profissional de área diversa, mesmo com curso Técnico de Segurança do Trabalho com carga horária de 1.900 hs. Sendo estágio supervisionado de 500 hs (doc. anexo), inclusive com disciplina de PPRA – Programa de Prevenção de Riscos Ambientais - seja capaz de aprender conhecimentos sobre determinadas matérias, as quais, por critério e imaginário foram alcançados às condições de intocáveis por não – engenheiros, enquanto que engenheiros podem aventurar-se em searas, ou seja o engenheiro dominaria conhecimentos universais, enquanto todos os demais padeceriam incrustados e insanáveis limitações.

(....).”

IV – Do Mandado de Segurança: Processo n.º MS 28.519/2009 – Impetrante: Federação Nacional dos Técnicos de Segurança – Impetrado: Presidente da República – REF.: AGRAVO REGIMENTAL:

“1. Está provado nos autos da ação mandamental em apenso, que a Impetrante, aqui agravante, busca o reconhecimento do direito líquido e certo dos profissionais Técnicos de Segurança do Trabalho, esses seus representados de continuarem a exercer livremente sua profissão, bastando para isso o registro junto ao Ministério do Trabalho. Observando que para PLENO EXERCÍCIO de suas atividades profissionais, os representados devém permanecer com o DIREITO de elaboração do PPRA – Programa de Prevenção de Riscos Ambientais, nos lindes da legislação específica.

 

2. O pedido mandamental busca evitar os efeitos danosos que a norma baixada pela autoridade Coatora certamente ocasionarão, quanto limitar a APENAS aos profissionais com graduação em engenharia, o direito de elaboração de laudo de PPRA – Programa de Prevenção de Riscos Ambientais. Retirando assim dos representados da Agravante, DIREITO LÍQUIDO E CERTO até então garantido.

 

3. A categoria dos TÉCNICOS DE SEGURANÇA DO TRABALHO, neste ato, representada pela Agravante/Impetrante, argüi que a publicação do Decreto de n.º 6.945 de 21 de agosto de 2009, exarado pelo Excelentíssimo Senhor Presidente da República, na consternação dos danosos efeitos que a norma referenciada trará a categoria representada, posto que retirara dos Técnicos de Segurança do Trabalho, o DIREITO AO PLENO EXERCÍCIO PROFISSIONAL, o que levará a relevante prejuízos profissionais, podendo até levar a demissão em massa dos componentes da categoria representada.

 

4. Salienta-se, de idêntica sorte, que é de conhecimento público que os TÉCNICOS DE SEGURANÇA DO TRABALHO, além do cumprimento fiel e compromissado da sua missão, têm conquistado espaço nos mais competentes setores que envolvem a Segurança e Saúde do Trabalhador, participando ativamente de discussões tripartites que vem trazendo resultados altamente positivos a toda sociedade brasileira, incluindo aí os milhares de trabalhadores. Observando, que o pré falado Decreto 6945, adotou novos requisitos que estabelece critérios para a instituição do PPRA – Programa de Prevenção de Riscos Ambientas, importante mecanismo implantado pelo Ministério do Trabalho e Emprego, que tem a sorte de ser um dos instrumentos básicos de toda a atividade jurídica em nosso País na área da promoção à segurança e saúde e da qualidade no trabalho. Limitar a atuação dos representados, certamente causará danos considerados aos profissionais, inclusive, por que os critérios de aplicação do FAP – Fator Acidentário Previdenciário, que entrará em vigor em janeiro do próximo ano, como dita a norma em comento.Os TÉCNICOS DE SEGURANÇA DO TRABALHO, profissionais integrantes do SESMT – Serviços Especializados de Segurança e Medicina do Trabalho, possuem capacitação, formação profissional técnica e científica, dedicação total e reconhecimento público consagrado pelo trabalho preventivo em prol da segurança e saúde do trabalhador, e têm a competência legal sob todos os aspectos, para o cumprimento de suas obrigações conhecidamente tratadas pela Lei 7.410 e Portarias 3.275/89 e 3.214/78 do MTE, além de ter assegurado o livre exercício profissional, cuja profissão regulamentada é de direito constitucional consagrado.”

2.3. A três: A fiscalização do PPRA cabe ao Ministério do Trabalho e ao Ministério da Previdência, através dos seus técnicos previdenciários e, jamais a qualquer outro órgão de categoria de profissionais, conforme orienta os textos legais a seguir:

 

Do Mandado de Segurança: Processo n.º MS 28.519/2009 – Impetrante: Federação Nacional dos Técnicos de Segurança – Impetrado: Presidente da República – REF.: AGRAVO REGIMENTAL:

 

““DOS FUNDAMENTOS – DA ILEGALIDADE E DA ABUSIVIDADE DO ATO

(...)

36. A normatização e a fiscalização acerca de segurança, medicina, saúde e controle ambiental do trabalho são de competência dos órgãos ligados ao Ministério do Trabalho e Emprego, exatamente por estarem acima dos interesses de classes específicas (Técnico de Segurança do Trabalho, Engenheiros...) que por ventura tenham elaborado determinado PPRA.

37. Essa matéria está regulada na CLT, em seus artigos 154 a 201, que regulamentaram o art. 7º, inciso XXII, da CF/88.

38. Os referidos dispositivos apontam indubitavelmente a competência dos órgãos ligados ao Ministério do Trabalho para edição de normas e fiscalização do seu cumprimento no tocante à segurança, higiene, saúde e medicina do trabalho.

 

 (...)

40. Ressalta-se especialmente, os conteúdos dos seguintes dispositivos da CLT, que a Impetrante pede vênia para transcrever:

“Art.155. Incumbe ao órgão de âmbito nacional compete em matéria de segurança e medicina do trabalho:

I – estabelecer, nos limites de sua competência, normas sobre a aplicação dos preceitos deste Capítulo, especialmente os referidos no art. 200;

II – coordenar, orientar, controlar e supervisionar a fiscalização e as demais atividades relacionadas com a segurança e medicina do trabalho em todo o território nacional, inclusive a Campanha de Prevenção de Acidentes do Trabalho;

III – conhecer, em última instancia, dos recursos, voluntários ou de ofício, das decisões proferidas pelos Delegados Regionais do Trabalho, em matéria de segurança e medicina do trabalho.

 

 

Art. 156. Compete especialmente às Delegacias Regionais do Trabalho, nos limites de sua jurisdição;”

 

I – promover a fiscalização do cumprimento das normas de segurança e medicina do trabalho;

(...).

 

Art. 162. As empresas, de acordo com normas a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, estarão obrigadas a manter serviços especializados em segurança e medicina do trabalho.

(...).

 

Art. 200. Cabe ao Ministério do Trabalho estabelecer disposições complementares às normas de que trata este capítulo, tendo vista as peculiaridades de cada atividade ou setor de trabalho, especialmente sobre:

 

I – medidas de prevenção de acidentes e os equipamentos de proteção individual [...];

VII – higiene nos locais de trabalho, com discriminação das exigências [...]

 

41. Assim, foi instituído o sistema Federal de Inspeção do Trabalho, através do Decreto nº 55841/65, a ser efetuado pelos órgãos e agentes pertencentes aos quadros do Ministério do Trabalho e Emprego, sejam eles engenheiros, médicos, técnicos etc.

 

42. É o que comprova o seguinte dispositivo da CLT:

 

“Art.626. Incumbe às autoridades competentes do Ministério do Trabalho, ou aqueles que exerçam funções delegadas, á fiscalização do fiel cumprimento das normas de proteção ao trabalho.”

 

43. Nesse sentido, também, indiscutíveis e claras são as normas regulamentadoras: NR–01, NR-04, NR-09, NR-27, e NR-28, de âmbito nacional (doc. anexo) cujos teores esgotam a matéria, inexistindo margens para discricionariedade ou integração (interpretatio cessat in claris).

 

44. Logo, a ilegalidade do ato praticado pela autoridade coatora extrapola a mera violação ao princípio da legalidade e atinge a própria concepção de poder, configurando-se, inclusive, em uma das hipóteses de abuso de autoridade sujeitando os infratores às responsabilidades administrativas, criminal e civil, a última dada a existência de danos patrimoniais.””

DO PEDIDO:

 

3. E, se a multa é em decorrência da falta de elaboração do PPRA não há sentido e, portanto, não prospera a intenção do fiscal, vez que, não foi realizado nenhum serviço profissional de engenharia para tal, pela simples razão do referido PPRA não ter sido elaborado. E, se a multa é em razão da falta de elaboração do PPRA estará o CREA invadindo competências que não lhes cabe, portanto, carece de objeto e de legalidade qualquer multa intencionada contra a empresa (EMSAE) que ora requer o cancelamento da Notificação Preventiva em Referência.

 

4. Face às argumentações que amparam este requerente e, face à carência de objeto, já que resta ser provado nos autos de que o Município de Sobradinho infringiu a Lei Federal 5.194/96, isto é, no exercício de atividades exclusivas dos profissionais protegidos por esta Lei e, face à incompetência do CREA para fiscalizar atividades de competência do Ministério do Trabalho, através de suas Delegacias do Trabalho e, dos fiscais previdenciários através do INSS, conforme já pacificado pela doutrina e pela jurisprudência, requer seja a NOTIFICAÇÃO PREVENTIVA Nº 0345-0532/2010, tornada sem efeito e, por conseqüência, os lançamentos referentes à mesma, cancelados.

 

Nestes Termos,

Pede Deferimento.

Sobradinho, Estado da Bahia, em 31 de maio de 2010.



Procurador Geral do Município

OBS.: Minuta elaborada e apresentada por Nildo Lima Santos. Consultor em Administração Pública. 

 

DEFESA NOTIFICAÇÃO PREVENTIVA CREA. Sobre Atividades Desenvolvidas.

AO PLENÁRIO DO CONSELHO REGIONAL DE ENGENHARIA E DE ARQUITETURA DO ESTATO DA BAHIA (CREA/BA).
Ref.: NOTIFICAÇÃO PREVENTIVA Nº 0344-0532/2010, de 12/05/2010. 







DA QUALIFICAÇÃO:

1. A Empresa Municipal de Serviços de Água e Esgoto (EMSAE), empresa pública de capital totalmente público, portanto, equiparada a autarquia, na forma da doutrina pátria, criada por Lei Municipal com vínculo direto com a Secretaria de Infra Estrutura e Serviços Públicos do Município de Sobradinho, Estado da Bahia, pessoa jurídica de direito público, descentralizada, inscrita no CNPJ sob o nº 63105464/0001-82, com sede na Avenida José Balbino de Souza, s/n, Centro, Sobradinho - Bahia, representado neste Ato pelo Procurador Geral do Município, Advogado ......................, OAB/BA....., em pleno exercício de suas funções (Documento 01), com amparo no inciso LV do artigo 5º da Constituição da Republica Federativa do Brasil, que garante o direito do contraditório e, ainda, amparado pelo artigo 78 da Lei Federal 5.194, de 24 de dezembro de 1966, vem perante o Plenário desse Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura (CREA), apresentar recurso por carência de objeto, tendo como argumentação o que segue:

 

DA ARGUMENTAÇÃO DA ILEGALIDADE DO ATO (Notificação Preventiva):

2. A alínea “e” do artigo 73 da Lei Federal 5.194/66 prevê multas de meio até três salários mínimos para pessoas jurídicas, por infração ao artigo 6º, sendo que este tipifica os que exercem ilegalmente atribuições reservadas aos profissionais de engenharia, arquiteto ou agronomia, o que no nosso entender não cabe para o caso, que ora o Fiscal ALISSON FERNANDO C. R. TELES, Mat. 532, enquadrar, pelas seguintes razões:

2.1. A um: 

          a) Sendo a EMSAE empresa pública de capital estritamente público e, com objetivos tão somente de exercer serviços públicos, dentre aqueles definidos pela Constituição Federal para o Estado Brasileiro, obviamente, é por excelência um dos entes que se afiguram como de interesse público e, portanto, equiparado, tanto pela constituição do seu capital, quanto pela sua formação institucional, às autarquias. Vez que, se vinculam diretamente a uma Secretaria Municipal, no caso a Secretaria de Infra-Estrutura e Serviços Públicos – SIESP, do ente público federado Município de Sobradinho, por conseguinte, se enquadra como um daqueles entes que integram diretamente o Estado e, portanto, goza de certos privilégios, inclusive, de sua autonomia gerencial e financeira em observância à Lei Federal 4.320/64, Lei Complementar 101/2000 (LRF), Lei Federal 8.666/93 e, Lei Orgânica Municipal de Sobradinho e, Lei Municipal nº 050/91, de 27 de maio de 1991, de sua criação (Documento 02).

 

          b) Sobre a equiparação da EMSAE às autarquias públicas, no cumprimento estrito às diretrizes da administração direta, integrando-a efetivamente, tanto pela execução de seu orçamento – que é orçamento público -, quanto pelo império de suas intervenções junto à comuna, representando o próprio estado e em seu nome, sendo, portanto, o Estado incorporado em um de seus entes administrativos, se fortalece quando buscamos maiores conhecimentos sobre tal figura jurídica e, o seu poder garantido pela supremacia do interesse público. Dentre os mestres que nos abeberam de conhecimentos encontramos o professor Sergio de Andréa Ferreira, Titular de Direito Administrativo da Universidade do Estado do Rio de Janeiro – UERJ e Desembargador Federal aposentado. Diz o Professor Sérgio em um de seus extensos e completos trabalhos sobre as empresas estatais:

 

"No Direito Pátrio, as pessoas político-federativas, que compõem o Estado Brasileiro, a República Federativa do Brasil (União, Estados federados, Municípios e Distrito Federal), e as autarquias são as pessoas públicas. As segundas estão sujeitas ao princípio da especialidade, eis que o Estado – que é a pessoa pública abrangente – atribui, por via constitucional ou legislativa, para a realização de determinado objeto de sua atuação, para a consecução de certo de seus fins, parte de seus poderes executivos a esses entes, que se identificam como pessoas públicas autárquicas, as quais, em função do citado princípio, nunca são duplicatas daquele primeiro.

São ditas estatais, as pessoas públicas, já que, como explicita FRANCESCO FERRARA (‘Teoria delle Persone Giuriche’, Turim, 2ª ed., 1923, p. 750 e s.), público significa estatal, no sentido de que as pessoas públicas são aquelas que detêm caráter estatal, isto é, prerrogativas essenciais e próprias do Estado.

Quando o ente personificado não é dotado, nesta moldura, de poder de império, diz-se ser ele pessoa privada.

 

O segundo aspecto é o do ramo jurídico a cujo regime primariamente está submetida a pessoa jurídica.

 

 

As empresas públicas e as sociedades de economia mista, como pessoas administrativas que são, estão comprometidas com o interesse público, e, como objeto seu, no atingimento dessa finalidade, podem ter a prestação de serviços públicos (v. CF, art. 37, § 6º) ou a exploração de atividade econômica de produção de bens e prestação de serviços (CF, art, 173, § 1º). É distinção fundamental, com os mais relevantes reflexos jurídicos, conforme detalharemos.

 

Mesmo se se tratar da produção ou comercialização de bens ou serviços, as empresas públicas e as sociedades de economia mista estão, de acordo com o disposto no art. 173 da CF, submetidas aos fins de interesse público nele citados, especificamente, pela própria Carta Magna Nacional: imperativos da segurança nacional ou outro relevante interesse coletivo, definidos em lei. O art. 173, § 1º, I, da CF, com a redação da Emenda Constitucional nº 19/98, impõe a esses entes uma função social. Mas, cognatamente com o fim público, presente está, nessas empresas administrativas, o fim privado de natureza patrimonial.

 

É que, mesmo quando se trata de prestadora de serviços públicos, criada, por lei, com esse objeto, delegatária ex vi legis, ou mesmo concessionária ou permissionária, empresa é, e o fim patrimonial está presente. É, aliás, o que ocorre com os concessionários e permissionários particulares, porque essas formas de prestação de serviços públicos correspondem ao desenvolvimento de uma atividade pública, mas conduzida economicamente. A CF define, com propriedade, no art. 236, essa situação, quando trata de serviços notariais e de registro, os quais, embora públicos, são prestados ‘por delegação do Poder Público’, e ‘são exercidos em caráter privado’.

 

Caracteriza-se, nesta hipótese (CF, art. 175) a prestação direta de serviços públicos (cf. art. 6º, VII, VIII e XII, da Lei nº 8.666, de 21.06.93), isto é, por meio de pessoas administrativas, ainda que da Administração Indireta Se a entidade parestatal integra AP de outra unidade federativa, que não a titular do serviço, aquela assumirá, necessariamente, a posição de concessionária ou permissionária.

 

Na Administração Pública Indireta, ao lado da Administração Autárquica e da Fundacional, situa-se, como exposto, a Administração Empresarial, em que a organização administrativa e a organização econômica, que é a empresa, se fundem, constituindo o setor econômico público, no qual atuam as empresas públicas e sociedades de economia mista (arts. 4º, II, ‘b’ e ‘c’, e 5º II e III, do Decreto-lei nº 200/67, e art. 5º do Decreto-lei nº 900, de 29.09.69). A criação dessas entidades é sempre por lei (art. 37, XIX, da CF).

 

O Direito Público Administrativo não mais tem, destarte, o monopólio, nem do regime, nem da organização administrativa, nem, tampouco, da atividade executiva.

 

A empresa pública tem capital exclusivo da pessoa político-federativa cuja Administração ela integra; admitida, porém, uma vez preservada a maioria do capital votante como pertencente a pessoa de direito constitucional, a participação de outras da mesma natureza, ou de pessoas administrativas de qualquer órbita federativa. Podem assumir qualquer forma admitida em Direito, inclusive Civil, mas sempre com fins econômicos (art. 5º, II, do Decreto-lei nº 200/67 e art. 5º do Decreto-lei nº 900/69).

No tocante às empresas públicas e mistas, dispôs o art. 27, e respectivo parágrafo único, do Decreto-lei nº 200/67:

 

 

 

“Art. 27. Assegurada a supervisão ministerial, o Poder Executivo outorgará aos órgãos da Administração Federal a autoridade executiva necessária ao eficiente desempenho de sua responsabilidade legal ou regulamentar.

 

 

Parágrafo único – Assegurar-se-á às empresas públicas e às sociedades de economia mista condições de funcionamento idênticas às do setor privado, cabendo a essas entidades, sob a supervisão ministerial, ajustar-se ao plano geral do Governo.”

 

A evolução deu-se em nível constitucional, e a atual disciplina da matéria, pela Carta Magna Nacional, é expressiva, especialmente pela já abordada distinção entre empresas estatais prestadoras de serviços públicos e aquelas que exploram atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços: cf. arts. 37, § 6º, e 173, § 1º, II, da CF.

A Emenda Constitucional nº 19/98 adensou as distinções entre, de um lado, a Administração Direta, Autárquica e Fundacional, e, de outro, a Administração Empresarial; e, nesta última, entre as empresas que prestam serviços públicos e aquelas que exploram atividade econômica. A fortiori, ainda mais definida é a situação das subsidiárias não mistas, paradministrativas e das empresas privadas com participação governamental em seu capital, a que só se aplicam as regras de Direito Público, que a elas se dirijam expressamente."

          c) Observemos que com a emenda 19/98, foi fortalecida a doutrina onde é reconhecida a distinção entre àquelas empresas que prestam serviços públicos daquelas que simplesmente prestam serviços públicos, sendo a EMSAE uma destas empresas. Portanto, com os privilégios do Estado.

2.2. A dois: 

          a) Sendo a EMSAE, um ente estatal puro e, por conseqüência, um dos entes que herdaram o império do Estado que lhe foi imposto por descentralização da gestão pública; reconhecidamente goza dos mesmos privilégios do ente Estatal quanto à não intervenção de um ente federado sobre outro ente federado; a fim de que seja preservado o princípio da não intervenção e, portanto, o sistema federativo brasileiro definido pela Carta Constitucional de 1988, a não ser nas situações nela previstas, o que não é o caso em questão.

 

          b) Por gozar dos privilégios do estado, na forma do estabelecido no subitem 2.2 a), desta peça, não se sujeita às iras da legislação que impõe aos órgãos responsáveis pela fiscalização do exercício das profissões, dentre eles, o CREA (Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura).

 

          c) O CREA é uma autarquia federal, portanto, é uma instituição pública federal e, para tanto, trilha pelos mesmos princípios que regem as demais instituições públicas, destarte, dentre eles, o mais importante, que é o de não se sobreporem umas às outras.

 

          d) A jurisprudência é farta e cheia de exemplos, que sustentam a tese da não sobreposição do CREA sobre outros entes, dentre eles:

 

          d.1) Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo em Acórdão em Apelação Cível nº 191.648 – 2/4, da Comarca de Itanhaém:

 

“Assim sendo, a aplicação de sanção administrativa por um ente de direito público a outro ente de direito público, se constitui em intervenção não prevista na Constituição, por um ente de direito público na esfera de atribuições administrativas de outro ente de direito público, cerceando a autonomia administrativa estabelecida pela Constituição para o ente de direito público interno.”

          d.2) Tribunal Regional Federal assim já decidiu sobre multas impostas às Prefeituras pelo INSS em Agravo de Instrumento nº 90.04.05406-5-RS, da 2ª Turma da 4ª Região:

 

 

“Agravo de instrumento. Cobrança de multas. Prefeituras Municipais. 1. Não cabe a cobrança de multas incidentes sobre débitos previdenciários das Prefeituras Municipais. 2. Agravo de instrumento improvido.

          d.3) Súmula 93 de Direito Previdenciário, do TFR e STJ, assim definiu sobre a questão análoga à matéria, ora em questão:

“93 – A multa decorrente do atraso no pagamento das contribuições previdenciárias não é aplicável às pessoas de direito público.”

      d.4) Egrégia Segunda Turma do Tribunal Federal de Recursos, em julgamento da apelação cível nº 14.168, de São Paulo:

 

“Às Autarquias, órgãos delegados da União, falece autoridade para exercer poder de polícia administrativa, impondo multas a outras entidades de direito público” (RDP, 5/175).

          e) Conveniente se faz extrair desta mesma decisão o erudito voto do eminente Ministro Oscar Saraiva, proferido na supramencionada apelação cível nº 14.168, de São Paulo:

 

“(...) na hierarquia dos privilégios, o da União prefere ao de suas autarquias, e seria inteiramente descabido que uma autarquia, órgão delegado da União, tivesse poderes disciplinares para impor multas a outras pessoas de direito público, o que é manifestação do poder de polícia administrativa” (RDP, 5/175).

2.3. A três:

          a) Ao CREA cabe, na forma da Lei Federal 5.194 de 24 de dezembro de 1966, fiscalizar o exercício das profissões que esta referida lei as alcança. Jamais as instituições; sejam elas públicas ou privadas. E, no caso de instituição pública, pior ainda, já que – como dissemos acima – um ente federado não pode se sobrepor a um outro ente federado qualquer. E, ainda, pela natureza do ente público cujos cargos são definidos por normas próprias e regulamentares originárias do poder de império do Estado, através de normas específicas próprias. Inclusive e, em especial, os Municípios são os que têm as prerrogativas constitucionais e legais para fiscalizar a execução de serviços de obras e outros quaisquer, através dos seus agentes públicos no cumprimento dos Códigos e leis: de posturas urbanas ambientais, de obras e edificações, de fiscalização sanitária, de parcelamento do solo urbano, de fiscalização tributária e, outros, não menos importantes, delegados pelos outros entes federados (Estados e União).

 

          b) Em se tratando de servidor público para o exercício de cargo público, a Lei ou o ato que criou o cargo, não sendo este ilegal - cuja constatação somente poderá ser mediante declaração pela via judicial -, esta é suficiente para o reconhecimento do exercício das atribuições pelos servidores públicos contratados pelos entes federados, seja pela administração direta ou pela indireta. Sobre a matéria assim já se pronunciou o Tribunal de Contas da União na decisão:

          TC-002.854/2002-0:

“(....).

9. Conjugando-se, então, os objetivos a que se presta a ART e o objeto da solicitação do CREA/DF, é possível se inferir que a intenção daquela entidade em obter informações de tal espécie destina-se a fiscalizar os servidores de níveis superior e médio desta Corte de Contas detentores de habilitação profissional nas áreas de engenharia, arquitetura, agronomia, geologia, geografia e meteorologia, quanto ao exercício, no âmbito das atribuições de competência deste Tribunal, de atividades em alguma ou nalgumas daquelas áreas profissionais no Distrito Federal.

 

10. Nessa perspectiva, a inferência acima aduzida conduz à questão de saber se o desenvolvimento de atividades pelos servidores deste Tribunal, no âmbito do controle externo da Administração Pública Federal, caracteriza o exercício de atividade afeta às áreas de profissões regulamentadas, entre estas as mencionadas pelo CREA/DF, sujeitando-se ou não esta Corte de Contas, em conseqüência, à fiscalização dos Conselhos Regionais relativos a cada profissão.

 

11. O exame de tal matéria não é inédito neste Tribunal. Já deliberou a respeito esta Corte de Contas em outras oportunidades, podendo-se citar a Decisão nº 83/93-TCU-Plenário (Sessão de 24/03/93, Ata nº 10/93, DOU de 07/04/93), proferida no processo TC-020.794/90-8, em que o Presidente do CONFEA solicitava, com o intuito de salvaguardar os direitos dos profissionais de engenharia ante o que dispõe o art. 27, alínea c, da Lei 5.194/66, informações quanto à qualificação do corpo funcional do Tribunal responsável pela realização de auditorias operacionais e à natureza do vínculo empregatício, especialização e ouros esclarecimentos julgados necessários, já que os técnicos, nas fiscalizações, poderiam estar elaborando laudos ou pareceres privativos de engenheiros. O teor do referido decisium foi o seguinte:

 

 

‘O Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator, DECIDE, nos termos do art. 1º, inciso XVII, da Lei nº 8.443/92 (...)

 

4. informar ao Senhor Presidente do Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia – CONFEA que os servidores do TCU são selecionados mediante concurso público, em que se admite a participação de portadores de curso superior ou habilitação legal equivalente, devidamente registrado, em qualquer área de formação, inclusive engenharia, arquitetura e agronomia; (...)’

          c) O artigo 6º da Lei Federal nº 5.194 é bem claro. O referido artigo nos informa que:

 

“Art. 6º Exerce ilegalmente a profissão de engenheiro, arquiteto ou engenheiro-agrônomo:

a) a pessoa física ou jurídica que realizar atos ou prestar serviços público ou privado reservados aos profissionais de que trata esta lei e que não possua registro nos Conselhos Regionais;

(...); 

d) a firma, organização ou sociedade que, na qualidade de pessoa jurídica, exercer atribuições reservadas aos profissionais da engenharia, da arquitetura e da agronomia, com infringência do disposto no parágrafo único do Ed. Extra 8º desta lei.”

          d) A clareza do texto da lei não deixa dúvidas que, os serviços proibidos para quem não é da profissão, são tão somente aqueles que lhes são reservados por força de um aprendizado formal de nível superior, o que não é o caso dos serviços públicos de abastecimento de água e de esgotamento sanitários, vez que, as reservas destes foram tão somente para os entes públicos e não para as profissões. Entretanto, em se argumentando ao contrário, ou simplesmente com a extensão de tais serviços somente para os que tem nível superior; nem mesmo assim, é possível se afirmar que tais serviços somente poderão ser exercidos por técnicos de nível superior, já que existem inúmeras outras profissões de nível médio que poderão executá-las, nas suas devidas proporções com relação aos conhecimentos necessários, habilidades e, complexidades exigidos para o exercício. Desta forma, mesmo, se não trilharmos pelos caminhos da falta de competência do CREA para fiscalizar os entes públicos estatais e aplicar-lhes multas, há de ser considerado que, as atividades exercidas pela EMSAE e, exercidas pelos seus agentes públicos não são exclusivas dos engenheiros e de outros profissionais alcançados pelo CREA, vez que, se tratam de atividades primárias e de apoio aos serviços de captação, tratamento e distribuição de água potável e, de destinação de águas servidas (esgotos), portanto, podendo ser exercidas por outros profissionais de apoio. Diferentemente das atividades complexas e que exigem os engenheiros e especialistas assemelhados, que são realizados através de contratos terceirizados, mediante contratações por licitações públicas, onde tudo que informa a Lei 5.194 é rigorosamente cumprido. A rigor por se tratar de uma exigência da Lei Federal 8.666 de licitações e contratos, portanto, impossível de não serem cumpridas tais exigências (ART do Técnico Responsável pela obra e outras qualificações). E, caso a administração decida executar trabalhos desta natureza de forma direta, os executará através de seus técnicos lotados nos quadros da administração pública municipal, no órgão imediatamente superior ao qual a Empresa está vinculada, já que se trata de execução de serviços públicos. Para o conhecimento desse CREA, listamos os seguintes profissionais:

 

          - Fulano de Tal – Engenheiro Civil – CREA:

          - Fulano de Tal – Técnico de Saneamento;

          - Fulano de Tal – Técnico de Edificações;

 

          e) Há de ser considerado que, existem outras profissões que não estão contidas na Lei Federal nº 5.194, que regula o exercício das profissões de Engenheiro, Arquiteto e Engenheiro Agrônomo, que são extremamente legais e figuram no Classificador Brasileiro de Ocupações como profissões intermediárias e de apoio às demais profissões de nível superior; dentre elas:

          - Técnico de Saneamento;

          - Técnico de Segurança do Trabalho;

          - Técnico de Eletromecânica;

          - Técnico de Edificações;

          - Técnico de Eletrônica;

          - Técnico Agrícola;

          - Técnico Agrimensor;

          - Biotécnico;
          - Técnico de Medicina do Trabalho;
          - Técnico Previdenciário; etc.

 

          f) Uma questão que nos dá segurança sobre as nossas afirmações e, as afirmações doutrinárias é que, as atividades notificadas não estão nas rotinas da EMSAE, ou não estão, em suas proporções, reservadas aos profissionais com CREA. Foram elas:

          
          - avaliação e manutenção de esgotamento sanitário; 
          

          Pergunta-se: Qual o nível da avaliação? É aquele em que é necessário o Engenheiro, por exigir maiores conhecimentos, ou àquele em que exigir-se-á apenas conhecimentos básicos e não complexos? E, em se tratando da EMSAE, fiamos na segunda situação. Poderá ser feita uma outra pergunta: Quem decidirá pelo momento da avaliação? O técnico do CREA ou os administradores da EMSAE? A resposta, certamente, não deixará de ser a última, vez que, são os administradores os que têm competência legal para dirigir a entidade e não o CREA e seus fiscais.

 

          - manutenção de bombas e equipamentos elétricos;

 

          Pergunta-se: Há a necessidade de contratação de engenheiro eletromecânico para o reparo de simples bombas de sucção de água (eletrobombas)? A resposta será sempre negativa, pois não deverá ser desprezada a proporcionalidade do problema e, o direito de exercício de trabalho dos demais técnicos e profissionais do setor elétrico.

 

          - abastecimento d’água – projeto e execução;

 

          Comentários: Não existe, em andamento, nenhum projeto de abastecimento de água e, assim que for necessário, com certeza, serão elaborados e executados por técnicos qualificados e que tenham os seus devidos registros no CREA. Técnicos que, certamente poderão ser dos quadros deste Município ou de qualquer outra empresa descentralizada.

 

          - ar condicionado – manutenção;

 

          Pergunta-se: Há a necessidade de contratação de engenheiro eletromecânico ou especializado em refrigeração para a manutenção ou o reparo de simples equipamentos de ar condicionado? A resposta será sempre negativa, pois assim como nos demais casos não deverá ser desprezada a proporcionalidade do problema e, o direito de exercício de trabalho dos demais técnicos e profissionais do setor refrigeração.

 

          - recuperação estrutural;

 

          Este caso nos remete à pergunta primeira sobre a avaliação e manutenção de esgotamento sanitário. Havendo a necessidade, os administradores da estatal são os que têm competência para decidirem em nome da empresa. Se houver a necessidade de avaliação e recuperação estrutural, logicamente, promoverão os devidos processos legais de acordo com a Lei de Licitações e contratos (Lei Federal 8.666/93) e, com certeza, o CREA será atendido naquilo que mais lhe convêm, que é a expedição da ART.

 

          - manutenção/recarga de extintores;

 

          Sem muitos comentários. Nesta atividade notificada o fiscal se arvora em substituir a fiscalização que é inerente ao poder público municipal, na forma das disposições legais e constitucionais.

 

          - fiscalização de obras/serviços de engenharia;

 

          Mais uma vez o fiscal se equivocou. Nesta atividade notificada o fiscal se arvora em substituir a fiscalização que é inerente ao poder público municipal, na forma das disposições legais e constitucionais.

 

          - relação de contratos e empresas prestadoras de serviços de engenharia;

 

          Este caso é mais grave. O fiscal do CREA não se limita a fiscalizar o exercício das profissões que lhes compete, mas, tenta promover auditorias de contratos que são atribuições do controle interno e do controle externo através dos Tribunais de Contas. Este caso, se prosperar será uma violação aos entes públicos e um verdadeiro abuso de poder. O qual, com certeza, os tais fiscais não os têm, a não ser tão somente de proteger e punir aqueles que porventura se arvorem em exercer indevidamente as profissões que tenham representações das ditas classes de trabalhadores no referido Conselho. O que não é o caso. Caso o CREA deseje saber sobre a regularidade dos que tem a obrigação do exercício da profissão que eles defendem, por direito e justiça, deverão promover com o ente público, seja ele Municipal, Estadual ou Federal, convênio ou acordo de cooperação técnica, ou simplesmente, solicitar, a colaboração do ente público no seu intento. Podendo este ser atendido ou não, desde que seja colocado em mente, sempre a supremacia do interesse público e, a preservação da autonomia dos entes federados, sob o risco de se macular este princípio essencial para a manutenção da soberania do Estado e harmonia entre os diversos níveis da estrutura estatal.

 

          - análise química;

 

          Comentários: Para este caso serve o caso exemplificado para a atividade notificada: “fiscalização de obras/serviços de engenharia.” Entretanto, para informações, esclarecemos que as análises químicas da água são realizadas pelo SAAE – Serviço Autônomo de Água e Esgotos do Município de Juazeiro mediante remuneração dos seus serviços.

 

          - manutenção de sistema de telefonia;

         

          Comentários: Para este caso serve o caso exemplificado para a atividade notificada: “manutenção de bombas e equipamentos elétricos”.

 

          - manutenção elétrica;

         

          Comentários: Para este caso serve o caso exemplificado para a atividade notificada: “manutenção de bombas e equipamentos elétricos”.

 

          - manutenção de subestação elétrica.

 

          Comentários: Para este caso serve o caso exemplificado para a atividade notificada: “manutenção de bombas e equipamentos elétricos”.

 

          g) Sobre as notificações, constata-se que, o fiscal do CREA se arvora em fiscalizar o que não é a sua obrigação, vez que, na intenção de fiscalizar o exercício irregular da profissão, está transferindo para si obrigações que são do Estado e que por força constitucional competem ao Município (art. 30, V, VIII, IX; Art. 182, §§ 1º,2º, 3º e 4º; Art. 225, III e, IV) e, que são atribuições dos agentes instalados na Secretaria Municipal de Infra-Estrutura e Serviços Públicos (SIESP).

 

DO PEDIDO:

          4. Face às argumentações que amparam este requerente e, face à carência de objeto, já que resta ser provado nos autos de que o Município de Sobradinho infringiu a Lei Federal 5.194/96, isto é, no exercício de atividades exclusivas dos profissionais protegidos por esta Lei e, face à incompetência do CREA para fiscalizar atividades que são da exclusiva competência deste Município de Sobradinho, na forma da Constituição Federal e das demais normas infra-constitucionais e, considerando a doutrina vigente e a jurisprudência pátria, requer a EMSAE, através do Procurador Municipal, seja a NOTIFICAÇÃO PREVENTIVA Nº 0344-0532/2010, tornada sem efeito e, por conseqüência, os lançamentos referentes à mesma, cancelados.

Nestes Termos,

Pede Deferimento.

Sobradinho, Estado da Bahia, em 02 de junho de 2010.

Procurador Geral do Município

OBS.: Minuta elaborada por Nildo Lima Santos - Consultor em Administração Pública

Postado por Nildo lima santos às 16:10:00   

 

INAPLICABILIDADE DE MULTA INCIDENTE SOBRE DÉBITOS PREVIDENCIÁRIOS DE MUNICÍPIOS

 

 

Nildo Lima Santos. Consultor em Administração Pública

 

 

Excertos de peça de recurso junto ao INSS em razão da imputação de supostos débitos previdenciários junto a ente municipal, elaborada por técnicos em conjunto com o consultor Nildo Lima Santos. Parte que se trata da aplicação da multa ao ente público municipal pela referida autarquia da União.

 

            A multa decorre, sempre, do poder de polícia administrativa exercida pelas pessoas de direito público.  Acontece que o Município goza de autonomia política, administrativa e financeira estando, nesse sentido, no mesmo patamar e independência que a União e os Estados. Inconcebível, assim, possa o Município sujeitar-se a aplicação de multas pela União e Estados. Muito menos pelas Autarquias, como é o caso do INSS.

 

            A questão foi bem analisada pelo eminente jurista TOSHIO MUKAI ao responder consulta formulada nesse sentido:

 

“A resposta ao quesito impõe que examinemos os traços principais do poder de polícia.

 

Para tal recorremos aos ensinamentos do saudoso Mestre Hely Lopes Meirelles:

 

“Poder de polícia é a faculdade de que dispõe a administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais da coletividade ou do próprio Estado.

 

Em linguagem menos técnica, podemos dizer que o poder de polícia é o mecanismo de frenagem de que dispõe a Administração Pública para combater abusos do direito individual. Por esse mecanismo, que faz parte de toda a Administração, o Estado detém a atividade dos particulares que se revelar contrária, nociva ou inconveniente ao bem-estar social, ao desenvolvimento e à segurança nacional.” (In Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo, Malheiros, 19^a ed., p. 115)(grifamos).

 

A sábia lição do Mestre Hely Lopes Meirelles nos conduz à importante conclusão: o poder de polícia será exercido sobre os particulares e, como veremos adiante, em decorrência da supremacia da Administração:

 

“a razão do poder de polícia é o interesse social e o seu fundamento está na supremacia geral que o Estado exerce em seu território sobre todas as pessoas, bens e atividades, supremacia que se revela nos mandamentos constitucionais e nas normas de ordem pública, que a cada passo opõem condicionamentos e restrições individuais em favor da coletividade, incumbindo ao Poder Público o seu policiamento.” (Hely Lopes Meirelles, in ob. Cit., 116) (Grifos nosso).

 

Verificamos o conceito e os fundamentos do poder de polícia, analisemos as preciosas considerações doutrinárias a respeito da possibilidade, ou não, da aplicação de multa entre pessoas de direito público.

 

Celso Antônio Bandeira de Mello, em precioso artigo, cujo tema é a impossibilidade de o INSS multar Municípios, tece considerações indispensáveis à solução da questão posta.

 

Inicia seu artigo conceituando a multa, no campo do Direito Público.

 

“Multa, no campo do Direito Público, é sanção de ordem pecuniária, cabível quando prevista em lei, imposta pelo poder público aos que descumprem deveres para com ele. Seu fundamento, obviamente, é o imperium do Estado, é a supremacia, sobre os que lhe estão sujeitos, assim como seu pressuposto é a inadimplência de um dever.” (RDP 11/298) (grifos do autor).

 

Prossegue, nas suas bem traçadas palavras, dedicando-se à supremacia do Estado:

 

“A polícia administrativa, o direito do expropriatório, a constituição de serões servem de exemplo da supremacia geral. O Estado exercita tais poderes, sobre pessoas e bens, estribado, apenas em sua posição altaneira, de autoridade guardiã do interesse público (...). Do exposto, segue-se que só pode impor multa quem desfruta de superioridade sobre outrem e só pode sofrê-la quem padeça de inferioridade em relação ao impositor dela.

 

Inexiste um desnivelamento de planos, revelador da supremacia jurídica de uma das partes, é despropositado cogitar de multa.

 

Daí ser rematado dislate, data vênia, admitir-se a hipótese de que uma pessoa meramente administrativa possa onerar com multas uma entidade política, de dignidade constitucional como é o Município (...). Este é o motivo pelo qual o INSS – simples autarquia – não pode multar municípios (...). Como, pois, imaginar possa um município estar colocado em situação de inferioridade, sujeito a um imperium de que a multa é expressão? (destaque do consultor)

 

Como supô-lo alcançável guante de uma simples entidade autárquica como o INSS?

 

Finaliza, o eminente Administrativista, de maneira jocosa e taxativa:

 

“No dia em que o motorista particular multar a autoridade de trânsito, no em que o cidadão tributar o Estado, em que o Município decretar intervenção municipal no Estado e este, intervenção estadual na União, talvez se possa cogitar de multa do Instituto Nacional da Seguridade Social sobre o município.” (destaque do consultor)

 

Como diria o próprio Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello, o conteúdo deste artigo “calha à viveleta”. Não abandonamos, todavia, as considerações de outros autores sobre o tema.

 

O Prof. Geraldo Ataliba, indagado a este mesmo respeito no XII curso de Direito Municipal, realizado em Itanhaém, respondeu enfaticamente asseverando que:

 

“A multa é sempre uma punição. As entidades públicas não se punir umas às outras e, por isso, não podem nenhuma pessoa pública, seja ela autárquica, seja pessoa política, pagar multa a outra pública.” (RDP 21/283).

 

A Consultoria-Geral da República, parecer de lavra do Dr. Aroaldo Mesquita da Costa, sob Cobrança de multas e mora entre pessoas de Direito Público – Inviabilidade, cita decisão unânime da Egrégia Segunda Turma do Tribunal Federal de Recursos, em julgamento da A Civil n°. 14.168, de São Paulo:

 

“As autarquias, órgãos delegados da União, falece autoridade para exercer poder de polícia administrativa, impondo multas a outras entidades de direito público.” (RDP 5/175) (destaque nosso).

 

    

Conveniente se faz extrair deste mesmo parecer o erudito voto do eminente Min. Oscar Saraiva, proferido na supramencionada apelação:

 

“... na hierarquia dos privilégios, o da União prefere ao de suas autarquias, e seria inteiramente descabido que uma autarquia, órgão delegado da União, tivesse poderes disciplinares para impor multas a outras pessoas de direito público, o que é manifestação do poder de polícia administrativa.” (RDP 5/175).

 

Cabe-nos, por derradeiro, trazer a lume trecho elucidativo do Acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo em Ap. Civ. n.° 191.648-2/4, da Comarca de Itanhaém:

 

“Assim sendo, a aplicação de sanção administrativa por um ente público de direito público a outro de direito público constitui-se em intervenção não prevista na Constituição, por um ente de direito público na esfera de atribuições administrativas de outro ente de direito público, cerceando a autonomia administrativa estabelecida pela constituição para outro ente de direito público interno.” (destaque do consultor)

 

No corpo desse acórdão é citado ainda parecer da lavra do Ex-Consultor-Geral da República, Luiz Rafael Mayer, que conclui: “Não cabe imposição de multa entre pessoas jurídica de direito público, por inexistência de poder de polícia em tais casos,  no qual se faz menção a parecer no mesmo sentido emitido pelo Jurisconsulto Adroaldo Mesquita da Costa, bem como a um voto do Ministro Oscar Saraiva, no TRF, que teria concluído que “seria inteiramente descabido que uma autarquia, um órgão delegado da União, tivesse poderes disciplinares para impor multa a outras pessoas de direito público, o que é manifestação de poder de polícia-administrativa.” (In RDA 119/39f3-398). (destaque do consultor)

 

Com efeito, ante as considerações de ordem doutrinária e jurisprudencial trazidas à exaustão, coloca-se de maneira incontestável a conclusão pela impossibilidade absoluta de imposição de multa entre pessoas de direito público, posto que a supremacia entre o aplicador da multa e aquele que irá sofrê-la é requisito essencial para a sua legalidade. E assim o é, pois a imposição de multa nada é do que o exercício do poder de polícia administrativa, que, conforme colocou-se inicialmente, tem como fundamento a supremacia do administrador sobre o administrado. (destaque do consultor)

 

In casu, podemos afirmar com segurança que a aplicação de multa pelo INSS ao Prefeito de Itanhaém reveste-se não de legalidade, mas sim de inconstitucionalidade, posto que a inexistência de supremacia entre o INSS e o Município importa na desconsideração da autonomia política do Município de Itanhaém, pelo INSS, de maneira fragrante. (destaque do consultor)

 

Diante de todo o exposto, em resposta objetiva ao quesito, asseveramos que é inadmissível a imposição de multa, e conseqüentemente mora, entre pessoas de direito público, dada a inexistência de poder de polícia entre os mesmos.”

 

Fonte: Boletim de Direito Municipal n.° 07, julho 1994, páginas 067 a 612.

 

            Também, no mesmo diapasão, é a tese da jurisprudência registrada nos nossos tribunais, os quais seguem a mesma tese que, ora se expõe, nesta peça. A exemplo:

 

“TRF

DJU, Seção II, 25/11/1992, pág. 39.466 – col. 01

Agrava de Instrumento n.° 90.04.054006-5-RS

Agravante: Instituto de Administração Financeiro da Previdência e Assistência Social –IAPAS.

Agravado: Município de Veranópolis – RS

Interesse: Academia Veranense de Assistência a Educação e Cultura.

Relatora: Juíza Luzia Dias Cassales.

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. COBRANÇA DE MULTAS. PREFEITURAS MUNICIPAIS.

 

1.                                                                                        NÃO CABE A COBRANÇA DE MULTAS INCIDENTES SOBRE DÉBITOS PREVIDÊCIÁRIOS DAS PREFEITURAS MUNICIPAIS.

2.                                                                                        AGRAVO DE INSTRUMENTO IMPROVIDO

 

Acórdão 

 

Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas, decide a 2^a Turma do Tribunal Regional Federal da 4^a Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório de notas taquigrafadas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

Porto Alegre, 8 de outubro de 1992 (data do julgamento)

 

Fonte: BDM – Boletim de direito Municipal – Julho/94, pág. 390.

 

 

CAPÍTULO II

PARECERES

AUTORIZAÇÃO LEGISLATIVA PARA CELEBRAÇÃO DE CONVÊNIOS - Desnecessidade. Veto a dispositivo de projeto de Lei emendado.

VETO Nº 01/2010, de 15 de julho de 2010.

 

"Veta dispositivo modificado pela emenda 5 do Vereador Geraldo Ferreira Dantas Filho ao Projeto de Lei nº 560/2010, por contrariar o princípio da simetria e da independência entre os Poderes constituídos na forma estabelecida na Constituição Federal."

          GABINETE DO PREFEITO MUNICIPAL DE SOBRADINHO, Estado da Bahia, no uso de suas atribuições legais e, em especial o que dispõe o Artigo 2º e Artigo 66, 1º, 2º e 3º da Constituição Federal;

          RESOLVE:

 

          1. Apresentar ao Exmº Sr. Presidente da Câmara Municipal de Vereadores, veto, na forma da Lei e do regramento constitucional, a dispositivo modificado pela Emenda 5, do Vereador Geraldo Ferreira Dantas Filho, ao projeto de lei de Diretrizes Orçamentárias – LDO nº 560/2010.

 

          2. Justificar o veto em razão da inconstitucionalidade da matéria de dispositivo isolado que trata da inclusão de texto que condiciona a celebração de convênios, acordos, ajustes ou congêneres, a autorização legislativa específica. Justificativa, que se ampara em decisões dos tribunais e, nas análises dos casos fáticos, com inúmeros pareceres dos estudiosos, dentre os quais os que anexamos a este instrumento de veto (Documentos 1, 2 e 3)  e, que são partes que o integram, a seguir informados:

 

          2.1. Parecer do consultor em Administração Pública: Nildo Lima Santos, com o título: PARECER SOBRE A INCONSTITUCIONALIDADE DE DISPOSITIVOS DE NORMAS QUE ESTABELECERAM EXIGÊNCIAS DE AUTORIZAÇÃO LEGISLATIVA PARA O EXECUTIVO CELEBRAR CONVÊNIOS (Documento 01);

          2.2. Parecer do Dr. Maurício Augusto Gomes, Subprocurador-Geral de Justiça Assuntos Jurídicos – em Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) processo nº 994.09.225098-4 (183.143-0/9-00) – (Documento 02);

          2.3. Parecer do Dr. ANTONIO CARLOS DE AVELAR BASTOS, Procurador-Geral de Justiça, Porto Alegre, RS, em AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE / DIREITO PÚBLICO em PROCESSO N.º 70004719076 – TRIBUNAL PLENO (Documento 03).

          3 Amparo legal do veto: § 1º do Artigo 66 da Constituição Federal.

          GABINETE DO PREFEITO MUNICIPAL DE SOBRADINHO, Estado da Bahia, em 15 de julho de 2010.

 

GENILSON BARBOSA DA SILVA

Prefeito Municipal

Documento (01)

PARECER SOBRE A INCONSTITUCIONALIDADE DE DISPOSITIVOS DE NORMAS QUE ESTABELECERAM EXIGÊNCIAS DE AUTORIZAÇÃO LEGISLATIVA PARA O EXECUTIVO CELEBRAR CONVÊNIOS

Ementa: Celebração de Convênios pelo Executivo - Autorização Legislativa - Inconstitucionalidade.

I - INTRODUÇÃO

          1.Sempre se polemizou, na administração pública, sobre a autonomia que tem o Poder Executivo para a celebração de convênios. A origem dessa polêmica sempre se assentou no corporativismo dos membros do Poder Legislativo que, confundem a função de fiscalizar com a de administrar. Daí, elaboram Leis Orgânicas, Constituições Estaduais, e leis complementares, respectivamente, nos municípios, Estados e União, que exigem para a celebração de convênio a autorização do Poder Legislativo através de Lei.

 

          2. O Supremo Tribunal Federal, desde os idos da década de 1970 já decidia sobre as inconstitucionalidades de tais normas por ofensa ao princípio da independência e da harmonia dos Poderes, inserido na Carta Magna atual no artigo 2º, a seguir transcrito:

 

“Art 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.”

          3. Uma outra questão é o fato de que, especialmente, no município, o Prefeito é levado, por exigências e pressões descabidas de órgãos da União e do Estado Federado, e, ainda, do Tribunal de Contas, a encaminhar Projeto de Lei para a apreciação do Poder Legislativo, no qual solicita a autorização para que este possa celebrar convênios, o que é um absurdo.

 

          4. Esta prática desencadeada por administradores e legisladores menores, infra-constituintes, deflagra um processo oneroso e desgastante na administração pública municipal que sempre, mais cedo ou mais tarde, vai desaguar no Supremo Tribunal Federal.

 

          5. O que deve ser observado é que as perdas ocasionadas pela morosidade, pela falta de providências e até mesmo da oportunidade de recursos financeiros e administrativos necessários ao desenvolvimento da sociedade são bastante significativas e, na maioria das vezes irrecuperáveis.

 

I - DA LEGISLAÇÃO E DA DOUTRINA

          6. A Lei de Responsabilidade Fiscal, (LRF nº 101, de 04 de maio de 2000), no seu artigo 26, a partir de sua implantação passou a confundir, mais ainda, os administradores públicos levados por alguns pseudos pareceristas que se aventuram a comentá-la.

 

          7. Este dispositivo, “Art. 26”, diz que: “A destinação de recursos para, direta ou indiretamente, cobrir necessidades de pessoas físicas ou déficits de pessoas jurídicas deverá ser autorizada por lei específica, atender às condições estabelecidas na lei de diretrizes orçamentárias e estar prevista no orçamento ou em seus créditos adicionais.” (Grifo nosso).

 

          8. A expressão “cobrir necessidades de pessoas físicas ou déficits de pessoas jurídicas” constante do artigo 26 e grifada por nós nos dá o perfeito entendimento de que o legislador intencionou evitar as ajudas financeiras a pessoas físicas e as pessoas jurídicas ao livre arbítrio do Chefe do Executivo. Estes são os casos típicos de subvenções econômicas e subvenções sociais, que raramente ocorrerá com o convênio, mesmo se tratando de pessoas jurídicas e, serão resolvidos por simples empenho da despesa quando se tratar de pessoa física.

 

          9. A figura do “Convênio” como contrato é revestida de seu maior requisito que é o da colaboração mútua, isto é, a da parceria, o que não está caracterizado pela expressão “cobrir necessidades de pessoas físicas ou déficits de pessoas jurídicas”. Esta expressão caracteriza potencialmente a unilateralidade de obrigações e de ônus, a graciosidade, e ocorre no momento em que o Estado intervém na economia para corrigir distorções que poderão, ou estejam, a causar distúrbios sociais.

 

          10. Sobre a figura do convênio nos ensina Diogo de Figueiredo Moreira Neto, in Curso de Direito Administrativo, 9ª Edição, Forense, Rio de Janeiro, 1990, pg. 33:

 

 

          “Quanto aos pactos de cooperação, em suas modalidades do convênio e do consórcio, deixam a decisão à negociação política entre as unidades federativas. O convênio estabelece uma cooperação administrativa para a execução de atividades de competência de uma das partes, enquanto o consórcio reúne meios para executar atividades de competência de todas as entidades pactuantes.”

          “Art. 25. Para efeito desta Lei Complementar, entende-se por transferência voluntária a entrega de recursos correntes ou de capital a outro ente da Federação a título de cooperação, auxílio ou assistência financeira, que não decorra de determinação constitucional, legal ou os destinados ao Sistema Único de Saúde.

          §1º São exigências para a realização de transferência voluntária, além das estabelecidas na lei de diretrizes orçamentárias:

          I – existência de dotação específica;

          II – vetado

          (termo do dispositivo vetado: formalização por meio de convênio);

          III – observância do disposto no inciso X do art. 167 da Constituição;

          IV - .............”

          13. Razões do veto arguídas pelo Presidente da República:

          “O estabelecimento desta exigência em lei complementar compromete importantes programas de responsabilidade deste Ministério, onde a eliminação da figura do convênio proporcionou notável avanço quantitativo e qualitativo.

           (.....)

          Além dos casos concretos acima relatados, a exigência de convênio em lei complementar inviabiliza futuras experiências de simplificação de procedimentos no âmbito da Administração Pública, em programas onde aquele instrumento mostra-se progressivamente dispensável ou substituível por outros mais modernos e eficazes.

Considerando a possibilidade de restabelecimento da exigência de convênio para transferências voluntárias anualmente e com as devidas exceções, na lei de diretrizes orçamentárias, é de todo recomendável a supressão do dispositivo em tela, por tratar-se de norma que contraria o interesse público."

          14. É necessário que fique claro que o Governo Federal ao editar a Lei de Responsabilidade Fiscal se desonerou e a outros entes federados da obrigatoriedade da celebração de convênio para as transferências voluntárias. Se houve a desoneração desta obrigação, ficando o convênio como instrumento facultativo, dotando o Poder Executivo de maior poder para o destino de suas rendas, respeitadas as diretrizes e determinações do PPA, LDO e LOA, então não há do que se falar em exigências que a Lei não contém. Então não há que se afirmar que o Executivo só poderá celebrar convênios com autorização do Poder Legislativo mediante Lei Específica.

 

          15. Em suma, sequer existe na LRF a exigência para a celebração de convênio para a transferência de recursos entre entes federados, quanto mais a obrigatoriedade de ser submetido à aprovação do Legislativo projeto de lei solicitando autorização para tal.

 

III - DA JURISPRUDÊNCIA

          16. A jurisprudência está farta de decisões, tanto dos Tribunais Regionais quanto do Supremo Tribunal Federal sobre a inconstitucionalidade de Constituições Estaduais, de Leis Orgânicas Municipais e de Leis outras que tentaram subordinar convênios à aprovação das Assembléias Legislativas e das Câmaras Municipais. Citamos como exemplos destas decisões, as seguintes do Supremo Tribunal Federal:

 

          - ADI-177/RS-01/07/96-Inconstitucionalidade de dispositivo da Constituição Estadual do Rio Grande do Sul;

          - RP-826/MT-21/10/1970-Inconstitucionalidade de dispositivos da Constituição Estadual do Mato Grosso;

          - ADI-676/RJ-01/07/1996-Inconstitucionalidade de dispositivos da Constituição Estadual do Rio de Janeiro;

          - ADI-165/MG-07/08/1997-Inconstitucionalidade de dispositivos da Constituição Estadual de Minas Gerais;

          - ADIMC-1865/SC-04/02/1999-Inconstitucionalidade de dispositivos da Constituição de Santa Catarina;

          - ADI-462/BA-20/08/1997- Inconstitucionalidade de dispositivos da Constituição Estadual da Bahia.

 

          17. Se os tribunais pacificaram a questão colocando os princípios constitucionais da independência e da harmonia dos Poderes explícitos no artigo 2º da Constituição Federal e, este dispositivo continua intacto, então não será uma Lei Complementar, mesmo que seja esta Federal, como é o caso da LRF, que irá alterar a situação. E, se isto ocorrer é a Lei Complementar (LRF) que contém dispositivo inconstitucional sobre a matéria em estudo. Pois, acima de tudo terá que ser observado a hierarquia das normas e, a Constituição da República Federativa do Brasil é a Lei Magna que se sobrepõe a todas as outras normas do País.

IV - O CASO DO MUNICÍPIO DE AIQUARA

          18. O inciso IV do artigo 38 da Lei Orgânica do Município de Aiquara, assim se refere ao falar em convênios, consórcios ou acordos:

 

“Art. 38. É de competência exclusiva da Câmara Municipal:

(...)

IV- resolver definitivamente sobre convênios, consórcios ou acordos que acarretem em cargos ou compromissos gravosos ao patrimônio municipal;

(...)”

          19. Comentando o dispositivo (Art. 38, IV) da LOM de Aiquara, poderemos afirmar que, este não fere a Constituição Federal , pois em momento algum exige que os Convênios do Poder Executivo sejam autorizados previamente pela Câmara. O legislador infra-constitucional apenas elegeu a Câmara Municipal, no seu papel de fiscal das contas municipais para a apreciação final dos resultados da execução de tais instrumentos, em especial, assim como faz com os processos de pagamento. Entretanto, a especialidade permite que a Câmara Municipal possa exigir do Chefe do Executivo as informações e cópias de documentação detalhada sobre os convênios, já celebrados, concluídos ou em andamento, que achar necessário.

 

          20. Uma outra questão que chamamos a atenção é o fato de que o inciso IV do artigo 38 contém erro grave de redação, vez que, ao invés da expressão “... que acarretem em cargos ou compromissos gravosos ao patrimônio municipal;” leia-se: “... que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio municipal”.

 

          21. O artigo 76, inciso XXI da LOM reforça, claramente, a tese da exclusiva autorização do Chefe do Executivo para a celebração de convênios. Diz tais dispositivos:

 

“Art. 76. Compete, privativamente, ao Prefeito:

(...)

XXI- celebrar convênios, ajustes e contratos de interesses municipais;”

 

V - CONCLUSÃO

          22. Face à inconstitucionalidade de dispositivos normativos que sujeitam a celebração de convênios à autorização do Poder Legislativo, já pacificado e decidido pelo Supremo Tribunal Federal e, face ao que dispõe a Lei Orgânica Municipal, que, em momento algum dispôs ao contrário da jurisprudência e da Constituição Federal, quando tratou dos convênios, e, ainda, face à correta interpretação da Lei de Responsabilidade Fiscal quando tratou das transferências voluntárias, somos de parecer que o Executivo Municipal para firmar convênios, quer sejam estes através do Prefeito ou por seu representante legal, não dependerá de autorização da Câmara Municipal. Para tanto, basta que as despesas estejam previstas na Lei de Diretrizes Orçamentárias e na Lei Orçamentária Anual e, que se enquadrem dentro das funções de governo e das competências do Município. É isto o que se entende por autorização legislativa, o que não se pode confundir com autorização do Poder Legislativo. (Ver Petrônio Braz, in Direito Municipal na Constituição, 4ª Edição – Revista e Atualizada – 2001 – LED – Editora de Direito – Leme – SP – Pg. 259).

 

          23. Orientamos ainda que, ao firmar convênios, caso exijam indevidamente lei autorizativa, basta apresentar cópia deste parecer e das decisões do Supremo Tribunal Federal.

 

           24. Este é o Parecer.

 

           Salvador, Estado da Bahia, em 08 de Março de 2002.

 

 

 NILDO LIMA SANTOS
 Consultor em Administração Pública.

 

VETO A PROJETO DE LEI ORÇAMENTÁRIA E SUA APRECIAÇÃO PELO PODER LEGISLATIVO - PARECER

(*)Nildo Lima Santos 

INTRODUÇÃO:

Frequentemente tem ocorrido sanções de leis orçamentárias e que entram em vigor com dispositivos inconstitucionais em razão da pouca compreensão que se tem da conseqüência da matéria alcançada pelo VETO. Destarte, estão em aplicação várias leis orçamentárias ilegais e, imperceptíveis para os leigos e, até mesmo legisladores que, mesmo com o aparato de suas assessorias, não conseguem entender perfeitamente o processo legislativo, principalmente, na parte referente à apreciação de dispositivos de projeto objeto de veto pelo Chefe do Executivo Municipal.

DA PROPOSIÇÃO DO VETO:

O veto como instrumento do processo legislativo é a expressa insatisfação do Chefe do Poder Executivo a projeto de Lei e a dispositivos deste que ele não concorde. É atribuição única do Chefe do Executivo Municipal que poderá se manifestar inconformado com o que a Câmara aprovou. Esta prerrogativa é inerente ao equilíbrio das forças para o aperfeiçoamento do PROCESSO NORMATIVO DO ESTADO e que tem origem anterior ao período republicano, a qual, na Norma Magna atual (Constituição Federal), está garantida no artigo 84, inciso V.

José Nilo de Castro, in Direito Municipal Positivo, Del Rey – Belo Horizonte, 2ª Edição 1992, pg. 123, assim conceitua VETO:

“VETO é a manifestação de inconformidade do Prefeito com o que a Câmara aprovou.”

O QUE PODE SER VETADO?

Pode ser vetado todo ou parte do Projeto de Lei aprovado pela Câmara, isto é, veta-se o que existe no corpo do projeto aprovado pelos Vereadores em Sessão, já com as emendas nele inseridas, as quais modificam o projeto de origem. Portanto o projeto a ser apreciado pelo veto não é mais o original, mas, o resultante de alteração em decorrência das emendas sofridas. Corpo original este, que somente poderá ser refeito com outro projeto de Lei que permita introduzir novamente os dispositivos originais com a mesma redação e texto do Projeto de Lei originário e que sofreu a modificação por emendas dos Vereadores. Emendas estas que poderão ser aditivas, modificativas, substitutivas e supressivas.

Observamos que, as EMENDAS SUPRESSIVAS não serão objeto de veto pelo Chefe do Executivo, pelo fato de não mais existirem no corpo do Projeto de Lei, o que reforça a tese de que, o que pode ser vetado é tão somente o Projeto de Lei e seus dispositivos (todo o projeto, texto integral de artigo, de parágrafo, de inciso, de alínea e de itens) e, nunca as EMENDAS FEITAS PELO LEGISLATIVO.


DO VETO DO CONTEÚDO DAS EMENDAS INTEGRADAS AO PROJETO DE LEI:

O Chefe do Executivo Municipal ao apreciar os dispositivos do Projeto de Lei com a matéria já alterada pelas emendas dos Vereadores, poderá propor veto a tal matéria estabelecida em dispositivos. Entretanto, deverá ter a consciência de que, a matéria vetada definitivamente desaparecerá do texto da Lei, caso a Câmara Municipal mantenha o VETO. É um engano se achar que ao ser mantido o veto o Projeto de Lei volta à situação original quando proposto pelo Chefe do Executivo. Esta condição o processo legislativo legal não prevê, apesar de encontrarmos inúmeras Leis sancionadas sem a observação desta questão que é de crucial importância para o reconhecimento da legalidade da Lei como Ato Jurídico Perfeito.

Com relação à matéria orçamentária, há de ser observado o que diz o § 8º do artigo 166 da Constituição Federal sobre vetos a dispositivos da Lei Orçamentária Anual (LOA): 

“Art. 166. (......)
............................................................................ § 8º Os recursos que em decorrência de veto, emenda ou rejeição do projeto de lei orçamentária anual, ficarem sem despesas correspondentes poderão ser utilizados, conforme o caso, mediante créditos especiais ou suplementares, com prévia e específica autorização legislativa.” 

Aqui neste dispositivo constitucional encontramos a nítida constatação de que não se pode vetar emendas, mas, sim, a dispositivos do Projeto de Lei alterado por emendas, ficando contudo, prejudicado o dispositivo vetado.

Exemplo (um dos mais comuns e pouco compreendido pelos legisladores municipais): 

“Se o Chefe do Executivo dispõe no Projeto de Lei Orçamentária determinado percentual destinado a suplementação e, a Câmara Municipal baixa este percentual solicitado, caso o Chefe do Executivo VETE o dispositivo que sofreu emenda e, o VETO seja mantido, ficará então, o Chefe do Poder Executivo sem autorização para a suplementação, já que o dispositivo referente à suplementação e que foi vetado desaparecerá.”

Entretanto, poderá a Câmara Municipal, na apreciação do VETO, considerar parte do que foi vetado, apreciando-o, fragmento por fragmento, desta forma, mantendo o VETO para uns e derrubando para outros. Citando Manoel Gonçalves FERREIRA FILHO, o ilustre magistrado, que honra as letras jurídicas municipais brasileiras, assevera: “em relação ao veto parcial, ou a vetos totais não parece haver problema: a apreciação dos dispositivos vetados é fragmentária e nada obsta que sejam acolhidas as objeções contra frações do projeto e recusadas outras. Quanto ao veto total, faz citação de TEMÍSTOCLES CAVALCANTE e concorda com ele, no sentido de que o sim é também a melhor resposta: o veto total equivale, de certa forma, à recusa de cada disposição do projeto e nada obsta que o órgão legislativo reaprecie cada uma de per si, ratificando umas e rejeitando outras.” ¹

Assim, não veda o ordenamento jurídico brasileiro a rejeição parcial do veto, seja ele total, ou parcial, desde que, em ambas as hipóteses não se tenha descaracterização da ordenação jurídica da matéria, pela sua fragmentação produzida pela rejeição parcial do veto. ²


DA IRRETRATABILIDADE DO VETO:

Sobre a irretratabilidade do VETO, não existe ensinamento melhor do que o de José Nilo de CASTRO. ³ Colando textos deste autor, na obra DIREITO MUNICIPAL POSITIVO, pgs. 124 e 125: A irretratabilidade do veto provém do próprio Texto Constitucional. Porquanto o processo legislativo, no qual está inserido o veto, possui unicidade. Sancionando-se uma proposição de lei, total ou parcialmente, que pode ser expressa ou tácita, exaure-se o poder de sancionar; vetando-se uma proposição de lei, total ou parcialmente – ato formal -, exaure-se igualmente o poder de vetar. São atos perfeitos e acabados dentro da prescrição constitucional, insusceptíveis de desfazimento.

Ainda colando José Nilo de CASTRO: Enfim, vetado dispositivo de projeto de lei resultante de emenda parlamentar (salvo a supressiva), a parte não vetada é sancionada e publicada, porque lei, para que se excute. Porque salvo a emenda supressiva? Por que esta deixou de fazer parte do corpo do projeto, uma vez que, o projeto, após ter sofrido emendas passou a ter outro corpo e, então na prática a ser o mesmo projeto com outras feições dadas pelas emendas modificativas, aditivas, substitutivas e supressivas. As emendas supressivas, destarte, não serão nunca objetos de VETO em razão de não mais fazerem parte do projeto.

Se porém, o veto é mantido, a lei – resultante da parte não vetada e sancionada já – permanece intocável na sua forma. Se a Lei, por razão das emendas e dos vetos que lhes foram imputados na fase de sua aprovação, a descaracterize, cuja matéria tratada passa a ser dúbia e de difícil aplicação, tendo-se portanto, uma lei mutilada, poderá o Chefe do Executivo Municipal encaminhar à Câmara Municipal, no caso de projeto de sua iniciativa, projeto de lei consertando aquele anterior. Entretanto, esta técnica na prática é aplicada com reservas e com bastante cuidado para leis que tratam de matéria relacionada ao orçamento anual. Mas, mesmo assim, é possível de ser aplicada.



(¹) CASTRO, José Nilo de – Direito Municipal Positivo, Del Rey – Belo Horizonte, 2ª Edição 1992. 
(²) Idem.
(³) Idem.


PARECER: 

Face ao disposto, orientamos aos Senhores Edis a observação ao que aqui está disposto, a fim de que, não tenhamos na seara das normas do editadas pelo Município de Juazeiro, mais um instrumento jurídico que contrarie os princípios da legalidade e da legitimidade, já que, o Poder/Dever que reside no Prefeito e nos Vereadores são originários do princípio da legitimidade que, portanto, não deverá sofrer tropeços quanto ao equilíbrio do sistema de governo municipal, que é um atributo constitucional, em prol do desenvolvimento da sociedade local. Fosse o inverso, não haveria a necessidade de se eleger representantes do povo para as atribuições legiferantes e fiscalizadoras. Bastaria então, somente a figura do Chefe do Executivo Municipal. Portanto, há de ser respeitada a vontade da maioria que tem o Poder legal para tal e que representa parte da sociedade que se transforma através das normas e disciplinamentos que são emanados do Poder Público, principalmente, do Poder Público Municipal que está mais perto do cidadão. 

Destarte, se faz necessário que, no processo de votação das emendas e, dos vetos que porventura sejam propostos pelo Prefeito, sejam observadas as orientações deste parecer, tanto para se definir estratégias de votação das emendas quanto de manutenção ou de rejeição do veto. 

Juazeiro, Bahia, em 15 de janeiro de 2008.


NILDO LIMA SANTOS
Consultor em Administração Pública

 

 

PARTE TRÊS

ADMINISTRAÇÃO DE PESSOAL

 

CAPÍTULO I

TEXTOS

CONCURSO INTERNO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Uma necessidade para atender ao princípio da Eficiência imposto pela CF.

* Nildo Lima Santos. Consultor em Administração Pública. Bel em Ciências Administrativas.

 

I – INTRODUÇÃO

 

Tenho percebido que, por força de incompreensão, data vênia, de alguns magistrados, representantes do Ministério Público, advogados que militam na área pública e, até mesmo, de alguns doutrinadores, é comum encontrarmos entendimentos e decisões equivocadas da aplicação do princípio da eficiência estabelecido pelo artigo 37 da nossa Magna Carta[1], quando da interpretação do texto constitucional que trata da exigência para o concurso público para o provimento dos cargos públicos – inciso II deste mesmo referido artigo 37 –; destarte, causando graves transtornos à administração pública e, por consequência à sociedade em geral que, por conseguinte é uma das razões da fragilidade do Estado, considerando as potencialidades necessárias para que as organizações sejam autossustentáveis, dentre elas, o Estado politicamente concebido como instituição maior para a soberania de um povo assente em determinado território. Potencialidades estas que são exigências do tripé necessário a qualquer organização e, conhecidas como: potencialidades humanas; potencialidades financeiras; e, potencialidades patrimoniais.

 

É imperioso, reconhecermos que, a fraqueza ou o enfraquecimento das potencialidades humanas, intencionalmente, ou por desconhecimento da sua importância para a organização do “Estado Brasileiro” coloca toda a sociedade em risco e, esta fase – agudíssima e vexatória – que, ora estamos vivendo, não nos deixam dúvidas: o Estado Brasileiro é incompetente e tem origens na deterioração das relações dos Poderes Políticos do estado com o corpo de servidores públicos que não encontram motivos – sequer aparentes – para que se dediquem à causa pública, que, originalmente e, honestamente, deveriam ser as suas causas e, as causas principais para o crescimento como seres humanos nas carreiras que a organização – Estado Brasileiro – deveria lhes proporcionar e, que não estão sendo possíveis face a entendimentos equivocados de administradores, magistrados, membros do ministério público, advogados e, alguns doutrinadores. Talvez, necessitem melhor embasamento nas teorias das ciências administrativas e organizacionais e, destarte, com isto, adquirindo a inteligência complexa para que seja possível entenderem a complexidade dos sistemas organizacionais – como ciências – e, desta forma, reconhecer que, a Constituição Federal de 1988 definiu um complexo sistema que poderá ter melhor exegese, em benefício da sociedade, dentre as suas prescrições, as que dizem respeito à valorização dos servidores públicos em sentido de carreira estando, portanto, garantida a possibilidade do concurso interno para que seja propiciada à potencialidade humana que deveria sustentar o Estado Brasileiro a necessária motivação para o trabalho e, consequentemente, para a sua própria vida como ser humano capaz.  E, esta condição, em momento algum, os constituintes corroboraram com as ciências comportamentais, quando interpretamos seus dispositivos pelo método sistemológico que é a mais correta forma de interpretação, por não deixar que a miopia do intérprete rasque a harmonia da norma maior que é a máxima representação da organização da sociedade em Estado soberano. E, é isto que pretendo demonstrar, resumidamente e, em linhas gerais, através deste artigo.

 

II – DO EMBASAMENTO TEÓRICO NECESSÁRIO PARA COMPREENSÃO DO PROBLEMA

 

A necessidade de relacionarmos o princípio da eficiência estabelecido na CF (Caput do Art. 37) com o sentido de carreira, definido no caput do Art. 39 da CF, forçosamente nos leva a tentarmos saber sobre qual a razão desta relação e, como se dará esta relação, já que, equivocadamente está sempre em prática o isolamento de tais princípios constitucionais. A princípio, teremos que entender o que quer dizer o princípio da eficiência e a razão deste ter sido inserido na carta constitucional através da Emenda Constitucional nº 19 de 1998. Isto é, qual a motivação que levou o constituinte a inserir tal princípio. Depois, informaremos sobre as teorias motivacionais integrantes das ciências comportamentais e, que estão relacionadas ao ser humano no trabalho e no exercício de quaisquer atividades produtivas. E, por último, falaremos sobre o conceito de carreira, relacionada com as atividades humanas e, relacionada com o exercício de cargos públicos.[2]

 

II.1. Do Princípio da Eficiência:

 

Eficiência ou rendimento refere-se à relação entre os resultados obtidos e os recursos empregados. Existem diversos tipos de eficiência, que se aplicam a áreas diferentes do conhecimento.

 

Eficiente, nas relações do trabalho, é a pessoa preocupada em realizar suas tarefas, resolvendo os problemas inerentes a ela, da melhor maneira possível, propiciando ótimos resultados. Ser eficiente é atingir a meta estabelecida em determinado tempo, contínuo ou alternado, de acordo com a forma pactuada, mesmo que seja através da autopactuação para a satisfação do ego como condicionante comportamental.

 

O comportamento eficiente cumpre o prometido, com foco no problema. Nem mais, nem menos.[3]

 

Janaina Jacolina Morais, Bacharel em direito e Pós-graduada em capacitação docente para o ensino superior pela Faculdade Eduvale de Avaré, em artigo publicado na internet, com o título PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, informa-nos sobre o vocábulo “Eficiência”. Diz a autora em seu artigo: “Eficiência é a capacidade de aptidão para obter um determinado efeito, força, eficácia, proveniente do latim efficientia. Para o conceituado dicionário Aurélio, o termo eficiência significa ação, força virtude de produzir um efeito, eficácia. Já o vocábulo eficácia designa aquilo que produz o efeito desejado.”[4]

 

Maria Silvia Zanella de Pietro informa que: o princípio constitucional da eficiência é dirigido a toda Administração Pública, possuindo duas interpretações. A primeira está intrinsicamente ligada ao modo de atuação do agente público. Já a segunda interpretação, está relacionada diretamente com a maneira estrutural, organizacional e disciplinar da Administração Pública, também com a finalidade de alcançar os melhores resultados na gestão pública, para que o bem comum seja alcançado da forma mais adequada.[5]

 

Rachel Sztajn, assim, define eficiência: “Eficiência significa a aptidão para obter o máximo ou o melhor resultado ou rendimento, com a menor perda ou o menor dispêndio de esforços; associa-se à noção de rendimento, de produtividade; de adequação à função.” Ressalta, por fim, que a eficiência, por sua vez, é a aptidão para produzir efeitos.[6]

 

Donorá Adelaide Musetti, jurista paulista[7], faz um liame da eficiência com a qualidade na prestação do serviço público. Saliente a jurista:

“É um conceito econômico, que introduz, no mundo jurídico, parâmetros relativos de aproveitamento ótimo de recursos escassos disponíveis para a realização máxima de resultados desejados. Não se cuida apenas de exigir que o Estado alcance resultados com os meios que lhe são colocados à disposição pela sociedade (eficácia), mas de que os efetue o melhor possível (eficiência), tendo, assim, uma dimensão qualitativa.

(...)

A eficiência diz respeito ao cumprimento das finalidades do serviço público, de molde a satisfazer necessidades dos usuários, do modo menos oneroso possível, extraindo-se dos recursos empregados a maior qualidade na sua prestação.”

 

Em resumo, como diz Janaina Jacolina Morais, em seu artigo: “A eficiência é representada na expressão: o dever da boa administração.”

 

Para o que me propus, nestes estudos, tomo emprestado de Janaina Jacolina de Morais, excelente texto de seu artigo que trata da eficiência na Administração Pública e, que alargam o raciocínio sobre os verdadeiros liames que existem da eficiência com os aspectos motivacionais e, com a administração pública em si e a relação direta dos seus agentes públicos com o Estado e a sociedade em geral. Diz Janaina[8]:

“O Estado, para alcançar os fins que justificam sua existência e satisfazer as necessidades manifestadas pela sociedade, desenvolve uma gama de atividades de conteúdo e natureza bastante diferentes. Para cumprir tais tarefas é imprescindível a existência de um com junto de órgãos ou entidades dotadas de competências e faculdades específicas. Por sua vez, esses órgãos ou entidades, sendo pessoas jurídicas, não são dotados de vontade, nem de ação próprias, em função do que necessitam da presença de pessoas físicas para desincumbir-se das tarefas que lhes são afetas.

Juridicamente, entretanto, são reconhecidos ao ente estatal um querer e um agir que expressam na vontade e no atuar daquelas pessoas, que são os seus agentes. Surge, assim, o conceito e a relação de função pública no seu sentido mais lato, abarcando tanto o órgão-instituição como o órgão-pessoa numa ligação íntima para o atendimento de um fim determinado. Conceituando os Servidores Públicos como aqueles que mantêm com o Poder Público um vínculo de natureza profissional, sob uma relação de dependência.

Como observa Di Pietro os servidores públicos se diferenciam dos demais agentes públicos pelo vínculo permanente com o quadro funcional das pessoas federativas, das autarquias e das fundações públicas equiparando aos empregados da esfera privada, emprestam sua força de trabalho em troca de uma retribuição pecuniária. As características atribuídas ao servidor público são: profissionalidade, definitividade, relação jurídica de trabalho.

As reclamações referentes às atuações com má-qualidade no atendimento e na prestação do serviço sempre foram a tônica quando surgem discussões referentes aos agentes da administração. A avaliação deve sere preocupação permanente dos dirigentes do governo que devem confrontar o desempenho de todos os funcionários.”

 

Conclui-se, portanto, que, para que haja a boa prestação de serviços públicos há de se ter a clareza de que a administração pública e seus agentes públicos, dentre eles – e os mais importantes no processo da prestação de serviços – os servidores públicos, sejam capazes e eficientes e, que para que se tenha a eficiência há a necessidade de se reconhecer que a estes deverão ser destinados esforços no sentido de que sempre estejam motivados para o exercício da carreira que abraçaram que é a de servir à administração pública e à sociedade. Daí, o liame inafastável da eficiência com as ciências comportamentais a fim de que sejam criados fatores que possibilitem a motivação do quadro de servidores para a efetividade e qualidade dos serviços públicos e, com isto, a satisfação máxima da sociedade em suas demandas por serviços públicos e, por consequência, o desenvolvimento com o fortalecimento do Estado.  

 

II.2.  Motivos que Levaram os Constituintes a Incluir no Art. 37 da CF o Princípio da Eficiência:

 

A proposta da Reforma Administrativa do Estado, através da Emenda nº 19/98, por inspiração do professor Bresser Pereira, foi de uma administração pública de resultados e, para isto passou a exigir a qualificação do servidor público, profissionalização, produtividade e eficiência para que de fato se chegue ao máximo de resultados possíveis. Repetindo Jacolina[9]: “O bom servidor público é aquele que, prima pelos direitos e garantias fundamentais, resguardados pela constituição, tenha consciência cidadã de obrigação com a sociedade, de dedicação pelo patrimônio público e do trabalho eficiente e efizaz, com a prestação de serviços qualitativos à população.”

 

A ideia da eficiência inserta na CF de 88, através da EC nº 19/98[10], teve como objetivo, segundo Cadernos do MARE, de transformar o modelo de administração burocrática em administração gerencial, fundamentado na necessidade das providências que o Estado para com a população sempre esteve em situações de débito e, que sempre foi de fundamental importância e imprescindíveis para a sociedade em geral.

 

O princípio da eficiência, a rigor, busca a estruturação da máquina estatal para torná-la mais racional para o atendimento das demandas da sociedade de forma satisfatória e, ainda, a regulação da atuação dos agentes públicos buscando que esses melhor desempenhem os seus serviços para que possam atender a tais demandas com efetividade e qualidade. Isto é, para que possam atingir os melhores resultados.

 

O Plano Diretor da Reforma do Estado, publicado em 1995, citado em argumento de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, in Direito Administrativo, pg. 73[11], assim justificou a proposta da Reforma do Estado:

“Reformar o Estado significa melhorar não apenas a organização e o pessoal do Estado, mas também as finanças e todo o seu sistema institucional-legal, de forma a permitir que o mesmo tenha uma relação harmoniosa e positiva com a sociedade civil. A reforma do Estado permitirá que seu núcleo estratégico tome decisões mais corretas e efetivas, e que seus serviços – tanto os exclusivos, quanto os competitivos, que estarão apenas indiretamente subordinados na medida que se transformem em organizações públicas não estatais – operem muito eficientemente.”

 

Concluindo esta parte sobre o tema, convém observarmos o saudoso Hely Lopes Meirelles, in Direito Administrativo Brasileiro, pg. 60[12]:

“Dever de eficiência é o que se impõe a todo agente público de realizar suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros.”

 

II.3. TEORIAS MOTIVACIONAIS. MOTIVAÇÃO NAS ORGANIZAÇÕES

 

A motivação admite os mais diversos conceitos e aplicações na literatura sobre as teorias organizacionais, parte importantíssima para que nos adentremos um pouco mais, em razão da grande relação com o foco principal destes estudos que, diz respeito às relações do trabalho dos servidores públicos com a organização da Administração Pública.

  

CONCEITUAÇÃO DE MOTIVAÇÃO:

 

No sentido da palavra motivação, segundo afirmação de  Maximiniano, (2004 p. 14)

 

“A palavra motivação deriva do latim motivus, movere, que significa mover. O seu sentido original fundamenta-se no processo no qual o comportamento é incentivado, estimulado ou energizado por algum motivo ou razão”.

 

Entende-se que, Maximiniano se refere à motivação como uma espécie de mola propulsora que contribui para a realização de um determinado desejo, sendo o motivo e a emoção o responsável pelo entusiasmo para a realização de alguma meta ou, simplesmente, de algum objetivo.

 

A MOTIVAÇÃO NAS ORGANIZAÇÕES:

 

A motivação é um aspecto intrínseco às pessoas, pois ninguém pode motivar ninguém. A mesma passa a ser entendida como fenômeno comportamental único e natural e vem da importância que cada um dá ao seu trabalho, do significado que é atribuído a cada atividade desse trabalho e que cada pessoa busca o seu próprio referencial de auto-estima e auto-identidade (BERGAMINI, 1997, p.54) [13]. 

 

Portanto, motivação é pessoal, mas pode ser influenciada por objetivos e interesses coletivos às pessoas para a busca de algo que possa satisfazer suas vontades e que contribua de algumaforma para a realização de seus desejos. É difícil motivar pessoas, até porque o ser motivado supera limites como se a pessoa estivesse sob efeito de algo superior e, isso se dá quando a pessoa está centrada em seu objetivo maior levando a uma integração em busca de sua auto-realização. “Para compreender o comportamento humano é fundamental o conhecimento da motivação humana.

 

Motivo é tudo aquilo que impulsiona a pessoa a agir de determinada forma isto é, tudo aquilo que dá origem a alguma propensão a um comportamento específico” (CHIAVENATO 1982, p. 414) [14]. Através desta informação do autor, pode-se verificar que na verdade o ser humano precisa de algo que o estimule para então começar a agir em busca de um determinado objetivo. Sabe-se, portanto, que a motivação humana ao longo dos anos serviu de objeto de estudo, para tentar tornar claro o que estimula o ser em questão a objetivar algo, portanto assim como que o ser humano é estimulado através de uma recompensa é desestimulado para um comportamento primitivo, isto é, o impulso leva as pessoas a agirem por necessidades reais direcionada por suas expectativas de vida e por aspirações.

 

Falar-se de motivação em geral é algo a ser bastante pensado, ou seja, desafiador. Baseia-se na sua própria significação de palavra que motivação é simplesmente aquilo que motiva pessoas para uma determinada ação. Um dos questionamentos mais discutidos é o fato de que a motivação éinterna. Montana (1999, p. 203) [15] diz que motivação é o “processo de estimular um indivíduo para que tome ações que irão preencher uma necessidade ou realizar uma meta desejada”.Diante desta afirmativa, observa-se que a motivação é o insight para a ação e a partir daí o ser humano busca satisfazer suas necessidades. Pois, é notório que o estágio atual do ser humano conta com uma constante busca por tudo o que possa servir de melhoria de vida em relação adesempenho profissional, familiar, financeiro e tudo o que possa servir de melhoria contínua. Para Faria (1982 p. 101) [16] “o homem é um animal permanentemente insatisfeito, lutandosempre para conseguir algo mais que julga imprescindível a sua satisfação”, no entretanto entende-se que este ao satisfazer suas necessidades humanas básicas, pessoais e as de status, logicamente não significa dizer está motivado, já que estes fatores é motivação para permanecer no mesmo nível de necessidades, pois este tem necessidade de perspectivas para torná-lo sempre capaz de encarar e viver novos desafios, tais como mudanças no ambiente organizacional, novos empreendimentos, novas funções no setor de trabalho e outros procedimentos que contribuem para um novo impulso em relação á novas conquistas. As necessidades humanas são infinitas, pois sempre esta estará sentindo falta de algo, que será visto como necessidade para a sua realização. Os seres humanos estão a todo o momento procurando motivos para continuar a viver, e isso vai depender sempre deum impulso, um estímulo motriz que esteja direcionado sempre num sentido de desejo por algo, que seja capaz de satisfazê-lo.

 

Antonio Jesus Trovão em artigo publicado na internet com o título: “O princípio da eficiência e o serviço público”[17], acertadamente nos faz refletir sobre o tema e, que de antemão, há de ser relacionado à motivação dos servidores públicos como condicionantes à boa administração pública, dada a realidade desta no Estado Brasileiro. Diz Trovão em diagnosticando:

 

“O descortinamento que se contempla à nossa frente é o caótico quadro da absoluta ausência de pessoal qualificado para desenvolver recursos humanos no serviço público, seja na esfera federal, seja em qualquer outra esfera, até mesmo porque, no mais das vezes, o indivíduo referido – o servidor público – é literalmente lançado dentro da atividade, sem qualquer preparo, sem qualquer senso (ou melhor, bom senso) de observar suas habilidades, suas qualidades e seus graus de envolvimento com o trabalho, evento esse decorrência pura e simples da forma de ingresso que se dá ao concorrente que deve prestar provas e apresentar os títulos exigidos, e, em sendo aprovado, iniciar seu expediente, apresentando-se para o desconhecido e para dele extrair o seu avança pessoal.

O que se ignora de forma clara e concisa é que todo o indivíduo – eu disse todo – precisa de uma planificação pessoal de auto desenvolvimento profissional, que caminha lado a lado com o seu desenvolvimento pessoal. Frise-se que, na verdade, estas duas faces, muitas vezes, caminham tão juntas que acabam por se confundir, na exata medida em que um indivíduo precisa de desenvolvimento profissional (carreira) para se auto afirmar não apenas para si mesmo, mas também e principalmente para a sociedade na qual encontra-se inserido.

 

Especialistas comparam o desenvolvimento profissional como o crescimento de uma planta que não ocorre de per si, mas sim através da conjuração de diversos elementos que, trabalhando de forma conjunta e coordenada atingem o objetivo final almejado: crescimento, desenvolvimento e reprodução.

 

Assim também ocorre com os processos voltados para a qualidade total: exigem coordenação, conspiração e conjuração de objetivos que são tomados por todos como se seus fossem e, a partir deles constroem uma estrutura que irá proporcionar não apenas aos seus membros, mas sim à toda comunidade um aperfeiçoamento em direção ao bem comum.”

            O inverso da motivação é a desmotivação e, um dos indicadores de que o servidor está desmotivado é o grau acentuado de absenteísmo deste para com o seu trabalho.

 

            Absenteísmo é o termo que indica a sequência de faltas e atrasos dos colaboradores ou empregados, esse é um grave problema enfrentado pelos gestores de recursos humanos já que esse afastamento temporário se dá por diversos motivos consequentemente trazendo danos para a produção, diminuindo o lucro e sobrecarregando outros funcionários.

 

São várias as causas que propiciam o absenteísmo, dentre elas: doenças pessoais, inclusive, as profissionais, ou de familiares; problemas climáticos; dificuldades financeiras; alcoolismo; supervisão falha; e, principalmente, os decorrentes da desmotivação do trabalhador quanto ao serviço em si ou quanto ao ambiente de trabalho, e, quanto às suas aspirações futuras na satisfação de demandas, inclusive, as de ordem psíquicas direcionadas à satisfação do ego, dentre eles o ego-status e, que estão diretamente relacionados à oportunidade de carreira naquilo que estão fazendo. Que estão relacionados ao crescimento profissional do trabalhador. Quando as pessoas gostam do que fazem e se sentem bem no ambiente de trabalho que o local onde passa maior parte do tempo não precisa faltar ao trabalho para aliviar a pressão. E, quando as pessoas enxergam horizontes futuros naquilo que estão fazendo, mais se motivam ao crescimento com o aperfeiçoamento constante a cada dia por considerarem de fundamental importância para o reconhecimento e, para o aperfeiçoamento naquilo que se propôs a fazer. Ainda mais quando consideramos que o vinculo de trabalho através de cargos efetivos da Administração Pública gozam da estabilidade, diferentemente, dos cargos da iniciativa privada que estão sujeitos a cada momento a demissão e, portanto, os primeiros – cargos públicos – têm a tendência a acomodação natural em razão da falta de ameaças e riscos de desemprego. Então, para estes últimos, naturalmente – e, assim estabelece a Constituição Federal no seu artigo 37 – deverão ser dispostos em carreira. É a segurança jurídica necessária para que a Administração Pública não sofra na continuidade e qualidade dos seus serviços.

 

Estudos realizados em 400 servidores públicos do quadro do Município de Vitória, cidade do Espírito Santo, apresentaram os seguintes dados [18]:

 

A maioria dos servidores, 76,75% tinha vínculo efetivo com a instituição e, 40,25% possuía até 5 anos de trabalho. Observou-se uma alta prevalência de absenteísmo (75,25%), principalmente, por doenças respiratórias (35,79%) sendo que as neoplasias e as diabetes foram as doenças que apresentaram maiores medianas de dias afastados (19 e 19, respectivamente).

 

O estudo foi aprovado pelo Comitê de Ética da Escola Superior de Ciências da Santa Casa de Misericórdia[19].

 

Em estudos realizados na Administração Pública Federal, os seus autores chegaram à seguinte conclusão[20]:

 

“4.3. Conclusão da análise.

Um dos grandes desafios das organizações públicas na atualidade é criar um ambiente de trabalho motivador. Caso isso não ocorra, em contrapartida ocorre uma tendência natural para o pouco esforço no local de trabalho.

 

4.3.1. Variáveis Convergentes e Divergentes.

Fazendo uma separação dos fatores com base nas diferenças menores ou iguais a 1,0  ponto nas tabelas 1 e 3, haveria de existir uma convergência entre as respostas dos terceirizados e servidores e que uma diferença maior que 1,0 ponto  foi considerado um fator divergente envolvendo as duas classes. Resultando na elaboração do quadro abaixo com o sentido de mostrar os principais pontos convergentes e divergentes depois da aplicação do questionário.” 

 

 

Fatores	Convergentes	Divergentes
Motivadores	Senso de realização Responsabilidade Reconhecimento	Perspectivas de evolução O trabalho em si
Higiene	Práticas de supervisão Relações no trabalho Condições de trabalho Politicas e administração	Pagamento Segurança no trabalho

 

 

            Verdadeiramente, disto tudo se tira uma lição: a de que a falta de perspectivas de evolução dentro do quadro, isto é, a falta de perspectiva de crescimento na carreira de servidor público, desmotiva os servidores em escala crescente e bastante perigosa para o Estado Brasileiro e, consequentemente para a sociedade. Contrariamente, ao que dispõe a Constituição Federal quando estabeleceu o princípio da eficiência e, a organização dos cargos públicos em planos de carreira (Caput do artigo 37 e incisos I e II; e, caput do artigo 39 combinados com os seguintes dispositivos deste referido artigo 39: §1º, I, II e III, §§2º, 3º, 5º, 7º e 8º)[21].

 

Artigo publicado na internet, com o objetivo de divulgar resultados de avaliação do ambiente organizacional de uma Superintendência da Polícia Federal na região norte[22], visando analisar suas características em relação à motivação dos Agentes de Polícia Federal no trabalho, além de  diagnosticar o grau de motivação no trabalho do universo pesquisado, teve como conclusão que, o ambiente organizacional não oferece condições propícias ao desenvolvimento da motivação no trabalho. Além disso, a grande maioria dos Agentes de Polícia Federal pesquisados não se considera motivada no trabalho.

 

A pesquisa desenvolvida apresentou os seguintes resultados quanto à avaliação das afirmativas que contemplavam a presença dos fatores motivadores no ambiente organizacional abordado: “90% dos pesquisados não concordam que o seu trabalho oferece oportunidades de progresso na carreira; 76% dos pesquisados não concordam que seu trabalho condiz com sua qualificação profissional; 72% dos pesquisados discordam de que suas atividades funcionais proporcionam oportunidades de crescimento pessoal; 66% dos pesquisados discordam de que têm autonomia e responsabilidade no trabalho; 62% dos pesquisados não concordam que têm o devido reconhecimento pelo trabalho que realizam; 48% dos pesquisados discordam de que têm um trabalho desafiador e interessante. Em cinco dos seis aspectos relacionados a fatores motivadores avaliados, a maioria dos pesquisados discordam de suas presenças no ambiente organizacional de seu órgão”. (grifos nossos).

 

Devemos observar detidamente que, as pesquisas constatam o óbvio: a falta de definição de carreira para os cargos públicos de vínculo efetivo, o que, certamente, está corroendo a malha do sistema de administração pública do Brasil e, consequentemente, o Estado Brasileiro. Portanto, urge a necessidade de implantação de sistemas de carreira para os servidores públicos e a oportunidade do acesso vertical através de concursos internos. Daí, definitivamente se propiciará uma boa reforma do Estado, que, por incompetência dos que o administram, incluindo todos os Poderes da República, o tem mantido ineficiente e deteriorado ao longo de décadas.

 

 

II.4. Conceito de Carreira Relacionada às Profissões

 

Para entendermos o que significa “organização dos cargos públicos em planos de carreira”, é imperioso que tenhamos a noção conceitual da palavra e sua origem. Sua aplicação no sentido lato e, sua aplicação aos servidores públicos em geral.

 

            A palavra “carreira” tem origem no termo latino “estrada” e significa “o curso sobre o qual qualquer pessoa ou coisa passa”.

 

            Segundo estudiosos da matéria, certo escritor do século XVIII, referindo-se aos portugueses, disse que eles encontraram a “carreira” para as Índias Ocidentais, seguindo o caminho do Cabo da Boa Esperança.

 

            Foi somente no século XIX que alguém pensou em aplicar o termo “carreira” ao caminho que uma pessoa toma na vida. Foi somente no final daquele século que a palavra passou a significar: “um curso da vida profissional ou emprego, que permita uma oportunidade de progresso ou avanço no mundo”.

 

            No século XX vários autores adotaram definições semelhantes:

            “Carreira é uma sequência de atitudes e comportamentos, associada com experiência e atividades relacionadas ao trabalho, durante o período de vida de uma pessoa.” D.T.A. Hall, 1976.

            “Carreira são sequências de posições ocupadas e de trabalhos realizados durante a vida de uma pessoa. A carreira envolve uma série de estágios e a ocorrência de transições que refletem necessidades, motivos e aspirações individuais e expectativas e imposições da organização e da sociedade.” S.A. Strumpf e M. London, 1982.

 

Particularmente, gosto mais da segunda definição do que da primeira, mas, para ambas, o que se observa é que: “da expectativa do indivíduo, engloba o entendimento e a avaliação de sua experiência profissional, enquanto, da perspectiva da organização, engloba políticas, procedimentos e decisões ligadas a espaços ocupacionais, níveis organizacionais, compensação e movimento de pessoas. Estas perspectivas são conciliadas pela carreira dentro de um contexto de constante ajuste, desenvolvimento e mudança.”

 

Na elaboração dos planos de carreira eram as empresas que planejavam o futuro de seus membros, provendo treinamentos e orientações, para que os profissionais pudessem evoluir, galgando aos poucos os degraus dos planos de carreira, parte integrante dos planos de cargos e salários.  Gradativamente isto tem mudado.  O planejamento da carreira tem se transferido das empresas para os próprios profissionais interessados, que passaram a ter de se preocupar com sua empregabilidade, isto em se tratando daqueles que são trabalhadores da iniciativa privada, diferentemente das administrações públicas cujo regime de vínculo de trabalho é efetivo e estável, este planejamento deverá ser feito pela administração pública, já que os salários dos servidores e, a oportunidade de crescimento são decorrentes da existência de leis que fixem os vencimentos e disponham de forma regulamentar de como se dará este crescimento.

 

II.5. Conceito de Carreira Relacionado com Cargos Públicos

 

Necessário é observarmos detidamente o que dizem os doutrinadores do Direito Administrativo, contrariamente, ao que na prática está em curso na Administração Pública.

 

O que diz J. Cretella Junior, in Curso de Direito Administrativo, 10ª Edição, Revista e Atualizada de acordo com a CF de 1988 - Forense, Rio de Janeiro, 1989.[23] 

“O emprego do vocábulo carreira, na técnica do direito administrativo, não se afasta do sentido dinâmico que a interpretação etimológica deixa entrever e que os dicionários confirmam mediante exemplos colhidos em autorizados escritores.

Carreira significa, entre outras coisas, corrida, caminho, estrada, curso, percurso, espaço percorrido, viagem.

O cargo de carreira pressupõe, desde logo, a possibilidade de marcha, de caminho continuado, de acesso ou promoção.

Petrozziello conseguiu expressar de maneira exata o que se deve entender pela palavra carreira, pondo em relevo o caráter dinâmico daquela progressão hierárquica, no âmbito do direito público, e contrapondo-a, implicitamente, ao que se denomina, em nosso direito, de cargo isolado, por excelência, estático.

“Não é impossível, se bem que raro”, elucidou aquele autor, “o caso – que pode, de resto, encontrar-se de preferência nos entes públicos menores – que a relação de emprego público permaneça todo estática, isto é, que durante toda a duração desta, mesmo quando muito longa para o empregado, continuem inalteráveis as atribuições e as retribuições. Uma outra possibilidade, entretanto, pode apresentar-se: que o empregado, embora suas atribuições permaneçam inalteradas (ou quase), consiga, todavia, com o decorrer do tempo, periódicos melhoramentos em sua retribuição econômica. A relação principia, desse modo, a adquirir certo dinamismo. Mas, entre os entes públicos maiores e, sobretudo, na Administração do Estado, é que isso se torna dinâmico, por excelência, ao passo que o empregado, gradualmente, com um sincrônico movimento ascensional, muda de responsabilidade, obtendo retribuição de maiores vantagens econômicas. O concomitante desenvolvimento desses dois fenômenos, ligados entre si por uma conexão de causa e efeito, constitui a carreira do empregado.”

 

A lição do brilhante professor Cretella Júnior é o suficiente para a certeza de que, os dispositivos constitucionais com relação aos servidores públicos não estão sendo respeitados e, portanto, a razão dos graves problemas causados à sociedade, através de paralisações (greves) de servidores públicos mal remunerados e desmotivados para o exercício de cargos públicos que serão, para a maioria destes, pelo resto de suas vidas.

 

Prossegue o mestre Cretella Júnior[24]:

“Cargo de carreira ou dinâmico é aquele em que o funcionário, embora desempenhando a mesma espécie de serviço, tem possibilidade de ascender gradativamente na escala hierárquica. (grifo nosso).

Cargo isolado ou estático é aquele em que o funcionário não tem possibilidade de ascender na escala hierárquica.”

 

Ressalva se faz ao que está grifado no conceito de cargo de carreira, acima, na seguinte expressão: “(...), embora desempenhando a mesma espécie de serviço”. Há que se entender que, a carreira não impede que ocupante de determinado cargo, por promoção, na forma estabelecida na Lei e regulamentação que definem os critérios de ascensão em carreira, possa ter a ascensão vertical para cargo de atribuições mais complexas e, dentro da mesma área ocupacional (classe), e, até mesmo para outras áreas ocupacionais (classes), desde que haja a previsão legal. E, neste ponto, Cretella Junior ao citar Tito Prates da Fonseca, a nós escapa o raciocínio para que assim possamos entender. Diz Cretella Junior:

“Partindo da noção de classe, “Unidade base da classificação dos cargos”, Tito Prates da Fonseca estabelece o seguinte raciocínio para chegar ao conceito estatutário de carreira: as classes seguem um movimento ascensional, das atribuições de menor responsabilidade para as de maior responsabilidade, no mesmo conjunto profissional. E como, em um sistema bem regulado, a dificuldade e responsabilidade devem conjugar-se com os estipêndios, diremos, com o estatuto, que “carreira é o conjunto de classes da mesma profissão, escalonadas segundo os padrões de vencimentos”.”  

 

Walter Gaspar[25] – meu dileto professor, em um dos cursos de aperfeiçoamento de curta duração – informa-nos sobre a definição de carreira:

“Carreira é um agrupamento de classes da mesma profissão ou atividade com denominação própria.”

“Cargo isolado é aquele que não se escalona em classes, por ser o único de sua categoria. Os cargos que se escalonam em classes são cargos de carreira, que conferem a seus titulares acesso até o mais alto grau da hierarquia profissional.” (Grifo nosso). 

   

 Simples, resumido e, na mosca e, ainda, na mesma obra nos informa sobre as promoções – isto é, sobre as possibilidade das ascensões verticais – ao citar o artigo 8º da Lei Federal nº 8.112/90 que trata do provimento dos cargos públicos. Diz o meu mestre Walter Gaspar:

“De acordo com o art. 8º do regime jurídico único, os cargos públicos são providos por:

a)        nomeação;

b)        promoção;

c)        transferência;

d)        reintegração;

e)        readaptação;

f)          aproveitamento;

g)        reversão;

h)        recondução.”   

 

Diogo de Figueiredo Moreira Neto, assim, como Walter Gaspar, informa sobre a possibilidade de provimento no serviço público federal, conforme disposição da Lei 8.112/90. Diz o ilustríssimo mestre[26]: 

“83. Provimento no serviço público.

No item anterior, de passagem, deixou-se a ideia de provimento como ingresso no serviço público. Cumpre, agora, aperfeiçoarmos o conceito; o provimento é, na sua inteireza, um procedimento administrativo para o ingresso na função pública. Conforme a natureza do ato inicial, diferenciar-se-ão vários tipos de provimentos que costumam ser denominados, precisamente, a partir desses atos que lhes dão origem e que culminam com a interpretação da relação jurídica funcional – a investidura.

 

Os estatutos costumam reconhecer os seguintes tipos de provimento:

a)        nomeação;

b)        promoção;

c)        ascensão;

d)        transferência;

e)        substituição;

f)          readmissão;

g)        reintegração;

h)        aproveitamento;

i)          reversão;

j)          readaptação.

 

A primeira é a única forma de provimento originário, inicial ou externo, podendo o nomeado ser estranho ou não aos quadros do funcionalismo.

As demais formas são de provimento derivado, secundário ou interno, recaindo sempre sobre indivíduos já pertencentes aos quadros do funcionalismo ou que deles vierem a ser afastados.”

 

Nestes estudos nos deteremos, apenas, sobre as formas de provimento que propiciam controvérsias e, que induzem os administradores, membros do ministério público e, magistrados a entendimentos e decisões que são prejudiciais à boa administração pública, considerando os princípios da eficiência, da organização dos cargos públicos em carreira e, da motivação do servidor público. São elas:

 

Promoção, que segundo Diogo Figueiredo de Moreira Neto, assim, se define[27]:

“É o provimento derivado que eleva o funcionário e uma classe imediatamente superior dentro da mesma carreira. 

Os estatutos devem fixar duas condições jurídicas para tal elevação: existência de vaga e situação pessoal. A vaga é o claro aberto, por um desprovimento, no quadro numérico. A situação pessoal será apreciada consoante os critérios adotados estatutariamente, como: antiguidade, merecimento, realização de cursos de aperfeiçoamento ou seleção em concurso interno.” 

 

            Ascensão, segundo Diogo Figueiredo de Moreira Neto[28], assim se define:

“A ascensão (ou acesso) é uma forma de provimento derivado que eleva o funcionário de uma carreira a outra, de nível superior. Esta passagem de uma série de classes inferiores a outra superior está aqui mencionada para sublinhar sua extinção na atual ordem constitucional, na qual o concurso público é obrigatório para qualquer investidura, originária ou não (art. 37, II). (grifo nosso).

São inconfundíveis a promoção e a ascensão: enquanto a promoção é forma ordinária de progressão funcional, dentro da mesma série de classes, a ascensão é forma excepcional, que se dá de uma série de classes a outra mais elevada. Ambas são formas de progressão vertical, em oposição à progressão horizontal, instituo estatutário de sentido meramente remuneratório, que visa ao prêmio e ao estímulo, pelo acréscimo de pequenos adicionais aos vencimentos do funcionário, por período determinado de exercício na carreira ou no serviço público.”

 

            Aqui, exatamente, neste primeiro parágrafo sobre a ascensão, que grifamos, é o ponto, data máxima vênia, do que discordamos. Analisemos, portanto, o que diz o inciso II do artigo 37 da Constituição Federal[29], a seguir transcrito:

        “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998). 

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)."

 

            O inciso II do artigo 37 da CF não tem sincronia com a cabeça deste referido artigo, vez que, ao ser estabelecido o princípio da eficiência como uma das condições maiores para a administração pública, estabeleceu-se, portanto, a obrigatoriedade da implantação de mecanismos de suficiência para a satisfação dos servidores públicos quanto à motivação no trabalho para o exercício de suas tarefas (funções e/ou atribuições) com a maior e melhor presteza, efetividade e qualidade em prol da Administração Pública e, por consequência, do Estado Brasileiro. Esta foi a tônica da Reforma do Estado. E, com certeza os constituintes seguiram esta linha, vez que, a exigência da “organização do quadro dos servidores públicos em carreira”, permaneceu no § 8º do artigo 39 da C.F.

 

            Ao admitir que é possível a promoção dentro da carreira de um cargo inferior para outro superior e, isto Diogo de Figueiredo Moreira Neto admite, quando trata desta forma de provimento derivado, admitir-se-á também, a  ascensão de uma carreira para a outra mediante concurso interno que, estarão garantidos os princípios da impessoalidade e, da igualdade. Observando que, o princípio da igualdade é melhor aplicado e compreendido quando aplicado aos iguais. Esta é a melhor aplicação dos dispositivos constitucionais que deverão ser interpretados considerando os princípios da razoabilidade, da racionalidade, da eficiência, da supremacia do interesse público, da legalidade – portanto, a lei deverá definir esta forma de provimento derivado –, da impessoalidade e, naturalmente, aplicando-se o método interpretativo sistemológico que leva o interpretador a observar a lógica sistêmica estabelecida pela norma constitucional.

 

            A propósito, se a argumentação é de que todos os cargos de carreira (efetivos) deverão ser destinados a concurso público, então, não existirá carreira, mas tão somente cargos isolados e, jamais existirá a possibilidade da eficiência na administração pública e, no exercício de cargos públicos, vez que, faltarão os requisitos fundamentais para que isto ocorra que é a motivação que é decorrente da possibilidade de carreira, isto é, a possibilidade de crescimento, a perspectiva de futuro. E, então, não teríamos uma carta favorável ao Estado, mas, tão somente contra o Estado. E, se este entendimento – ad argumentandum tantum – é para o disciplinamento de algumas situações de oportunismo onde quem mais podia concorria a cargos menores para depois galgar cargos maiores; que me perdoem aos que assim pensam ou pensaram. Pois, se equivocaram e erraram de forma vexaminosa. Pois, seria bem mais prático se estabelecer mecanismos de controle através de normas regulamentadoras onde se estabelecesse determinado tempo para a mudança de cargo de carreiras distintas através de concurso público. Poderia se estabelecer o mínimo de dez anos de ocupação de cargo em determinada carreira do cargo de provimento originário. Querer interpretar que o inciso II do artigo 37 da CF é para não permitir prática desta natureza é querer impor o que não está dito e compreensível quando da exegese destes referidos dispositivos. Fosse assim, repito, não haveria a exigência de plano de carreira para a administração pública.

 

            Readaptação, segundo Diogo de Figueiredo Moreira Neto[30]:

         “É forma de provimento derivado de aplicação restrita, pela qual o servidor passa a ocupar cargo ou função que lhe seja mais compatível sob o ponto de vista físico, psíquico ou intelectual, atendido o interesse público.

         Indubitavelmente, as conquistas da Medicina, da Psicologia e o estímulo que deve o Poder Público dar à educação, tornam razoável o instituto, desde que severamente limitado. As leis estatutárias não costumam adotá-lo sob todas as formas, mas, em geral, para atender a imposições de saúde que não cheguem a motivar aposentadoria nem a concessão de licença para seu tratamento. As administrações poderão, por outro lado, utilizar a readaptação excepcional, por via de leis extravagantes e de vigência limitada, como instrumento de grandes reestruturações de pessoal, visando sempre ao aperfeiçoamento do serviço público, com a colocação do servidor no lugar que lhe seja mais adequado, técnica, física e psicologicamente.

         Esta modalidade estaria também proscrita da ordem constitucional vigente, por força do artigo 37, II, se não fora a previsão, de idêntica hierarquia, do inciso VIII do mesmo artigo autorizando o legislador a estabelecer critérios excepcionadores.”

                               

Brilhante a análise do mestre Diogo de Figueiredo Moreira Neto[31]. Em poucas palavras trouxe para o texto, boa parte da realidade das administrações públicas, principalmente, dos entes menores (Municípios). Entretanto – respeitando a coerência de sua afirmação, já que o entendimento é o mesmo com relação ao atributo da ascensão –, discordo quanto à proscrição desta modalidade de provimento derivado, pelas mesmas razões expostas para a modalidade definida como “ascensão”.     

 

III – BASE JURÍDICA DE SUSTENTAÇÃO DO CONURSO INTERNO

 

Como já ficou dito e compreendido, o Concurso Interno é uma das formas de provimento dos cargos públicos e que encontra o seu amparo jurídico originário na constituição da República Federativa do Brasil e, em vários julgados, dos tribunais.

 

III.1. Dispositivos da C.F. de 1988 que amparam normas que preveem o concurso público

 

Para que, para o cumprimento do que está disposto na Carta, há a necessidade de sua disposição em Lei que seja de cada arcabouço da esfera federada de competência, já que, os dispositivos da Constituição Federal a seguir transcritos, não têm o condão da sua auto-aplicação e, portanto, dependem de legislação complementar específica (Estatutos e Planos de Carreira)[32]:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998). 

I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998). 

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998). 

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.(Vide ADIN nº 2.135-4) 
§ 1º A fixação dos padrões de vencimento e dos demais componentes do sistema remuneratório observará: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).

I - a natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos componentes de cada carreira;(Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).

II - os requisitos para a investidura; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998). 

III - as peculiaridades dos cargos. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998). 

§ 2º A União, os Estados e o Distrito Federal manterão escolas de governo para a formação e o aperfeiçoamento dos servidores públicos, constituindo-se a participação nos cursos um dos requisitos para a promoção na carreira, facultada, para isso, a celebração de convênios ou contratos entre os entes federados. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998). 

§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).

(...)

§ 5º Lei da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios poderá estabelecer a relação entre a maior e a menor remuneração dos servidores públicos, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, XI. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).

(...)

§ 8º A remuneração dos servidores públicos organizados em carreira poderá ser fixada nos termos do § 4º. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).

(...)

Art. 42 Os membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, instituições organizadas com base na hierarquia e disciplina, são militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios.(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998).

§ 1º Aplicam-se aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, além do que vier a ser fixado em lei, as disposições do art. 14, § 8º; do art. 40, § 9º; e do art. 142, §§ 2º e 3º, cabendo a lei estadual específica dispor sobre as matérias do art. 142, § 3º, inciso X, sendo as patentes dos oficiais conferidas pelos respectivos governadores.(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998).

(...)

Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.

§ 1º - Lei complementar estabelecerá as normas gerais a serem adotadas na organização, no preparo e no emprego das Forças Armadas.

(...)

§ 3º Os membros das Forças Armadas são denominados militares, aplicando-se-lhes, além das que vierem a ser fixadas em lei, as seguintes disposições: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998).

I - as patentes, com prerrogativas, direitos e deveres a elas inerentes, são conferidas pelo Presidente da República e asseguradas em plenitude aos oficiais da ativa, da reserva ou reformados, sendo-lhes privativos os títulos e postos militares e, juntamente com os demais membros, o uso dos uniformes das Forças Armadas; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998).

(...)

VIII - aplica-se aos militares o disposto no art. 7º, incisos VIII, XII, XVII, XVIII, XIX e XXV e no art. 37, incisos XI, XIII, XIV e XV; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998). 

(...)

X - a lei disporá sobre o ingresso nas Forças Armadas, os limites de idade, a estabilidade e outras condições de transferência do militar para a inatividade, os direitos, os deveres, a remuneração, as prerrogativas e outras situações especiais dos militares, consideradas as peculiaridades de suas atividades, inclusive aquelas cumpridas por força de compromissos internacionais e de guerra. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998). 

(...)

Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:

I - polícia federal;

II - polícia rodoviária federal;

III - polícia ferroviária federal;

IV - polícias civis;

V - polícias militares e corpos de bombeiros militares.

§ 1º A polícia federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).

§ 2º A polícia rodoviária federal, órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se, na forma da lei, ao patrulhamento ostensivo das rodovias federais.(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).

§ 3º A polícia ferroviária federal, órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se, na forma da lei, ao patrulhamento ostensivo das ferrovias federais. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).

§ 4º - às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares.”

 

Observamos que a C.F. de 88 estabeleceu a obrigatoriedade de planos de carreira para todas as profissões do quadro efetivo das administrações públicas diretas, suas fundações e autarquias. Portanto, previu, necessariamente, o atributo da promoção como forma de provimento derivado e, em sendo assim, admitiu-se, então, a hipótese do concurso público, vez que, é a mais correta forma de se operar a mudança de cargos em função da formação e desenvolvimento no serviço público inerente à ocupação individual de cada servidor, caracterizando-se pelo bom desempenho, que, ao seu turno é consequência da condição sine qua non da satisfação do servidor – de sua motivação – por vários interesses decorrentes das naturais demandas para o crescimento do indivíduo como um ser eminentemente social.

 

Destarte, ao se admitir o Concurso Interno como forma de provimento derivado para o crescimento vertical do servidor, também, dentro desta mesma lógica que é a inerente à motivação para o cumprimento do princípio constitucional da eficiência da administração pública e, dos seus resultados, destinados ao cidadão, destinatário maior dos esforços públicos coletivos, admitir-se-á, o provimento derivado de cargo público tanto pela ascensão, quanto pela readaptação funcional. Vez que, não se enxerga proibições para este tipo de provimento derivado, malgradas interpretações apressadas de alguns doutrinadores e de alguns juristas que entendem o contrário, mesmo tendo o vasto caminho para a boa exegese da Carta Maior em benefício do Estado e, por consequente, do cidadão.

 

Debalde é se agarrar ao vácuo de uma ideia que se permite ser contrariada em vários momentos e, por várias formas de análises e interpretações que se sustentam na positivação constitucional e, na lógica da inteligência complexa. Bastará, para tanto, admitirmos que, o conceito de administração pública no caput do artigo 37 da Constituição Federal se estende, tanto à administração pública civil, quanto à administração pública militar. Ambas, em qualquer situação são administrações públicas e, portanto, são regidas pelos mesmos princípios: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. E, mesmo assim, sendo administração militar, as promoções por merecimento e, por conclusão de cursos é uma realidade que se concretizam verticalmente, através de sistemas de avaliação e, através de concurso interno, até mesmo, de uma ocupação para outra como ocorre com os de armas e intendência, para as áreas de saúde, das comunicações e da da engenharia. Os paradigmas constitucionais não são diferentes, mesmo contando que o Artigo 39 da C.F. contém texto aplicado tão somente aos servidores públicos civis. Mas, este referido dispositivo nada fala sobre provimento, originário, mas, tão somente do provimento derivado através da implantação de sistemas de carreira[33]. 

 

Devemos observar que, a interpretação da expressão contida no inciso II do Artigo 37 da C.F.: “...a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos (...)” poderá muito bem, ser entendida como uma condicionante necessária e inicial para que o servidor possa seguir carreira. Pois, se trata da situação primeira. Destarte, a lógica nos remete a admitirmos que, somente será credenciado aos provimentos derivados (decorrentes de: promoção, readaptação e, ascensão, aquele que goze do provimento originário). Vez, que, a palavra “prévia”, do latim praevius (que precede, que guia), significa: anterior, precedente, inicial, introdutório, preambular, preparativo.

 

            III.2. Das Decisões dos Tribunais

 

Sobre o entendimento de que a expressão “...a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos (...)”,  contida no inciso II do Artigo 37 da C.F. admite a interpretação de que “a aprovação prévia em concurso público” apenas se refere ao primeiro provimento é uma vertente real e, já consta de decisões de alguns dos tribunais, além de estar contida em vários estatutos que tratam do regime jurídico único para servidores dos múltiplos entes federados, inclusive dos servidores da União, conforme evidencia o Artigo  8º da Lei nº 8.112/90[34]. Decisões dos tribunais, listamos como exemplo, as seguintes:

 

A)   Esta decisão (AC 32597 SC 2003.04.01.032597-0)[35] partiu da premissa que o Concurso Interno é uma possibilidade para o provimento derivado de cargo público de carreira pelo servidor e/ou empregado público em situação anterior à Constituição Federal de 1988.

 

“AC 32597 SC 2003.04.01.032597-0

EDGARD ANTÔNIO LIPPMANN JÚNIOR

16/08/2006

QUARTA TURMA

DJ 18/10/2006

SERVIDOR PÚBLICO. ANISTIADO. ENQUADRAMENTO. PROCURADOR AUTÁRQUICO. IMPROCEDENTE.

Na época da demissão (09.10.1964), por motivos exclusivamente políticos, o autor exercia o cargo de "escriturário", não preenchendo os requisitos necessários para participar de concurso interno para o cargo de "procurador autárquico". Logo, tendo a demissão precedido à realização de concurso, torna-se impossível concluir que o autor participaria e alcançaria aprovação no referido concurso interno, sendo tal possibilidade mera expectativa de direito, não alcançada pelo art. 8º do ADCT.”

             

B)   Decisão do TRF de 2008 em que reconhece a prática usual na carreira militar, do Concurso Interno para as promoções[36]:

 

TRF 5ª REGIÃO

APELAÇÃO CIVEL Nº 372094-CE (2001.81.00.008741-5)

APLANTE: UNIÃO

APELADO: NILSON CAETANO MARTINS

DEFENSOR: PEDRO PAULO CARVALHO LEÓDIDO

ORIGEM: 4ª VARA FEDERAL DE CEARÁ

RELATOR: DES. FEDERAL JOSÉ MARIA LUCENA

 

EMENTA:

 

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MILITAR REFORMADO. INCAPACIDADE DECORRENTE DO SERVIÇO. COMPROVAÇÃO DA APROVAÇÃO NO CUSCURSO INTERNO. DIREITO À PROMOÇÃO ASSEGURADO. (Grifo nosso).

(...)

No caso concreto, incabível a resistência da ré em proceder à promoção do autor – e a consequente reforma – invocando não preenchimento de requisito para o qual ela própria concorreu com a culpa.

No entanto, o fato de ter satisfeito os requisitos não implica na imediata promoção do requerente. O que existe nesse momento é apenas o direito ao ingresso no quadro de acesso, a partir do qual obterá a promoção logo que surjam vagas no posto almejado.

Apelação não provida e remessa obrigatória provida em parte.

Recife, 11 de setembro de 2008.

 

C)   Decisão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal em Apelação Cível sobre o reconhecimento do Concurso Interno para os servidores estabilizados por força do Artigo 19 do ADCT. A decisão chama-nos atenção pelo fato do descompasso de entendimentos de juízes das mais altas cortes em matéria que a nós não parece tão complexa ao ponto de gerar tantas controvérsias, o que nos dá a certeza do despreparo e, da incompreensão do sistema [37]:

 

Órgão: 3ª Turma Cível

Classe: Apelação Cível

Processo n^o: 35848/95

Apelante(s): MARIA PEREIRA DA HORA e outro(s)

1º Apelado(s): FEDF – FUNDAÇÃO EDUCACIONAL DO DF

2º Apelado(s): DISTRITO FEDERAL

Relator: Desembargador Mário-Zam Belmiro Rosa

EMENTA:

DIREITO CONSTITUCIONAL. ESTABILIDADE. CONCURSO PÚBLICO INTERNO.

Presente a hipótese prevista no artigo 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) – estabilidade excepcional – a efetividade no cargo somente se concretizará mediante aprovação em concurso público interno. Precedente do Supremo Tribunal Federal (RE 187.955, 05.10.1999, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). (Grifo nosso).

 

ACÓRDÃO:

 

Acordam os Senhores Desembargadores daTerceira Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, Mário-Zam Belmiro Rosa - Relator, Nídia Corrêa Lima eHumberto Adjuto Ulhôa - Vogais, sob a presidência da Desembargadora Nídia Corrêa Lima, em CONHECER. DAR PROVIMENTO AO RECURSO. UNÂNIME, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas.

 

Brasília-DF, 10 de outubro de 2007.

 

Relatório

Cuida-se de apelo que, inicialmente, havia sido improvido por esta egrégia Turma, sob o entendimento de que o concurso a que alude o § 1º, do artigo 19, da ADCT é público, e não, interno. Contudo, em razão de recurso extraordinário interposto pelos apelantes, decidiu, em reforma, o excelso Supremo Tribunal Federal que tal premissa deveria ser afastada, tendo que se prosseguir no julgamento do feito. (Grifo nosso).

As razões expostas no apelo referem-se, em síntese, ao entendimento de que o concurso interno, no qual afirmam haver obtido êxito, é válido e continua a produzir efeitos. Pleiteiam, portanto, a reforma do julgado monocrático – que indeferiu a petição inicial por impossibilidade jurídica do pedido – para que sejam eles efetivados e transpostos para a Carreira Assistência à Educação, Técnico de Assistência e Educação e Auxiliar de Assistência à Educação, correspondendo, respectivamente, aos níveis superior, médio e básico.

Não houve contra-razões, haja vista a incompletude da relação jurídica processual.

É o relatório.

 

   Votos

            

                O Senhor Desembargador Mário-Zam  Belmiro Rosa – Relator

A razão de decidir, tanto do r. decisummonocrático quanto do v. acórdão reformado, foi a de que o concurso interno realizado pelos recorrentes, por ausência de previsão legal, não pode ser considerado para os fins por eles pretendidos.

 

Essa compreensão está refletida na ementa do julgado, nos seguintes termos:

 

“O caminho para a efetivação requerida, que é um plus em relação à estabilidade, pois significa integração em cargo público e respectiva carreira, é o do concurso; porém, o concurso a que alude o § 1º do art. 19 do ADCT, que confere pontuação pelo tempo de serviço, atribuída como título no concurso, é concurso público, e não concurso interno, circunscrito aos estabilizados, apesar de o texto haver mencionado ‘concurso’, simplesmente, sem agregar o qualificativo público”.

 

Ressalte-se, de passagem, que esse entendimento continua servindo de base às decisões proferidas neste egrégio Tribunal, conforme se verifica dos seguintes excertos de ementa, ad litteram:

 

“1. A investidura em cargo público condiciona-se à aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos (CF, art. 37, II), ressalvados os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração, não se admitindo efetivação sem esse requisito e, muito menos, transposição com base em concurso interno.” [APC 52312/99, Relator ESTEVAM MAIA, 4ª Turma Cível, julgado em 06/12/2004, DJ 03/03/2005 p. 61];

É vedada qualquer pretensão de efetivação em cargos públicos, via de transposição, ascensão, mediante concurso interno, vez que instrumentam modos de provimento com afronta ao texto constitucional (artigo 37, II da Constituição Federal).” [APC4412497, Relator DÁCIO VIEIRA, 5ª Turma Cível, julgado em 09/10/1997, DJ 12/08/1999 p. 46].

 

Malgrado tal posicionamento, asseverou o eminente Ministro Relator do recurso extraordinário interposto pelos agora apelantes que: “Ao julgar caso similar ao dos autos, assentei que a estabilidade excepcional do artigo 19 do ADCT não confere efetividade, e que esta depende de aprovação em concurso público interno, v.g., RE 187.955, 05.10.1999, 1ª T., Sepúlveda Pertence, cuja ementa possui o seguinte teor: ‘II. Estabilidade excepcional (art. 19 ADCT): não implica efetividade no cargo, dependente de concurso interno’”.

 

Nesse sentido, decidiu esse notável Ministro no sentido de dar provimento ao recurso para “... reformar o acórdão recorrido e determinar a remessa dos autos ao Tribunal a quo para que – afastada a premissa de que a aprovação em concurso interno não confere efetividade àquele que já possui a estabilidade disciplinada no artigo 19 do ADCT – prossiga no julgamento do feito”.

 

Desse modo, considerando que o fundamento utilizado tanto na r. sentença quanto no v. acórdão foi o de que o concurso “interno”, no qual obtiveram êxito os apelantes, não tinha validade, é de se concluir que os autos devem retornar à primeira instância para novo julgamento, desta feita, partindo-se do pressuposto de que, conforme determinado pela instância extraordinária, é válido o certame realizado em âmbito interno quando incidente a hipótese prevista no artigo 19 do ADCT (estabilidade excepcional). (Grifo nosso).

 

Saliente-se que não se mostra viável a aplicação do quanto disposto no § 3º, do artigo 515, do CPC, haja vista que, não tendo se completado a relação jurídica processual, a causa não se encontra madura para julgamento. (Grifo nosso).

 

Assim, dou provimento ao apelo para cassar o r. decisum monocrático, devendo os autos retornar ao Juízo de origem para regular processamento.

 

É o meu voto.

 

       A Senhora Desembargadora Nídia Corrêa Lima – Vogal

 

D)   DECISÃO DA 2ª TURMA CÍVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS, SOBRE O RECONHECIMENTO DO CONCURSO INTERNO PARA OS SERVIDORES ESTABILIZADOS POR FORÇA DO ARTIGO 19 DO ADCT[38]:

 

“Órgão: 2ª Turma Cível

Processo Nº:  Apelação Cível - Remessa Ex Officio 20090110892778APC

Apelante(s): JOSÉ DE MARIA AMORIM MONTEIRO E OUTROS

Apelado(s): OS MESMOS

Relator: Desembargador WALDIR LEÔNCIO C. LOPES JÚNIOR

Revisor: Desembargador J.J. Costa Carvalho

Acórdão: 474.320

 

E M E N T A:

 

PROFESSOR APOSENTADO DO QUADRO SUPLEMENTAR DA SECRETARIA DE EDUCAÇÃO DO DF, DETENTOR DE TÍTULO DE MESTRE. GRATIFICAÇÃO POR TITULAÇÃO.

 

(...).

3. Com o advento da Lei n. 771/94 (que instituiu a Gratificação de Titulação), bem como da Lei Distrital n. 3.318, de 11 de fevereiro de 2004, que, revogando a Lei n. 66/89, reestruturou a carreira do magistério público distrital, não houve extensão dos benefícios atinentes aos servidores efetivos àqueles integrantes da Tabela Suplementar. Sob essa perspectiva, aliás, o artigo 10, § 1º, da Lei n. 3.318/04 é claro ao disciplinar que: ... o servidor remanescente do quadro suplementar de que trata a Lei nº 66, de 18 de dezembro de 1989, que fica posicionado no seu respectivo cargo, percebendo a Gratificação de Incentivo à Carreira – GIC, de que trata o Anexo III, no percentual inicial, até o cumprimento das exigências previstas nesta Lei [qual seja, a aprovação em concurso interno para fins de efetivação], observado o disposto no art. 5º. De igual modo, o artigo 30 do mesmo diploma legal bem destacou que as disposições/garantias nele previstos são extensíveis apenas aos servidores aposentados e aos beneficiários de pensão de servidor integrantes da Carreira Magistério Público do Distrito Federal. Segue o mesmo raciocínio o regramento inserto na Lei n. 4.075, de 28 de dezembro de 2007, a qual revogou a Lei n. 3.318/04. (Grifo nosso).

(...)

5. Recurso do DF e remessa oficial conhecidos e providos para julgar improcedente o pedido; recurso do autor prejudicado. Unânime.

 

A C Ó R D Ã O

Acordam os Senhores Desembargadores da 2ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, WALDIR LEÔNCIO C. LOPES JÚNIOR - Relator, J.J. COSTA CARVALHO - Revisor, SÉRGIO ROCHA - Vogal, sob a Presidência do Senhor Desembargador WALDIR LEÔNCIO C. LOPES JÚNIOR, em proferir a seguinte decisão: DAR PROVIMENTO AO RECURSO DO DISTRITO FEDERAL E À REMESSA OFICIAL. PREJUDICADO O APELO DO AUTOR. UNÂNIME, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas.

Brasília (DF), 12 de janeiro de 2011.

Desembargador WALDIR LEÔNCIO C. LOPES JÚNIOR

Relator.”

 

IV. CONCLUSÃO:

 

            As decisões contrárias ao reconhecimento do Concurso Interno como uma das vias possíveis para o provimento derivado a cargo público – todas com argumentos que se distanciam do que orienta os dispositivos constitucionais, isto é, aos princípios da EFICIÊNCIA e, da ORGANIZAÇÃO DO QUADRO DE SERVIDORES PÚBLICOS EM CARREIRA –, são justificadas quase que por unanimidade, seguindo uma linha de raciocínio único onde considera a interpretação linear e isolada do inciso II do Artigo 37 da Constituição Federal de 1988, quando na verdade deveria atentar para o fato de que oprincípio da eficiência está intrinsecamente vinculado aos atributos necessários aos fatores motivacionais – como institutos das ciências comportamentais relacionadas, ao seu turno, a fatores motivacionais do ser humano como um ser social – e, ao sentido de sua organização em sistema de carreira, isto é, com a possibilidade da movimentação interna do servidor para o alcance das condições ideais na escada do crescimento profissional que seja capaz de motivá-lo com a perspectiva de crescimento profissional e, portanto, de vida e de futuro. Pois, sem esta condição, estar-se-á praticando o verdadeiro sepultamento destes princípios – principalmente, o da EFICIÊNCIA –, do sentido de carreira e, da Administração Pública e do Estado Efetivo, Competente e Eficiente.  

 

            EXEMPLO DE DECISÃO CONTRÁRIA QUE FERE OS PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA E DA DISPOSIÇÃO DOS CARGOS PÚBLICOS EM CARREIRA E QUE NOS CHAMA A ATENÇÃO, FOI A DO TRT DA 1ª REGIÃO[39]:

 

PROCESSO: 00143.2003.111.14.00-8
CLASSE: RECURSO ORDINÁRIO
ORIGEM: VARA DO TRABALHO DE PIMENTA BUENO-RO
RECORRENTE: ANTÔNIO LISBOA FERNANDES
ADVOGADO: ROUSCELINO PASSOS BORGES
recORRIDO: MUNICÍPIO DE PIMENTA BUENO-RO
PROCURADOR: MARCOS ANTONIO NUNES
RELATORA: JUÍZA ELANA CARDOSO LOPES LEIVA DE FARIA
RELATOR: JUIZ FRANCISCO DE PAULA LEAL FILHO

 

RECURSO ORDINÁRIO. É nula e não surte nenhum efeito a ascensão funcional resultante de concurso interno promovido pelo município recorrido, por conseqüência, o recorrente ocupa cargo irregular na administração pública, não fazendo jus às progressões salariais do período. Recurso não provido.

 

1 RELATÓRIO

Inconformado com a sentença prolatada pelo Excelentíssimo Senhor Juiz do Trabalho, Marco Antônio Fernandes, que acolheu a preliminar suscitada pelo recorrido em contestação, declarando nula a alteração (transposição) de emprego, de auxiliar administrativo para programador de computador, a partir de 01.01.92, ocorrida em razão de aprovação em concurso interno, rejeitando, conseqüentemente, o pedido formulado na exordial, recorre o reclamante sustentando que o juízo "a quo" não teria levado em consideração a "aprovação do reclamado (sic) no concurso público interno para 'programador de computador', o que até mesmo se pode considerar que trata-se especificamente de ajuste e adequação dos próprios serviços do reclamado, pois o reclamante já se encontrava ingresso no serviço público, o que, data vênia, é o bastante para manter incólume citado contrato.". Alegou ainda que a decisão nos termos em que foi dada teria inviabilizado a apreciação do pedido, o que ensejaria a reforma total da sentença, para posterior apreciação do mérito da demanda. Asseverou que se vier a ser acolhida a sentença, haverá que ser deferido "seus direitos em decorrência aos serviços desprendidos (sic) em razão de tal contrato, tanto os direitos trabalhistas como as progressões salariais pretéritas, estas pleiteadas no presente feito, sem causar ao mesmo (recorrente), quaisquer obrigações com o erário". Com essas argumentações pugnou pela reforma total da sentença e "se remotamente, não seja este o entendimento..., seja a r. sentença ora atacada, no mínimo, reformada parcialmente, para conceder ao recorrente todos os direitos trabalhistas decorrentes do presente contrato de trabalho, inclusive, as progressões salariais pretéritas, desde jun/98, nos termos do pedido na inicial, sem acarretar ao mesmo (recorrente) quaisquer obrigações com o erário."

O recorrido, devidamente intimado, apresentou contra-razões pugnando pela manutenção da sentença.

 

O Ministério Público do Trabalho em parecer da lavra do Excelentíssimo Procurador do Trabalho, Marcelo José Ferlin D´Ambroso, manifestou-se pelo conhecimento do recurso ordinário e contra-razões e, no mérito, pelo não-provimento.

2 FUNDAMENTAÇÃO

2.1 DO CONHECIMENTO

Conhece-se do recurso ordinário interposto, eis que atendidos os pressupostos legais.

2.2 DO MÉRITO

O recorrente ingressou no município reclamado mediante concurso público para exercer o cargo de auxiliar administrativo, tendo posteriormente prestado concurso interno, sendo aprovado e a partir de então passado a exercer o cargo de programador de computador. Tais fatos não são negados pelo recorrente, bem como há farta prova documental nos autos.

O chamado concurso interno, por restringir-se apenas aos empregados do ente, não se coaduna com o artigo 37, inciso II, da Constituição Federal, que dispõe:

"a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração." (Grifos nossos).

Mesmo que o servidor já tenha sido admitido mediante concurso público, não pode ser alçado a outro cargo sem a aprovação em concurso público. O concurso interno por não ser acessível a todos os interessados fere o princípio da isonomia, inspiração do supracitado artigo constitucional, razão pela qual é nula a transposição de cargo decorrente de tal tipo de concurso.

Tal entendimento já se encontra consolidado no Supremo Tribunal Federal, conforme se infere no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 248/RJ, cuja ementa é a seguinte: 

"ADIN - CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO (ADCT, ARTS. 69 E 74) - PROVIMENTO DERIVADO DE CARGOS PÚBLICOS (TRANSFERÊNCIA E TRANSFORMAÇÃO DE CARGOS) - OFENSA AO POSTULADO DO CONCURSO PÚBLICO - USURPAÇÃO DO PODER DE INICIATIVA  CONSTITUCIONALMENTE RESERVADO AO CHEFE DO EXECUTIVO - PROCEDÊNCIA DA AÇÃO. - Os Estados-membros encontram-se vinculados, em face de explícita previsão constitucional (art. 37, 'caput'), aos princípios que regem a Administração Pública, dentre os quais ressalta, como vetor condicionante da atividade estatal, a exigência de observância do postulado do concurso público (art. 37, II). A partir da Constituição de 1988, a imprescindibilidade do certame público não mais se limita a hipótese singular da primeira investidura em cargos, funções ou empregos públicos, impondo-se as pessoas estatais como regra geral de observância compulsória. - A transformação de cargos e a transferência de servidores para outros cargos ou para categorias funcionais diversas traduzem, quando desacompanhadas da prévia realização do concurso público de provas ou de provas e títulos, formas inconstitucionais de provimento no Serviço Público, pois implicam o ingresso do servidor em cargos diversos daqueles nos quais foi ele legitimamente admitido. Insuficiência, para esse efeito, da mera prova de títulos e da realização de concurso interno. Ofensa ao princípio da isonomia.- A iniciativa reservada das leis que versem o regime jurídico dos servidores públicos revela-se, enquanto prerrogativa conferida pela Carta Política ao Chefe do Poder Executivo, projeção específica do princípio da separação de poderes. Incide em inconstitucionalidade formal a norma inscrita em Constituição do Estado que, subtraindo a disciplina da matéria ao domínio normativo da lei, dispõe sobre provimento de cargos que integram a estrutura jurídico-administrativa do Poder Executivo local. - A supremacia jurídica das normas inscritas na Carta Federal não permite, ressalvadas as eventuais exceções proclamadas no próprio texto constitucional, que contra elas seja invocado o direito adquirido. Doutrina e jurisprudência." (ADI 248/RJ, Rio de Janeiro, Ação Direta de Inconstitucionalidade, Relator Ministro Celso de Mello, Julgamento: 18/11/1993, Órgão Julgador: Tribunal Pleno, Publicação: DJ Data: 08/04/1994, PP - 07222, Ement Vol - 01739-01 PP - 00008.) Colhida do site do STF. (grifos nossos).

No mesmo sentido é a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho e das demais Cortes Trabalhistas:

"Mandado de Segurança. Ato que determina que seja providenciado estágio supervisionado para os reclamantes em ação movida contra a Caixa Econômica Federal. A Caixa Econômica Federal responde por ações civis públicas do Ministério Público Federal e do Ministério do Trabalho, no sentido de que realize concurso público externo e não interno, para o provimento de cargos, bem como não se utilize de estagiários como mão-de-obra. Todas estas ações visam ao cumprimento do mandamento constitucional do concurso público externo insculpido no artigo trinta e sete, inciso dois, da Constituição Federal de oitenta e oito." (Tribunal: TST, Acórdão: 322, Decisão: 20.08.1996, Processo 57633, Ano: 1995, Região: 02, Relatora: Ministra Regina Fátima Abrantes Rezende Ezequiel, DJ Data: 06.09.1996). Colhido do Site do TST.

"Desvio de Função iniciado antes da promulgação da atual Carta Política - Reenquadramento - Ofensa ao art. 896 da CLT. O desvio de função, mesmo iniciado antes do advento da atual Constituição Federal, mas que se consumou na sua vigência, não gera o direito ao reenquadramento, porque implicaria, por um lado, a violação do princípio de que, na administração pública, os cargos e empregos só podem ser criados por lei (art. 48, X, da CF/88) e, por outro lado, afrontaria a norma constante do art. 37, II, da CF/88, que exige para a investidura em cargo ou emprego público, a aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos. O que se pretende evitar com esse posicionamento é que, pela via do reenquadramento, seja forçada a criação de cargo que, na realidade, não existia no quadro do empregador público. Seguindo esse raciocínio, o reenquadramento pretendido ensejaria a criação de um cargo público pela via do desvio de função, situação inadmissível no ordenamento jurídico pátrio, que estabelece serem os cargos e empregos públicos, necessariamente, criados por lei." (Tribunal: TST, Decisão: 18.06.2001, Processo: ERR 460968, Ano: 1998, Região: 02, Relator: Ministro Rider Nogueira de Brito). Colhido do Site do TST. (grifos nossos)

Empresa Estatal. Concurso Interno. Vedação. É nula e não surte nenhum efeito a ascensão funcional resultante de concurso interno promovido por empresa estatal. Inteligência do art. 37, II, da Constituição Federal. Precedentes do Excelso Supremo Tribunal Federal, do Colendo Tribunal Superior do Trabalho e do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da Oitava Região. (Tribunal: 8ª Região, Decisão: 09.02.2001, Tipo: RO Num: 5429, Ano: 1999, Turma: 3). Colhido do Site do TST. (grifos nossos).

Quanto à alegação do recorrente de que caso venha a ser mantida a sentença, teriam que ser deferidos seus direitos em decorrência aos serviços "desprendidos (sic) em razão de tal contrato, tanto os direitos trabalhistas como as progressões salariais pretéritas, estas pleiteadas no presente feito, sem causar ao mesmo (recorrente), quaisquer obrigações com o erário", não merece prosperar por caracterizar-se inovação recursal porque a verba pleiteada na exordial é somente progressão salarial em relação ao período em que o autor se encontrava irregularmente exercendo o cargo de programador de computador, para o qual foi alçado sem o concurso público necessário, não fazendo jus portanto às progressões salariais decorrentes do referido cargo.

Isto posto, decide-se conhecer do recurso, no mérito, negar-lhe provimento.

3 DECISÃO

 

ACORDAM os Juízes do Tribunal Regional do Trabalho da 14ª Região, à unanimidade, conhecer do recurso ordinário. No mérito, negar-lhe provimento. Sessão de julgamento realizada no dia 04 de dezembro de 2003.

 

Porto Velho (RO), 04 de dezembro de 2003.

ELANA CARDOSO LOPES LEIVA DE FARIA

JUÍZA RELATORA

 

O julgador arguiu o princípio da isonomia para negar a possibilidade do provimento derivado através de Concurso Interno, em detrimento de todos os outros princípios, dentre eles: da Eficiência, da Razoabilidade, da Racionalidade, da Organização do Quadro de Servidores em Carreira e, por ultimo o da IRRELEVÂNCIA DE CONTEXTO, ao aplicar à exegese um único princípio em detrimento da avaliação de contexto que se torna necessário para saber se este agrega outros princípios que se superem ao princípio aplicado, a não ser que contrarie o princípio do Interesse Público. E, como já está demonstrado nestes estudos, o interesse somente passa a ser contrariado quando o aplicador da norma não leva em consideração que a eficiência está intrinsicamente vinculada ao sentido da carreira do servidor público. Isto é, o interesse público deixará de prevalecer quando a Administração Pública passa a ser ineficiente através da omissão dos seus agentes públicos que já não mais encontrarão razão para servir ao Estado e, daí então, apenas prevalecerá a unanimidade de que o Estado é tão somente para servir. O que é pior, para servir tão somente aos seus agentes públicos, em especial, aos políticos e, todos aqueles que por falta de opção se cumpliciam em um gigantesco sistema corruptivo e de desídia para com o que poderia, de fato, ser Administração Pública, no bom sentido lato da expressão. Destarte, é o pensamento e a análise descabida e prejudicial ao Estado Brasileiro em todos os seus sentidos, além de ser incorreta, do ponto de vista jurídico, já que a Constituição Federal merece melhor interpretação.

 

Esqueceu-se o relator que o princípio da isonomia, ou simplesmente, o princípio da igualdade, considera iguais os que têm as mesmas características. Portanto, iguais aos servidores de carreira, são tão somente os demais servidores de carreira e, não a população em geral por gozar de determinados requisitos para concorrer a determinado cargo – que ao seu lado, são iguais somente a estes os que gozarem de todos os atributos exigidos por normas –. Se o Concurso Público é para médico, somente serão iguais a estes outros médicos que, ao seu turno, possam atender a outras exigências possíveis que sejam requisitos para a garantia do exercício da profissão. A simples análise, data máxima vênia, de forma retilínea do princípio da isonomia é mais uma aberração que se afigura nos julgamentos da espécie. Portanto, é cabível reclamações e críticas a esta forma de julgamento que atrofia o Estado Brasileiro e, portanto, a sociedade e, em especial os servidores que veem os seus direitos solapados em todos os instantes, condicionando-os a viverem vidas indignas, quando a regra deveria ser ao contrário.

 

            Portanto, planos de carreira para os servidores públicos são exigências constitucionais, assim como, o provimento derivado de cargos pelos servidores de carreira, POR PROMOÇÃO, READAPTAÇÃO E/OU ACESSO.    

 

 

 

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[1] Constituição da República Federativa do Brasil, ano 1988.

[2] Constituição da República Federativa do Brasil, 1988.

[3] Eduardo Zugaib (falecom at eduardozugaib.com.br); profissional de comunicação, escritor e palestrante motivacional. Sócio-diretor da Z/Training - Treinamento e Desenvolvimento.

[4] Janaina Jacolina Morais, Bacharel em direito e Pós-graduada em capacitação docente para o ensino superior pela Faculdade Eduvale de Avaré, em artigo publicado na internet, com o título PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

[5] Maria Silvia Zanella de Pietro, em citação de Janaina Jacolina Morais, Bacharel em direito e Pós-graduada em capacitação docente para o ensino superior pela Faculdade Eduvale de Avaré, em artigo publicado na internet, com o título PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

[6] Rachel Sztajn, em citação de em citação de Janaina Jacolina Morais, Bacharel em direito e Pós-graduada em capacitação docente para o ensino superior pela Faculdade Eduvale de Avaré, em artigo publicado na internet, com o título PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

[7] Donorá Adelaide Musetti, jurista paulista, em citação de em citação de Janaina Jacolina Morais, Bacharel em direito e Pós-graduada em capacitação docente para o ensino superior pela Faculdade Eduvale de Avaré, em artigo publicado na internet, com o título PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

[8] Janaina Jacolina Morais, Bacharel em direito e Pós-graduada em capacitação docente para o ensino superior pela Faculdade Eduvale de Avaré, em artigo publicado na internet, com o título PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

[9] Janaina Jacolina Morais, Bacharel em direito e Pós-graduada em capacitação docente para o ensino superior pela Faculdade Eduvale de Avaré, em artigo publicado na internet, com o título PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

[10] Constituição da República Federativa do Brasil, 1988.

[11] Maria Sylvia Zanella Di Pietro, in Direito Administrativo, pg. 73.

[12] Hely Lopes Meirlles, in Direito Administrativo Brasileiro, Editora Revista dos Tribunais, 8ª Edição, 1981, pg. 60.

[13] BERGAMINI, 1997, p.54.

[14] CHIAVENATO 1982, p. 414.

[15] Montana (1999, p. 203).

[16] Faria (1982 p. 101).

[17] Antonio Jesus Trovão em artigo publicado na internet com o título: “O princípio da eficiência e o serviço público”.

[18] Fonte: http://pt.shvoong.com/medicine-and-health/investigative-medicine.

[19] Fonte: Artigo: Prevalência de absenteísmo entre trabalhadores do serviço público. Autores: Tânia Bof de Andrade, Especialista em Medicina do Trabalho, Programa de Pós-Graduação em Medicina do Trabalho da Escola de Medicina da Santa Casa de Vitória; Maria das Graças C. de Souza, Mestre em Saúde Pública, Departamento de Saúde Coletiva, Escola de Medicina da Santa Casa de Vitória; Maria da Penha C. Simões, Mestre em Educação, Programa de Pós-Graduação em Medicina do Trabalho da Escola de Medicina da Santa Casa de Vitória; e, Fabíola Bof de Andrade, Mestre e Doutoranda em Odontologia em Saúde Coletiva, Departamento de Odontologia em Saúde Coletiva da Universidade de Pernambuco.

[20] Fonte: ESTUDO DA MOTIVAÇÃO ORGANIZACIONAL ENTRE SERVIDORES PÚBLICOS E COLABORADORES TERCEIRIZADOS EM UM ÓRGÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL. Autores: Prof. Dr. José Maria de Oliveira, Ph. D. (contato), Doutor pela Manchester University, UK, Email: jmoliveira@ucb.br e jmoliveira98@gmail.com, Telefone: (61) 34261179.  Prof. MSc. Jairo Alano Bitencourt, Universidade: UCB – Universidade Católica de Brasília, DF.  Prof. MSc. Fernando A V Chaves, Universidade: UCB – Universidade Católica de Brasília, DF.  Prof. MSc. Paulo Cesar Chagas, Universidade: UCB – Universidade Católica de Brasília, DF. Rafael Brasileiro de Oliveira, Administrador.

[21] Constituição da República Federativa do Brasil, 1988.

[22] Fonte: http://www.excelenciaemgestao.org. Artigo: MOTIVAÇÃO NO TRABALHO: AVALIANDO O AMBIENTE ORGANIZACIONAL - 2009. Autores: Paulo Elias Bedran Júnior – UNIR; Jorge Luiz Coimbra de Oliveira – UNIR.

[23] J. Cretella Junior, in Curso de Direito Administrativo, 10ª Edição, Revista e Atualizada de acordo com a CF de 1988 - Forense, Rio de Janeiro, 1989.

[24] J. Cretella Junior, in Curso de Direito Administrativo, 10ª Edição, Revista e Atualizada de acordo com a CF de 1988 - Forense, Rio de Janeiro, 1989.

[25] Walter Gaspar, in 1000 Perguntas de Direito Administrativo. Lumen Juris, 1995, Rio de Janeiro, pg. 159 e 160.

[26] Diogo de Figueiredo Moreira Neto, in Curso de Direito Administrativo, Parte Introdutória, Parte Geral, 9ª Edição, Revista, aumentada e atualizada pela Constituição de 1988, Forense, Rio de Janeiro, 1990.

[27] Diogo de Figueiredo Moreira Neto, in Curso de Direito Administrativo, Parte Introdutória, Parte Geral, 9ª Edição, Revista, aumentada e atualizada pela Constituição de 1988, Forense, Rio de Janeiro, 1990.

[28] Diogo de Figueiredo Moreira Neto, in Curso de Direito Administrativo, Parte Introdutória, Parte Geral, 9ª Edição, Revista, aumentada e atualizada pela Constituição de 1988, Forense, Rio de Janeiro, 1990.

[29] Constituição da República Federativa do Brasil, 1988.

[30] Diogo de Figueiredo Moreira Neto, in Curso de Direito Administrativo, Parte Introdutória, Parte Geral, 9ª Edição, Revista, aumentada e atualizada pela Constituição de 1988, Forense, Rio de Janeiro, 1990.

[31] Diogo de Figueiredo Moreira Neto, in Curso de Direito Administrativo, Parte Introdutória, Parte Geral, 9ª Edição, Revista, aumentada e atualizada pela Constituição de 1988, Forense, Rio de Janeiro, 1990.

[32] Constituição da República Federativa do Brasil, 1988.

[33] Constituição da República Federativa do Brasil, 1988.

[34] Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União – Lei Federal 8.112/90.

[35] AC 32597 SC 2003.04.01.032597-0 - QUARTA TURMADJ 18/10/2006.

[36] TRF 5ª REGIÃO APELAÇÃO CIVEL Nº 372094-CE (2001.81.00.008741-5). APLANTE: UNIÃO. APELADO: NILSON CAETANO MARTINSDEFENSOR: PEDRO PAULO CARVALHO LEÓDIDO ORIGEM: 4ª VARA FEDERAL DE CEAR - RELATOR: DES. FEDERAL JOSÉ MARIA LUCENA.

[37] Decisão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal em Apelação Cível sobre o reconhecimento do Concurso Interno para os servidores estabilizados por força do Artigo 19 do ADCT. Órgão: 3ª Turma CívelClasse: Apelação Cível Processo n^o: 35848/95 Apelante(s): MARIA PEREIRA DA HORA e outro(s)1º Apelado(s): FEDF – FUNDAÇÃO EDUCACIONAL DO DF2º Apelado(s): DISTRITO FEDERAL. Relator:Desembargador Mário-Zam Belmiro Rosa

[38] Decisão da 2ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, sobre o reconhecimento do Concurso Interno para os servidores estabilizados por força do Artigo 19 do ADCT “Órgão: 2ª Turma Cível. Processo Nº:  Apelação Cível - Remessa Ex Officio20090110892778APC.  Apelante(s): JOSÉ DE MARIA AMORIM MONTEIRO E OUTROS.Apelado(s): OS MESMOS. Relator: Desembargador WALDIR LEÔNCIO C. LOPES JÚNIOR.Revisor: Desembargador J.J. Costa Carvalho - Acórdão: 474.320

[39] TRT DA 1ª REGIÃO: PROCESSO: 00143.2003.111.14.00-8. CLASSE: RECURSO ORDINÁRIO. ORIGEM: VARA DO TRABALHO DE PIMENTA BUENO-RO RECORRENTE: ANTÔNIO LISBOA FERNANDES. ADVOGADO: ROUSCELINO PASSOS BORGES. RECORRIDO: MUNICÍPIO DE PIMENTA BUENO-RO.PROCURADOR: MARCOS ANTONIO NUNES RELATORA: JUÍZA ELANA CARDOSO LOPES LEIVA DE FARIA. RELATOR: JUIZ FRANCISCO DE PAULA LEAL FILHO.

 

 

CAPÍTULO II

PARECERES

READAPTAÇÃO FUNCIONAL DE SERVIDORA POR MOTIVO DE SAÚDE. Parecer.

I – RELATÓRIO

 

1. Maria Rodrigues Bispo dos Santos, em processo nº 091/2009, de 06/04/2009, requer readaptação funcional em razão de ser portadora de varizes em MIE, conforme Relatório de Médico dos quadros do Município de Sobradinho, o qual foi anexado ao referido processo.

 

2. Justifica o Relatório Médico, o fato de que na função de merendeira, a servidora requerente está sujeita a longas horas de trabalho em pé, o que agrava a sua doença. Devendo, portanto, ser mudada do setor de merenda para outra função que não exponha a servidora a longo período em pé.

 

 

 

II – DA ANÁLISE DO PEDIDO:

 

 

3. Quanto à legalidade, o pedido da servidora, atestado pelo médico, tem amparo no Estatuto dos Funcionários Públicos de Sobradinho (Art. 95 da Lei 032/90) e amparo nas normas da previdência oficial, à qual, tais servidores são filiados (INSS).

 

 

4. É incontestável que, caso a servidora não tivesse requerido readaptação em outras atividades, ao ente empregador (Município de Sobradinho), poderia requerer ao INSS e este não lhe negaria a readaptação que sempre se sujeita a atestação médica onde se impõe ao empregador a obrigação da readaptação do seu servidor (empregado), somente acarretando ônus para o INSS os casos de invalidez temporária ou permanente. O que não é o caso da servidora que poderá continuar trabalhando exercendo atividades que não agravem a sua condição de saúde, de natureza circulatória.

 

 

 

5. É obvio que o pedido requer urgência de providências e, que estas são mais céleres através da concessão direta pelo próprio Município, portanto, a Secretaria de Educação, órgão onde a servidora exerce as atribuições de Merendeira, deverá destinar atribuições à referida servidora que não sujeitem a mesma a ficar em pé, mas, que constam das atribuições de Merendeira, tais como: separar as porções de alimentos para o cozimento; controlar o tempo de cozimento dos alimentos; controlar o estoque dos alimentos na despensa registrando as entradas e saídas e, calculando a quantidade de porções para cada dia. Estas, certamente, são a providências imediatas.

 

 

6. As providências mais efetivas, no reconhecimento da legalidade dos desvios de função, dependem de análises mais apuradas da situação jurídica do quadro da Prefeitura Municipal de Sobradinho, inclusive, das concessões irregulares de desvios de função e, que estão prejudicando as atividades de execução pela Administração Pública Municipal.

 

 

7. Reconhece-se, portanto, que o caso da servidora requerente é de readaptação na função, isto é, em situações em que ela possa trabalhar sem o agravamento de sua doença. Poderá, destarte, exercer parte das atividades de Merendeira que não necessite ficar em pé e, poderá, ainda, exercer atividades análogas e necessárias às atividades de merendeira.

 

 

 

III – CONCLUSÃO:

 

8. Concluo com orientação ao Setor de Recursos Humanos que determine, oficialmente e por escrito, à Secretaria de Educação e Cultura que sejam tomadas as devidas providências na readaptação das atividades da requerente e, que seja anexado aos assentamentos da servidora, cópia do processo, incluindo este Parecer, que ora retornará ao Procurador Jurídico do Município, para o competente despacho.    

 

9. É o Parecer.

 

Sobradinho, Bahia, em 03 de maio de 2009.

 

                         

 

NILDO LIMA SANTOS

Consultor em Administração Pública

 

 

DA ESTABILIDADE ECONÔMICA DO SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. PARECER

*Nildo Lima Santos. Consultor em Administração Pública

I – RELATÓRIO

1. O Governo Municipal iniciado no primeiro dia do ano de 1993, ao definir a estrutura de cargos da administração pública municipal, com o fito de resguardar os níveis de vencimentos dos antigos servidores, concedeu a estes estabilidade econômica através do Decreto nº 033/93, de 11 de maio de 1993. Assim versa o dispositivo principal de tal instrumento legal:

“Art.1o Os valores referentes a Funções Gratificadas e às Gratificações a qualquer título, percebidos pelos servidores da Prefeitura e suas Fundações e Autarquias há cinco (5) anos a mais continuados, ficam reintegrados aos seus salários a título de estabilidade econômica.

Parágrafo Único Para efeitos do estabelecido no caput deste artigo, tal valor figura em folha de pagamento e em contracheque com a denominação específica de “Estabilidade Econômica” acompanhada de discriminação do instrumento legal que é este Decreto.”

2. O Legislador ao elaborar o Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de Juazeiro (Lei nº 1460/96, de 19 de novembro de 1996), teve a preocupação de observar o que foi disposto no Decreto nº 033/93, definindo, da data de sua aprovação em diante:

“Art. 236. Ao funcionário efetivo que exercer, por cinco anos, ininterruptos, ou, dez anos, intercalados, cargo em comissão ou função gratificada, é assegurado o direito de continuar a perceber, no caso de exoneração ou dispensa, como vantagem pessoal, o valor em dinheiro do vencimento ou adicional correspondente ao símbolo de maior hierarquia que tenha percebido por mais de 2 (dois) anos.”

§ 1° Omissis.

§ 2° Omissis

§ 3°. Omissis

§ 4°. Omissis

§ 5° Omissis

§ 6° O tempo anterior ao da efetivação de Servidor Municipal, mediante concurso público, será computado para efeito do benefício deste artigo.”

3. Encontramos ainda, a intenção do legislador de garantir a estabilidade econômica do servidor existente antes da mudança do regime celetista para o estatutário, na mesma norma que definiu esta mudança (Lei Municipal nº 1460/96). Específicamente, no seu artigo 246 que diz o seguinte:

“Art. 246. As vantagens já asseguradas continuarão a ser pagas ao funcionário, segundo o regime das leis anteriores, até que sejam absorvidas, se for o caso. 

Parágrafo Único – Desde que não hajam prejuízos, os funcionários no caput deste artigo serão enquadrados em novo Plano de Classificação de Cargos e Salários, garantindo-se aos mesmos melhoria salarial em função do tempo de serviço e do cargo que ocupam”.

4. Inspirou-se também, o legislador na Constituição do Estado da Bahia que no seu artigo 39, antes de sua modificação pela Emenda Constitucional nº 007, de 18 de janeiro de 1999, mas, que guarda a linha originária da proteção do poder aquisitivo do servidor do estado e, que diz:

“Art. 39. Ao servidor que exercer por dez anos, contínuos ou não, cargos em comissão e funções de confiança, é assegurado o direito de continuar a perceber, no caso de exoneração ou dispensa, como vantagem pessoal, o valor do vencimento correspondente ao cargo de maior hierarquia que tenha exercido por mais de dois anos contínuos, obedecido para o cálculo o disposto em lei.”

5. Através da Lei municipal nº 1520/97, de 16 de dezembro de 1997, o artigo 69, assim define a estabilidade econômica:

“Art. 69. A Estabilidade econômica é alcançada por servidor público municipal, efetivo, após completar 10 (dez) anos consecutivos ou intermitentes, de exercício de cargo em comissão ou função de confiança, na forma do Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de Juazeiro.”

6. A Lei nº 1520/97, de 16 de dezembro de 1997, nos indica sobre a efetividade, no seu artigo 5º, inciso III:

“Art. 5º Para fins desta Lei Considera-se: 
I – Omissis. 
II – Omissis.
III – Funcionário Efetivo – O funcionário público que tenha adquirido a estabilidade na investidura de cargo de carreira;
IV – Omissis;
V- Cargo de Carreira – o cargo público que integra o conjunto dos cargos do Plano de Carreira para o pessoal efetivo, podendo ocupá-la legalmente, a pessoa que tenha sido aprovada em Concurso Público ou tenha sido efetivada por Lei específica e, é identificado no Plano de Carreira, pelos dois últimos dígitos do código do cargo:
..............................................................................

II – BREVES CONSIDERAÇÕES:

7. O Decreto nº 033/93 teve alcance para a concessão da estabilidade econômica até 19 de novembro de 1996, data em que foi sancionada a Lei Municipal nº 1460/96, a qual implantou o regime estatutário para os servidores públicos municipais da administração direta, suas fundações e autarquias. Portanto, abrigou todos os servidores que somaram cinco anos de exercício de função gratificada ou que recebiam, a qualquer título, adicionais de gratificação sobre os seus salários. 

8. Ainda, sobre a efetividade do servidor, estabilizado pela C.F. de 1988, a Lei nº 1460/96, de 19 de novembro de 1996, assim definiu no Parágrafo Único do Art. 86:

“Art.86.O funcionário ocupante de cargo de provimento efetivo somente adquirirá a estabilidade depois de 02 (dois) anos de exercício, quando nomeado em virtude de concurso.

Parágrafo Único. Para o funcionário estabilizado por força do mandamento constitucional e efetivado por esta Lei, será mantida a estabilidade a partir de 05 de outubro de 1988.”

9. O Estatuto dos Funcionários Públicos, Lei municipal nº 1460/96, concedeu a estabilidade de vencimentos àqueles servidores efetivos que contarem cinco anos ininterruptos ou dez anos descontínuos no exercício de função ou de cargo comissionado. Isto é, concedeu o benefício da estabilidade econômica aos que foram efetivados por Lei ou que foram efetivados por concurso público. Neste caso, a partir da data de sua sanção, a Lei reconheceu os que completaram o tempo de ocupação de Função Gratificada ou de Cargo Comissionado, contanto que fossem efetivos, sem, no entanto, desfazer o que já tinha sido definido pelo Decreto nº 033/93, isto porque a Lei não pode retroagir para prejudicar ou penalizar e, ainda, em função de que na época o regime jurídico de vínculo de emprego vivido de fato pela administração municipal era o celetista, com exceção de poucos remanescentes da administração de meados de 1970, na gestão de Durval Barbosa da Cunha. Regime que sempre reconheceu a estabilidade econômica para quem laborava sob a sua égide. Inclusive, a Lei 1460, através do § 6o do Art. 236 e, através do Art. 246 e seu § Único, reconheceu as vantagens concedidas até a data de sua edição aos servidores pré-existentes de qualquer vínculo jurídico. 

10. O estatuto dos funcionários públicos, Lei nº 1460/96, é uma norma geral, de hierarquia superior ao Plano de Classificação de Cargos e Salários aprovado pela Lei nº 1520/97, portanto, o dispositivo da estabilidade econômica definida nesta primeira norma pré-existente, prevalece sobre o dispositivo da norma editada posteriormente (Lei nº 1520/97). Mesmo que o entendimento não seja este, deve-se levar em consideração o fato de que: todos os servidores efetivos, até a data de publicação desta última lei, estavam abrigados pela Lei Municipal nº 1460/96, portanto, os servidores efetivos que ocuparam cargos comissionados durante cinco anos consecutivos ou dez alternados, até tal data, gozam do direito da estabilidade econômica.

11. A filosofia reinante, tanto na Constituição do Estado da Bahia, quanto na Lei Municipal nº 1460/96, bem como na jurisprudência pátria é de se manter o nível do poder aquisitivo do servidor público e do empregado, através do reconhecimento da estabilidade econômica dos que habitualmente tinham determinado nível de remuneração a longos anos.

12. Acordãos da justiça trabalhista são unânimes sobre a matéria no reconhecimento da manutenção do nível do poder aquisitivo dos trabalhadores; a exemplo:

“STF nº 207 – Gratificação Habitual – As gratificações habituais inclusive a de Natal, consideram-se tacitamente convencionadas, integrando o salário.”

 

“TST nº 78 – Gratificação Periódica – Inclusão no salário para todos os efeitos legais – A gratificação periódica contratual integra o salário, pelo seu duodécimo, para todos os efeitos legais, inclusive o cálculo da natalina, da Lei nº 4.090/62.”

 

“Ac. (unânime) TRT 12a Reg. 3a T (Ro 4732/94), Rel. Juiz Francisco Alano, DJ/SC 07/12/95, p. 89 – Gratificação de Função. O empregado exercente de função de confiança, que percebe gratificação de função por longo período, ou retornar ao cargo efetivo, tem incorporado ao seu salário, para todos os efeitos, a gratificação respectiva.”

 

“Ac. TRT 9a Reg. 2a T (Ro 08273/94), Rel. Juiz Luiz Eduardo Cunther, DJ/PR 21/07/95, p. 31 – Gratificação de função. Supressão ilegal. A gratificação de função paga por vários anos ao empregado comissionado constitui-se em vantagem salarial que se agrega ao contrato de trabalho, canfigurando-se flagrante ilegalidade a supressão da mesma. O artigo 468, parágrafo único, da CLT, admite apenas o retorno ao cargo efetivo, mas não a retirada da vantagem ao arbítrio do empregador.”

 

“Ac. TST 5a T (Ac. 1805/95), Rel. Min Armando de Brito, DJU 26/05/95, p. 15404, Revista do Direito Trabalhista, nº 6/95, p. 28. – Quando o trabalhador recebe durante muitos anos gratificação pelo exercício do cargo de confiança, a supressão da referida verba não pode ocorrer, sob pena de violar o princípio da irredutibilidade salarial. O § 1o do artigo 468 da CLT prevê apenas a possibilidade de reversão ao cargo efetivo. Em momento algum autoriza a supressão da gratificação percebida durante longo período. Faz-se mister a proteção ao princípio da estabilidade econômica do trabalhador.”

12. É o parecer.

Juazeiro, Ba, 29 de Janeiro de 2001

NILDO LIMA SANTOS
Consultor em Adm. Pública

 

Direitos Pecuniários. Servidores Públicos. Parecer

 

PARECER EM PROCESSO PEDINDO RETORNO DE LICENÇA SEM VENCIMENTOS

 

 

“Parecer Opinativo em Processo nº ......., referente a requerimento do funcionário FULANO DE TAL, pedindo retorno da licença sem vencimentos antes de ter completado o tempo requerido e concedido pela administração.”

I – RELATÓRIO:

1. O Senhor Procurador Geral do Município de Sobradinho, Estado da Bahia, consulta sobre o requerimento do funcionário público efetivo, FULANO DE TAL, Fiscal de Limpeza Urbana, em Processo nº ......., de 26 de março de 2010, no qual solicita retorno de licença sem vencimentos antes de ter completado o tempo requerido e concedido pela administração.

 

2. Foi exarado despacho do encarregado do Setor de Recursos Humanos que informa a data de início da licença sem vencimentos, entretanto, não informa a data do retorno do servidor. Despacho este que foi encaminhado ao Procurador Geral do Município que, por sua vez exara despacho ao Secretário Municipal de Infra Estrutura e Serviços Públicos para que informe sobre a conveniência da administração pública em aceitar ou não o seu retorno. O qual, por sua vez exarou despacho no referido processo informando que o servidor se encontra encostado pelo INSS até o mês de abril de 2011 e, disse que não está cogitando nenhum retorno.

II – DAS ANÁLISES:

 

3. Causa-nos estranheza as informações do Secretário Municipal de Infra Estrutura e Serviços Públicos, entretanto, o Setor de Recursos Humanos deverá ser mais claro quanto às informações existentes a respeito da licença concedida ao requerente, informando o prazo de sua expiração.

 

4. Caso não se confirme o esgotamento do tempo requerido para o gozo da licença sem vencimentos, o requerimento deverá ser indeferido considerando os princípios do planejamento, da racionalidade e da economicidade, vez que, ao colocar determinado servidor de licença sem vencimentos sempre é necessário a convocação de um outro servidor para fazer as tarefas que este vinha fazendo, sempre através de trabalhos temporários e com prazo estimado estabelecido e, portanto, de certa forma, ocupará, tanto fisicamente, quanto orçamentariamente, o lugar que era ocupado pelo licenciado. Destarte, inexistirá recurso orçamentário para a duplicidade de despesas, portanto, contrariando os princípios orçamentários, da economicidade, da racionalidade, do controle, da responsabilidade e, do interesse público que está acima de qualquer interesse particular. Portanto, estes são os princípios que norteiam as decisões dos administradores e, que deverão ser seguidos à risca, apesar da omissão da Lei Municipal nº 032/90 sobre a possibilidade desta ocorrência. O que também – a omissão – nos indica a necessidade de regulamentação da matéria através de Decreto do Chefe do Executivo Municipal, conforme preceitua o Artigo 228 desta referida Lei (032/90).

III – CONCLUSÃO:

5. Concluo opinando pelo indeferimento do pedido caso o servidor ainda não tenha expirado o tempo necessário para completar a licença sem vencimentos que lhe foi concedida; ou caso, se trate de licença apenas concedida pelo INSS para tratamento de saúde, cujo tempo será o estabelecido pelo referido Instituto, sob o risco de sermos cúmplices na prática de irregularidades contra o sistema previdenciário, vez que, estando o servidor apto para o exercício de suas funções, deverá imediatamente reassumi-las com remuneração por conta do empregador e, desde que se tenha provada a cura da enfermidade. Esta é a regra. Mas, se expirou o tempo solicitado a título de licença sem vencimentos, deverá o servidor se apresentar automaticamente ao Departamento de Recursos Humanos para que seja encaminhado ao órgão de origem onde exercia suas funções, sob o risco de, em não se apresentando, ser incurso em processo de demissão por abandono de emprego, após deflagração de processo administrativo.

6. É o meu parecer opinativo.

Juazeiro, Bahia, em 13 de agosto de 2010

NILDO LIMA SANTOS
Consultor em Administração Pública

 

 

 

QUESTIONAMENTOS DO SETOR DE RECURSOS HUMANOS SOBRE DIREITOS PECUNIÁRIOS E OUTROS DOS SERVIDORES DO MUNICÍPIO DE SOBRADINHO. PARECER.

 

 

I – RELATÓRIO:

 

            1. Através do Ofício 023/2009, datado de 17 de fevereiro de 2009, a responsável pelo Setor de Recursos Humanos faz alguns questionamentos a este Consultor, a respeito de dúvidas sobre alguns direitos dos servidores do Município de Sobradinho.

 

            2. Os questionamentos, na íntegra, são os seguintes:

 

            Primeiro: Um servidor que recebe pós-graduação há mais de 2 anos, e hoje concluiu o mestrado.  Irá ganhar os dois benefícios (10% de pós-graduação + 20% de mestrado)? Ou tem que fazer opção por um dos dois? Já que a Lei 247/2000, não menciona nada sobre o assunto, só fala que pode receber se apresentar certificado (cópia autenticada).

 

            Segundo: Um funcionário é concursado e foi nomeado para ser comissionado na EMSAE (Empresa Municipal de Serviços de Água e Esgotos) ocupando o cargo de Diretor. O pagamento dele será feito pela Prefeitura ou pela EMSAE? Perguntamos, pois um caso parecido, o servidor ficou recebendo o qüinqüênio pela prefeitura e o restante era ônus da EMSAE. E, o decreto que foi feito esse ano, disse que o ônus é da prefeitura.

 

            Terceiro: O Secretário de Saúde, ele pode exercer o cargo de Secretário e médico (recebe como Secretário e como Médico)?

 

            Quarto: Quando a Lei 032/90, não fala nada sobre determinado assunto (digamos: horas extras que o funcionário recebe há mais de três anos), pode ser feito consulta à Constituição Federal e ao STJ?  

               

 

II – BREVES CONSIDERAÇÕES:

 

            3. Antes de responder aos questionamentos da encarregada pelas atribuições do setor de recursos humanos da Prefeitura Municipal de Sobradinho, deixo aqui bastante claro que, as atribuições relacionadas a recursos humanos são as de maior importância para qualquer organização – e, para a administração pública são fundamentais – e, que, infelizmente, o Estado Brasileiro (União, Estados Federados e Municípios) não tem dado a devida atenção. Destarte, sujeitando a sociedade a toda ordem de mazelas que não se beneficia de bons serviços públicos porque estes não são possíveis ser realizados pelos servidores que integram diversas categorias desmotivadas ou vinculadas a vícios sistêmicos trazidos pelo sistema político eleitoral para dentro do Estado.   

 

            4. Uma outra coisa é que, a Lei que instituiu o Plano de Cargos e Salários, por si só, não tem a condição de dirimir todas as dúvidas relacionadas a situações peculiares e, muitas vezes atípicas. Portanto, é de bom alvitre que um grande número das dúvidas – as mais freqüentes – seja dirimido através de regulamentações complementares às normas; isto é, às leis e demais atos normativos. Entretanto, não se encerrarão as dúvidas e as controvérsias que poderão ser solucionadas mediante pareceres dos especialistas à luz da jurisprudência pátria e, à luz dos princípios que são as origens das teses, conceitos e enunciados.

   

III – DAS RESPOSTAS AOS QUESTIONAMENTOS:

 

            5. Quanto ao primeiro questionamento sobre gratificação por titulação:

                       

                        Quando elaborei os Projetos de Lei do PCCS para o Magistério e, para os servidores em geral, hoje, respectivamente, Leis 246/2000 e 247/2000, apenas defini linhas básicas sobre as gratificações e, para o caso específico da gratificação por titulação, considerando a natureza da mesma, entendi que não haveria a necessidade do detalhamento sobre a acumulação, já que o inciso XIV do artigo 37 da Constituição Federal é bastante claro e pacifica a questão, quando diz que: “os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores;” Esta foi a redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998, para que fosse evitado o efeito cascata com múltiplos artifícios em prejuízo da administração pública. Isto é, em prejuízo da sociedade. Portanto, a gratificação por titulação anterior perde seu efeito, passando o beneficiado para o percentual de uma nova gratificação. Foi por isto que, as gratificações de titulação mais altas, respectivamente, mestrado e doutorado, foram definidas em percentuais maiores de uma para outra.

 

                        Aproveito esta oportunidade para informar: que, este tipo de gratificação (Gratificação por Titulação) no PCCS do magistério (Lei 246) é calculado de forma diferente do cálculo que é feito para a gratificação por titulação concedida aos demais servidores através da Lei 247. É oportuno ainda, lembrar que, as concessões, porventura, feitas em desobediência ao dispositivo constitucional e, às leis, ora citadas, deverão ser corrigidas automaticamente.

 

               6. Quanto ao segundo questionamento sobre a remuneração do dirigente da Empresa Municipal de Serviços de Água e Esgotos:

 

                        Informamos que, o Decreto do Chefe do Executivo elucida a questão, vez que, se trata de uma concessão feita pelo gestor maior, dentro do seu poder/dever, já que estão envolvidos multifatores. Um deles é o que está relacionado ao crédito que tal empresa tem com a administração direta com relação a serviços que lhes são prestados. O que satisfaz, somente, em parte, já que a rigor, deverá o Município separar as duas coisas. Uma é a administração direta e a outra é a indireta e, portanto, a primeira deveria honrar com os seus compromissos. Mas, do ponto de vista da legalidade e, do controle, não altera muito a situação quando se trata da legalidade. Esta existe e está implícita no próprio ato de nomeação do gestor da empresa (EMSAE). Isto é, está amparado por um ato juridicamente perfeito que é o Decreto. E, que é considerado “Lei em Tese”, perante os tribunais. Com relação ao controle e à preservação do histórico do servidor efetivo, para a concessão dos seus direitos, é mais interessante que este permaneça na folha da administração direta. Entretanto, esta não é a corrente de pensamento dominante. Existe a corrente de que, deverá o servidor quando nomeado para qualquer cargo comissionado e, principalmente para descentralizada, renunciar temporariamente aos seus vencimentos para assumir um novo emprego, sendo-lhe garantido a volta ao emprego originário. Perder-se-á então, a contagem do tempo para efeitos de qüinqüênio e qualquer outro que se relacione ao tempo de serviço. O que acho injusto por se caracterizar castigo e totalmente incoerente com os princípios da motivação e da razoabilidade, necessários para a valorização do servidor público e, consequentemente, para o desenvolvimento e qualidade do serviço público. Principalmente, quando se trata da presunção da indicação do nomeado para ocupação de cargo atendendo ao interesse público.

 

                        Portanto, para esta questão, deverá prevalecer o Decreto do Chefe do Executivo que e extremamente legal, além de ser justo e razoável.

 

         

            7. Quanto ao terceiro questionamento sobre a acumulação de cargo de médico com a de Secretário Municipal de Saúde:

 

                        Sobre esta questão, a alínea “c” do inciso XVI do artigo 37 da Constituição Federal, já responde, vez que, diz: “...que a acumulação é a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas.” Neste caso o cargo de médico é privativo do pessoal de profissional de saúde, já o cargo de Secretário Municipal de Saúde não é cargo que poderá ser ocupado por qualquer cidadão, desde que o Chefe do Executivo queira, já que se trata de cargo de livre nomeação e exoneração pelo Chefe do Executivo. Há de ser considerado ainda, que o cargo de secretário municipal, hoje, considerado Agente Político, veda qualquer outra remuneração pelos cofres públicos, destarte, sujeitando àquele que tenha inadvertidamente recebido qualquer valor, sobre qualquer pretexto, seja serviços prestados, gratificações ou emprego público, além dos seus subsídios, a devolvê-los aos cofres públicos, sob o risco de ser enquadrado em crime de responsabilidade. 

                       

                        Sobre esta questão, idêntica, assim se pronunciou o Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul no P A R E C E R 19/2005:

 

““3) Acúmulo de cargo público de médico com o de Secretário Municipal de Saúde.

Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul

Impossibilidade: artigo 37, inciso XVI, c, da Constituição Federal. Possibilidade de opção remuneratória.

A terceira e última questão formulada pelo Consulente trata da possibilidade de "um médico concursado e de provimento efetivo em entidade pública acumular essa função com o cargo de Secretário/Ministro da Saúde".

A indagação foi bem enfrentada pela Consultoria Técnica em sua Informação de fls. na qual deixa claro que, à hipótese, é inaplicável o permissivo do inciso XVI do art. 37 da Constituição Federal eis que ali é viabilizada a acumulação de dois cargos ou empregos privativos de profissionais da saúde, com profissões regulamentadas. Uma vez que Secretário Municipal é agente político, óbvio que não se trata da espécie prevista no texto constitucional, ou seja, não consiste de cargo privativo de profissional de saúde, sendo preenchido pelo critério confiança, como os demais agentes políticos auxiliares do Poder Executivo.

A resposta ao terceiro questionamento é, pois, negativa.””

 

                        Assim, sendo, deverá o Secretário Municipal de Saúde fazer opção, pelo cargo de médico ou de Secretário Municipal de Saúde.

 

                       

8. Quanto ao quarto questionamento sobre as horas extras e sobre consulta à Constituição Federal e ao STJ:

 

            É imperioso se afirmar que, a jurisprudência forma também, o arcabouço jurídico institucional de uma Nação, pois, as decisões dos tribunais dirimem dúvidas existentes com relação a determinados dispositivos e atos jurídicos e, por excelência as que se originam nos Superiores Tribunais. E, em se tratando de contendas contra o Estado, principalmente, às que são originadas no Supremo Tribunal Federal (STF).

 

            A questão das horas extras para o servidor público é uma delas e, assim já decidiram os inúmeros tribunais:

ACÓRDÃO INTEIRO TEOR DE 4ª TURMA Nº RR-484197/1998, DE 26 MARÇO 2003

Recurso nº RO-6534/1997.00, Ponente Juiz Convocado Horácio Raymundo de Senna Pires

SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. INCORPORAÇÃO DE HORAS EXTRAS SEM A RESPECTIVA CONTRAPRESTAÇÃO LABORAL. O entendimento majoritário nesta c. Corte é no sentido de que o pagamento de horas extras ao servidor municipal com base em acordo tácito, sem a respectiva contraprestação laboral, fere os princípios da legalidade e da moralidade, sendo ato nulo de pleno direito, eivando de nulidade todos os seus efeitos passados, presentes e futuros em relação às partes. O que leva a concluir que a supressão do...

STF. Supremo Tribunal Federal - 25 Junho 2004

ACÓRDÃO Nº 387263 DE PRIMEIRA TURMA, DE 25 JUNHO 2004

Servidor público: incabível a incorporação aos proventos de servidor público do valor referente às horas extras auferido antes da conversão de regime de celetista para estatutário: precedente (MS 22.455, Pleno, Néri da Silveira, DJ 7.6.2002)

STJ. Superior Tribunal de Justiça - 15 Outubro 2007

ACÓRDÃO Nº 2006/0146908-7 DE SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - QUINTA TURMA, DE 06 SETEMBRO 2007

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDORPÚBLICO ESTADUAL. APOSENTADORIA. PROVENTOS. VANTAGEM PROPTER LABOREM. INCORPORAÇÃO. DESCABIMENTO. Gratificação de assiduidade, adicional noturno e serviços extraordinários (horas-extras) são gratificações de serviço (propter laborem), que não se incorporam automaticamente ao vencimento, nem são auferidas na aposentadoria. Precedentes do STJ. Recurso ordinário desprovido. (RMS 22.239/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINT...

TST. Tribunal Superior do Trabalho

ACÓRDÃO INDEXADOS DE Nº RR-484197-1998-12, DE 02 MAIO 2003

Recurso nº RO-6534/1997.00, Ponente Juiz Convocado Horácio Raymundo de Senna Pires

PROC. Nº TST-RR-484197/98.0 C: A C Ó R D Ã O 4ª TURMA HRS/EA/mmr SERVIDOR PÚBLICOMUNICIPAL. INCORPORAÇÃO DE HORAS ...... 37, caput, da CF/88, não gera direito à indenização, tampouco a sua incorporação. Recurso de revista conhecido e provido. Vistos, ...

TRF. Tribunais Regionais Federais - 19 Junho 2000

Nº 94.01.21880-3 DE TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1A REGIÃO, DE 10 ABRIL 2000 Nº 94.01.21880-3 DE TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1A REGIÃO, DE 10 ABRIL 2000

PRESCRIÇÃO.1. Prescrição a acão proposta em 31.05.91, em que se pleiteia incorporação de horasextras prestadas de 1981 a março de 1986.2. Servidores públicos têm regime jurídico próprio, que não prevê incorporação de valor de horasextras a vencimentos ou proventos.3. A isonomia invocada com fulcro no art. 39, § 1º, da CF/88, na sua redação original, depende de Lei , conforme preceitua o próprio dispositivo constitucional.4. Apelação improvida.5. Sentença confirmada.

TRF. Tribunais Regionais Federais - 30 Junho 2005

ACÓRDÃO Nº 1999.01.00.074481-0 DE TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1A REGIÃO, DE 25 MAIO 2005

ADMINISTRATIVO. LEI 8112/90. INCORPORAÇÃO DE HORAS EXTRAS E ADICIONAL NOTURNO: IMPOSSIBILIDADE. 1. Sob o pálio do Regime Estatutário, a natureza temporária tanto do adicional noturno, quanto das horas prestadas de forma extraordinária, não dá ensejo à incorporação. 2. Apelação não provida.

 

                        Portanto, tais decisões dizem tudo. As horas extras exercidas pelo servidor público estatutário, ao longo dos anos, não se incorporam ao seu salário.   

 

IV – CONCLUSÃO:

 

            9. Concluímos, portanto, orientando que, seja informada a Procuradoria Jurídica do Município sobre este parecer e sobre as decisões a serem tomadas para a correção das irregularidades existentes e, ainda, que seja manifestado junto ao Secretário de Administração e Finanças a necessidade de regulamentações de determinadas normas e dispositivos específicos das mesmas, a fim de que sejam adotados procedimentos regulares do ponto de vista dos direitos e, também deveres e obrigações dos servidores.

 

            10. É o Parecer.   

 

            Sobradinho, Bahia, em 25 de fevereiro de 2009.

 

 

NILDO LIMA SANTOS

 

Consultor em Administração Pública

Postado por Estado Livre Nildo Lima Santos às 18:21:00   

 

 

 

DIREITOS RESCISÓRIOS DE SERVIDORES DE EMPRESAS PÚBLICAS

Nildo Lima Santos. Consultor em Administração Pública.

I - INTRODUÇÃO: 

1. Motivado pelo Ofício EMSAE 009/09, de 03 de fevereiro de 2009, o Diretor Executivo da EMSAE, Sr. .................., solicitou da Secretaria de Planejamento e Gestão, parecer técnico sobre o pagamento de verbas rescisórias dos empregados daquela empresa.

II – PARECER SOBRE A SOLICITAÇÃO:

1. Confortavelmente, temos transitado na área, sem sobressaltos, pela longa experiência que temos em administração pública e, portanto, sem temores, quanto às nossas orientações, neste instrumento.

 

2. A priori os servidores das empresas públicas têm o tratamento diferenciado dos da administração direta, fundações e autarquias – aqueles que são considerados estatutários –. Os que trabalham nas empresas públicas são reconhecidos como empregados públicos e têm os mesmos direitos dos que trabalham na iniciativa privada, vez que, as empresas públicas têm o caráter econômico, assim, em igualdade com as demais empresas privadas. Destarte, as verbas rescisórias são as mesmas definidas para os empregados da iniciativa privada, isto é, aquelas estabelecidas pela CLT – Consolidação das Leis Trabalhistas e, seguir evidenciadas:

2.1. Restos de salário;
2.2. Férias não gozadas;
2.3. Abono de férias não gozadas;
2.4. 13º salário não pago;
2.5. 13º salário proporcional;
2.6. Aviso prévio;
2.7. FGTS (multa de 40% sobre o valor recolhido).

3. Acrescentamos que, o não cumprimento de tais obrigações com os empregados demitidos, além de incorrer o responsável (gestor) em crime de responsabilidade, estará também, contribuindo para o aumento da dívida pública do Município e sujeitando-o aos riscos de não se credenciar para os recursos públicos transferidos espontaneamente (convênios) pelos governos: federal e estadual.

 

4. Salvo melhor juízo, estas deverão ser as melhores e razoáveis regras a serem cumpridas quando da demissão de qualquer empregado público, que no Município de Sobradinho, existem apenas na EMSAE.

 

5. É o Parecer.

Sobradinho, Estado da Bahia, em 04 de fevereiro de 2009.


NILDO LIMA SANTOS
Consultor em Administração Pública

 

 

Incidência da Contribuição Sindical Sobre os Vencimentos de Ocupantes de Cargos Comissionados e de Agentes Políticos – Parecer.

I – RELATÓRIO
1. Adriana Oliveira de Lima, servidora do Departamento de Recursos Humanos, responsável pelas informações para elaboração da folha de pagamento, através da CI-N.008-2009, de 26 de março de 2009, solicitou desta Secretaria de Planejamento, parecer sobre: “desconto de contribuição Sindical do salário dos cargos comissionados (secretários, coordenadores, diretores, chefe de núcleo, prefeito e vice-prefeito)”. 

II – ANÁLISE E DESENVOLVIMENTO DO TEMA
2. Para a análise do problema é necessário que seja dividida a solicitação da Técnica do Departamento de Recursos Humanos em partes, portanto, as considerando isoladamente, em razão da natureza do vínculo jurídico de ocupação dos cargos por cada agente público, temos as seguintes situações:

2.1. Prefeito e Vice-Prefeito:
Os cargos de Prefeito e Vice-Prefeito são cargos eletivos e, portanto, juridicamente reconhecidos como agentes políticos e, por esta natureza, não têm vínculo jurídico de emprego com a administração pública e, sendo assim, não incide qualquer forma de desconto ou tributo, como é o caso do imposto sindical, atribuído tão somente aos que ocupam cargos com vínculo de emprego na administração pública, cujo regime é o estatutário.

2.2. Secretários Municipais e cargos equivalentes:
Os cargos de Secretários Municipais e seus equivalentes, na forma definida pela Lei, são reconhecidos hoje, através da Emenda Constitucional nº 19 de 1998, como Agentes Políticos e, em razão da natureza de ocupação destes, está afastada a possibilidade de se gravar sobre os vencimentos dos mesmos, qualquer espécie de tributo a título de contribuição sindical.

2.3. Cargos comissionados em geral (os de natureza ad nutum, isto é, os de livre nomeação e exoneração pelo Chefe do Executivo):
Estes cargos poderão ser atribuídos aos servidores do quadro efetivo, mas, também, a qualquer membro da sociedade que não seja servidor, mas, em regra, que atenda a determinados requisitos da norma legal com relação à formação e experiências exigidas. Portanto, no caso de ser o comissionado de origem de cargo efetivo com a administração pública municipal, será gravado sobre os seus vencimentos o valor referente ao imposto sindical e demais contribuições com a entidade de classe, desde que tenham estas sido aprovadas pela Assembléia da entidade que representa a categoria e, em sendo a categoria servidor público, no sentido lato, alcança todos os servidores públicos sem distinção de ocupação funcional, pois há de ser respeitada a base territorial que, no mínimo deverá ser o Município. Contendas à parte, entre as entidades de classe, onde a que se acha prejudicada deverá promover ação contra a entidade invasora, os depósitos referentes às ocupações que estejam em litígio deverão ser feitos mediante a via judicial, isto é via depósitos judiciais, para que o Juiz, em sua decisão decida qual a entidade tem o direito sobre tais valores.

No caso de ser o ocupante de cargo comissionado de origem fora dos quadros da administração municipal, isto é, ter ocupado o cargo por chamamento do Prefeito, de pessoa da sociedade, para a administração pública, nem o imposto sindical, nem qualquer outro tipo de contribuição sindical serão gravados sobre os vencimentos de tais cargos, a não ser que de livre e espontânea vontade o servidor comissionado se filie à entidade.

3. É o Parecer, salvo melhor juízo.

Sobradinho, Estado da Bahia, em 26 de março de 2009.


Nildo Lima Santos
Consultor em Administração Pública

 

 

 

 

PARTE QUATRO

ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA

 

CAPÍTULO I

TEXTOS

 

CAPÍTULO II

PARECERES

TAXA DE LICENÇA PARA PROPAGANDA/PUBLICIDADE. Outdoor. Parecer

 

COBRANÇA DA TAXA DE LICENÇA PARA EXPLORAÇÃO DE ATIVIDADES EM LOGRADOUROS PÚBLICOS. Inclusas atividades de exploração dos meios de publicidade. Entendimentos. Parecer.

 

Nildo Lima Santos. Consultor em Administração Pública.

 

I - RELATÓRIO

 

A CENTRAL DE OUTDOOR BAHIA, inscrita no CNPJ sob o nº 49332521/0003-05, com sede na Avenida Tancredo Neves, nº 274, Centro Empresarial Iguatemi, sala 315, Caminho das Árvores; insatisfeita com o constante e intenso aumento do custo tributário de suas atividades: elaborou documento expondo as razões das insatisfações, no qual demonstra os níveis de crescimento de tal tributo a partir do ano de 2009 até este ano de 2012 (R$43,18/m² em 2009 e, R$144,97/m² em 2012). Portanto, compreendendo apenas 4 (quatro) anos e, que foi denominado de Taxa de Licença para a Exploração de Atividades em Logradouros Públicos (TLP), criada pelo Art. 145, § 1º, VII, da Lei Nº 7.186, de 27 de dezembro de 2006, do Município de Salvador,  que, representa o absurdo índice de crescimento na ordem de 253,73%.   

A referida taxa é cobrada na forma da Tabela de Receita Nº V – Parte “B”, abrigada pelos artigos 146 e 149 da referida Lei 7.186 que é o Código Tributário do Município de Salvador[1]. A qual tem como base de cálculo o valor do m² (metro quadrado) cobrado por ano, para “outdoor”, compreendendo, os seguintes os tipos e valores:

 

Código	Classificação/Mensagem	Valor (R$)	Observações
3.1.2.0 3.1.2.1 3.1.2.2 3.1.2.3 3.1.2.4 3.1.2.5 3.1.2.6	Out-door Publicitária/Iluminada Publicitária/Não Iluminada Institucional/Iluminada Institucional/Não Iluminada Mista/Iluminada Mista/Não Iluminada	56,93 37,58 56,93 37,58 56,93 37,58	Taxa anual por m²

 

O Artigo 145 da Lei nº 7.186, DE 27 DE DEZEMBRO DE 2006, que instituiu o Código Tributário e de Rendas do Município do Salvador estabelece como fato gerador da TLP (Taxa de Licença para Exploração de Atividades em Logradouros Públicos), os fundamentos do “poder de polícia do Município”, quanto: ao uso dos bens públicos de uso comum e ao ordenamento das atividades urbanas, quanto ao cumprimento das normas concernentes à ordem, tranquilidade e segurança pública. A seguir, dispositivo transcrito na íntegra:

 

Art. 145. A Taxa de Licença para Exploração de Atividades em Logradouros Públicos – TLP, fundada no poder de polícia do Município, quanto ao uso dos bens públicos de uso comum e ao ordenamento das atividades urbanas, tem como fato gerador o licenciamento obrigatório, bem como a sua fiscalização, quanto ao cumprimento das normas concernentes, ordem, tranqüilidade e segurança pública.

 

§1° Para os efeitos deste artigo são atividades exploradas em logradouros públicos as seguintes:

 

I - feiras livres;

II - comércio eventual e ambulante;

III - venda de bolinhos da culinária afro-baiana, flores e frutas e comidas típicas em festejos populares;

IV - comércio e prestação de serviços em locais determinados previamente;

V  - exposições, shows, desfiles em folguedos com bandas e/ou veículos com som, colocação de palanques e similares;

VI - atividades recreativas e esportivas, inclusive as realizadas nas praias do Município;

VII - exploração dos meios de publicidade; (destaque nosso).

VIII - atividades diversas.

 

§2° Entende-se por logradouro público as ruas, alamedas, travessas, galerias, praças, pontes, jardins, becos, túneis, viadutos, passeios, estradas e qualquer caminho aberto ao público no território do Município.

 

§3° As atividades mencionadas neste artigo serão objeto de regulamentação através de Ato do Poder Executivo.  (destaque nosso).

 

Art. 146. A taxa será calculada em conformidade com o disposto nas Tabelas de Receita de números V - “A” e V - “B”, anexas a esta Lei.

 

Especificamente sobre a publicidade por outdoor, somente encontraremos referência, na norma (Lei nº 7.186, DE 27 DE DEZEMBRO DE 2006)[2], no seu artigo 149 que trata da compensação dos valores devidos ao fisco municipal para este tipo de serviço, quando o contribuinte o prestar para o ente público municipal; e, na Tabela de Receita Nº V – Parte “B”, anexa a esta referida Lei; conforme transcrições a seguir, na íntegra, de tal dispositivo mencionado e, da parte introdutória da referida Tabela:

 

“Art. 149. O Município poderá utilizar os serviços oferecidos por Empresas de Out-Door, afiliadas a Central de Out-Door, mediante compensação de crédito até o limite de 60% (sessenta por cento) do valor da taxa de licença para exploração de atividades em logradouros públicos e locais expostos ao público, constante da Tabela de Receita n. V - “B”, anexa a esta Lei.”

 

“TABELA DE RECEITA Nº V – PARTE “B”

TAXA DE LICENÇA PARA EXPLORAÇÃO DE ATIVIDADE EM LOGRADOUROS PÚBLICOS – TLP

Meios de Publicidade em Logradouros e Locais Expostos ao Público”

 

II - DA CONCEITUAÇÃO DE TAXA DA ESPÉCIE TRIBUTO

 

Do artigo 77 do Código Tributário Nacional[3], poderemos extrair o conceito de Taxa da espécie tributo, conforme poderemos constatar neste referido dispositivo, a seguir transcrito:

Art. 77. As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição.  

 

Como não existem serviços públicos específicos de propaganda prestados diretamente pelo ente público municipal para que este possa cobrar a taxa sobre tais serviços. Daí, extraímos o entendimento de que: o tributo na forma de taxa de propaganda cobrada para o licenciamento, obrigatório, pelo Município, se enquadra na hipótese em que o fato gerador é a existência do Poder de Polícia. Poder este, que muito bem conceitua o artigo 78 do Código Tributário Nacional[4], a seguir transcrito na íntegra:

 

Art. 78. Considera-se poder de polícia a atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernentes à: segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.

 

Destarte, na legislação pátria, taxa é uma quantia obrigatória em dinheiro paga em troca de um serviço público fundamental ou para o exercício do poder de polícia ofertado diretamente pelo estado. É uma das espécies de tributo vinculada à manutenção e desenvolvimento do próprio serviço prestado. Portanto, não existindo o serviço público inerente ao poder de polícia, inexistirá a possibilidade do ente estatal cobrar para serviços públicos inexistentes. Isto por que a característica fundamental do poder de polícia é o interesse público.

 

No dizer de Antonio Theodoro Nascimento[5]: “a União, Estados e Municípios exercitam o poder de polícia, reprimindo atividades ilícitas e regulamentando e fiscalizando as lícitas, na medida em que o interesse da coletividade o reclamar.”

 

Roberto Tauil, janeiro de 2007, em artigo publicado na rede mundial de computadores (internet), com o título: “A Taxa de Propaganda e Publicidade”, complementando o raciocínio sobre o interesse público no poder de polícia inerente e, presente na taxa de propaganda/publicidade[6]:

 

“E a propaganda/publicidade pode afetar o interesse da coletividade nos seguintes aspectos: segurança; higiene; urbanismo; propriedade; meio ambiente; costumes; tranquilidade pública.

 

A segurança é um dos fatores de maior importância no exercício do poder de polícia. Um  letreiro pendurado na marquise, em engenho instalado no terraço de um prédio, um boneco gigante sobre um posto de gasolina, são exemplos que exigem do Poder Público uma autorização prévia e fiscalizações periódicas, com vistas a proteger os moradores e transeuntes.

 

A higiene está mais restrita à distribuição de panfletos nas ruas. Muitos Municípios ignoram, não proíbem, ou fiscalizam, essa desenfreada distribuição de propaganda. Em certas ocasiões, há mais distribuidores de panfletos nos sinais de trânsito do que malabaristas e limpadores de para-brisas! Uma concorrência injusta com as crianças.

 

As normas de urbanismo de uma cidade vedam, em geral, a livre instalação de painéis de propaganda, limitando-os a espaços previamente autorizados. Há, também, Municípios que não permitem letreiros de tamanhos superiores ao previsto em regulamento. Tem uma cidade no Brasil (por nós visitada), que não permite ao comércio pendurar papéis ou cartolinas com nomes de produtos e respectivos preços na frente do estabelecimento. Enfeia a cidade. A lei prevê multa severa para quem a desobedece.

 

O direito de propriedade deve, também, ser protegido dos anúncios de propaganda e publicidade. Placas e letreiros podem prejudicar a visão de uma propriedade vizinha, ou atrapalhar sua atividade comercial. Há que considerar, neste aspecto, também, os bens públicos que não podem ser instrumento de propaganda, como os viadutos, as pontes e até mesmo os postes e orelhões que não são bens públicos, mas de utilidade pública.

 

A instalação de publicidade em locais protegidos é normalmente proibida. Fincar um outdoor no meio de um bosque, colocar propaganda nas areias da praia, pintar a pedra de um morro, são poluições visuais que as leis de posturas não toleram, ou não deveriam tolerar.

 

Apesar da mudança persistente nos costumes, ainda temos certas tradições que deveriam ser respeitadas pelos anunciantes; A velha expressão “bons costumes”, corroída neste tempo de sociedade em rede, resiste sobranceira em alguns resquícios de suas origens que ainda constituem elementos da nossa cultura.

 

E, finalmente, a tranquilidade pública, a ser observada na autorização de propaganda e publicidade. A preservação do sossego público é dever da Administração, mas, infelizmente, pouco atendida. Carros de som, caminhões de gás com corneta, bicicletas com alto-falante, tem de tudo. E (por que não?) até mesmo sinos de igreja badalando em horário impróprio.“

 

III - DA LEGALIDADE E DA LEGITIMIDADE DA TAXA

 

Não existem dúvidas quanto à legalidade da Taxa de Licença para Exploração de Atividades em Logradouros Públicos – TLP, definida no Artigo 145, §1º, VII da Lei nº 7.186, DE 27 DE DEZEMBRO DE 2006 (Código Tributário e de Rendas do Município do Salvador); vez que, o poder de polícia abrange e, inquestionavelmente, é necessário ao disciplinamento das atividades de exploração dos meios de publicidade por engenhos permanentes classificados como outdoor. Resta, portanto, constatar-se se realmente o Município tem constituído os seguintes elementos básicos para que esta seja legitima:

 

a) norma municipal regulamentar editada e publicada que discipline as atividades de fiscalização dos serviços de exploração dos meios de publicidade em logradouros públicos e locais expostos ao público;

 

b) existência no ente Municipal de órgão ou unidade de gestão constituída na forma da lei que tenha como competências a fiscalização dos serviços de exploração dos meios de publicidade em logradouros públicos e locais expostos ao público;

 

c) quadro constituído de fiscais regulares, estáveis, de carreira, com atribuições regulamentares descritas em lei, e que o credencie ao exame, autorização, controle, fiscalização, embargos e aplicação de multas relacionadas à exploração das atividades de propagandas e publicidades requeridas.

 

Sobre a legitimidade da cobrança da taxa, espécie tributo, somente será legítima se houver, a contraprestação de serviços pela administração pública. Se o poder público não fizer a sua parte, não haverá custo a ser coberto; e, em não havendo custo não haverá Taxa.

 

Roberto Tauil,[7] em artigo sobre a matéria in casu reforça este entendimento com a seguinte argumentação:

 

“Todos sabem que taxa é um tributo cujo valor está destinado a custear a contraprestação do serviço público correspondente. Aliás, a receita proveniente de taxa deveria ser dinheiro carimbado, isto é, para uso exclusivo de manutenção do serviço que a origina. Mas, não é assim. O dinheiro entra na vala comum do cofre público e nada se conjuga entre a compatibilidade da receita com o custo a ser mantido. São poucos os administradores que procuram examinar se a taxa está dando “lucro” ou “prejuízo”. Se estiver dando “lucro”, significa que o serviço está oneroso demais, ou a taxa está subestimada. Em ambos os casos, porém, constata-se uma deficiência de gestão. Ou se melhora o serviço, ou se reduz o valor da taxa, este seria o caminho.”

 

O Tribunal Regional Federal da 2ª Região, em Mandado de Segurança nº 98.02.18874-3; Relator: Juiz VALMIR PEÇANHA; Remetente: Juízo Federal da 24ª Vara/RJ; Parte A: Empresa brasileira de Correios e Telégrafos – ECT; Parte R: Município de Barra do Piraí – RJ, assim decidiu[8]:

 

EMENTA: RENOVAÇÃO DE TAXA DE PUBLICIDADE – INEXISTÊNCIA DE PODER DE POLÍCIA – ILEGITIMIDADE DA COBRANÇA – ART. 145, II DA CF

I – A renovação de cobrança de taxa de publicidade sem o devido exercício do poder de polícia por parte da municipalidade, quando a contra-prestação de serviços já foi esgotada na licença inicial, afigura-se ilegítima e inconstitucional.

II – Remessa oficial desprovida.

 

ACÓRDÃO: Vistos e relatados os autos, em que são partes as acima indicadas: Decide a Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa oficial, na forma do relatório e voto constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 16 de maio de 2001. Juiz VALMIR PEÇANHA – Relator.   

 

Voto do Relator:

“Entendo que não merece reparo a r. sentença a quo, e invoco, como razões de decidir, os argumentos expendidos pelo digno membro do Parquet Federal em seu judicioso parecer, in verbis:

 

“2. Não merece reforma o r. decisium, pois inexiste razão para a cobrança da taxa referida, baseado no artigo 145, inciso II da Constituição Federal, bem como, no artigo 77 do Código Tributário Nacional, os quais dispõem que as taxas podem ter por fato gerador o exercício do poder de polícia e/ou a utilização efetiva ou potencial de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição.

Sobre a temática insta dizer, como bem sentenciou o magistrado a quo, que não houve em nenhum momento a existência de efetivo exercício de poder de polícia por parte da municipalidade de Barra do Piraí, comprometendo o pagamento da referida taxa à parte autora.

Em igual sentido, o Tribunal de Alçada Cível do Rio de Janeiro assim se posicionou.

Súmula nº 11 “É ilegítima a cobrança anual da taxa de renovação de localização e autorização de publicidade, por ausência de contra-prestação de serviços, já esgotados na licença inicial, revogada a Súmula nº 6, deste Tribunal.”  

 

Em Recurso Especial nº 119.597 – SP – Registro nº 97/0010479-6, Relator: Sr. Ministro HÉLIO MOSIMANN, Recorrente: Hotel Jardim da Represa Ltda, Recorrido: Município de São Bernardo do Campo, o STJ, assim decidiu[9]:

 

“EMENTA: TRIBUTÁRIO. TAXA DE RENOVAÇÃO DE LICENÇA PARA PUBLICIDADE. ILEGALIDADE DA COBRANÇA.

Ilegítima é a cobrança, pelo Município, da taxa de renovação para publicidade, em face da inexistência da contraprestação dos serviços.

Brasília, 8 de maio de 1997. Ministro PEÇANHA MARTINS – Presidente. Ministro HÉLIO MOSIMANN – Relator.” 

 

Quanto à legalidade da Taxa de Licença para Publicidade, que a rigor, é o que se está sendo cobrado pelo Município de Salvador, mesmo que o artigo 145 do Código Tributário de Salvador informe tratar-se de Taxa de Licença para Exploração de Atividades em Logradouros Públicos – TLP, tem-se a clareza de que, realmente se trata de Taxa de Licença para Publicidade, em razão de ter sido esta a intenção do legislador ao incluí-la no inciso VI deste mesmo artigo e, no Anexo a esse referido Código – Tabela de Receita Nº V – PARTE “B” - (Lei nº 7.186/2006).

 

Em decisão do STJ no R/E 78.048/SP, assim, se pronunciou o relator Ministro ARI PARGENDLER[10]: “A Taxa de Licença de Publicidade não pode ter como base de cálculo o espaço ocupado pelo anúncio na fachada externa do estabelecimento, porque o trabalho da fiscalização independe do tamanho da placa de publicidade (CTN, art. 78)”

 

IV – CONCLUSÕES

 

A imposição da Taxa de Licença para Exploração de Atividades em Logradouros Públicos – TLP, definida no Artigo 145, §1º, VII da Lei nº 7.186, de 27 de dezembro de 2006 (Código Tributário e de Rendas do Município do Salvador), para os serviços de publicidade em logradouros e locais expostos ao público, inquestionavelmente, goza do amparo do artigo 77 do Código Tributário Nacional, em razão do fato gerador ter o seu fundamento no “Exercício do Poder de Polícia”; e, ainda, em razão do amparo no artigo 145, II da Constituição Federal[11], também, pela mesma finalidade.

 

Resta, portanto, que seja provada a contraprestação dos serviços públicos, pelo ente municipal, direcionados ao disciplinamento das atividades de “exploração dos meios de publicidade por engenhos permanentes do tipo outdoor”.

 

Quanto à base de cálculo tendo como parâmetro o metro quadrado (m²), definitivamente, se constata a ilegalidade, quando se trata da “exploração dos meios de publicidade por engenhos permanentes do tipo outdoor, já que o STJ decidiu que, o trabalho da fiscalização independe do tamanho da placa de publicidade (CTN, art. 78)”[12].  

 

Caracteriza, ainda, o absurdo valor cobrado por licença de outdoor, pelo Município de Salvador, tanto pela análise do seu crescimento que foi de 253,73% em apenas quatro anos  – cujos custos dos possíveis serviços de fiscalização não estão comprovados –,  quanto pela comparação com outros Municípios que são capitais de Estados. Destarte, padecendo tal Taxa do reconhecimento da legitimidade e, da razoabilidade, conforme está evidenciado no quadro a seguir demonstrado:

 

Quadro Comparativo para Outdoor não Iluminado – Situação de 2012

MUNICÍPIO	Valor da TLP (p/outdoor de mesmo tamanho padrão p/ano)	Variação em % do valor de Salvador quando comparado com outros Municípios de porte equivalentes
Salvador – Bahia	R$4.412,34	-
Brasília – Distrito Federal	R$2.421,90	82,25%
Guarulhos – São Paulo	R$1.344,00	228,29%
Cuiabá – Mato Grosso	R$675,00	553,68%
Curitiba – Paraná	R$621,80	609,60%
Belo Horizonte – Minas Gerais	R$471,70	835,41%
Recife – Pernambuco	R$291,60	1.413,14%
Fortaleza – Ceará	R$230,29	1.815,99%
Natal – Rio Grande do Norte	R$76,12	5.696,55%

 

Somam-se a tais irregularidades e/ou inconsistências a ilegalidade quanto a definição na lei, da base de cálculo da Taxa em função do metro quadrado de outdoor e, podendo ser agravada caso não seja comprovado a existência de serviço específico que permita a fiscalização, na prática, dos engenhos permanentes instalados para propaganda/publicidade.       

Aconselho ao caminho primeiro pela via administrativa com recurso requerendo que seja a Taxa reduzida a patamares toleráveis e razoáveis, considerando a realidade dos serviços e, da média dos níveis praticados por Municípios do porte de Salvador e, que deverá ser interposto junto ao Conselho de Contribuintes de Salvador; na forma do que está definido nos artigos 317 usque 321, com seus respectivos dispositivos, daLei nº 7.186/2006 (Código Tributário do Município de Salvador)[13], a seguir transcritos:

 

“Art. 317. O Conselho Municipal de Contribuintes – CMC tem a seguinte estrutura orgânica:

 

I - Presidência;

II - Conselho Pleno;

III - 4 (quatro) Juntas de Julgamento;

IV - Serviço de Administração.

 

§ 1º. O Presidente do CMC será o Presidente do Conselho Pleno e será nomeado pelo Prefeito Municipal por indicação do Secretário Municipal da Fazenda, entre os representantes da Fazenda Municipal.

 

§ 2º O CMC terá sua organização e funcionamento definido em Ato do Poder Executivo.

 

Art. 318. O Conselho Pleno é composto de 10 (dez) membros titulares e respectivos suplentes, com a denominação de Conselheiros, nomeados pelo Prefeito Municipal, por indicação do Secretário Municipal da Fazenda.

 

§ 1º O Conselho Pleno será constituído da seguinte forma:

 

I  - 5 (cinco) representantes da Fazenda Municipal, entre servidores municipais e servidores fazendários ativos de nível superior e de comprovada experiência em matéria tributária;

 

II  - 5 (cinco) representantes dos Contribuintes, entre pessoas de nível superior e de comprovada experiência em matéria tributária, constantes de lista tríplice apresentada pelas seguintes entidades:

 

a) Federação das Industrias do Estado da Bahia;

b) Federação do Comércio do Estado da Bahia;

c) Câmara de Dirigentes Lojistas de Salvador – CDL;

d) Clube de Engenharia da Bahia; e

e) Associação Comercial da Bahia.

 

Art. 319. As Juntas de Julgamento serão compostas por 3 (três) titulares e 3 (três) suplentes, designados pelo Secretário Municipal da Fazenda e escolhidos dentre os servidores fazendários da ativa, de nível superior e de comprovada experiência em matéria tributária, sendo presididas por um dos integrantes.

 

Parágrafo único. Os membros das Juntas de Julgamento serão designados por um período de 2 (dois) anos observada a renovação de 1/3 (um terço) .

 

Art. 320. Compete às Juntas de Julgamento:

I - julgar o processo fiscal em primeira instancia administrativa;

II - julgar, em instância única, o recurso decorrente de reclamação prevista no § 3º do art. 288 desta Lei;

III – promover o saneamento em instância única dos processos decorrentes dos lançamentos de tributos em virtude de ação fiscal, quando não haja contraditório e encaminhá-los para inscrição em Dívida Ativa ou arquivamento.

 

Art. 321. Ao Conselho Pleno compete julgar, em segunda instância administrativa, os recursos voluntários e ex-ofício interpostos de decisões proferidas em primeira instância pelas Juntas de Julgamento, ressalvado o disposto no inciso II do art. 320, desta Lei.”

 

Entretanto, caso o Município, através da segunda e última instância administrativa, não seja favorável à revisão dos valores fixados por regulamentação do Chefe do Executivo Municipal, deverá, então, ser impetrado Mandado de Segurança; tendo como arguição a ilegalidade na cobrança da“Taxa de exploração dos meios de publicidade por engenhos permanentes do tipo outdoor” por utilização de base de cálculo imprópria pata este tipo de tributo.  

 

É o parecer, em 25 de setembro de 2012.

 

 

Nildo Lima Santos

Consultor em Administração Pública

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[1] Lei nº 7.186, DE 27 DE DEZEMBRO DE 2006, que instituiu oCódigo Tributário e de Rendas do Município do Salvador.

[2] Lei nº 7.186, DE 27 DE DEZEMBRO DE 2006, que instituiu oCódigo Tributário e de Rendas do Município do Salvador.

[3] Código Tributário Nacional – Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966.

[4] Código Tributário Nacional – Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966.

[5] “Preços, Taxas e Parafiscalidade”, Tratado de Direito Tributário Brasileiro, Coord. De Aliomar Baleeiro, Rio de Janeiro, Forense, 1977.

[6] Roberto Tauil, janeiro de 2007, em artigo publicado na rede mundial de computadores (internet), com o título: “A Taxa de Propaganda e Publicidade”.

[7] Roberto Tauil, janeiro de 2007, em artigo publicado na rede mundial de computadores (internet), com o título: “A Taxa de Propaganda e Publicidade”.

[8] Tribunal Regional Federal da 2ª Região, em Mandado de Segurança nº 98.02.18874-3; Relator: Juiz VALMIR PEÇANHA; Remetente: Juízo Federal da 24ª Vara/RJ; Parte A: Empresa brasileira de Correios e Telégrafos – ECT; Parte R: Município de Barra do Piraí – RJ

[9] STJ – Superior Tribunal de Justiça -  Recurso Especial nº 119.597 – SP – Registro nº 97/0010479-6, Relator: Sr. Ministro HÉLIO MOSIMANN, Recorrente: Hotel Jardim da Represa Ltda, Recorrido: Município de São Bernardo do Campo.

[10] STJ, 2ª T, Resp 78.048, SP, rel. Min. Ari Pargendler, DJU, 09.12.1997, p. 64657.

[11]  Constituição da República Federativa do Brasil/1988

[12] Código Tributário Nacional – Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966. 

[13] Lei nº 7.186, DE 27 DE DEZEMBRO DE 2006, que instituiu oCódigo Tributário e de Rendas do Município do Salvador.

 

 

Cobrança de ISS de entidade social sem fins lucrativos. Descabimento. Parecer

 

SODESP – SOCIEDADE PARA O DESENVOLVIMENTO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS

DIRETORIA DE PLANEJAMENTO E OPERAÇÕES

Assunto: Cobrança do ISS – Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza de Entidades Sociais sem Fins Lucrativos. Parecer.

 

 

I – RELATÓRIO:

 

1. A área tributária do Município de Itabuna ao promover a inscrição municipal da SODESP, afirma ter feito em código de receita que a sujeita ao pagamento do ISS – Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, apesar de tê-la enquadrada como instituição de assistência social. O que de fato é o que é uma OSCIP, principalmente a SODESP cujas finalidades são voltadas para o desenvolvimento da sociedade brasileira, através do desenvolvimento das instituições públicas. É assim que define os seus instrumentos constitutivos: Estatuto da SODESP e, Regimento de Funcionamento da SODESP.

 

2. Face à sujeição da SODESP, em razão da exigência do sistema no qual foi codificada exigir o cálculo do ISS, solicita representante do Município que seja requerida pela entidade o seu enquadramento em código outro que não incida o tributo ISS.

 

 

II – DA ANÁLISE DO PROBLEMA:

 

1. O enquadramento da SODESP está corretíssimo. Pois, é ela de fato uma entidade de assistência social quando sem o interesse de lucro se dedica a causas sociais que envolvem toda a população do espaço geográfico onde atua, com repercussões positivas de grande amplitude regional e inter-regional. Portanto é ela uma entidade de assistência social sim! E, por ser ente de assistência social goza da imunidade tributária na forma do disposto no Art. 150, VI, c, da Constituição Federal e, conforme o disposto no Art. 9º, IV, “c”; e, Art. 14, I, II e III, todos da Lei Federal nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional), a seguir transcritos:

 

1.1. Da Constituição Federal:

 

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios................................................................................ III – instituir impostos sobre:a)............................................................................
c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei;”

 

1.2. Do Código Tributário Nacional (Lei Federal nº 5.172, de 25/10/66):

 

“Art. 9º É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:I - ...................................................................................IV – Cobrar imposto sobre:a)....................................................................................c) o patrimônio, a renda ou os serviços de partidos políticos e de instituições de educação ou de assistência social, observados os requisitos fixados na Seção II deste Capítulo;
d)....................................................................................
Art. 14. O disposto na alínea c do inciso IV do Art. 9º é subordinado à observância dos seguintes requisitos pelas entidades nele referidas:I – não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a título de lucro ou participação no seu resultado;II – aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais;III – manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão.”

 

 

III – PARECER:

 

1. Não há dúvidas de que a SODESP é uma entidade de assistência social e de que se enquadra perfeitamente na condição de imune a tributos da espécie Imposto. Portanto, há de ser reconhecida como entidade imune, não tão somente a SODESP, mas, também, qualquer outra entidade que tenha as finalidades assistências e que se enquadrem na forma do Código Tributário Nacional e do Código Civil Brasileiro.

 

2. Parece-nos, entretanto, que o sistema de arrecadação do Município de Itabuna requer uma revisão nos parâmetros destinados ao enquadramento das empresas, já que estão calculando ISS para entidades de assistência social, o que é proibido pela Constituição Federal e pelo Código Tributário Nacional. Pois, não acreditamos que o erro se encontra no Código Tributário Municipal. Mas, se este está a contrariar a Constituição Federal e o Código Tributário Nacional, com dispositivo equivocado com relação à cobrança de tal tributo (ISS), então, é um dispositivo inconstitucional e, portanto, é inócuo e sem valor algum quanto ao seu império e imposição de qualquer que seja o pagamento.

 

3. É o Parecer.

 

Salvador, Bahia, em 25 de julho de 2005.

 

 

NILDO LIMA SANTOS

Consultor em Administração Pública

Diretor de Planejamento e Operações da SODESP

 

Inexigibilidade de licitação. Contratação de serviços de recuperação de receitas. Parecer

INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS TÉCNICOS DE NATUREZA SINGULAR COM PROFISSIONAIS DE NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO. Parecer

 

 

Inexigibilidade na contratação de serviços técnicos especializados na execução de trabalhos de consultoria e assessoria nas auditorias periciais na área tributária. Parecer

 

 

I –OBJETO – RESUMO DO RELATÓRIO 

 

Caso sob apreciação: Contratação de serviços técnicos especializados na execução de trabalhos de consultoria e assessoria nas auditorias periciais na área tributária visando a recuperação de receitas desta natureza, em favor do Município relacionadas às rendas municipais, tributos em geral (ISS, IPTU, ITBI-IV, Taxas da espécie tributos) que tenham seus fatos geradores caracterizados como obrigações legais a serem cumpridas pelas pessoas físicas e jurídicas, incluindo as empresas privadas em geral e, especialmente, as concessionárias de serviços públicos regulamentados pela ANATEL, ANS, ANEEL, Banco Central e Empresas públicas e similares.

 

II – INTRODUÇÃO

 

Ab initio, recomenda-se a atenção para as seguintes realidades:

O labirinto jurídico normativo é um dos grandes problemas inibidores das funções públicas inerentes à arrecadação de seus próprios tributos, vez que, a depender do porte do Município não se enxerga a mínima condição desse manter em seus quadros um técnico especializado com conhecimentos necessários às demandas da satisfação na integralidade dos créditos tributários de direito do ente municipal, face às especificidades jurídicas normativas para situações múltiplas específicas, considerando, ainda, as proliferações de atos – inflação de normas –,  muitas vezes editadas no calor das discussões inconclusas e/ou equivocadas. Primeiro em razão do desconhecimento das próprias autoridades fazendárias sobre as suas reais funções, geralmente comissionados que entram com o gestor maior (Prefeito) e com ele saem, em razão do processo de escolha eleitoral e, ainda, em razão da falta de critérios mais rígidos que possibilitem a fixação de pré-requisitos para a ocupação do cargo e/ou função. Destarte, imperando tão somente os critérios políticos e o personalismo – estas são as verdades incontestáveis! Mas, ao nosso ver – pelo menos as situações que se relacionam aos critérios políticos! – não existe nenhuma possibilidade de se enxergar ilegalidades. E o ente municipal vai seguindo a sua trajetória normalmente como se faz há longos anos e sem a noção exata de que a cada ano estão a prescreverem créditos não conhecidos e/ou não devidamente cobrados. Segundo em razão da certeza de que um técnico bem preparado para a assunção desse papel que é de complexidade inimaginável para àquele que tenha médio conhecimento sobre Administração Pública e, especialmente, sobre Administração Tributária, ao adquirir os conhecimentos necessários aos deslindes do labirinto jurídico normativo que trespassa o ramo do Direito Tributário considerando as conexões existentes com os vários ramos do direito público e privado, fatalmente, deixará de ser servidor público, vez que, já não lhe basta o valor que é pago pelo seu trabalho que é desmerecido pelas limitações salariais em muitos casos chegando a ser humilhantes e, ainda, pelos atrativos do mercado de trabalho potencial para o atendimento das imensas demandas não atendidas pela carência de profissionais que dominem o conhecimento relacionado a essa área. Sabe-se de antemão que o mercado para esse tipo de serviço é imenso, entretanto, são pouquíssimos profissionais que atuam na área devido – como já afirmado – à complexidade dos trabalhos que requerem muitas vezes vencer barreiras contábeis junto a instituições públicas e grandes corporações empresariais que são verdadeiras caixas pretas.  Então, como se dá solução a um problema que, ao de maior conhecimento e mais exigente encontrará maior gravidade do que àquele que pouco enxerga ou seja presumivelmente cego?! Desta forma poderemos afirmar que, àquele que enxerga e que não toma as providências necessárias, de pronto, estar-se-á a cometer crime de responsabilidade na omissão na arrecadação tributária, em vista das obrigações do seu poder/dever (Art. 10 da Lei 8.429/92- LIA)[1], destarte, contribuindo com perdas significativas para o erário público.          

  

III – DA LEGALIDADE DA INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO PÚBLICA NA CONTRATAÇÃO DE PROFISSIONAL OU EMPRESA COM NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO

 

O inciso XXVII do art. 22 da Constituição Federal[2]estabeleceu que a União é quem deve legislar sobre normas gerais de licitação e contratação para a Administração Pública. E no cumprimento de suas competências editou a Lei 8.666/93 que estabelece regras claras e outras nem tão claras assim, vez que, prescindem de razoável exegese de quem orienta a quem esteja sujeito ao império da lei, e ao aplicador da mesma. Os quais deverão buscar as justificativas para as suas decisões na realidade fática, na doutrina e na jurisprudência pátria que trate do assunto. E, essa busca se torna mais necessária quando se trata da dispensa e das inexigibilidades da licitação na contratação para o atendimento das necessidades de produtos e/ou serviços para a Administração Pública.

 

Considerando o foco desse trabalho se tratar da “Inexigibilidade de Licitação”, prenderemos nossos esforços em informar, neste tópico, como se dá a sua real interpretação na aplicação da norma jurídica (Lei nº 8.666/93) e a relação com os princípios informadores do Direito Administrativo. Então, vejamos:

 

O caput do art. 37 da Constituição Federal ao estabelecer princípios para a Administração Pública: da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, impôs a esta as exigências para a atuação da administração pública em seus processos e subprocessos, dentre os quais, os relacionados à contratação para atender aos serviços públicos. São conjuntos de princípios que nortearam e nortearão as normas sobre a contratação para a administração pública que hoje é regrada pela Lei Federal nº 8.666/93, a qual, impõe outros princípios próprios mais que complementam a ideia dos princípios constitucionais. Tais princípios, específicos, são: “o do formalismo, da competitividade, do julgamento objetivo, da vinculação do instrumento convocatório, do sigilo das propostas, da isonomia, da adjudicação compulsória, dentre outros,”[3]conforme está disposto no art. 3º da Lei nº 8.666/93, in verbis: 

  

“Art. 3^o  A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e seráprocessada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.      (Redação dada pela Lei nº 12.349, de 2010)” [4] (destaque e grifo nosso)

 

A Lei nº 8.666/93, quando admitiu a possibilidade da Inexigibilidade da Licitação na Contratação Pública, assim o fez com base nos princípios informadores do Direito Administrativo, dentre os quais, os da realidade fática, da razoabilidade, da racionalidade, da responsabilidade, da providência, do poder-dever do agente público e da supremacia do interesse público. Portanto, a obrigatoriedade da inserção nessa referida norma geral do art. 25 e incisos[5] que seguem as determinações do inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal[6], conforme seguem:

 

a – Inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal, in verbis:

 

“XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.” (destaque e grifo nosso)

 

b – Artigo 25, I, II e III, §§ 1º e 2º da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, in verbis:

 

“Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

 

I – para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realiza a licitação ou a obra ou serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;

 

II – para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;

 

III – para a contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

 

§ 1º Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permite inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

 

§ 2º Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.”(destaque e grifo nosso)

 

Foquemos, então, ao objeto de nossos estudos e análises que é o da inexigibilidade de licitação na contratação de serviços com profissionais de notória especialização e que está previsto especificamente no inciso II do art. 25 da Lei nº 8.666 combinado com o art. 13 desta mesma Lei[7], portanto, o destacamos a seguir, ipsis litteris:

 

“Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:

I – estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;

II – pareceres, perícias e avaliações em geral;

III – assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;

IV – fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;

V – patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;

VI – treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;

VII – restauração de obras de arte e bens de valor histórico.

 

§ 1º Ressalvados os casos de inexigibilidade de licitação, os contratos para a prestação de serviços técnicos profissionais especializados deverão, preferencialmente, ser celebrados mediante a realização de concurso, com estipulação prévia de prêmio ou remuneração.

 

§ 2º Aos serviços técnicos previstos neste artigo aplica-se, no que couber, o disposto no art. 111 desta Lei.

 

§ 3º A empresa de prestação de serviços técnicos especializados que apresente relação de integrantes de seu corpo técnico em procedimento licitatório ou como elemento de justificação de dispensa ou inexigibilidade de licitação, ficará obrigada a garantir que os referidos integrantes realizem pessoal e diretamente os serviços objeto do contrato.”(destaque e grifo nosso)

 

O “§ 1º do art. 25” combinado com o “art. 13, I a VII, da Lei Federal nº 8.666/93” que tratam, respectivamente, dos conceitos de “notória especialização” e de “serviços técnicos especializados”, no que pese o reconhecimento da intenção do legislador para a conceituação dos“serviços técnicos profissionais especializados” e da“notória especialização”, não completa o raciocínio sobre a natureza conceitual de tais serviços sem que seja efetivamente avaliada de per si a natureza do serviço a ser realizado e o seu perfeito enquadramento na ordem legal – no caso, da Lei nº 8.666/93 e suas disposições regulamentares. Destarte, deixando ao administrador, intérprete e aplicador da Lei a possibilidade de exegeses que necessariamente deverão estar ancoradas nos princípios da Administração Pública, para, inclusive, reconhecer a intenção e força de tal regramento legal, através de algumas nuâncias conceituais das expressões estabelecidas nos referidos dispositivos, em especial, os incisos vinculados ao caput do artigo em análise, desde que atenda justificadamente as premissas básicas expostas por tais dispositivos e, como já dito, à luz de tais princípios, dentre os quais: o da realidade, da racionalidade, da legalidade, da moralidade, da economicidade, da finalidade objetiva, da razoabilidade, da responsabilidade e da supremacia do interesse público. Dispositivos estes que, inequivocamente estabelecem os casos de inexigibilidade de licitação “relativos a serviços de natureza técnica especializada, desde que caracterizada a notória especialização do profissional ou da empresa no respectivo ramo de atividade singular” e que esta não seja de publicidade ou divulgação. O enquadramento, portanto, em tais dispositivos requer a observância das exigências da lógica conceitual e a significância no contexto, para cada tipo de serviço listado em cada inciso do art. 13(I a VII), observado o ramo de atividade, com os limites estabelecidos, impostos pelo seu “§ 2º”, quando for o caso e no que couber, quando se tratar de serviços técnicos especializados que tenham por características a necessidade da cessão de direitos autorais e patrimoniais relativos a tais serviços; conforme complementa o “art. 111” da Lei 8.666 em análise. Entretanto, há de ser observada a força do “§ 1º do art. 13” combinado com o “§ 2º do art. 25”, da referida Lei de Licitações, que efetivamente definem as regras para que seja reconhecida a inexigibilidade na contratação dos serviços técnicos especializados que se enquadrem na lista que informam os incisos:“I usque VII do art. 13”. O “§ 3º do art. 13”, existe apenas para reforçar, quando couber e for o caso, as justificativas da inexigibilidade com o reconhecimento dos profissionais empregados nos serviços, seja com relação à qualificação técnica da empresa, ou quando esta não conte com acervos técnicos que possam justificar tal qualificação técnica da instituição empresarial, mas, que conta com um bom elenco de técnicos especializados em seus quadros, portanto, não é condicionante quando efetivamente se atende as disposições básicas primeiras do reconhecimento da contratação por inexigibilidade de licitação para a contratação, ressalvando-se quando a natureza dos serviços se enquadrem nas disposições do art. 111, do referido instrumento legal que a rigor estão mais para as regras das disposições contratuais do que para a interpretação em si da “inexigibilidade de licitação”,vez que, o contrato é instrumento obrigatório, mas, acessório ao instrumento justificador da inexigibilidade da licitação, conforme se extrai, na exegese de tais dispositivos. In verbis, complementando a transcrição dos textos legais, oart. 111, Parágrafo único, da Lei 8.666/93:

 

“Art. 111.  A Administração só poderá contratar, pagar, premiar ou receber projeto ou serviço técnico especializado desde que o autor ceda os direitos patrimoniais a ele relativos e a Administração possa utilizá-lo de acordo com o previsto no regulamento de concurso ou no ajuste para sua elaboração.

 

Parágrafo único.  Quando o projeto referir-se a obra imaterial de caráter tecnológico, insuscetível de privilégio, a cessão dos direitos incluirá o fornecimento de todos os dados, documentos e elementos de informação pertinentes à tecnologia de concepção, desenvolvimento, fixação em suporte físico de qualquer natureza e aplicação da obra.”(destaque e grifo nosso)

 

Conceituando-se, por necessidade, para a interpretação de um dos incisos (I a VII) do art. 13 da Lei 8.666/93, mas, focado no objeto principal deste Parecer – que é a inexigibilidade para serviços técnicos especializados de “Consultoria tributária compreendendo a execução de trabalhos de auditorias e perícias fiscais na recuperação de receitas tributárias para Município X”, tomamos, portanto, os incisos II e III do referido artigo que tratam dos enquadramentos possíveis para a avaliação da possibilidade da inexigibilidade da licitação para a contratação. Tais incisos, listam, respectivamente, como serviços técnicos especializados enquadráveis na inexigibilidade, os seguintes: “II – pareceres, perícias e avaliações em geral; III – assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;”. Destarte, o objeto dos serviços a serem realizados pela empresaGS CONSULTORIA se enquadram simultaneamente e cumulativamente nos conceitos dos serviços definidos pelos incisos I e II do art. 13 da Lei nº 8.666/93, especificamente quanto ao tipo do serviço, conforme se observa isolando um a um: a) No IncisoII: Perícia tributária; b) No inciso III: Consultoria tributária e Auditoria tributária.  

 

Contudo, tais atributos por si tão somente ainda não são justificadores da inexigibilidade da licitação que, portanto, carecem do convencimento do julgador quanto à notória especialização dos profissionais ou da empresa. Destarte, sendo comprovados pela formação de seus profissionais na área foco dos serviços – técnica tributária e direito tributário –, em se tratando de empresa, ou do seu acervo técnico, também, em se tratando de empresa. Acervo este que é formado de corpo técnico, de comprovação de experiências e desempenho, anteriores; comprovados por atestados de capacidade técnica, fornecidos por órgãos da Administração Pública para as quais prestou os serviços; dossiê técnico da empresa ou do profissional; ou, currículo profissional do técnico principal responsável pela execução dos trabalhos a serem realizados pela empresa.

 

Exigências, estas que, rigorosamente estão sendo apresentadas pela Empresa GS CONSULTORIA, tanto com relação a farta comprovação de desempenho e experiências anteriores quando junta ao processo Curriculum Vitae do técnico, principal, responsável pela Empresa – com longa experiência na área fiscal tributária em vários entes públicos, inclusive, na Fazenda Pública do Estado da Bahia –, quanto pelas inúmeras Certificações Técnicas apresentadas e referentes a serviços de auditorias e perícias fiscais realizados, na recuperação de receitas, para vários entes públicos da Federação Brasileira, dentre as quais: Estado da Bahia – inclusive como professor de Auditores Fiscais pela ESAF-BA –, Estado de Sergipe e Estado do Ceará.

 

IV – CONCLUSÃO

 

Considerando a legislação e os princípios da Administração Pública, incluindo, o da responsabilidade do gestor público, no seu poder/dever, para as providências no zelo da Administração Pública que inclui a gestão fiscal responsável, pressupõe, na forma do § 1º da Lei Complementar nº 101, de 04/05/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal)[8], ipsis litteris: “A responsabilidade na gestão fiscal pressupõe a ação planejada e transparente, em que se previnem riscos e corrigem desvios capazes de afetar o equilíbrio das contas públicas, mediante o cumprimento de metas de resultados entre receitas e despesas e a obediência a limites e condições no que tange à renúncia de receita, geração de despesas com pessoal, da seguridade social e outras, dívidas consolidada e mobiliária, operações de crédito, inclusive por antecipação de receita, concessão de garantia e inscrição em Restos a Pagar.”[9]

 

No conceito geral e da lógica dos princípios aplicados para a Administração Pública – para o Estado –, a omissão do gestor público na responsabilidade que lhe foi delegada pela sociedade para bem administrar a coisa pública, implica, certamente e, também, na responsabilidade de promover as ações necessárias para que se faça cumprir a legislação fiscal buscando perante os contribuintes obrigatórios, na forma da lei, a satisfação dos créditos de direito ao Tesoura Público, que são destinados ao desenvolvimento de serviços públicos em geral e essenciais à comuna. Destarte, o descaso e omissão nas providências a serem envidadas para a recuperação de seus créditos, que são ativos públicos, caracteriza-se e reconhece-se, como crime de responsabilidade fiscal, quando da aplicação da Lei de Responsabilidade Fiscal, ou quando da sua aplicação em conjunto com o Decreto Lei nº 201, de 17 de fevereiro de 1967 (Art. 4º, VII e VIII)[10], na parte que trata das infrações político-administrativas dos Prefeitos Municipais, conforme se extrai da exegese de tais dispositivos constantes do Decreto-Lei 201/1967, ipsis litteris: 

  

“Art. 4º São infrações político-administrativas dos Prefeitos Municipais sujeitas ao julgamento pela Câmara dos Vereadores e sancionadas com a cassação do mandato:

VII - Praticar, contra expressa disposição de lei, ato de sua competência ou omitir-se na sua prática;

VIII - Omitir-se ou negligenciar na defesa de bens, rendas, direitos ou interesses do Município sujeito à administração da Prefeitura;”(destaque e grifo nosso)

 

Existe, portanto, a justificativa da providência e essa se ancora na possibilidade de se contratar o que for mais viável à execução dos serviços considerando a complexidade destes e a inexistência de riscos para a sua satisfação que é verdadeiramente a satisfação do Estado – da Administração Pública – e, no caso, do Tesouro Público Municipal. Existem, também, as justificativas que se relacionam à complexidade dos serviços conforme está plenamente descrito na parte introdutória deste Parecer “II – INTRODUÇÃO”, que inicia com a recomendação para a atenção das realidades que envolvem o tipo de serviços objeto do Contrato.

 

E, por fim, o reconhecimento de que, verdadeiramente, a empresa GS CONSULTORIA goza de todas qualidades e atributos necessários para a realização dos trabalhos com qualidade, presteza e sem riscos para a Administração Pública que a contrate, em especial, para os serviços que tenham relação com os objetos estabelecidos neste Parecer e que se referem a: Contratação de serviços técnicos especializados na execução de trabalhos de consultoria e assessoria nas auditorias periciais na área tributária visando a recuperação de receitas desta natureza, em favor do Município relacionadas ao ISS que tenham seus fatos geradores caracterizados como obrigações legais a serem cumpridas pelas concessionárias de serviços públicos regulamentados pela ANATEL, ANS, ANEEL, Banco Central e Empresas públicas e similares. Destarte, podendo ser contratada através da INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO PÚBLICA, na forma das disposições legais e dos princípios observados para a Administração Pública. 

 

É o Parecer.

 

NILDO LIMA SANTOS

Consultor em Administração Pública

Consultor em Desenvolvimento Institucional

 

 

Referenciais do consultor:

01. TCE Rondônia, in citação de defesa e julgamento de contas Prefeitura Municipal de Rolim do Moura, processo nº 1348/2011-TCER “Os gestores afirmam que respaldam suas declarações no entendimento de Nildo Lima Santos que inclui como recursos financeiros, além de bancos e tesouraria, as responsabilidades financeiras. Do parecer: Superávit Financeiro.”   

 

02. TCE Ceará, in citação de defesa e julgamento de contas Prefeitura Municipal de Crateús, PROCESSO N.° 2006.CRA/TCE.21200/09 “[...] A propósito, devemos observar que, a Lei de Licitações e Contratos (Lei Federal n° 8.666/93) não afasta, em hipótese alguma, a participação de entes sociais sem fins lucrativos no fornecimento ao Poder Público, conforme dispositivos a seguir transcritos:

"Art. 24. É dispensável a licitação:

(...);

XXIV — para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão. (Grifo nosso)

Nildo Lima Santos. Bacharel em Ciências Administrativas. Pós Graduado em Políticas Públicas e Gestão de Serviços Sociais. Consultor em Administração Pública.”

 

03. TCDF, in citação em voto de Conselheiro de Contas na sustentação de tese, em Processo Nº: 12289/2008 A. Apenso Nº: 052.002.090/2007. Origem: POLÍCIA CIVIL DO DISTRITO FEDERAL – PCDF. Assunto: APOSENTADORIA. “[...] Corroborando o que disse acima, trago, a seguir, excerto do parecer emitido por Nildo Lima Santos, Consultor em Administração Pública, que bem destaca a importância da função exercida pelos dirigentes sindicais (...) O artigo 8º da Constituição Federal, combinado com o inciso VI do seu artigo 37, garante a representatividade dos dirigentes sindicais a qual reside na autonomia que a entidade de classe tem para a discussão de dissídios nas esferas administrativas e judiciais, implicando, destarte, o reconhecimento da importância da entidade e de seus dirigentes, para o equilíbrio das atividades exercidas pelo Estado e, que, necessariamente, em sua maior extensão, sempre estarão a cargo dos servidores públicos.” 

       

04. Artigo de FARIAS, Clovis Renato Costa - Revista: Opinião Jurídica, Ano IX, nº 13, 2011, com o título: “Estabilidade extraordinária de servidores públicos e a busca pela justiça”. Editora Unichristus, Fortaleza – CE. Pg. 20: “[...] Como destaca Santos27, a Justiça Federal há alguns anos vem modificando o posicionamento acerca da efetividade pleiteada para o servidor que adquiriu a estabilidade no cargo público da administração direta, suas fundações e autarquias, por força do Artigo 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT). O entendimento que prevalecia, inclusive em vários julgados, diga-se de passagem, por inspiração dos julgados anteriores à Constituição Federal de 1988, de que a estabilidade concedida pela Constituição Federal ao servidor que contava cinco (05) anos até a data de sua promulgação, não lhe assegurava a “efetividade” e, esta somente seria adquirida após este ser submetido ao concurso público. Felizmente, este entendimento está evoluindo seguindo a lógica onde o princípio é de que a “efetividade” sempre foi pressuposto para a aquisição da “estabilidade” no cargo público, e não o inverso, ou seja: “a estabilidade como pressuposto da efetividade”. “27 SANTOS, Nildo Lima. A efetividade como consequência do direito à estabilidade excepcional de servidor alcançado pelo art. 19 do ADCT – entendimento em evolução. A efetividade como consequência do direito à estabilidade excepcional de servidor alcançado pelo art. 19 do ADCT – entendimento em evolução. O caso dos servidores de juazeiro e o direito a integrarem plano de carreira e vencimentos e aos benefícios pecuniários estabelecidos em estatuto. Nildo Estado Livre. Disponível em: . Acesso em: 24 dez. 2010.”

 

05. Justificativas anexas a Projeto de Lei Municipal de Pinheiral – Rio de Janeiro (PROJETO DE LEI Nº 048/2013)(MENSAGEM N° 033, DE 19 DE AGOSTO DE 2013) que trata da celebração de instrumento de convênio entre o Poder Executivo e entidade social, onde se ancora em entendimentos do consultor Nildo Lima Santos sobre “conceitos de desenvolvimento institucional e a dispensa de licitação pública na contratação de serviços desta natureza”.

 

 

 

 

---

[1] Lei Federal nº 8.429, de 02 de junho de 1992 (Lei das Improbidades Administrativas).

[2] Constituição Federal de 1988.

[3] ROESLER, Átila da Rold (Procurador Federal da Advocacia Geral da União) – Dispensa e inexigibilidade de licitação: uma visão geral – publicado em 11/2008 na Internet.

[4] Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993.

[5] Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993.

[6] Constituição Federal de 1988.

[7] Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993.

[8] Lei Complementar nº 101, de 04 de maio de 2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal).

[9] Lei Complementar nº 101, de 04 de maio de 2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal).

[10] Decreto-Lei 201, de 17 de fevereiro de 1967.

Postado por Nildo lima santos às 11:13:00 

 

 

 

PARTE CINCO

ADMINISTRAÇÃO GERAL

 

CAPÍTULO I

TEXTOS

Documento de contestação de multa do CRA contra OSCIP

 

 

Ilmº Diretor de Fiscalização e Registro do Conselho Regional de Administração da Bahia – CRA – Bahia.

 

REF.: Auto de Infração Nº 270/2015

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

I - QUALIFICAÇÃO

  

 

O Instituto de Tecnologia e Gestão (Instituto ALFA BRASIL), inscrito no CNPJ sob o nº 07761035000192, pessoa jurídica de direito civil, sem finalidade econômica, qualificado com o título OSCIP – Organização da Sociedade Civil de Interesse Público, concedido pelo Ministério da Justiça sob o nº 08071.000097/2006-22, com sede nesta cidade de Salvador – Bahia, à Rua Ozi Miranda, 67-B, Piatã, representada pelo seu atual presidente, em efetivo exercício, Sr. FULANO DE TAL, inscrito no CPF sob o nº 000000000-00, dentro do direito do contraditório e, da ampla defesa, assegurado no inciso LV do artigo 5º da Constituição Federal, por este instrumento, vem, muito respeitosamente, contestar o Auto de Infração nº 270/2015, datado de 08/10/2015, lavrada pelo Administrador Fiscal Sr. SICRANO DE TAL, CRA-BA nº 00000, pelas razões ARGUIDAS NESTE INSTRUMENTO.

 

 

 

 

II – DA CONTESTAÇÃO

 

II.1. O Instituto ALFA BRASIL não se enquadra nas disposições da Lei nº 4.769/65 – que regulamenta a profissão de Técnico de Administração – na forma do que dispõe o Art. 1º da Lei nº 6.839, de 30 de outubro de 1980, que dispõe sobre o registro de empresas nas entidades fiscalizadoras dos registros de profissões. Nem tampouco, os serviços até então realizados são caracterizados como da exclusividade dos profissionais Técnicos de Administração, que, a rigor estão listados no artigo 2º, alíneas a) e b) da Lei Federal nº 4.769/65. Dispositivos que transcrevemos a seguir:

 

“Art 2º A atividade profissional de Técnico de Administração será exercida, como profissão liberal ou não, mediante:

 

a) pareceres, relatórios, planos, projetos, arbitragens, laudos, assessoria em geral, chefia intermediária, direção superior;

 

b) pesquisas, estudos, análise, interpretação, planejamento, implantação, coordenação e controle dos trabalhos nos campos da administração, como administração e seleção de pessoal, organização e métodos, orçamentos, administração de material, administração financeira, relações públicas, administração mercadológica, administração de produção, relações industriais, bem como outros campos em que esses se desdobrem ou aos quais sejam conexos;”

 

II.2. Com relação: à alínea a) do artigo 2º; e, parte do que está disposto na alínea b); transcritos no item 2 acima, percebe-se claramente que, as atividades listadas são genéricas e, são inerentes a quaisquer profissões e, quando estas forem relacionadas aos conceitos que digam respeito à administração, como ciências administrativas, o Instituto terá o cuidado de adotar, por praxe, a contratação de profissionais que estejam previamente registrados junto a esse CRA. Procedimento idêntico que sempre adotará para as demais profissões, para a execução das múltiplas finalidades da entidade e que se relacionam ao desenvolvimento urbano (exigindo arquitetos e engenheiros urbanistas), ao desenvolvimento humano (exigindo professores, psicólogos, pedagogos, etc.); de desenvolvimento educacional (exigindo professores, pedagogos, profissionais da educação, etc.), desenvolvimento da saúde (exigindo médicos, enfermeiras, dentistas, etc.), desenvolvimento jurídico institucional (com a contratação de profissionais com conhecimento em técnica legislativa e, Advogados), e, assim por diante.

 

 

II.3. As finalidades deste Instituto ALFA BRASIL são as devidamente listadas no Artigo 1º no seu Estatuto quando informa: “[...]  no desenvolvimento de suas ações, cabe-lhe essencialmente, a promoção do desenvolvimento econômico e social sustentável e da cidadania, através de estudos, pesquisas, primando pela transferência do conhecimento e tecnologia com capacitação, formação de mão-de-obra e gestão conjunta de processos das múltiplas áreas do conhecimento humano; desenvolvimento, aplicação e difusão de tecnologias de processos produtivos industriais, comerciais, econômicos e sociais nos seus múltiplos segmentos que possibilitem a execução de ações práticas e efetivas como precondição para a plena cidadania, que passa pelo desenvolvimento econômico e social sustentável da sociedade, seja no auxílio direto à população ou através de empreendimentos em parcerias com entes públicos oficiais da União, dos Estados e Municípios e com entidades de classes e demais instituições de direito civil e privado que tenham ações congêneres com os objetivos específicos desta entidade.”

 

II.4. Há de convir e, reconhecer que, o Instituto ALFA BRASIL (Instituto de Tecnologia e Gestão) tem múltiplas finalidades, sendo as prioritárias, as de assistência e desenvolvimento social em, seus múltiplos aspectos, envolvendo om conhecimento humano das mais variadas espécies, na sua missão de aglutinação de profissionais para soluções várias para o desenvolvimento da sociedade humana, destarte, incluindo todo tipo de serviço que permitam com que este alcance os seus fins principais que são estabelecidos como suas finalidades, na forma do que está descrito no Artigo 1º do seu Estatuto e, na forma dos seus registros perante os órgãos fazendários e, sua qualificação perante o Ministério da Justiça que o qualificou como Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP). Finalidades estas que são de ordem genérica e, quando resumidas, chega-se à denominação na legislação fazendária, como“Atividade Econômica Principal”, codificada com a numeração 94.30-8-00, que é inerente à: Atividades de associações de defesa de direitos sociais”. Destarte, reconhecendo-se que esta é a atividade principal do Instituto ALFA BRASIL. E, como atividades secundárias, apenas um pequeno rol destas que são, também, de ordem genéricas, assim codificadas e descritas: 94.93-6-00 – Atividades de organizações associativas ligadas à cultura e à arte; 94.99-5-00 – Atividades associativas não especificadas anteriormente.

 

II.5. Entende-se, portanto, que o Instituto ALFA BRASIL não está caracterizado como entidade que explore atividades exclusivas e/ou inerentes tão somente ao Administrador e, que estejam caracterizadas como atividades principais, conforme dispõe o Artigo 15, combinado com as alíneas a) e b) do Artigo 2º da Lei nº 4.769, de 9 de novembro de 1965, que dispõe sobre o exercício da profissão de Administrador e, conforme está clareado pelo Art. 1º da Lei nº 6.839/80,      

 

II.6. Há de ser reconhecido que, de um conjunto de atividades secundárias que poderão ser executadas em consorciamento com as atividades e, finalidades principais deste Instituto ALFA BRASIL, as atividades que supõe o Agente Fiscalizador serem objeto de sujeição ao registro desta referida entidade ao Conselho Regional de Administração, apenas aparecem de forma genérica nos incisos VII, XIV e XV do Artigo 3º dos seus Estatutos e, em condições especialíssimas e, portanto, em situações secundárias, conforme se constata, em tais dispositivos, in verbis:      

 

  “Art. 3º O Instituto ALFA BRASIL tem como objetivos específicos:

 

  [...];

  VII – promover a modernização organizacional e tecnologia das instituições públicas e civis, inclusive com a implantação de instrumentos e estruturas necessárias para a formação de mão-de-obra e o aperfeiçoamento dos servidores públicos e da sociedade civil, incluindo as hipóteses estabelecidas pelo Art. 7º da Lei Federal 13.019/2014, quanto a capacitação para gestores, representantes de organizações da sociedade civil e conselheiros dos conselhos de políticas públicas, priorizando as que possibilitem o despertar para novas oportunidades de negócios e lazer, podendo manter centros de capacitação e treinamento e clubes sociais de lazer e serviços, podendo atuar na aplicação de cursos especializados destinados à assistência técnica e extensão rural na agricultura familiar e na reforma agrária; para condutores de veículos de transporte: coletivos de passageiros em geral e escolares, de produtos perigosos e de emergência, na forma estabelecida pelas normas de trânsito;

  [...];

 

  XIV – executar serviços especiais de consultoria nas áreas da administração pública, incluindo concurso público com organização e aplicação de provas; cursos profissionalizantes e capacitação; marketing e comercialização de produtos, de economia e negócios, de desenvolvimento institucional e de preservação ambiental, clubes de serviços, diretamente ou mediante convênio, contrato administrativo, contrato na forma prevista no código Civil e outros da mesma natureza previstos pela legislação, contrato de gestão, termo de parceria ou acordo; desenvolvendo-os em prol da sociedade; 

 

  XV – executar serviços especiais de consultoria, elaboração e execução de projetos relacionados às múltiplas áreas da administração pública para as instituições públicas nacionais e, outras Nações coirmãs de língua latina e que tenham relações diplomáticas com a Nação Brasileira, sempre mediante convênio, contrato de gestão ou acordo;

 

  [...].” 

 

II.7. Conforme exposto, esta entidade (Instituto de Tecnologia & Gestão) não explora atividades privativas do profissional de Administração, face a não estar caracterizado em momento algum ser esta a sua atividade principal como ente jurídico, conforme se confirma em seu Art. 1º de Estatuto e, respectivamente, em seus objetivos genéricos, descritos nos incisos I usque XXVII, do Art. 3º e, estabelecidos – ainda, genericamente! – como formas de alcance de suas finalidades que o fez ser reconhecido e qualificado como Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP).

 

II.8. Reforça, ainda mais, a tese de que este Instituto de Tecnologia & Gestão não está sujeito a inscrição no CRA (Conselho Regional de Administração), decisões de inúmeros tribunais, dentre as quais, apenas citamos as que seguem transcritas, apenas com o intuito de ilustração e de nos defendermos das imputações de multas descabidas – conforme impõe a jurisprudência! – no zelo dos recursos da instituição em suas funções primordiais de servir tão somente ao que seja legal e razoável dentro dos princípios que norteiam a conduta dos que dirigem organizações sociais sem a finalidade dom lucro e, especialmente, nas áreas em que esta instituições se dispôs a atuar, dentre as quais, as que se relacionam ao pleno exercício das funções públicas no cumprimento de suas funções constitucionais e institucionais e, que sejam amplamente amparados pelos princípios estabelecidos no caput do Artigo 37 da Constituição Federal, na doutrina e na jurisprudência pátria:

 

 

 

II.8.1. Decisão do TRF2 (Tribunal Regional Federal – 2ª Região)

Apelação Cível: 2010.51.01.010024-9

Apelante: CRA – RJ

Apelado: BBPP Holdings Ltda

 

“VOTO           

ACÓRDÃO

 

Vistos e relatados os autos, em que são partes as acima indicadas:

Decide a Egrégia Sexta Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso e à remessa necessária, na forma do relatório e voto constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julga­do.

Custas, como de lei.

Rio de Janeiro, 30 de novembro de 2011

 

CARMEN SÍLVIA LIMA DE ARRUDA

Juíza Federal Convocada

Relatora”

 

II.8.2. Decisão do TRF2 (Tribunal Regional Federal – 2ª Região)

Apelação Cível: 2007.51.01.000168-6

Apelantes: Cardeal Gestão Empresarial e Serviços Ltda; INPI – Instituto Nacional de Propriedade Industrial 

Apelado: SANSIM SERVIÇOS MÉDICOS LTDA

 

“VOTO

 

O EXMO. JUIZ FEDERAL CONVOCADO FLAVIO OLIVEIRA LUCAS:

 

Da atenta análise das atividades que serão objeto do contrato firmado com a vencedora do certame é possível concluir que o fim principal da contratação é a prestação de serviços inerentes à área médica, a despeito da presença de atividades de caráter mais genérico que eventualmente possam demandar algum conhecimento superficial de gestão administrativa, mas não o suficiente para que se entenda razoável a exigência feita no edital.(Destacamos e grifamos)

 

 

Sobre o tema em questão, leciona Marçal Justen Filho: 

 

“Por outro lado, problema relevante surge quando o objeto licitado apresenta natureza complexa e envolve a conjugação de atividades de diferente ordem.  A especialização das profissões produziu o surgimento de inúmeros órgãos de controle.  Poder-se-ia imaginar que o licitante seria obrigado a comprovar inscrição em face de uma pluralidade de entidades distintas.  Quanto a isso, deve lembrar-se da Lei nº 6.839, de 30 de outubro de 1980, cujo artigo 1^o propicia solução para o impasse.  O dispositivo tem a seguinte redação: ‘o registro de empresas e a anotação dos profissionais legalmente habilitados, delas encarregados, serão obrigatórios nas entidades competentes para a fiscalização do exercício das diversas profissões, em razão da atividade básica ou em relação àquela pela qual prestem serviços a terceiros’.  Ou seja, considera-se o objeto a ser executado e define-se sua natureza principal ou essencial.  Deverá promover-se o registro exclusivamente em face do órgão competente para fim principal da contratação(...)”.(Destacamos e grifamos)

 

Pelo exposto, fácil perceber que a r. sentença impugnada bem equacionou o problema, afastando a desarrazoada exigência editalícia, pelo que deve ser integralmente mantida.

 

Assim, nego provimento à remessa necessária e às apelações, nos termos da fundamentação supra.

 

É COMO VOTO.

 

  FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

Juiz Federal Convocado

EMENTA

 

ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – APELAÇÃO –LICITAÇÃO VISANDO À CONTRATAÇÃO DE EMPRESA ESPECIALIZADA PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICOS AMBULATORIAIS DE URGÊNCIA PARA ATENDIMENTO AOS SERVIDORES DO INPI – INABILITAÇÃO – EXIGÊNCIA EDITALÍCIA DE INSCRIÇÃO NO CONSELHO REGIONAL DE ADMINISTRAÇÃO – FALTA DE RAZOABILIDADE – CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA – MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.

1.          Trata-se de remessa necessária e de apelações de CARDEAL CONSTRUÇÕES COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA e do INPI em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido formulado nos autos de mandado de segurança impetrado por SANSIM SERVIÇOS MÉDICOS LTDA contra ato do Pregoeiro da Comissão de Licitação na modalidade pregão do INPI, consistente na inabilitação para o Pregão nº 78/2006, por não haver sido observado o disposto no item 3.4.1.5 do Edital, que exige dos concorrentes a apresentação de “atestados de capacidade técnica, expedido(s) por pessoa jurídica de direito público ou privado, devidamente registrados na entidade profissional competente (CRA), que comprove(m) aptidão do licitante para a execução de atividades compatíveis em características, quantidades e prazos com os serviços objeto deste Pregão”.

2.          A r. sentença entendeu que o impetrante, já inscrita no CRM, não necessita de inscrição no Conselho Regional de Administração, que era exigida pelo Edital, porquanto o seu objeto social está voltado para a prestação de serviços médicos hospitalares, assim como o objeto prcípuo do contrato a ser firmado. (Destacamos e grifamos)

3.          O edital de licitação acostado aos autos (fls. 75-115), traz como objeto “a contratação de empresa especializada para prestação de serviços médicos ambulatoriais de urgência para atendimento aos servidores do INPI (...)”.

4.          Sobre o tema em questão, leciona Marçal Justen Filho: “Por outro lado, problema relevante surge quando o objeto licitado apresenta natureza complexa e envolve a conjugação de atividades de diferente ordem.  A especialização das profissões produziu o surgimento de inúmeros órgãos de controle.  Poder-se-ia imaginar que o licitante seria obrigado a comprovar inscrição em face de uma pluralidade de entidades distintas.  Quanto a isso, deve lembrar-se da Lei nº 6.839, de 30 de outubro de 1980, cujo artigo 1^o propicia solução para o impasse.  O dispositivo tem a seguinte redação: ‘o registro de empresas e a anotação dos profissionais legalmente habilitados, delas encarregados, serão obrigatórios nas entidades competentes para a fiscalização do exercício das diversas profissões, em razão da atividade básica ou em relação àquela pela qual prestem serviços a terceiros’.  Ou seja, considera-se o objeto a ser executado e define-se sua natureza principal ou essencial.  Deverá promover-se o registro exclusivamente em face do órgão competente para fim principal da contratação(...)”.

5.          Remessa necessária e apelações conhecidas e desprovidas. Sentença mantida.

 

 

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as acima indicadas, DECIDE a Egrégia Sétima Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, à unanimidade, negar provimento aos recursos e à remessa necessária, na forma do Relatório e do Voto constantes dos autos, que ficam fazendo parte do presente julgado. (Destacamos e grifamos)

Rio de Janeiro/RJ, 29 de junho de 2011. (data do Julgamento)

 

 

FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

Juiz Federal Convocado”

 

II.8.3. TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO

GABINETE DO DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO WILDO

Apelação Cível Nº 252063/PE: 2000.83.00.000300-1

Apelante: COREN/PE 

Apelado: PRONTO CLÍNICA MEDICARD LTDA

 

“EMENTA

ADMINISTRATIVO – REGISTRO DE EMPRESA HOSPITALAR NO CONSELHO REGIONAL DE ADMINISTRAÇÃO – INEXIGIBILIDADE

1. De inteligência do art. 1º da Lei nº 6.839/80, extrai-se que a exigência de registro perante os conselhos profissionais se pauta pela atividade-fim realizada pela empresa e não pela atividade-meio. Precedentes do STJ. (Destacamos e grifamos)

2. No caso vertente, há de se convir que a enfermagem não é a atividade precípua de um hospital. O núcleo da atividade hospitalar é constituído justamente pela atuação dos médicos, aos quais os enfermeiros apenas prestam suporte e sem os quais, em hipótese alguma, funcionaria um hospital.

3. Apelação e remessa oficial improvidas.

 

AC nº 252063/PE (2000.83.00.000300-1)

APTE : COREN/PE - CONSELHO REGIONAL DE ENFERMAGEM DE PERNAMBUCO

APDO : PRONTO CLÍNICA MEDICARD LTDA

ASSUNTO: ADMINISTRATIVO – REGISTRO DE EMPRESA HOSPITALAR NO CONSELHO REGIONAL DE ADMINISTRAÇÃO – INEXIGIBILIDADE

1. De inteligência do art. 1º da Lei nº 6.839/80, extrai-se que a exigência de registro perante os conselhos profissionais se pauta pela atividade-fim realizada pela empresa e não pela atividade-meio. Precedentes do STJ.

2. No caso vertente, há de se convir que a enfermagem não é a atividade precípua de um hospital. O núcleo da atividade hospitalar é constituído justamente pela atuação dos médicos, aos quais os enfermeiros apenas prestam suporte e sem os quais, em hipótese alguma, funcionaria um hospital.

DECISÃO – APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL IMPROVIDAS.” (Destacamos e grifamos)

 

II.8.4. STJ – Superior Tribunal de Justiça

REOAC 294742-PE

Julgamento: 30/10/2003

DJ: de 03/12/2003 – pg. 924

Apelante: CRA/PE 

Apelado: FOCCA – Faculdade Olindense de Ciências Contábeis e Administrativas

 

“EMENTA: “ADMINISTRATIVO - REMESSA OFICIAL EM EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL -INSTITUIÇÃO DE ENSINO SUPERIOR. LEI 5.540/68. REGISTRO NO CONSELHO REGIONAL DE ADMINISTRAÇÃO. Lei nr. 4.769/65. INEXIGÊNCIA. REMESSA IMPROVIDA.(Destacamos e grifamos)

1. Trata-se de Remessa Oficial em Embargos à Execução Fiscal proposto por FOCCA - Faculdade Olindense de Ciências Contábeis e Administrativas contra CRA/PE - Conselho Regional de Administração de Pernambuco, que versa sobre autuação sofrida pela Autora - FOCCA, sob o argumento de infringência ao art. 148 da Lei nr. 4.769/65. (Destacamos e grifamos)

2. É assente na jurisprudência o entendimento de que a atividade-fim deve preponderar como critério no momento de se fazer o registro no Conselho competente, a fim de que possa ser submetida posteriormente ao seu controle e fiscalização. (Precedentes Acordão Origem: STJ – RESP 500350 Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA Fonte DJ DATA:15/09/2003 Relator(a) ELIANA CALMON; STJ - RESP - 181089 Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA Data da decisão: 11/09/1998 Fonte DJ DATA:23/11/1998 Relator(a) JOSÉ DELGADO). (Destacamos e grifamos)

3. A atividade principal exercida pela Embargante – FOCCA (art. 329 da Lei nr. 5.540/68) não está sob a égide do Conselho Regional de Administração - CRA (Lei nr. 4.769/65), tendo em vista tratar-se de entidade de ensino superior, sob regulamentação e fiscalização do Conselho Federal de Educação.(Destacamos e grifamos)

4. Ilegitimidade da autuação procedida pelo Conselho Regional de Administração.(Destacamos e grifamos)

5. Sentença mantida. Remessa oficial improvida.” (1ª Turma, rel. Des. Federal Hélio Ourem (convocado), REOAC 294742-PE, julg. em 30/10/03, DJ de 03/12/03, p. 924)”

 

 

 

 

 

 

 

 

II.8.5. TRF5 – Tribunal Regional Federal - 5ª Região

REOAC 460159-PB (2008.82.00.000411-7)

Julgamento: 19/10/2009

DJ: de 03/12/2003 – pg. 924

Apelante: ISBET – INSTITUTO BRASILEIRO PRO EDUCAÇÃO, TRABALHO E DESENVOLVIMENTO

RECORRENTE: Conselho Regional de Administração na Paraíba

REMTE : JUÍZO DA 2ª VARA FEDERAL DA PARAÍBA (JOÃO PESSOA)

RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL ROGÉRIO FIALHO MOREIRA

ORIGEM: 2ª VARA FEDERAL DA PARAÍBA

JUIZ FEDERAL ROGÉRIO ROBERTO GONÇALVES DE ABREU

 

 

“EMENTA

ADMINISTRATIVO. CONSELHO REGIONAL DE ADMINISTRAÇÃO. ENTIDADE QUE PROMOVE AÇÕES EDUCACIONAIS E CUIDA DA INSERÇÃO DE PROFISSIONAIS OU ESTUDANTES NO MERCADO DE TRABALHO. DESNECESSIDADE DE REGISTRO NO CRA. REMESSA OFICIAL NÃO PROVIDA. (Destacamos e grifamos)

1. A obrigatoriedade do registro de uma empresa em determinado conselho profissional se define em razão da atividade básica que ela exerce ou em relação àquela pela qual presta serviços a terceiros (Lei nº 6.839/80, art. 1º). (Destacamos e grifamos)

2. Nos termos do art. 3º do Estatuto Social do ISBET - INSTITUTO BRASILEIRO PRO EDUCACAO, TRABALHO E DESENVOLVIMENTO, o referido instituto “tem por objetivo geral o desenvolvimento de ações capazes de promover a interação entre instituições educacionais da comunidade, contribuindo assim para o aprimoramento do processo de formação, capacitação, qualificação, reciclagem, desenvolvimento e encaminhamento de pessoas para o ambiente de profissionalização e de trabalho”. (Destacamos e grifamos)

3. Entidade que não está obrigada a registrar-se no CRA, nem está sujeita à fiscalização do referido Conselho, por não exercer atividades peculiares à administração.

4. Remessa oficial não provida.

Poder Judiciário Tribunal Regional Federal da 5ª Região

Gabinete do Desembargador Federal Rogério Fialho Moreira

REOAC 460159-PB 2008.82.00.000411-7

 

ACÓRDÃO

Vistos, etc.

Decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à unanimidade, NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, nos termos do voto do relator, na forma do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

Recife, 29 de outubro de 2009.

Des. Federal ROGÉRIO FIALHO MOREIRA

Relator”

 

 

 

III – DA CONCLUSÃO E DO PEDIDO

 

III.1. Conclui-se, portanto, que o Instituto ALFA BRASIL (Instituto de Tecnologia & Gestão), com finalidades similares às que constam das decisões, ora referenciadas, cujos excertos foram colados nesta peça de contestação e, em especial, a que está citada no subitem II.8.5 que trata de julgamento pelo TRF5 – Tribunal Regional Federal - 5ª Região, no REOAC 460159-PB (2008.82.00.000411-7) -  Julgamento: 19/10/2009 - DJ: de 03/12/2003 – pg. 924, tendo como Apelante: ISBET – INSTITUTO BRASILEIRO PRO EDUCAÇÃO, TRABALHO E DESENVOLVIMENTO, não está sujeito ao registro – na condição de ente jurídico – junto ao CRA – Conselho Regional de Administração, vez que, suas atividades predominantes e, portanto, básicas, como já os dissemos nesta peça, são:

 

“a promoção do desenvolvimento econômico e social sustentável e da cidadania, através de estudos, pesquisas, primando pela transferência do conhecimento e tecnologia com capacitação, formação de mão-de-obra e gestão conjunta de processos das múltiplas áreas do conhecimento humano; desenvolvimento, aplicação e difusão de tecnologias de processos produtivos industriais, comerciais, econômicos e sociais nos seus múltiplos segmentos que possibilitem a execução de ações práticas e efetivas como precondição para a plena cidadania, que passa pelo desenvolvimento econômico e social sustentável da sociedade, seja no auxílio direto à população ou através de empreendimentos em parcerias com entes públicos oficiais da União, dos Estados e Municípios e com entidades de classes e demais instituições de direito civil e privado que tenham ações congêneres com os objetivos específicos desta entidade.”       

 

 

III.2. Pelo exposto nos “itens II.3 e III.1” desta peça, percebe-se claramente, as finalidades do Instituto ALFA BRASIL, com o foco maior no desenvolvimento de tecnologias de gestão. E, ao se falar em desenvolvimento de tecnologias de gestão, há de ficar bem entendido que, a expressão tem sentido amplo em todos os seus conceitos; dada a multiplicidade de atividades envolvidas em cada processo e subprocesso, onde as exigências se tornam múltiplas e relacionadas ao conhecimento complexo, desde o Contador, Médico, Enfermeira, Engenheiro, Dentista, Psicólogo, Pedagogo, etc, até o Analista de Sistemas de Processamento de Dados, podendo ser este administrador ou não. Destarte, a expressão, por si mesma, não é indutora para que se interprete que, o Instituto ALFA BRASIL necessariamente tenha que contratar administradores; já que, grande parte de suas atividades meio são terceirizadas com empresas do ramo e, que ostentam os respectivos registros nos competentes conselhos exigidos por Lei.

 

 

III.3. A rigor, no momento, as nossas atividades estão restritas a locação e controle de frota escolar e, às atividades de capacitação, principalmente, na área educacional e de Direito Administrativo; e, os técnicos de Administração envolvidos nos processos, cada um de per si, tem os competentes registros junto ao Conselho Regional de Administração, em especial, no Estado de Pernambuco, onde temos o escritório descentralizado na execução de contrato administrativo que exigiu técnico com devido CRA para participar da construção, junto com os demais técnicos de áreas diversas, dentre as quais, do Direito e da Educação, de modelo de sistema de gestão de transporte escolar, tendo como foco a sua efetividade e, a diminuição da taxa de evasão escolar.

 

III.4. Finalizamos requerendo, face ao exposto e, por razões de direito, que seja promovido o cancelamento e consequente arquivamento do Auto de Infração nº 270/2015 (Documento 01); lavrada pelo Administrador Fiscal, Sr. ANTONIO FERREIRA JUNIOR, por carência de objeto, tudo nos termos da Lei, ao tempo em que anexa cópias das páginas de 01 a 06 do Estatuto Consolidado do Instituto ALFA BRASIL (Documento 02), do Certidão de Registro atualizada junto ao Ministério da Justiça (Documento 03) e, do Comprovante e de Situação Cadastral junto ao CNPJ do Ministério da Fazenda (Documento 04).

 

É o que requer

 

E, pede deferimento,

 

Em, 20 de outubro de 2015, na cidade de Salvador, Bahia.

 

 

 

Presidente

 

 

       

    

     

ANEXOS:

 

- Documento 01: Auto de Infração nº 270/2015;

- Documento 02: Páginas de 01 a 06 do Estatuto Consolidado do Instituto ALFA BRASIL;

- Documento 03: Certidão de Registro atualizada junto ao Ministério da Justiça;

-  Documento 04: Comprovante e de Situação Cadastral junto ao CNPJ do Ministério da Fazenda.

 

 

Postado por Nildo lima santos às 19:38:00 

 

Inexigibilidade de licitação. Contratação de serviços de recuperação de receitas. Parecer

INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS TÉCNICOS DE NATUREZA SINGULAR COM PROFISSIONAIS DE NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO. Parecer

 

 

Inexigibilidade na contratação de serviços técnicos especializados na execução de trabalhos de consultoria e assessoria nas auditorias periciais na área tributária. Parecer

 

 

I –OBJETO – RESUMO DO RELATÓRIO 

 

Caso sob apreciação: Contratação de serviços técnicos especializados na execução de trabalhos de consultoria e assessoria nas auditorias periciais na área tributária visando a recuperação de receitas desta natureza, em favor do Município relacionadas às rendas municipais, tributos em geral (ISS, IPTU, ITBI-IV, Taxas da espécie tributos) que tenham seus fatos geradores caracterizados como obrigações legais a serem cumpridas pelas pessoas físicas e jurídicas, incluindo as empresas privadas em geral e, especialmente, as concessionárias de serviços públicos regulamentados pela ANATEL, ANS, ANEEL, Banco Central e Empresas públicas e similares.

 

II – INTRODUÇÃO

 

Ab initio, recomenda-se a atenção para as seguintes realidades:

O labirinto jurídico normativo é um dos grandes problemas inibidores das funções públicas inerentes à arrecadação de seus próprios tributos, vez que, a depender do porte do Município não se enxerga a mínima condição desse manter em seus quadros um técnico especializado com conhecimentos necessários às demandas da satisfação na integralidade dos créditos tributários de direito do ente municipal, face às especificidades jurídicas normativas para situações múltiplas específicas, considerando, ainda, as proliferações de atos – inflação de normas –,  muitas vezes editadas no calor das discussões inconclusas e/ou equivocadas. Primeiro em razão do desconhecimento das próprias autoridades fazendárias sobre as suas reais funções, geralmente comissionados que entram com o gestor maior (Prefeito) e com ele saem, em razão do processo de escolha eleitoral e, ainda, em razão da falta de critérios mais rígidos que possibilitem a fixação de pré-requisitos para a ocupação do cargo e/ou função. Destarte, imperando tão somente os critérios políticos e o personalismo – estas são as verdades incontestáveis! Mas, ao nosso ver – pelo menos as situações que se relacionam aos critérios políticos! – não existe nenhuma possibilidade de se enxergar ilegalidades. E o ente municipal vai seguindo a sua trajetória normalmente como se faz há longos anos e sem a noção exata de que a cada ano estão a prescreverem créditos não conhecidos e/ou não devidamente cobrados. Segundo em razão da certeza de que um técnico bem preparado para a assunção desse papel que é de complexidade inimaginável para àquele que tenha médio conhecimento sobre Administração Pública e, especialmente, sobre Administração Tributária, ao adquirir os conhecimentos necessários aos deslindes do labirinto jurídico normativo que trespassa o ramo do Direito Tributário considerando as conexões existentes com os vários ramos do direito público e privado, fatalmente, deixará de ser servidor público, vez que, já não lhe basta o valor que é pago pelo seu trabalho que é desmerecido pelas limitações salariais em muitos casos chegando a ser humilhantes e, ainda, pelos atrativos do mercado de trabalho potencial para o atendimento das imensas demandas não atendidas pela carência de profissionais que dominem o conhecimento relacionado a essa área. Sabe-se de antemão que o mercado para esse tipo de serviço é imenso, entretanto, são pouquíssimos profissionais que atuam na área devido – como já afirmado – à complexidade dos trabalhos que requerem muitas vezes vencer barreiras contábeis junto a instituições públicas e grandes corporações empresariais que são verdadeiras caixas pretas.  Então, como se dá solução a um problema que, ao de maior conhecimento e mais exigente encontrará maior gravidade do que àquele que pouco enxerga ou seja presumivelmente cego?! Desta forma poderemos afirmar que, àquele que enxerga e que não toma as providências necessárias, de pronto, estar-se-á a cometer crime de responsabilidade na omissão na arrecadação tributária, em vista das obrigações do seu poder/dever (Art. 10 da Lei 8.429/92- LIA)[1], destarte, contribuindo com perdas significativas para o erário público.          

  

III – DA LEGALIDADE DA INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO PÚBLICA NA CONTRATAÇÃO DE PROFISSIONAL OU EMPRESA COM NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO

 

O inciso XXVII do art. 22 da Constituição Federal[2]estabeleceu que a União é quem deve legislar sobre normas gerais de licitação e contratação para a Administração Pública. E no cumprimento de suas competências editou a Lei 8.666/93 que estabelece regras claras e outras nem tão claras assim, vez que, prescindem de razoável exegese de quem orienta a quem esteja sujeito ao império da lei, e ao aplicador da mesma. Os quais deverão buscar as justificativas para as suas decisões na realidade fática, na doutrina e na jurisprudência pátria que trate do assunto. E, essa busca se torna mais necessária quando se trata da dispensa e das inexigibilidades da licitação na contratação para o atendimento das necessidades de produtos e/ou serviços para a Administração Pública.

 

Considerando o foco desse trabalho se tratar da “Inexigibilidade de Licitação”, prenderemos nossos esforços em informar, neste tópico, como se dá a sua real interpretação na aplicação da norma jurídica (Lei nº 8.666/93) e a relação com os princípios informadores do Direito Administrativo. Então, vejamos:

 

O caput do art. 37 da Constituição Federal ao estabelecer princípios para a Administração Pública: da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, impôs a esta as exigências para a atuação da administração pública em seus processos e subprocessos, dentre os quais, os relacionados à contratação para atender aos serviços públicos. São conjuntos de princípios que nortearam e nortearão as normas sobre a contratação para a administração pública que hoje é regrada pela Lei Federal nº 8.666/93, a qual, impõe outros princípios próprios mais que complementam a ideia dos princípios constitucionais. Tais princípios, específicos, são: “o do formalismo, da competitividade, do julgamento objetivo, da vinculação do instrumento convocatório, do sigilo das propostas, da isonomia, da adjudicação compulsória, dentre outros,”[3]conforme está disposto no art. 3º da Lei nº 8.666/93, in verbis: 

  

“Art. 3^o  A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e seráprocessada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.      (Redação dada pela Lei nº 12.349, de 2010)” [4] (destaque e grifo nosso)

 

A Lei nº 8.666/93, quando admitiu a possibilidade da Inexigibilidade da Licitação na Contratação Pública, assim o fez com base nos princípios informadores do Direito Administrativo, dentre os quais, os da realidade fática, da razoabilidade, da racionalidade, da responsabilidade, da providência, do poder-dever do agente público e da supremacia do interesse público. Portanto, a obrigatoriedade da inserção nessa referida norma geral do art. 25 e incisos[5] que seguem as determinações do inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal[6], conforme seguem:

 

a – Inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal, in verbis:

 

“XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.” (destaque e grifo nosso)

 

b – Artigo 25, I, II e III, §§ 1º e 2º da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, in verbis:

 

“Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

 

I – para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realiza a licitação ou a obra ou serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;

 

II – para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;

 

III – para a contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

 

§ 1º Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permite inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

 

§ 2º Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.”(destaque e grifo nosso)

 

Foquemos, então, ao objeto de nossos estudos e análises que é o da inexigibilidade de licitação na contratação de serviços com profissionais de notória especialização e que está previsto especificamente no inciso II do art. 25 da Lei nº 8.666 combinado com o art. 13 desta mesma Lei[7], portanto, o destacamos a seguir, ipsis litteris:

 

“Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:

I – estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;

II – pareceres, perícias e avaliações em geral;

III – assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;

IV – fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;

V – patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;

VI – treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;

VII – restauração de obras de arte e bens de valor histórico.

 

§ 1º Ressalvados os casos de inexigibilidade de licitação, os contratos para a prestação de serviços técnicos profissionais especializados deverão, preferencialmente, ser celebrados mediante a realização de concurso, com estipulação prévia de prêmio ou remuneração.

 

§ 2º Aos serviços técnicos previstos neste artigo aplica-se, no que couber, o disposto no art. 111 desta Lei.

 

§ 3º A empresa de prestação de serviços técnicos especializados que apresente relação de integrantes de seu corpo técnico em procedimento licitatório ou como elemento de justificação de dispensa ou inexigibilidade de licitação, ficará obrigada a garantir que os referidos integrantes realizem pessoal e diretamente os serviços objeto do contrato.”(destaque e grifo nosso)

 

O “§ 1º do art. 25” combinado com o “art. 13, I a VII, da Lei Federal nº 8.666/93” que tratam, respectivamente, dos conceitos de “notória especialização” e de “serviços técnicos especializados”, no que pese o reconhecimento da intenção do legislador para a conceituação dos“serviços técnicos profissionais especializados” e da“notória especialização”, não completa o raciocínio sobre a natureza conceitual de tais serviços sem que seja efetivamente avaliada de per si a natureza do serviço a ser realizado e o seu perfeito enquadramento na ordem legal – no caso, da Lei nº 8.666/93 e suas disposições regulamentares. Destarte, deixando ao administrador, intérprete e aplicador da Lei a possibilidade de exegeses que necessariamente deverão estar ancoradas nos princípios da Administração Pública, para, inclusive, reconhecer a intenção e força de tal regramento legal, através de algumas nuâncias conceituais das expressões estabelecidas nos referidos dispositivos, em especial, os incisos vinculados ao caput do artigo em análise, desde que atenda justificadamente as premissas básicas expostas por tais dispositivos e, como já dito, à luz de tais princípios, dentre os quais: o da realidade, da racionalidade, da legalidade, da moralidade, da economicidade, da finalidade objetiva, da razoabilidade, da responsabilidade e da supremacia do interesse público. Dispositivos estes que, inequivocamente estabelecem os casos de inexigibilidade de licitação “relativos a serviços de natureza técnica especializada, desde que caracterizada a notória especialização do profissional ou da empresa no respectivo ramo de atividade singular” e que esta não seja de publicidade ou divulgação. O enquadramento, portanto, em tais dispositivos requer a observância das exigências da lógica conceitual e a significância no contexto, para cada tipo de serviço listado em cada inciso do art. 13(I a VII), observado o ramo de atividade, com os limites estabelecidos, impostos pelo seu “§ 2º”, quando for o caso e no que couber, quando se tratar de serviços técnicos especializados que tenham por características a necessidade da cessão de direitos autorais e patrimoniais relativos a tais serviços; conforme complementa o “art. 111” da Lei 8.666 em análise. Entretanto, há de ser observada a força do “§ 1º do art. 13” combinado com o “§ 2º do art. 25”, da referida Lei de Licitações, que efetivamente definem as regras para que seja reconhecida a inexigibilidade na contratação dos serviços técnicos especializados que se enquadrem na lista que informam os incisos:“I usque VII do art. 13”. O “§ 3º do art. 13”, existe apenas para reforçar, quando couber e for o caso, as justificativas da inexigibilidade com o reconhecimento dos profissionais empregados nos serviços, seja com relação à qualificação técnica da empresa, ou quando esta não conte com acervos técnicos que possam justificar tal qualificação técnica da instituição empresarial, mas, que conta com um bom elenco de técnicos especializados em seus quadros, portanto, não é condicionante quando efetivamente se atende as disposições básicas primeiras do reconhecimento da contratação por inexigibilidade de licitação para a contratação, ressalvando-se quando a natureza dos serviços se enquadrem nas disposições do art. 111, do referido instrumento legal que a rigor estão mais para as regras das disposições contratuais do que para a interpretação em si da “inexigibilidade de licitação”,vez que, o contrato é instrumento obrigatório, mas, acessório ao instrumento justificador da inexigibilidade da licitação, conforme se extrai, na exegese de tais dispositivos. In verbis, complementando a transcrição dos textos legais, oart. 111, Parágrafo único, da Lei 8.666/93:

 

“Art. 111.  A Administração só poderá contratar, pagar, premiar ou receber projeto ou serviço técnico especializado desde que o autor ceda os direitos patrimoniais a ele relativos e a Administração possa utilizá-lo de acordo com o previsto no regulamento de concurso ou no ajuste para sua elaboração.

 

Parágrafo único.  Quando o projeto referir-se a obra imaterial de caráter tecnológico, insuscetível de privilégio, a cessão dos direitos incluirá o fornecimento de todos os dados, documentos e elementos de informação pertinentes à tecnologia de concepção, desenvolvimento, fixação em suporte físico de qualquer natureza e aplicação da obra.”(destaque e grifo nosso)

 

Conceituando-se, por necessidade, para a interpretação de um dos incisos (I a VII) do art. 13 da Lei 8.666/93, mas, focado no objeto principal deste Parecer – que é a inexigibilidade para serviços técnicos especializados de “Consultoria tributária compreendendo a execução de trabalhos de auditorias e perícias fiscais na recuperação de receitas tributárias para Município X”, tomamos, portanto, os incisos II e III do referido artigo que tratam dos enquadramentos possíveis para a avaliação da possibilidade da inexigibilidade da licitação para a contratação. Tais incisos, listam, respectivamente, como serviços técnicos especializados enquadráveis na inexigibilidade, os seguintes: “II – pareceres, perícias e avaliações em geral; III – assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;”. Destarte, o objeto dos serviços a serem realizados pela empresaGS CONSULTORIA se enquadram simultaneamente e cumulativamente nos conceitos dos serviços definidos pelos incisos I e II do art. 13 da Lei nº 8.666/93, especificamente quanto ao tipo do serviço, conforme se observa isolando um a um: a) No IncisoII: Perícia tributária; b) No inciso III: Consultoria tributária e Auditoria tributária.  

 

Contudo, tais atributos por si tão somente ainda não são justificadores da inexigibilidade da licitação que, portanto, carecem do convencimento do julgador quanto à notória especialização dos profissionais ou da empresa. Destarte, sendo comprovados pela formação de seus profissionais na área foco dos serviços – técnica tributária e direito tributário –, em se tratando de empresa, ou do seu acervo técnico, também, em se tratando de empresa. Acervo este que é formado de corpo técnico, de comprovação de experiências e desempenho, anteriores; comprovados por atestados de capacidade técnica, fornecidos por órgãos da Administração Pública para as quais prestou os serviços; dossiê técnico da empresa ou do profissional; ou, currículo profissional do técnico principal responsável pela execução dos trabalhos a serem realizados pela empresa.

 

Exigências, estas que, rigorosamente estão sendo apresentadas pela Empresa GS CONSULTORIA, tanto com relação a farta comprovação de desempenho e experiências anteriores quando junta ao processo Curriculum Vitae do técnico, principal, responsável pela Empresa – com longa experiência na área fiscal tributária em vários entes públicos, inclusive, na Fazenda Pública do Estado da Bahia –, quanto pelas inúmeras Certificações Técnicas apresentadas e referentes a serviços de auditorias e perícias fiscais realizados, na recuperação de receitas, para vários entes públicos da Federação Brasileira, dentre as quais: Estado da Bahia – inclusive como professor de Auditores Fiscais pela ESAF-BA –, Estado de Sergipe e Estado do Ceará.

 

IV – CONCLUSÃO

 

Considerando a legislação e os princípios da Administração Pública, incluindo, o da responsabilidade do gestor público, no seu poder/dever, para as providências no zelo da Administração Pública que inclui a gestão fiscal responsável, pressupõe, na forma do § 1º da Lei Complementar nº 101, de 04/05/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal)[8], ipsis litteris: “A responsabilidade na gestão fiscal pressupõe a ação planejada e transparente, em que se previnem riscos e corrigem desvios capazes de afetar o equilíbrio das contas públicas, mediante o cumprimento de metas de resultados entre receitas e despesas e a obediência a limites e condições no que tange à renúncia de receita, geração de despesas com pessoal, da seguridade social e outras, dívidas consolidada e mobiliária, operações de crédito, inclusive por antecipação de receita, concessão de garantia e inscrição em Restos a Pagar.”[9]

 

No conceito geral e da lógica dos princípios aplicados para a Administração Pública – para o Estado –, a omissão do gestor público na responsabilidade que lhe foi delegada pela sociedade para bem administrar a coisa pública, implica, certamente e, também, na responsabilidade de promover as ações necessárias para que se faça cumprir a legislação fiscal buscando perante os contribuintes obrigatórios, na forma da lei, a satisfação dos créditos de direito ao Tesoura Público, que são destinados ao desenvolvimento de serviços públicos em geral e essenciais à comuna. Destarte, o descaso e omissão nas providências a serem envidadas para a recuperação de seus créditos, que são ativos públicos, caracteriza-se e reconhece-se, como crime de responsabilidade fiscal, quando da aplicação da Lei de Responsabilidade Fiscal, ou quando da sua aplicação em conjunto com o Decreto Lei nº 201, de 17 de fevereiro de 1967 (Art. 4º, VII e VIII)[10], na parte que trata das infrações político-administrativas dos Prefeitos Municipais, conforme se extrai da exegese de tais dispositivos constantes do Decreto-Lei 201/1967, ipsis litteris: 

  

“Art. 4º São infrações político-administrativas dos Prefeitos Municipais sujeitas ao julgamento pela Câmara dos Vereadores e sancionadas com a cassação do mandato:

VII - Praticar, contra expressa disposição de lei, ato de sua competência ou omitir-se na sua prática;

VIII - Omitir-se ou negligenciar na defesa de bens, rendas, direitos ou interesses do Município sujeito à administração da Prefeitura;”(destaque e grifo nosso)

 

Existe, portanto, a justificativa da providência e essa se ancora na possibilidade de se contratar o que for mais viável à execução dos serviços considerando a complexidade destes e a inexistência de riscos para a sua satisfação que é verdadeiramente a satisfação do Estado – da Administração Pública – e, no caso, do Tesouro Público Municipal. Existem, também, as justificativas que se relacionam à complexidade dos serviços conforme está plenamente descrito na parte introdutória deste Parecer “II – INTRODUÇÃO”, que inicia com a recomendação para a atenção das realidades que envolvem o tipo de serviços objeto do Contrato.

 

E, por fim, o reconhecimento de que, verdadeiramente, a empresa GS CONSULTORIA goza de todas qualidades e atributos necessários para a realização dos trabalhos com qualidade, presteza e sem riscos para a Administração Pública que a contrate, em especial, para os serviços que tenham relação com os objetos estabelecidos neste Parecer e que se referem a: Contratação de serviços técnicos especializados na execução de trabalhos de consultoria e assessoria nas auditorias periciais na área tributária visando a recuperação de receitas desta natureza, em favor do Município relacionadas ao ISS que tenham seus fatos geradores caracterizados como obrigações legais a serem cumpridas pelas concessionárias de serviços públicos regulamentados pela ANATEL, ANS, ANEEL, Banco Central e Empresas públicas e similares. Destarte, podendo ser contratada através da INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO PÚBLICA, na forma das disposições legais e dos princípios observados para a Administração Pública. 

 

É o Parecer.

 

NILDO LIMA SANTOS

Consultor em Administração Pública

Consultor em Desenvolvimento Institucional

 

 

Referenciais do consultor:

01. TCE Rondônia, in citação de defesa e julgamento de contas Prefeitura Municipal de Rolim do Moura, processo nº 1348/2011-TCER “Os gestores afirmam que respaldam suas declarações no entendimento de Nildo Lima Santos que inclui como recursos financeiros, além de bancos e tesouraria, as responsabilidades financeiras. Do parecer: Superávit Financeiro.”   

 

02. TCE Ceará, in citação de defesa e julgamento de contas Prefeitura Municipal de Crateús, PROCESSO N.° 2006.CRA/TCE.21200/09 “[...] A propósito, devemos observar que, a Lei de Licitações e Contratos (Lei Federal n° 8.666/93) não afasta, em hipótese alguma, a participação de entes sociais sem fins lucrativos no fornecimento ao Poder Público, conforme dispositivos a seguir transcritos:

"Art. 24. É dispensável a licitação:

(...);

XXIV — para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão. (Grifo nosso)

Nildo Lima Santos. Bacharel em Ciências Administrativas. Pós Graduado em Políticas Públicas e Gestão de Serviços Sociais. Consultor em Administração Pública.”

 

03. TCDF, in citação em voto de Conselheiro de Contas na sustentação de tese, em Processo Nº: 12289/2008 A. Apenso Nº: 052.002.090/2007. Origem: POLÍCIA CIVIL DO DISTRITO FEDERAL – PCDF. Assunto: APOSENTADORIA. “[...] Corroborando o que disse acima, trago, a seguir, excerto do parecer emitido por Nildo Lima Santos, Consultor em Administração Pública, que bem destaca a importância da função exercida pelos dirigentes sindicais (...) O artigo 8º da Constituição Federal, combinado com o inciso VI do seu artigo 37, garante a representatividade dos dirigentes sindicais a qual reside na autonomia que a entidade de classe tem para a discussão de dissídios nas esferas administrativas e judiciais, implicando, destarte, o reconhecimento da importância da entidade e de seus dirigentes, para o equilíbrio das atividades exercidas pelo Estado e, que, necessariamente, em sua maior extensão, sempre estarão a cargo dos servidores públicos.” 

       

04. Artigo de FARIAS, Clovis Renato Costa - Revista: Opinião Jurídica, Ano IX, nº 13, 2011, com o título: “Estabilidade extraordinária de servidores públicos e a busca pela justiça”. Editora Unichristus, Fortaleza – CE. Pg. 20: “[...] Como destaca Santos27, a Justiça Federal há alguns anos vem modificando o posicionamento acerca da efetividade pleiteada para o servidor que adquiriu a estabilidade no cargo público da administração direta, suas fundações e autarquias, por força do Artigo 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT). O entendimento que prevalecia, inclusive em vários julgados, diga-se de passagem, por inspiração dos julgados anteriores à Constituição Federal de 1988, de que a estabilidade concedida pela Constituição Federal ao servidor que contava cinco (05) anos até a data de sua promulgação, não lhe assegurava a “efetividade” e, esta somente seria adquirida após este ser submetido ao concurso público. Felizmente, este entendimento está evoluindo seguindo a lógica onde o princípio é de que a “efetividade” sempre foi pressuposto para a aquisição da “estabilidade” no cargo público, e não o inverso, ou seja: “a estabilidade como pressuposto da efetividade”. “27 SANTOS, Nildo Lima. A efetividade como consequência do direito à estabilidade excepcional de servidor alcançado pelo art. 19 do ADCT – entendimento em evolução. A efetividade como consequência do direito à estabilidade excepcional de servidor alcançado pelo art. 19 do ADCT – entendimento em evolução. O caso dos servidores de juazeiro e o direito a integrarem plano de carreira e vencimentos e aos benefícios pecuniários estabelecidos em estatuto. Nildo Estado Livre. Disponível em: . Acesso em: 24 dez. 2010.”

 

05. Justificativas anexas a Projeto de Lei Municipal de Pinheiral – Rio de Janeiro (PROJETO DE LEI Nº 048/2013)(MENSAGEM N° 033, DE 19 DE AGOSTO DE 2013) que trata da celebração de instrumento de convênio entre o Poder Executivo e entidade social, onde se ancora em entendimentos do consultor Nildo Lima Santos sobre “conceitos de desenvolvimento institucional e a dispensa de licitação pública na contratação de serviços desta natureza”.

 

 

 

 

---

[1] Lei Federal nº 8.429, de 02 de junho de 1992 (Lei das Improbidades Administrativas).

[2] Constituição Federal de 1988.

[3] ROESLER, Átila da Rold (Procurador Federal da Advocacia Geral da União) – Dispensa e inexigibilidade de licitação: uma visão geral – publicado em 11/2008 na Internet.

[4] Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993.

[5] Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993.

[6] Constituição Federal de 1988.

[7] Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993.

[8] Lei Complementar nº 101, de 04 de maio de 2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal).

[9] Lei Complementar nº 101, de 04 de maio de 2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal).

[10] Decreto-Lei 201, de 17 de fevereiro de 1967.

Postado por Nildo lima santos às 11:13:00 

 

 

CAPÍTULO II

PARECERES

 

ARQUIVO FUNCIONAL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA MUNICIPAL – PARECER

PARECER Nº 01/2005

 

“Arquivo Funcional da Administração Pública Municipal de Sobradinho. Condições físicas de funcionamento. Perdas de dados e informações importantíssimas que causam imensos prejuízos ao erário público e ao cidadão e, por conseqüência ao desenvolvimento local. Parecer”

I – RELATÓRIO

1. No início do ano de 1990, quando da implantação do Município de Sobradinho, tivemos a preocupação de implantarmos o Arquivo Municipal, cujas indicações e normas foram de autoria deste Consultor. A normatização se deu através da Edição de Decreto que aprovou o Manual de Arquivo, o qual, creio, que ainda está em pleno vigor.

2. Na época foi destinado espaço físico adequado, a fim de que fosse possível a preservação de importantíssimos dados e informações necessários à defesa do Município, nas ações demandadas através da justiça e, às garantias de direitos dos servidores e ex-servidores junto às esferas governamentais, principalmente, relacionados à previdência social. Como, naquele momento, era pequena a quantidade de documentos, devido à pouca vida do Município, foi possível o funcionamento do arquivo e a manutenção de tais documentos em bom estado de conservação e em ambiente apropriado, por exigir pouco espaço físico.

3. Nas administrações seguintes, o arquivo geral, praticamente foi extinto, virando um amontoado de papéis sem nenhuma técnica de arquivamento e, sem nenhum tratamento que permitisse a preservação de dados e informações que, segundo a legislação brasileira e a boa técnica administrativa, deverão, uns, ser mantidos definitivamente e, outros, arquivados temporariamente, por períodos superiores aos cinco anos, até dez anos. O descaso no processo de arquivamento foi tão sério que, parte da documentação foi comprometida e se desfez na água da chuva de anos passados. Desta forma, comprometendo o erário público – já que as provas para contestações de ações na justiça dependem basicamente de documentos – e, causando prejuízos irrecuperáveis ao cidadão que trabalhou para o Município e necessita de prova documental para direitos previdenciários (aposentadorias e pensões). Por conseqüência, os prejuízos são, por extensão, causados ao desenvolvimento local, onde significativos valores são eliminados da economia do Município e que certamente contribuiriam para realimentar a cadeia de consumo e produção e, com certeza propiciar a renda de muitas pessoas, tirando-as das filas da indigência.

4. A rigor, a tarefa de gerar trabalho, emprego e renda, é bem mais complexa e envolve toda uma série de providências que ao leigo passa despercebido, como é o caso exemplificado da sistematização de arquivos públicos.

II – DAS PROVIDÊNCIAS

1. Considerando a precariedade do arquivo geral do Município (Prefeitura de Sobradinho) – o que é um dos fatores de prejuízo e desperdícios dos recursos públicos –, orientamos nas seguintes providências:

1.1. Resgate da norma de Administração de Arquivo Geral, elaborado por este consultor, em meados de 1990 e, aprovado por Decreto do Chefe do Executivo;

1.2. Nomear Comissão de Inventário Geral de Documentos para guarda e em guarda no Arquivo Geral;

1.3. Promover a capacitação dos servidores envolvidos no processo de arquivamento e no fornecimento de informações ao cidadão e às demais unidades da Prefeitura;

1.4. Promover a adequação do espaço físico para a instalação do Arquivo Geral da Prefeitura, com funcionalidade e segurança e, a modernização do processo de arquivamento, inclusive, preservando arquivos magnéticos de sistemas administrativos;

1.5. Nomear Comissão de Incineração para documentos e papéis inservíveis para arquivo;

1.6. Subordinar o Arquivo Geral ao seu maior usuário, que é: a área de recursos humanos da Secretaria de Administração e Finanças;

1.7. Nomear um supervisor, devidamente treinado, para o comando do Arquivo Geral da Prefeitura.

III – CONCLUSÃO

Concluímos informando que, o Secretário de Administração e Finanças e, na forma regimental, o responsável pela implantação das medidas enumeradas nos itens anteriores, o qual poderá solicitar orientações deste Consultor sobre o que necessitar sobre o assunto, inclusive quanto ao treinamento dos servidores envolvidos no processo e, quanto a normatização dos procedimentos, caso não seja encontrada a norma já elaborada para Sobradinho e, caso esta esteja defasada quanto à evolução tecnológica.

Sobradinho, Ba., em 31 de janeiro de 2005.

NILDO LIMA SANTOS – Consultor em Administração Pública

 

 

PARTE SEIS

ADMINISTRAÇÃO ORÇAMENTÁRIA FINANCEIRA

CAPÍTULO I

TEXTOS

O SUPERÁVIT FINANCEIRO NA CONTABILIDADE PÚBLICA

*Nildo Lima Santos

Em razão dos repetidos erros de técnicos dos Tribunais de Contas, os quais, inclusive, têm injustamente servido de motivos para rejeições de contas, fui forçado a escrever sobre a matéria como forma de orientar os Contadores e Gestores Públicos em suas argumentações em defesa das contas dos entes públicos junto a tais instituições. 

Sobre o Superávit Financeiro: A Lei 4.320/64, em seu §2º do artigo 43 estabeleceu a regra para a apuração do superávit financeiro apenas com a operação de subtração do ativo financeiro para o passivo financeiro, deduzindo-se tão somente os saldos dos créditos adicionais transferidos e as operações de crédito, a eles vinculados. Sendo superávit a diferença positiva encontrada e, déficit o contrário.

Interpretando tal dispositivo, é bastante claro de que, a regra obedece à lógica do sistema orçamentário, já que se trata de dispositivo referente à técnica de planejamento e previsão orçamentária. Sendo previsão orçamentária, a previsão em si, das receitas. Esta previsão no orçamento público traduzida em valores é conhecida como recursos orçamentários, assim como, as despesas fixadas em orçamento os são, também, conhecidas como recursos orçamentários. Já o dinheiro em caixa (bancos, tesouraria) e, inclusive, responsabilidades financeiras – esta última que compõe o realizável - são conhecidos como recursos financeiros. O recurso financeiro é o dinheiro vivo (os valores em papel moeda ou metal moeda) disponível ou sob a responsabilidade de alguém guardado em algum lugar (banco, caixa da tesouraria, cofre da tesouraria, no cofre ou conta bancária de algum servidor e sob sua responsabilidade). Portanto, tanto o disponível quanto o realizável, são contas do Ativo Financeiro. E, assim sendo, a lei determina que a subconta "responsabilidade financeira" seja computada positivamente para efeitos da apuração do superávit financeiro. 

Para compreendermos o que venha a ser Superávit Financeiro, é imprescindível que tenhamos o seguinte entendimento sobre orçamento público: - A técnica de elaboração orçamentária nos manda que, a projeção das receitas seja bem feita; a fim de que as despesas possam ser fixadas sem comprometer o equilíbrio das finanças públicas. Projeção esta (das receitas), que somente serão recursos financeiros quando efetivamente entrarem no caixa do ente público. Destarte, o superávit financeiro, somente sendo apurado no final do exercício, não poderá ser previsto, assim como também, se entende de que os excessos de arrecadação são recursos não previstos. E, por esta razão há a necessidade de suplementação do orçamento público de recursos orçamentários de despesas, vez que, tais recursos financeiros inevitavelmente corroem os recursos planejados no orçamento de despesas para o exercício vigente, por força de saldo de caixa do exercício anterior e, que não foram usados como contra-partidas para o pagamento das despesas no exercício (anterior) para o qual foram fixadas. Destarte, exigindo-se uma revisão nas ações do ente público ampliando-as em suas metas. Esta ampliação é que exige os correspondentes recursos orçamentários para a realização das despesas não fixadas no orçamento vigente. Exige-se a rigor, que tais recursos sejam suplementados, na forma do que dispõe o Artigo 43, §1º, I,II,III e IV, §2º e §3º, da Lei Federal 4.320/64. Esta é a regra e, os dispositivos da referida Lei são cristalinos neste sentido. Os quais, os transcrevo na íntegra, a seguir:

“ (..............)
Art. 43. A abertura dos créditos suplementares e especiais depende da existência de recursos disponíveis para acorrer à despesa e será precedida de exposição justificativa. 
§1º Consideram-se recursos, para o fim deste artigo, desde que não comprometidos:
I – o superávit financeiro apurado em balanço patrimonial do exercício anterior;
II – os provenientes de excesso de arrecadação;
III – os resultantes de anulação parcial ou total de dotações orçamentárias ou de créditos adicionais, autorizados em lei; e
IV – o produto de operações de crédito autorizadas, em forma que juridicamente possibilite ao Poder Executivo realizá-las.
§2º Entende-se por superávit financeiro a diferença positiva entre o ativo financeiro e o passivo financeiro, conjugando-se, ainda, os saldos dos créditos adicionais transferidos e as operações de crédito a eles vinculadas.

§3º Entende-se por excesso de arrecadação, para os fins deste artigo, o saldo positivo das diferenças acumuladas mês a mês, entre a arrecadação prevista e a realizada, considerando-se, ainda, a tendência do exercício. 
§4º (..........).” 

Constata-se que, em muitos casos os Técnicos de tais Tribunais têm deduzido os valores referentes a responsabilidades financeiras para efeito do cálculo do superávit. Esta é uma prática completamente errada! O que são responsabilidades financeiras? – No conceito geral, responsabilidades financeiras são recursos sob a responsabilidade de algum ou de alguns servidores e, que compõe a conta do realizável que integra o Ativo Financeiro, e que a rigor, não sofreram nenhum processamento das despesas por não terem sido sequer empenhadas. Pois, caso fossem empenhadas e liquidadas, entrariam em restos a pagar e, portanto, já seriam naturalmente computadas para a apuração do Passivo Financeiro, caso não tivessem sido pagas no exercício e, portanto, já fixadas na peça orçamentária, destarte, não sendo motivo de corrosão da peça orçamentária em vigor. É necessário entender que, a responsabilidade financeira geralmente se processa com a abertura de conta específica em que determinado servidor, dentro do princípio da desconcentração e descentralização administrativa, por força de dispositivos regimentais e legais, tem a autonomia para realizar despesas e efetuar o seu pronto pagamento. E, quando todo o volume de valores repassados não for gasto dentro do exercício em que houve o repasse, os saldos, porventura existentes, dos valores do repasse, serão transferidos para o exercício seguinte e permanecerão em caixa na conta denominada de “Responsabilidades Financeiras” que é uma subconta do realizável e, portanto, integrando o Ativo Financeiro.

* Nildo Lima Santos. Bel. em Ciências Administrativas. Pós-Graduado em Políticas Públicas e Gestão de Serviços Sociais. Consultor em Administração Pública.

 

 

 

O QUE É RESERVA DE CONTINGÊNCIA NO ORÇAMENTO PÚBLICO?

 

 

 

 

Nildo Lima Santos. Consultor em Administração Pública.

 

INTRODUÇÃO

 

Reserva de Contingência é uma ferramenta (artifício) orçamentário/contábil, que permite a reserva de recursos orçamentários livres para que a administração possa dispor a qualquer momento para situações imprevistas do ponto de vista do planejamento orçamentário, mediante créditos adicionais e, suplementações. É mais um legado do governo militar com o aperfeiçoamento da legislação como forma prudencial para a preservação das funções do Estado (funções de governo) seguindo a lógica dos princípios da continuidade dos serviços públicos, da responsabilidade e, da providência.

 

Decreto-Lei 200, de 25 de fevereiro de 1967

 

A Reserva de Contingência, originou-se através do Decreto-Lei 200, de 25 de fevereiro de 1967, reconhecido como Lei da Reforma Administrativa e, a partir daí assumiu a exceção ao Princípio Orçamentário da Especificação, em razão da natureza de ser uma dotação global não destinada, especificamente, a determinado programa, projeto, atividade ou unidade orçamentária. Precisamente em seu Art. 91, que assim dispôs:

 

"Art. 91. Sob a denominação de Reserva de Contingência, o orçamento anual poderá conter dotação global não especificamente destinada a determinado órgão, unidade orçamentária, programa ou categoria econômica, cujos recursos serão utilizados para abertura de créditos adicionais."

 

A Reserva de Contingência, assumiu, desde então, uma função importantíssima na Administração Pública e, no sistema de planejamento governamental, vez que é um instrumento que permite aos gestores públicos a garantia orçamentária ao atendimento de possíveis riscos fiscais e imprevistos, além, da continuidade dos serviços públicos com as providências necessárias e decorrentes de fatores imprevistos, destarte, destravando o Estado para a aplicação das soluções mais racionais e razoáveis, do ponto de vista da urgência e eficiência do atendimento. Entretanto, para maior eficácia desta ferramenta (Reserva de Contingência), é imprescindível que haja uma melhor avaliação e análise dos fatores inerentes aos riscos fiscais; a fim de que não ocorra um superdimensionamento na reserva de recursos, em detrimento do desenvolvimento do Estado que carece de imensamente de investimentos como contrapartida necessária para a satisfação das necessidades do povo que é o financiador do Estado; e, portanto, espera o retorno de equipamentos e de serviços públicos com qualidade.

 

Decreto-Lei Nº 900, de 29 de setembro de 1969

 

O Decreto-Lei Nº 900, de 29 de setembro de 1969, modificou o dispositivo do Decreto-Lei 200 que tratava da Reserva de Contingência, dando-lhe o sentido mais específico e restrito aos créditos já aprovados na forma dos elementos de despesas previstos na Lei do  Orçamento, suplementando-os quando forem insuficientes, conforme disposto no seu Art. 91:

 

"Art. 91. Sob a denominação de Reserva de Contingência, o orçamento anual poderá conter dotação global não especificamente, destinada a determinado programa ou unidade orçamentária, cujos recursos serão utilizados para abertura de créditos suplementares, quando se evidenciarem insuficientes, durante o exercício, as dotações orçamentárias constantes do orçamento anual".

 

Os créditos suplementares são destinados a reforço de dotação orçamentária já existente na Lei Orçamentária.

 

Portaria Ministerial nº 09-MINIPLAN, de 28 de janeiro de 1974

 

Somente a partir de 1974, os Estados e Municípios foram autorizados, pela Portaria Nº 09-MINIPLAN, de 28 de janeiro de 1974, a, mediante Lei própria, incluírem nos seus orçamentos, o mecanismo da Reserva de Contingência para aquela finalidade da abertura de créditos suplementares. Para maior clareza, informamos que os créditos suplementares são aqueles que reforçam a insuficiência das despesas fixadas na Lei Orçamentária. Consideram-se recursos: a) o superávit financeiro apurado em balanço patrimonial do exercício anterior; b) os provenientes do excesso de arrecadação; c) os resultantes de anulação parcial ou total de dotações orçamentárias ou de créditos adicionais, autorizados em lei; e d) o produto de operações de crédito autorizadas, em forma que juridicamente possibilite ao Poder Executivo realiza-las (Art. 43, § 1º , I, II, III e IV, da Lei Federal 4.320/64).

   

PORTARIA MINISTERIAL Nº 9, de 28 de janeiro de 1974, que: “Atualiza a discriminação da despesa por funções, de que tratam o inciso I do artigo 2º e § 2º do artigo 8º, ambos da Lei 4.320, de 17 de março de 1964, e estabelece normas para o seu desdobramento”. Conforme dispositivo transcrito:

 

“I – (...).

 

X – Quando a lei orçamentária contiver dotação global denominada “RESERVA DE CONTINGÊNCIA”, permitida para a União no artigo 91 do Decreto-Lei 200, de 25 de fevereiro de 1967 ou em legislação local nas demais esferas de Governo, esta será identificada pelo Código 99999999, inscrito após o da unidade orçamentária responsável pelo controle de sua utilização como recurso para a abertura de créditos suplementares.”

 

Portaria nº 38 – SEPLAN/PR, de 05 de junho de 1978

 

A Portaria nº 38, de 05.06.78, da SEPLAN/PR, liberou a conta RESERVA DE CONTINGÊNCIA que passou a ser classificada independentemente das Despesas Correntes e das Despesas de Capital, conforme o item 6, a seguir transcrito: 

 

“6. A inclusão nos orçamentos anuais de dotação global não especificamente destinada a determinado programa ou unidade orçamentária, cujos recursos serão utilizados como fonte compensatória para abertura de créditos suplementares quando se evidenciarem insuficientes, durante o exercício, as dotações orçamentárias constantes do orçamento anual, na forma do artigo 91 do Decreto-Lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967, com a redação dada apelo artigo 1º do Decreto-Lei nº 900, de 29 de setembro de 1969, ocorrerá com o título RESERVA DE CONTINGÊNCIA, não subordinado às Despesas Correntes ou de Capital, sob o código 9.0.0.0.”

 

Esta regra foi válida exclusivamente para a União, porque criada pelo Decreto-Lei nº 200 (Art. 91), modificado pelo de nº 900. Portanto, para os Estados e Municípios, sua adoção dependerá de legislação própria, criando a Reserva de Contingência, conforme disposto no item IX da Portaria Ministerial nº 9, de 28 de janeiro de 1974. 

 

Decreto-Lei nº 1.763, de 16 de janeiro de 1980

 

A Reserva de Contingência, por força do Decreto-Lei Nº 1.763, de 16 de janeiro de 1980, foi ampliada em sua finalidade, passando destarte, a servir de fonte de recursos para a abertura de créditos adicionais suplementares e especiais, e, também, que os orçamentos das entidades de Direito Público Interno; permitindo, portanto, a União, Estados,  Municípios, Distrito Federal e, suas respectivas autarquias, a destinação (alocação) de dotação global de recursos orçamentários, não especificamente destinados a determinado órgão, unidade orçamentária, programa, projeto, atividade ou categoria econômica, para a sua finalidade.

 

É forçoso orientarmos que, os créditos orçamentários adicionais são aqueles abertos e destinados, especialmente, em determinado momento da execução do orçamento, quando verificada a inexistência de dotação orçamentária para a realização de uma ação de caráter continuado ou não; e, desde que conste das prioridades da LDO (Lei de Diretrizes Orçamentárias) e das metas do PPA (Plano Plurianual de Investimentos) que possam justifica-los. 

 

Heraldo da Costa Reis (2004, p. 175), informa-nos, em sua obra, que: “A Reserva de Contingência constituía-se na época de uma parcela do superávit corrente apurado no confronto entre Receitas Correntes e as Despesas Correntes, sobre o qual era aplicado um percentual estabelecido pela própria administração da entidade governamental.”

 

Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar Federal nº 101, de 04 de maio de 2000)

 

Com o advento da Lei de Responsabilidade Fiscal e, sua introdução no ordenamento jurídico,  Lei Complementar nº 101, de 04 de maio de 2000, a  RESERVA DE CONTINGÊNCIA foi aperfeiçoada quanto à sua definição e finalidades, buscando o aprimoramento de institutos que sejam possíveis: o planejamento das ações e transparência; prevenção de riscos; correção de desvios na execução das ações e, principalmente, a garantia de equilíbrio das contas públicas, nas múltiplas esferas de governo.

 

A LRF alterou o que estava normatizado, sobre a Reserva de Contingência, pelo Decreto-Lei Nº 1763. De acordo com o inciso III, do Art. 5º da referida LRF (Lei de Responsabilidade Fiscal), a proposta da Lei do Orçamento Anual (LOA) conterá a Reserva de Contingência cuja forma de utilização e montante, será calculada com base na Receita Corrente Líquida, previamente estabelecida na Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO); e, destinada ao atendimento de passivos contingentes e outros riscos e eventos fiscais e imprevistos.

 

A Lei de Responsabilidade Fiscal, destarte, determinou o aprimoramento da gestão orçamentária para a responsabilidade na gestão fiscal dos recursos públicos, através do estabelecimento de normas e procedimentos que sejam capazes de promoverem: ações planejadas e transparentes; previsão de riscos, para a sua prevenção; correção de possíveis desvios no cumprimento das metas; e, a garantia do equilíbrio nas contas pública, conforme está evidenciado nos dispositivos da referida Lei, a seguir transcritos: 

 

 “Art. 5º O projeto de lei orçamentária anual, elaborado de forma compatível com o plano plurianual, com a lei de diretrizes orçamentárias e com as normas desta Lei Complementar:

 

I – (...);

 

III – conterá reserva de contingência, cuja forma de utilização e montante, definido com base na receita corrente líquida, serão estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias, destinadas ao:

a)             (VETADO);

b)             Atendimento de passivos contingentes e outros riscos e eventos fiscais imprevistos.”

 

Conclui-se, portanto, que a Lei de Responsabilidade Fiscal estabelece a forma da quantificação e as finalidades da Reserva de Contingência, quando diz que ela deverá ser calculada com base na Receita Corrente Líquida e, que o percentual será definido a cargo da administração da entidade orçamentária; e, que deverá ter por base as justificativas dos riscos fiscais e, portanto, o cuidado de dimensioná-la, restringindo-a a suas finalidades normativas.

 

A Lei de Responsabilidade Fiscal também informa que os recursos da Reserva de Contingência devem ser destinados, ao atendimento de passivos contingentes e outros riscos e eventos fiscais imprevistos. Destarte, ampliando as possibilidades da Reserva de Contingência, em sua dimensão e possibilidades; desde que seja plenamente justificado quanto aos riscos eminentes; podendo destarte, ser utilizado para abertura de créditos suplementares ou adicionais, mediante norma inferior e derivada da norma que aprovou a peça orçamentária (Lei, e, em casos específicos – em se tratando de empresas públicas – por Decreto, ou Resolução do Conselho de Administração).

 

Portaria Interministerial nº 163, de 04 de maio de 2001

 

A Portaria Interministerial Nº 163, de 04 de maio de 2001, no seu Art. 8º, dá a interpretação precisa da Lei de Responsabilidade Fiscal sobre a Reserva de Contingência. Então vejamos o mencionado dispositivo a seguir transcrito na íntegra:

 

"Art. 8º A dotação global denominada "Reserva de Contingência", permitida para a União no art. 91 do Decreto-Lei no 200, de 25 de fevereiro de 1967, ou em atos das demais esferas de Governo, a ser utilizada como fonte de recursos para abertura de créditos adicionais e para o atendimento ao disposto no art. 5o, inciso III, da Lei Complementar no 101, de 2000, sob coordenação do órgão responsável pela sua destinação, será identificada nos orçamentos de todas as esferas de Governo pelo código "99.999.9999.xxxx.xxxx", no que se refere às classificações por função e subfunção e estrutura programática, onde o "x" representa a codificação da ação e o respectivo detalhamento."(Grifo Nosso)

 

CONCLUSÃO

 

Concluímos, portanto, que a Reserva de Contingência é um importantíssimo  instrumento de ação governamental de controle na contabilidade e, de segurança quanto à oportunidade para o atendimento das demandas, com a prudência necessária às providências que se façam presentes a cada momento da vida da administração pública; tendo como linhas referenciais e justificadoras, os princípios da realidade, da continuidade dos serviços públicos, da responsabilidade, da legalidade, do planejamento, do controle, da razoabilidade, da racionalidade, da providência e, da prudência, por permitir a criação de um fundo de recursos para a cobertura financeira de possíveis riscos fiscais e imprevistos.

 

BIBLIOGRAFIA E LEGISLAÇÃO PESQUISADA

 

Constituição Federal de 1988, com as alterações dadas pelas Emendas Constitucionais nº 1/92 a 52/2006 e pelas Emendas Constitucionais Revisionais nº 1 a 6/94.

 

Decreto-Lei 200, de 25 de fevereiro de 1967, manuais de legislação Atlas, 13ª Edição, 1978, São Paulo.

 

Decreto-Lei 900, de 29 de setembro de 1969, manuais de legislação Atlas, 13ª Edição, 1878, São Paulo.

 

Portaria Ministerial nº 09-MINIPLAN, de 28 de janeiro de 1974. J. Teixeira Machado Jr.; Heraldo da Costa Reis – “A Lei 4.320 Comentada”, 25ª Edição, 1993, revista e atualizada, IBAM, Rio de Janeiro, pgs.250 e 260.

 

Portaria nº 38 – SEPLAN/PR, de 05 de junho de 1978. J. Teixeira Machado Jr.; Heraldo da Costa Reis – “A Lei 4.320 Comentada”, 25ª Edição, 1993, revista e atualizada, IBAM, Rio de Janeiro, pg.265.

 

Decreto-Lei nº 1.763, de 16 de janeiro de 1980. Site oficial do Planalto.

 

Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar Federal nº 101, de 04 de maio de 2000). Site oficial do Planalto.

 

MACHADO JR., José Teixeira; REIS, Heraldo da Costa. A LEI 4.320 COMENTADA, 25ª Edição;  Rio de Janeiro: IBAM, 1993.

 

MOTTA, Carlos Pinto Coelho; FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Responsabilidade Fiscal, Lei Complementar nº 101, de 4/5/2000; 2ª Edição Revista, Atualizada e Ampliada. Del Rey, Belo Horizonte, 2001.

 

Lei Federal nº 4.320, de 17 de março de 1964. Site oficial do Planalto.

 

Portaria Interministerial nº 163, de 04 de maio de 2001. Internet em sites diversos.

 

REIS, Heraldo da Costa. Prof. IBAM/UFRJ. A RESERVA DE CONTINGÊNCIA. Site:www.acopesp.com.br/artigos/heraldo_costa.

 

 

CAPÍTULO II

PARECERES

Gastos com pessoal no limite constitucional. Previsão do 13º. Direitos dos Cargos Comissionados. Parecer

ANÁLISE DA POSSIBILIDADE DE PAGAMENTO DO 13º SALÁRIO AOS OCUPANTES DE CARGOS COMISSIONADOS DENTRO DO LIMITE DE GASTOS COM PESSOAL. ADMINISTRAÇÃO DIRETA DO PODER EXECUTIVO DO MUNICÍPIO DE CASA NOVA-BA. PARECER

 

 

            Para termos a certeza de que o pagamento do 13º Salário aos ocupantes de cargos comissionados se enquadra dentro do limite legal definido para o gasto com pessoal e encargos, tomamos o caminho para os seguintes cálculos:

 

Primeiro Cálculo:

 

- Toma-se o valor total gasto com pessoal e encargos sociais até Agosto de 2006, na ordem de R$ 13.096.000,00;

- Deste valor acha-se a média mensal que corresponde a R$ 13.096.000,00 dividido por 8 que é o número de meses até agosto, daí tendo como resultado o seguinte valor: R$ 1.637.000,00;

- Como se quer achar o valor total deve ser multiplicado o valor da média mensal por treze, estando incluso também o 13º salário, daí se tem o seguinte resultado: R$ 1.637000,00 x 13 = R$ 21.281.000,00.

 

 

Segundo Cálculo:

 

- Como se quer saber a capacidade de pagamento deve-se fazer a estimativa da receita para o ano considerando a média mais real e bem mais próxima. Desta forma, pega-se o valor das receitas recebidas até o mês de novembro de 2006 que é equivalente a R$ 36.490.000,00;

- Acha-se então a média mensal para se conhecer a previsão anual, daí tendo o seguinte cálculo:

 

Média Receita Mensal = Receita Novembro/2006 : 11 meses

Média Receita Mensal = R$36.490.000,00 : 11

Média Receita Mensal = R$ 3.317.272,73

 

- Daí multiplica-se a média da receita mensal pelo número de meses do ano (12), que dá o seguinte resultado:

 

R$ 3.317.272,73 x 12 = 39.807.272,76

 

 

Terceiro Cálculo:

 

- Achar o valor limite que representa o índice das receitas com gastos com pessoal e encargos:

a) Índice Máximo Permitido para a Prefeitura ao ano = 54%

b) para se achar o valor do índice máximo permitido com gastos de pessoal e encargos efetua-se o seguinte cálculo:

 

             Valor total da Receita Prevista para 2006 x o índice em %

             R$ 39.807.272,76 x 54% = R$ 21.495.927,29.

 

- O resultado obtido de R$ 21.495.927,29 é o valor que não deverá ser ultrapassado com gasto com pessoal e encargos.

 

 

Ao fazermos estes cálculos, temos como análise o seguinte:

 

I – O valor de R$ 21.281.000,00 dentro do que é permitido para se gastar com pessoal no exercício de 2006 é bem próximo do índice máximo. Entretanto, chamamos a atenção de que esta distância aumentará (para baixo), à medida em que se constata que os Agentes Políticos (Prefeita, Vice-Prefeito e Secretários Municipais) não têm direito a receberem o 13º salário, assim como os que foram contratados através de contratos administrativos para a área de saúde (médicos e outros profissionais autônomos), bem como os membros do Conselho Tutelar que são remunerados mediante gratificação sem vínculo de emprego com a administração pública municipal, mas, que são consideradas despesas com pessoal por imposição do TCM, considerando a natureza das despesas.

 

II – Outra situação que chamamos a atenção, é o fato de que ao se pagar o 13º salário não se estará contribuindo para a geração de dívidas trabalhistas futuras, já que o 13º é um direito de todos os ocupantes de cargos comissionados e funções gratificadas com vínculo com a administração pública. Destarte, é um direito que, por sinal está previsto na Constituição Federal nos seguintes dispositivos: §3º do artigo 39, combinado com o inciso VIII do artigo 7º.

 

III – É interessante que se repare o direito, a fim de que sejamos justos com os nossos colaboradores que a cada dia devem ser motivados à tarefa árdua do bem servir, tanto à organização Prefeitura Municipal, quanto à sociedade local.

 

É o Parecer.

 

Casa Nova, Bahia, em 27 de dezembro de 2006.

 

 

 

NILDO LIMA SANTOS

Controlador Geral Interno

 

 

 

PARTE SETE

DECISÕES DOS TRIBUNAIS DE CONTAS

 

CAPÍTULO ÚNICO

TRANSCRIÇÕES

I – Do Tribunal de Contas do Distrito Federal (TCDF)

TCDF - Aposentadoria especial de policial e contagem de tempo de exercício de mandato classista como estritamente policial

ACORDÃOS INTEIRO TEOR

12 set 2013, 06:00

 

POR: TRIBUNAIS DIVERSOS

ANEXO III DA ATA Nº 4629

Sessão Ordinária de 03/09/2013

Processo Nº: 12289/2008 A. Apenso Nº: 052.002.090/2007. Origem: POLÍCIA CIVIL DO DISTRITO FEDERAL – PCDF. Assunto: APOSENTADORIA. Ementa: 1) Aposentadoria especial de Celso Jorge Côbo Arrais, no Cargo de Perito Criminal, com base na LC nº 51/85. Tempo de mandato classista contado como atividade estritamente policial. Inviabilidade. Ilegalidade da concessão (Decisão nº 3.940/12). 2) Pedido de reexame. Admissibilidade com efeito suspensivo (Decisão nº 5.279/12). Quanto ao mérito, pareceres uniformes da Sefipe e do MP: não provimento.

Voto divergente. Provimento do recurso.

RELATÓRIO

Tratam os autos da aposentadoria especial de Celso Jorge Côbo Arrais, no Cargo de Perito Criminal, com base na LC nº 51/85.

Na apuração do tempo de serviço estritamente policial do servidor foi computado o período de 06.09.91 a 16.11.93, quando desempenhava mandato classista.

Como se sabe, o exercício de mandato classista não tem sido considerado como atividade estritamente policial pela Corte de Contas, a exemplo das Decisões nº 4.689/10 e 653/11.

Da mesma forma, na Apelação Cível nº 2003.80.00.006386-7, a Segunda Turma do TRF da 5ª Região reconheceu a impossibilidade de o período de exercício de mandato sindical ser aproveitado como atividade estritamente policial.

Assim, ante a possibilidade de ser considerada ilegal a aposentadoria por falta de requisito temporal, em face da exclusão do período de mandato classista computado como atividade estritamente policial, foi concedida ao interessado a oportunidade de apresentar sua defesa com vista à manutenção de sua inativação (Decisão nº 104/12 – fl. 37).

O servidor fez uso dessa faculdade, apresentando, para tanto, o documento de fls. 62/72-apenso.

A defesa apresentada foi examinada na Instrução de fls. 44/63, cuja conclusão pela improcedência das alegações foi acolhida pelo Parquet (Parecer de fl. 64).

Por meio da Decisão nº 3.940/12 (fl. 88), o Tribunal também acolheu a posição do corpo técnico.

Em consequência, considerou ilegal a inativação do servidor.

Ainda inconformado com esse deslinde, o servidor interpôs pedido de reexame (fls. 91/105) contra a Decisão nº 3.940/12. Mediante a Decisão nº 5.279/12 (fl. 110), conheceu-se do recurso, com efeito suspensivo.

Nesta fase processual, examina-se o mérito do pedido de reexame.

A Sefipe inicia a análise com resumo dos argumentos ofertados pelo recorrente, bem como dos seus pedidos, nestes termos:

4. No mencionado recurso de fls. 91/103, o aludido interessado requer o cômputo do tempo exercido em mandato sindical para fins de contagem de tempo estritamente policial, argumentando, em resumo, que:

- “O risco da profissão é inerente ao cargo”;

- “O policial é policial às 24h do dia”;

- “Um agente de polícia está investido na função e sujeito a risco permanente, especialmente aquele em Mandato Sindical, pois passa a ser a verdadeira cara da polícia para toda a sociedade (e bandidagem)”;

- “A literalidade do art. 92 da Lei 8.112/90, (...) combinado com o art. 102, VIII, c, do mesmo diploma, já seriam suficientes para a demonstração de que devem ser mantidas as garantias do cargo de origem, inclusive aposentadoria especial, quando em exercício de mandato sindical”;

- “Até mesmo o Decreto Distrital nº 14.061/1992 visou resguardar tais situações”.

5. Além disso, requer, alternativamente, a consideração, como tempo estritamente policial, dos períodos exercidos durante os cursos de formação policial para ingresso nos cargos de Agente de Polícia e Perito Criminal, ambos da PCDF, quais sejam de 09.02.1987 a 08.04.1987 e de 05.03.1992 a 30.09.1992, respectivamente, conforme certidões acostadas às fls. 104/105. Tais tempos ainda não haviam sido contabilizados devido à ausência das certidões que demonstrariam tais interregnos.

Ato contínuo, adentra o mérito do pedido. Ao fazê-lo, põe-se com argumentação oposta à do servidor. Vejamos:

7. Diferentemente do defendido pelo interessado, esta e. Corte tem se posicionado no sentido de que não basta ser integrante dos cargos das carreiras de Delegado de Polícia e de Policial Civil do DF para fazer jus à aposentadoria de que trata a Lei Complementar nº 51/85. Para tanto, é imperioso o exame caso a caso das atribuições específicas realizadas pelo servidor ao longo da carreira, para se ter a certeza absoluta de que houve, de fato, prestação de atividade tipicamente policial.

8. O defendido pelo servidor esbarra no próprio texto legal. É requisito essencial para a aposentadoria especial prevista na Lei Complementar nº 51/85, pelo menos 20 (vinte) anos de exercício em cargo de natureza estritamente policial.

(…..)

11. Assim, para que o servidor da Polícia Civil do DF usufrua das vantagens da Lei Complementar nº 51/85, é preciso que ele esteja no exercício das atribuições legais de seu cargo efetivo de natureza policial, ou seja, ocupando cargos que, por suas características, exijam habilidades e conhecimentos técnicos inerentes à função policial.

12. Acerca do que se deve considerar como “exercício em cargo de natureza estritamente policial”,

o Ministro Thales Ramalho do Colendo Tribunal de Contas da União - TCU, em seu relatório apresentado no Processo nº TC-024.548/84-7, posicionou-se nos seguintes termos:

O que caracteriza o exercício de cargo de natureza estritamente policial é a peculiaridade de exercício decorrente da integral e exclusiva dedicação às atividades do cargo e riscos a que estão sujeitos seus ocupantes.

(…..)

14. No atinente a licença para exercício de mandato classista, o c. Tribunal já vem determinando a exclusão de tal período da apuração do tempo estritamente policial, a exemplo das Decisões nº 1415/2012, 3940/2012 e 3382/2012.

15. Observe-se que o cômputo da citada licença para fins de tempo estritamente policial teve como um dos argumentos o Decreto nº 14.061/1992, que foi objeto de análise no Processo nº 2754/93, oportunidade em que o Relator do feito, i. Conselheiro Substituto José Roberto de Paiva Martins, pronunciou-se nos seguintes termos:

A excelência do trabalho apresentado é digna dos maiores encômios, no entanto, sem querer desmerecê-lo ou diminuí-lo, creio ser de bom alvitre um pequeno adendo às suas conclusões:

é fora de dúvida que a LC nº 51/85 foi recepcionada pela nova Constituição Federal de 5 de outubro de 1988; também não resta dúvida de que a atividade policial foi contemplada com a redução do tempo de serviço para aposentadoria voluntária dada as peculiaridades de exercício decorrentes da integral e exclusiva dedicação às atividades do cargo e riscos a que estão sujeitos seus ocupantes (conf. TC-024.548/84-7, TCU Pleno, Sessão de 28.05.1987, in DOU de 22.06.87, pág. 9690), portanto, quer nos parecer que à abrangência do Decreto (local) nº 14.061, de 23 de julho 1992, não se pode dar interpretação extensiva sob pena de incorrer-se em grave inconstitucionalidade. (...)

A definição de exercício é jurídico-legal. Está no art. 15 da Lei nº 8.112/90: (...)

O exercício decorre da posse; através da qual, o servidor é convocado para investir-se nas atribuições do cargo para o qual foi nomeado, após aprovação em concurso público (CF, art. 37,inciso II), adquirindo direito às vantagens decorrentes da contraprestação pecuniária que lhe passa a ser devida se exercitar plenamente as obrigações legais que assumiu e passou a exercer.

Pelo visto, não basta ao servidor da Carreira Policial estar lotado nos órgãos referidos no Decreto nº 14.061/92 (Secretaria de Segurança Pública ou Gabinete do Governador) para que usufrua das vantagens do LC nº 51/85. É preciso que ele esteja no exercício funcional das atribuições legais de seu cargo efetivo de natureza policial (...)

Qualquer outra interpretação será elastério condenável pois estará quebrando a isonomia entre os servidores policiais...

16. O colacionado voto fundamentou a Decisão nº 4182/93, por meio da qual reiterou-se a recomendação feita na Sessão de 27 de fevereiro de 1992, no Processo nº 2441/96 (Rel. Cons.Frederico Augusto Bastos), no sentido de “orientar os integrantes da Carreira Policial sobre as consequências do desvio de função em relação à contagem do tempo de serviço estritamente policial para fins da LC nº 51/85”.

Em reforço aos seus argumentos quanto à impossibilidade de se computar o tempo de mandato classista como atividade estritamente policial, a Unidade Técnica cita o Acórdão nº 335942/AL proferido na Apelação Cível nº 2003.80.00.006386-7, já com trânsito em julgado. Lembra que o voto condutor da decisão deixou assente a necessidade de estar presente a periculosidade da atividade exercida nos “20 anos de atividade estritamente policial”, nestes termos:

O beneplácito legal decorre, inegavelmente, do grau de periculosidade inerente à função efetivamente desempenhada pelo policial federal, não verificada durante o lapso em que o recorrido passou exercendo a salutar política sindical. (negrito não consta do original)Logo após, o Corpo Instrutivo assim conclui:

20. O policial, no efetivo exercício das suas atribuições, defende os interesses do Estado na área da segurança pública. Está, indubitavelmente, sujeito ao risco que lhe assegura o benefício da aposentadoria especial. Já o policial investido em mandato classista defende os interesses da sua categoria profissional nas lides trabalhistas. Está, por determinação legal, licenciado da sua função pública e, por consequência, afastado do perigo inerente ao desempenho do cargo.

21. Assim, não subsiste razão ao interessado com relação à pretensão de cômputo do tempo exercido em mandato sindical para fins de contagem de tempo estritamente policial.

Com relação ao pedido alternativo do recorrente - contagem como estritamente policial dos períodos de realização dos cursos de formação policial para ingresso nos cargos de Agente de Polícia e de Perito Criminal, ambos da PCDF -, o Corpo Técnico, com fulcro no art. 25 do Decreto nº 59.310/1966 e apoiado no voto proferido pelo ilustre Conselheiro Renato Rainha no Processo nº 31749/11, assevera que o interregno de 09.02.87 a 08.04.87, relativo ao curso de formação da primeira investidura, poderá ser contado como tempo estritamente policial. Contudo, ressalta que esse fato não tem o condão de alterar a situação da aposentadoria.

A par do todo exposto, a Secretaria de Fiscalização de Pessoal sugere à Corte de Contas negar provimento ao Pedido de Reexame interposto pelo recorrente, sem prejuízo de considerar como tempo estritamente policial o período de 09.02.1987 a 08.04.1987, em que se deu o curso de formação policial para ingresso no Cargo de Agente de Polícia da PCDF.

Em parecer do Procurador Demóstenes Tres Albuquerque, o Ministério Público endossa a sugestão apresentada pela Unidade Técnica no sentido de negar provimento ao presente recurso, mantendo-se, incólume, a Decisão nº 3.940/12, que considerou ilegal a aposentadoria do servidor.

Firme no entendimento de que o gozo do benefício da aposentadoria especial, prevista pela Lei Complementar nº 51/85, requer a efetiva prestação de serviço de natureza estritamente policial,o douto Procurador reforça sua posição trazendo à baila a ementa do RESP nº 919.832/AL (2007/0019790-5), em que a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao analisar a questão, assim deliberou “O tempo de duração do mandado classista não pode ser considerado para integrar o critério temporal da aposentadoria especial prevista na Lei nº 51/85, relativo aos 20 (vinte) anos de atividade estritamente policial, pois essas são entendidas como as que implicam contínua exposição a risco ou prejuízo à saúde e integridade física”

E conclui:

36. Assim, não há como aceitar que o exercício de “mandato classista”, por mais relevante que seja, possa ser acolhido como de natureza estritamente policial para fins de aposentadoria de que trata a LC nº 51/1985, por não ter, dentre suas atribuições, a realização da função policial estrita.

37. No caso concreto, ao se verificar as atividades exercidas pelo interessado fora do seu campo de atuação como Agente de Polícia, conclui-se que não preenche os requisitos mínimos indispensáveis para obter a aposentadoria especial de que trata a LC nº 51/1985, porquanto, teria exercido “mandato classista”, no período destacado pela Unidade Técnica.

Na Sessão Ordinária nº 4615, de 16.07.13, os autos foram levados à apreciação plenária. Naquela ocasião, o Procurador Demóstenes deles pediu vista.

Em novo parecer, o Procurador repisa o seu pronunciamento visto às fls. 123/132, destacando que não se descurou do relevante papel desempenhado pelas entidades de classe ou sindical. Disse ainda que a existência de dispositivos infraconstitucionais que assegurem o cômputo do tempo em que o servidor se licenciou para exercício de mandato classista como de efetivo serviço não é suficiente para que tal interstício seja computado também como atividade estritamente policial, nos termos do já citado RESP nº 919.832.

Invocou, ainda, o princípio da isonomia. Eis suas palavras:

11. Observar o princípio da Isonomia implica tratar desigualmente os desiguais. O servidor que exerce mandato classista está licenciado de seu cargo efetivo, portanto, afastado das atividades de “risco”, de perigo, efetivamente desempenhadas pelos servidores da ativa, no desempenho da função policial. Dai o tratamento diferenciado. O primeiro, diferentemente dos servidores da ativa no desempenho da função policial, não pode computar o interregno como atividade estritamente policial porque afastado das atividades de risco, de perigo ou que causem prejuízos à saúde ou à integridade física.

Diante dessas ponderações, o Parquet ratifica sua posição, opinando por que a Corte negue provimento ao recurso ora em exame.

É o relatório

VOTO

Como se vê, o novo parecer do Ministério Público apenas ratifica sua posição, utilizando-se da mesma fundamentação outrora invocada. Sua Excelência, o Procurador Demóstenes, busca seu convencimento principalmente em decisões judiciais ou mesmo desta Casa, citando os mesmos precedentes então assinalados no parecer anterior.

Embora reconheça o valor das decisões colacionadas, não me convenço de seu acerto. Assim, levando-se em conta que as referidas decisões não têm caráter vinculante, permito-me também manter a posição anteriormente sustentada. Nesse sentido, reproduzo as considerações então levadas a plenário para apreciação.

In casu, a aposentadoria do servidor foi considerada ilegal por ausência de requisito temporal (Decisão nº 3.940/12), tendo em conta a exclusão do período de exercício de mandato classista do cômputo do tempo considerado como atividade estritamente policial.

Irresignado com a referida decisão, o interessado, por meio de seu representante legal, interpôs o Pedido de Reexame de fls. 91/105, cujo mérito ora se analisa. Pretende-se que a Corte reveja seu posicionamento sobre a matéria, tendo como viável o cômputo do período de mandato classista/sindical como tempo de atividade estritamente policial, o que culminaria na legalidade da aposentadoria de que trata este feito.

Penso assistir razão ao recorrente.

Inicio relembrando a inegável importância dos sindicatos em um Estado Democrático de Direito. A própria Constituição Federal assegura (art. 8º, caput) a livre associação profissional ou sindical, dizendo ser obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas (inciso VI, art. 8º), a quem cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria,

inclusive em questões judiciais ou administrativas (inciso III).

Corroborando o que disse acima, trago, a seguir, excerto do parecer emitido por Nildo Lima Santos, Consultor em Administração Pública, que bem destaca a importância da função exercida pelos dirigentes sindicais (...) O artigo 8º da Constituição Federal, combinado com o inciso VI do seu artigo 37, garante a representatividade dos dirigentes sindicais a qual reside na autonomia que a entidade de classe tem para a discussão de dissídios nas esferas administrativas e judiciais, implicando, destarte, o reconhecimento da importância da entidade e de seus dirigentes, para o equilíbrio das atividades exercidas pelo Estado e, que, necessariamente, em sua maior extensão, sempre estarão a cargo dos servidores públicos.

Esta análise sistemiológica, de fato, deverá ser considerada, para a garantia não só dos direitos ao exercício das atividades sindicais, como também, ao exercício da direção da entidade e sua importância para o processo de democratização e aperfeiçoamento do Estado brasileiro em seus múltiplos sentidos.

A representatividade que tem os dirigentes das entidades de classes e sindicais pressupõe a disponibilidade destes em tempo integral para o exercício de atribuições que são deveras de interesse público e, portanto, da maior significância para a sociedade brasileira.

Provavelmente em função dessa importante missão dos sindicatos, a LODF prescreve (parágrafo único do art. 36) que “a lei disporá sobre licença sindical para os dirigentes de federações e sindicatos de servidores públicos, durante o exercício do mandato, resguardados os direitos e vantagens inerentes à carreira de cada um.”

Atualmente os normativos distritais que dispõem sobre essa licença são a Lei Complementar nº 840/2011 e o Decreto nº 33.652/2012, valendo destacar o § 5º do art. 1º desta última norma, que, reproduzindo o disposto no § 1º do art. 145 daquela, autoriza o cômputo do período de licença para o desempenho de mandato classista como de efetivo exercício.

Conjugando os dispositivos legais acima mencionados, temos que o efetivo exercício a que se referem a LC nº 840/2011 e o Decreto nº 33.652/2012 deve também ser considerado para as aposentadorias especiais, sob pena de não se estarem resguardando “todos os direitos e vantagens inerentes à carreira de cada um”, como prescreve a LODF.

Nem se argumente que a LC nº 840/2011 não tem aplicação aos policiais civis, uma vez que a Lei nº 8.112/90 (art. 102, VIII, “c”) tem dispositivo similar mandando considerar como de efetivo exercício, exceto para promoção por merecimento, o afastamento em virtude de licença para o desempenho de mandato classista.

O que se deve ter em mente é que a LODF, quando trata da licença para desempenho de mandato classista, resguarda todos os direitos e vantagens inerentes à carreira de cada um dos eleitos, sendo certo que, no caso de policial, um dos seus direitos é a aposentadoria especial, com cômputo de tempo de serviço reduzido.

Se assim não for entendida a questão, o direito de o policial civil exercer mandato classista - que é de envergadura constitucional, repise-se, - será injustificadamente diminuído, uma vez que lhe será retirada uma outra vantagem própria de seu cargo. Aliás, com a clareza habitual, o Conselheiro Renato Rainha já expôs a situação nos autos do Processo nº 19024/09, in verbis:

(…)

Pensar diferente é o mesmo que ferir de morte os dispositivos legais supracitados, bem como inviabilizar o direito dos policiais civis do Distrito Federal de exercerem mandatos classistas, o que lhes é garantido pelo art. 8º da Constituição Federal e pelo Regime Único dos Servidores Públicos Civis da União, pois não se estaria assegurando a eles os mesmos direitos garantidos aos que estejam em atividade. Nessas condições, quem se habilitaria a exercer mandato classista em associação profissional ou sindical? Por isso, sem nenhuma dúvida, os detentores de mandato classista têm direito à remuneração do cargo, como se em efetivo exercício estivessem, sendo-lhes devida, portanto, a remuneração integral e a fruição dos mesmos direitos assegurados aos que estejam em atividade, respeitada a ressalva referente à promoção por merecimento. Outro entendimento impediria que os servidores pudessem representar a classe da qual pertencem e na qual exercem legalmente o seu cargo público, em total desrespeito ao princípio da isonomia e o de que “onde a lei não diferenciou, não é dado ao intérprete fazê-lo”.

Além disso, outras considerações poderiam ser trazidas à baila, a saber:

• Por força do art. 301 do CPP, o policial civil, independentemente de onde se encontre, tem sempre o dever de agir, quando se deparar com um crime em flagrante. Por isso, o policial civil está constantemente atrelado aos seus deveres funcionais.

• O eventual descumprimento da norma mencionada acima pode acarretar responsabilização administrativa e criminal.

• Autores do escol de Guilherme de Souza Nucci (in Código de Processo Penal Comentado, ed. São Paulo/2006, pág. 447), em decorrência do contido no item anterior, asseveram que “o policial é policial às 24 h do dia”.

• Para os policiais civis, o risco (inclusive o de vida) é inerente à função, ao cargo que ocupam, ainda que não estejam diretamente desempenhando suas atividades.

Com relação à contagem dos períodos exercidos durante os cursos de formação policial como tempo de atividade estritamente policial (de 09.02.87 a 08.04.87, para o Cargo de Agente de Polícia da PCDF, e de 05.03.92 a 30.09.92, para o Cargo de Perito Criminal da PCDF – certidões de fls. 104/105), concordo com a conclusão da Secretaria de Fiscalização de Pessoal de que só o primeiro período pode ser computado como atividade estritamente policial.

A propósito, verifico que o servidor realizou o curso de formação para o Cargo de Perito Criminal quando possuía outro vínculo funcional (exercia o Cargo de Agente de Polícia) e que esse período está incluído, para todos os efeitos, na certidão de fl. 46-apenso. Assim, nova contagem desse tempo de formação implicaria cômputo indevido, isto é, em duplicidade.

Por todo o exposto, lamentando por dissentir dos pareceres lançados nestes autos, Voto no sentido de que o Plenário:

I – dê provimento ao pedido de reexame interposto por CELSO JORGE CÔBO ARRAIS contra a Decisão nº 3.940/2012, considerando como tempo de atividade estritamente policial o período do curso de formação policial para ingresso no Cargo de Agente de Polícia da PCDF (de 09.02.1987 a 08.04.1987), bem como o período de 06.09.91 a 16.11.93, quando o servidor desempenhava mandato Classista;

II – dê ciência desta decisão ao interessado, por meio de seu representante legal, e à Polícia Civil do Distrito Federal – PCDF;

III - autorize a devolução destes autos à Sefipe, para a adoção das medidas de praxe.

Sala das Sessões, em 3 de setembro de 2013.

PAULO TADEU

Conselheiro-Relator

 

 

Tribunais Diversos, o autor

Este perfil "Tribunais Diversos" foi criado para indicar que o tema publicado possui decisões ou posicionamentos de dois ou mais Tribunais no Pais.

Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: DIVERSOS, Tribunais. TCDF - Aposentadoria especial de policial e contagem de tempo de exercício de mandato classista como estritamente policial Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 14 out 2020. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/Jurisprudências/36544/tcdf-aposentadoria-especial-de-policial-e-contagem-de-tempo-de-exercicio-de-mandato-classista-como-estritamente-policial. Acesso em: 14 out 2020.

 

 

II – Do Tribunal de Contas do Estado do Ceará

V – Município de Crateús em Defesa de Tomada de Contas cita entendimentos do consultor Nildo Lima Santos em matéria que trata de contratação com OSCIP, conforme segue, colado:

JUSTIFICATIVA EM PROCESSO DE TOMADA DE

CONTAS ESPECIAL DO MUNICÍPIO DE CRATEÚS/CE

PROCESSO N. ° 2006.CRA/TCE.21200/09

JUSTIFICATIVA

NATUREZA: TOMADA DE CONTAS ESPECIAL

MUNICÍPIO DE CRATEÚS

EXERCÍCIO DE 2006

RELATOR: PEDRO ÂNGELO SALES FIGUEIREDO

14 90~

-111i lk ► Vi-•O,4μ; nvii a ;04 1.4;¥ fie q1k1 Itét T (414e

Q-Y

ANTÔNIO IRISNAR RODRIGUES MELO, brasileiro, casado, Ex-Secretário de Gestão Administrativa do Município de Crateús, portador do RG N.° 7355265 SSP/SP, inscrito no CPF sob o N. ° 030.730.923-15, residente e domiciliado na Rua Edilson Brasil Soares, N.° 120, Bairro:

Água Fria, Fortaleza/CE, h: fine assinado, intimado a apresentar justificativas e documentos no presente processo, vem tributando máximo e costumeiro respeito, perante a insigne presença de Vossa Excelência, em tempo hábil, apresentar suas JUSTIFICATIVAS, acompanhada de documentação, relativa à contratação do ITS- Instituto Terra Social para a realização de Concurso Público para provimento de cargos do Município de Crateús, o que faz pelas razões fáticas e jurídicas, apresentadas doravante no corpo desta justificativa.

 

Ao Exmo. Sr.

Conselheiro Ernesto Sabóia da Figueiredo Júnior

Presidente do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado do Ceará

Rua Osvaldo Cruz, 1024,

FORTALEZA-CEARÁ. TRIBUNAL. DE CONTAS DOS MUNICIPIOS

No.PROTOCOLO: 30310/09

PROCESSO:2006,CRA.TCE.21200/09

JUSTIFICATIVA 2006

ENTRADA: 15/12/2009 EIS: 1

h. DA ANÁLISE DO PROCESSO LICITATOR101

11.1. DA SOLICITAW: PROCESSO LICITATÓRIO/ DO TO BÁSICO

Primordialmente, cumpre salientar que a solicitação do processo licitatório, que, no caso em tela, tratava-se da modalidade convite, foi encaminhada à comissão de licitação.

 

[...].

Quanto à possibilidade do ITS firmar contrato, Urge salientar que, visando tornar-se autosustentado, o Instituto pode celebrar contratos e convênios, de acordo com o art. 4.°, § 2.°, V, do Estatuto do ITS, ratificando o entendimento de que onde pode a administração pública contratar determinada ação com o setor privado, poderá também, caso haja conveniência da administração, promover a celebração de Termo de Parceria com a OSCIP e, até mesmo promover a contratação da mesma, mediante Contrato Administrativo sujeito ao rito da Lei Federal n° 8.666/93, seja para concorrer com outros licitantes ou até mesmo para ser dispensada da licitação.

É o que vem entendendo os doutrinadores e o estudiosos de direito público, senão vejamos:

 

"A entidade social sem fins lucrativos qualificada como OSCIP, em função desta qualificação, não está afastada de formalizar contrato com a Administração Pública, vez que, continua sendo uma organização com toda a sua forma jurídica estabelecida pelo Código Civil Brasileiro.

Entretanto, nesta condição, terá ela que se sujeitar aos ditames da Lei Federal n° 8.666/93 (Lei de Contratos e Licitações), podendo concorrer com empresas com finalidade econômica, com outros entes sociais e, até mesmo ser dispensada de licitação se enquadrar dentro dos critérios estabelecidos pelo Artigo 24 da citada Lei de Licitações.

A propósito, devemos observar que, a Lei de Licitações e Contratos (Lei Federal n° 8.666/93) não afasta, em hipótese alguma, a participação de entes sociais sem fins lucrativos no fornecimento ao Poder

Público, conforme dispositivos a seguir transcritos:

"Art. 24. É dispensável a licitação:

( )

XXXV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão".(Grifo nosso)

( )

Nildo Lima Santos. Bacharel em Ciências Administrativas. Pós Graduado em Políticas Públicas e Gestão de Serviços Sociais.(destaque em azul nosso).

 

III – Do Tribunal de Contas de Rondônia

III – Em decisão do Tribunal de Contas do Estado de Rondônia, Conselheiro Relator, acata posicionamento do consultor Nildo Lima Santos, em arguição na defesa de contas públicas do Município de Rolim de Moura, conforme segue:

[...].

2 - Síntese das Alegações

 

Os gestores afirmam que respaldam suas declarações no entendimento de Nildo Lima Santos que inclui como recursos financeiros, além de bancos e tesouraria, as responsabilidades financeiras. (destaque em negrito e grifo nosso).

 

Eis a transcrição, na íntegra, de parte de suas afirmações:

 

[...] o dinheiro em caixa (bancos, tesouraria) e, inclusive, responsabilidades financeiras – esta última que compõe o realizável – são conhecidos como recursos financeiros. O recurso financeiro é o dinheiro vivo (os valores em papel moeda ou metal moeda) disponível ou sob a responsabilidade de alguém guardado em algum lugar (banco, caixa da tesouraria, cofre da tesouraria, no cofre ou conta bancária de algum servidor e sob sua responsabilidade). Portanto, tanto o disponível quanto o realizável, são contas do Ativo Financeiro.

 

[...].

 

Entre os subgrupos considerados na instrução e que integraram os valores do Ativo Financeiro, que resultou no “Superávit Financeiro” do exercício apurado, encontram-se: o disponível, os recursos vinculados e o realizável, e inclusive, frise-se, são contas consideradas pelo próprio sistema utilizado pelo Tribunal de Contas na geração dos relatórios de Prestações de Contas (Contas Anuais).

 

E assiste razão tanto ao Ministério Público de Contas (MPC) quanto aos responsáveis quando defendem que houve uma correção no demonstrativo encaminhado posteriormente (Anexo 14, fls. 1270/1271) que incidiria diretamente sobre este resultado e que não fora considerada na análise técnica, muito embora deva se considerar que esta falta não tenha agravado a conclusão do relatório técnico.

 

Não obstante tal situação, o cerne do questionamento suscitado pelo MPC, e que resultou na solicitação de esclarecimentos adicionais ao gestor, aborda o fato de considerar ou não os valores que integram o grupo do Ativo Financeiro Realizável no cômputo do Superávit Financeiro, nesse sentido assim entendeu o MPC:

 

Na apuração do equilíbrio econômico-financeiro pelo Balanço Patrimonial [...] incide em equívoco ao deixar de excluir da disponibilidade financeira do Ente o valor relativo ao Realizável.

 

E contrariando esse posicionamento manifestaram-se os responsáveis ao firmarem suas alegações no sentido de que estes valores devem ser computados para a apuração do resultado financeiro do exercício.

 

Tanto o posicionamento adotado pelo MPC, quanto pelos responsáveis é parcialmente procedente, pois não se deve nem excluir todos os valores, como também não se deve incluí-los em sua totalidade.

 

Esse entendimento encontra-se amparado pelo disposto no § 1º, art. 105 da Lei Federal 4.320/64 que assim estabelece:

 

O Ativo Financeiro compreenderá os créditos e valores realizáveis independentemente de autorização orçamentária e os valores numerários (Grifamos).

 

[...].

 

Considerando que a supressão de algumas infringências apontadas inicialmente na análise técnica, em especial a que trata do desequilíbrio nas contas do Município, modifica a essência na qual se fundamentou a proposta do parecer emitida pelo Corpo Técnico às fls. 1402 dos autos, entendemos, data venia, que as Contas do exercício de 2010, da Prefeitura Municipal de Rolim de Moura, sob responsabilidade do Excelentíssimo Prefeito, senhor SEBASTIÃO DIAS FERRAZ, devem merecer, por parte do Egrégio Plenário desta Corte de Contas, PARECER PRÉVIO PELA APROVAÇÃO COM RESSALVAS, nos termos da competência atribuída pelo art. 35 Lei Complementar nº 154/96 c/c o art. 38, 47 e 49, § 1.º do Regimento Interno do Tribunal de Contas do Estado de Rondônia.

 

 

 

 

PARTE OITO

JURISPRUDÊNCIA/DOUTRINA

CAPÍTULO ÚNICO

TRANSCRIÇÕES

IV – Professor de direito do trabalho e de sociologia jurídica, autor de várias obras da área do direito, em estudos publicados em revistas e sites especializados da área jurídica cita texto do consultor Nildo Lima Santos, conforme excertos a seguir transcritos:

 

 Estabilidade extraordinária de servidores públicos e a busca pela Justiça (Uma análise do art. 19 do ADCT/CF88 com base na teoria dos direitos fundamentais)

 

Clovis Renato Costa Farias SUMÁRIO: 1 A situação excepcional dos trabalhadores abrangidos pelo art. 19 do ADCT/CF88. 2 Breve escorço histórico sobre a estabilidade e a efetividade no constitucionalismo brasileiro. 3 Ponderações sobre a diferenciação entre estabilidade e efetividade. Regra e excepcionalidade do art. 19 do ADCT. 4 O posicionamento restritivo e em descompasso do STF e do STJ com relação ao art. 19 do ADCT. 5 Sintonia social emergente na jurisprudência e na legislação. Dinâmica das relações de trabalho. Bibliografia.

 

Especialista em Direito e Processo do Trabalho, Mestre em Direito Constitucional pela Universidade Federal do Ceará – UFC, Membro do GRUPE (Grupo de Estudos e Defesa do Direito do Trabalho e do Processo Trabalhista) e do Grupo de Estudos Boaventura no Ceará. Professor de Sociologia Jurídica, Direito do Trabalho e Processo Trabalhista.

 

RESUMO A estabilidade extraordinária positivada no art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição de 1988, que concedeu direitos aos servidores que laboravam em condições equiparadas aos que prestaram concurso público, ante a existência da duplicidade de regimes na administração pública brasileira, atende aos valores postados na Constituição de 1988, bem como ao Estado Democrático de Direito, devendo no caso ser vista de forma ampliativa e valorada nos aspectos sociais intrincados em seu contexto fático-jurídico. O que, de plano parece cristalino, mas, que aos olhos da doutrina majoritária brasileira e da jurisprudência dos Tribunais Superiores, tem sido visto restritivamente, reconhecendo-se apenas a estabilidade sem efetividade, prejudicando os trabalhadores especialmente se tratando de discriminações sofridas nos próprios locais de trabalho, quanto na aquisição de direitos decorrentes da relação mantida com a administração pública. Clama-se pelo reconhecimento do período ou da condição de efetivo, que deve ser entendida no caso excepcional criado pelo art. 19 do ADCT intrincando os institutos da estabilidade e da efetividade no serviço público. Situação que justifica o manejo da teoria dos direitos fundamentais, por tratar-se de direito fundamental de segunda dimensão, o direito ao trabalho, a ser prestado de forma digna, para que se possa aproximar paulatinamente do ideal de justiça social. PALAVRAS-CHAVE Art. 19 do ADCT/CF88. Estabilidade e efetividade no serviço público. Situação excepcional. Teoria dos direitos fundamentais. Justiça.

 

RÉSUMÉ

La stabilité extraordinaire valeur positive dans l'art. 19 de la Loi sur les mesures constitutionnelles temporaires de la Constitution de 1988, qui accordait le droit aux serveurs qui ont travaillé dans des conditions similaires à l'offre à condition que, avant l'existence des systèmes en double dans l'administration publique brésilienne, répond aux valeurs publiées dans la Constitution de 1988 et que la règle de droit démocratique, et dans le cas être considérée comme une valeur et une large aspects sociaux dans leur contexte factuel et juridique complexe. Qui, il semble avion de cristal, mais aux yeux de la doctrine et la jurisprudence de la majorité devant les tribunaux brésiliens Supérieur, a été considérée de façon restrictive, ne reconnaissant que la stabilité sans efficacité, blesser les travailleurs en particulier lorsqu'il s'agit de discrimination dont sont victimes dans les lieux de travail concernant l'acquisition de droits découlant de la relation entretenue avec le gouvernement. Prétend être la reconnaissance de la période ou l'état réel qui doit être compris dans des circonstances exceptionnelles créées par l'art. ADCT 19 Instituts complexe de stabilité et d'efficacité dans la fonction publique. Situation qui justifie la théorie de la gestion des droits fondamentaux, parce qu'elle est un droit fondamental de la deuxième dimension, le droit au travail, à être livrés d'une manière digne, afin que nous puissions progressivement s'approcher de l'idéal de justice sociale.

MOTS-CLÁS L'article 19 de ADCT/CF88. Stabilité et l'efficacité dans la fonction publique. Situation exceptionnelle. Théorie des droits fondamentaux. Justice.

[...].

Como destaca Santos(27), a Justiça Federal há alguns anos vem modificando o posicionamento acerca da efetividade pleiteada para o servidor que adquiriu a estabilidade no cargo público da administração direta, suas fundações e autarquias, por força do Artigo 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT). O entendimento que prevalecia, inclusive em vários julgados, diga-se de passagem, por inspiração dos julgados anteriores à Constituição Federal de 1988, de que a estabilidade concedida pela Constituição Federal ao servidor que contava cinco (05) anos até a data de sua promulgação, não lhe assegurava a “efetividade” e, esta somente seria adquirida após este ser submetido ao concurso público. Felizmente, este entendimento está evoluindo seguindo a lógica onde o princípio é de que a “efetividade” sempre foi pressuposto para a aquisição da “estabilidade” no cargo público, e não o inverso, ou seja: “a estabilidade como pressuposto da efetividade”. (destaque em negrito nosso).

[...].

26 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais. 16ª ed., 1991, p. 377.

27 SANTOS, Nildo Lima. A efetividade como consequência do direito à estabilidade excepcional de servidor alcançado pelo art. 19 do ADCT – entendimento em evolução. A efetividade como consequência do direito à estabilidade excepcional de servidor alcançado pelo art. 19 do ADCT – entendimento em evolução. O caso dos servidores de juazeiro e o direito a integrarem plano de carreira e vencimentos e aos benefícios pecuniários estabelecidos em estatuto. Net: http://wwwnildoestadolivre.blogspot.com/2009/08/efetividade-como-consequencia-do.html. Acesso em: 24.12.2010.

28 CF/67: Art 99 - São estáveis, após dois anos, os funcionários, quando nomeados por concurso. § 1º - Ninguém pode ser efetivado ou adquirir estabilidade, como funcionário, se não prestar concurso público.

www.prt7.mpt.gov.br/.../Estabilidade_extraordinaria_servidores_pub

http://www.faculdadechristus.com.br/downloads/opiniao_juridica/revista_opiniao_juridica_13_edt.pdf

 

 

I – Em fundamentação de Mensagem a Projeto de Lei, de iniciativa do Poder Executivo Municipal de Pinheiral – Estado do Rio de Janeiro, que trata da Autorização a este para celebrar Convênio com entidade filantrópica ou sem fins lucrativos, conforme excertos de matéria de autoria de Nildo Lima Santos, a seguir transcritos:

 

Existem desentendimentos entre os técnicos dos inúmeros Tribunais de Contas que analisam as contas dos gestores públicos; principalmente, dos responsáveis pelas contas municipais. Destarte, colocam-se dificuldades onde elas não existem e, ao invés de primarem pelo cumprimento da Lei - no caso, a Lei de Licitações e Contratos (Lei Federal 8666/93) -, ofendem-na não reconhecendo o seu império na parte que trata da dispensa de licitação na contratação de instituição nacional sem fins lucrativos, incumbida regimental ou estatutariamente do desenvolvimento institucional, expressão que é o tema a ser abordado: “...desenvolvimento institucional”, especificamente, o inciso XIII do artigo 24 da referida Lei.

Convém, separadamente, tomarmos os conceitos das palavras que formam a expressão: “desenvolvimento institucional”, para depois nos adentrarmos sobre o conceito em geral de tal expressão e, o que o legislador quis fazer entender na expressão positivada desde 1993, portanto, já há quase dezoito anos e que permanece sem nenhuma alteração na sua redação original.

Pegando-se primeiro a palavra isolada: “desenvolvimento”. Desenvolvimento, hodiernamente, é compreendido como um processo de melhoria, sistemático e dinâmico que implica na implantação de mecanismos que propiciem mudanças que evoluam em crescimento e avanço em determinado contexto. E, por último a segunda palavra: "institucional", que é uma derivação da palavra instituição. Quer dizer: próprio de uma instituição; uma organização interna de uma empresa.

Mais facilmente, agora, poderemos conceituar a real expressão: “desenvolvimento institucional”. Conceito este, sem sombras de dúvidas que é o mesmo pensado pelo legislador ao inseri-lo no inciso XIII do artigo 24 da Lei Federal 8666/93 e, assim compreendido: “Desenvolvimento institucional, no sentido geral, é a oportunidade clara e precisa de transformação – mudança de processos, sub-processos, sistemas, sub-sistemas, comportamentos, arranjos institucionais e gerenciais normativos e não normativos, etc. – que tem a organização de evoluir de forma dinâmica com mais rapidez, eficiência e eficácia no cumprimento dos seus objetivos e finalidades.” Nildo Lima Santos. (destaque em azul nosso).

 

Recessão e calamidade pública

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Publicado por Rogério Tadeu Romano

há 6 meses

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RECESSÃO E CALAMIDADE PÚBLICA

Rogério Tadeu Romano

I – O FATO

O Brasil e o mundo estão às portas da maior depressão econômica do pós-guerra diante da crise determinada pelo coronavírus.

O temível mal afeta pobres, ricos, independente de ideologia e localização.

Observo de início que os fatos notórios historiados com relação a esse mal que transcende continentes e ideologias são mais fortes que doutrinas políticas e econômicas de forma que caberá à Administração, dentro dos limites legais, agir para atender às necessidades da sociedade.

Há uma recessão em larga e ampla escala.

A consequência será a decretação do estado de calamidade financeira do Estado brasileiro.

Estamos diante de uma catástrofe em escala mundial. Daí a necessidade de intervenção dos governos.

II – A RECESSÃO E AS MEDIDAS A SEREM ADOTADAS

Em economia, recessão é uma fase de contração no ciclo econômico, isto é, de retração geral na atividade econômicapor um certo período de tempo, com queda no nível da produção (medida pelo produto interno bruto), aumento do desemprego, queda na renda familiar, redução da taxa de lucro, aumento do número de falências e concordatas, aumento da capacidade ociosa e queda do nível de investimento.

Costuma-se considerar que uma economia entra em recessão após dois trimestres consecutivos de queda no PIB..

Tal ideário surgiu primeiramente a partir de um artigo de Julius Shiskin publicado em 1974 pelo New York Times. Da mesma forma, acredita-se que a recessão seja causada por uma queda generalizada nos gastos, e, assim, os governos costumam responder à recessão com políticas macroeconômicas expansionistas - expansão da oferta de meios de pagamento e do gasto público; redução de tributos - o que, entretanto, pode resultar em nova crise, a exemplo do que ocorreu após o colapso das pontocom, quando uma grande expansão do crédito inflou uma outra bolha, a das hipotecas, dando lugar à crise do subprime, enquanto que a expansão do gasto público engendrou, algum tempo depois, a crise da dívida soberana na zona euro.

A disseminação do novo coronavírus em economias importantes além da China aumentou o risco de recessão global. Isso porque a epidemia de Covid-19 começou a pesar negativamente sobre a atividade de países como Itália, Estados Unidos e Coreia do Sul.

"Os riscos de recessão existem e são cada vez maiores. Mas o que vai acontecer depende do tamanho do 'apagão' econômico nas grandes cidades. Começamos a ver grandes impactos fora da China neste fim de semana, e esses choques podem significar forte desaceleração e recessão pela falta de demanda", diz Gregory Daco, da consultoria Oxford Economics.

A consultoria rebaixou sua projeção de crescimento global de 2,5% em janeiro para 2% neste ano, mas Daco avisa que uma nova revisão nos próximos dias não o surpreenderia.

Governos podem adiar o pagamento de tributos, especialmente para os setores mais atingidos. Bancos podem negociar a reestruturação de financiamentos. Na Itália, a associação de bancos disse que seus membros podem suspender as dívidas de pequenas empresas e de pessoas, incluindo hipotecas. E as empresas em geral podem evitar as demissões, por exemplo, reduzindo a jornada de trabalho, com redução equivalente de salários. Mesmo assim, governos devem estender os benefícios de desemprego.

Tudo isso custa dinheiro e requer outras ações para amenizar os danos. Os bancos centrais já se preparam para injetar dinheiro no sistema financeiro, comprando títulos de bancos e empresas. Em muitos países, a taxa de juros já está a zero ou negativa — era uma resposta à desaceleração econômica que já acontecia antes do coronavírus. Nesses casos, só resta a opção de dar liquidez ao mercado. Mas nos Estados Unidos, por exemplo, é praticamente certa a redução dos juros a zero.

No Brasil, foram tomadas medidas emergenciais que são próprias de uma economia que enfrentará uma séria recessão.

Dias depois de as principais potências econômicas começarem a definir ações para reduzir os impactos do coronavírus, o governo brasileiro anunciou um pacote de socorro de R$ 147,3 bilhões três meses. O próprio ministro da Economia, Paulo Guedes, disse que se trata de um primeiro conjunto de iniciativa seque outras poderão ser adotadas caso necessárias. Com o argumento de que falta espaço fiscal para liberar recursos, o pacote traz pouco dinheiro novo e inclui ações que já tinham sido anunciadas recentemente De modo geral, a maior parte é antecipação de dinheiro ou atraso no pagamento de impostos.

Entre as medidas do pacote de Guedes estão a liberação de saques do FGTS, a antecipação de todo o 13º do INSS, e a suspensão por três meses do pagamento de alguns tributos. Também haverá a destinação de mais recursos para o combate à pandemia, além dos R$ 5 bilhões que já foram disponibilizados para a saúde. A suspensão da obrigatoriedade de depósitos do FGTS, nesse período, é medida salutar para o momento.

O ministro da Economia, Paulo Guedes, anunciou o lançamento de uma "camada de proteção" para profissionais autônomos e informais. A iniciativa prevê um "voucher" (vale) de R$ 200 para quem não recebe benefícios sociais do governo, como Bolsa Família e Benefício de Prestação Continuada (BPC), pago a idosos e pessoas com deficiência de baixa renda.

O valor corresponde a duas cestas básicas, pontuou Guedes. Serão gastos R$ 15 bilhões em três meses para o "voucher", R$ 5 bilhões por mês com o programa. O ministro disse que o governo avalia uma solução para que o pedido ao benefício seja feito remotamente.

"Isso assegura manutenção de quem está sendo vitima do impacto econômico. Não recebem nada de ninguém, é uma turma valente sobrevivendo sem ajuda do Estado e são atingidos agora. Precisam ter recursos para a manutenção básica. Serão 5 bilhões por mês, por três meses, R$ 15 bilhões [ao todo]", declarou.

II – CALAMIDADE PÚBLICA: O ARTIGO 65 DA LRF E A RESERVA DE CONTINGENCIAMENTO

O que é estado de calamidade pública?

Para entender o conceito de calamidade pública se faz necessária a compreensão prévia de outros dois termos: primeiramente o conceito básico de desastre, e complementarmente o conceito de situação de emergência. A definição de tais conceitos é apresentada pelo texto do Decreto 7.257, de 04 de Agosto de 2010, que assim afirma em seu Art. 2º, incisos II a IV:Art. 2º Para os efeitos deste Decreto, considera-se:[...

II -desastre: resultado de eventos adversos, naturais ou provocados pelo homem sobre um ecossistema vulnerável, causando danos humanos, materiais ou ambientais e consequentes prejuízos econômicos e sociais; III -situação de emergência: situação anormal, provocada por desastres, causando danos e prejuízos que impliquem o comprometimento parcial da capacidade de resposta do poder público do ente atingido; IV - estado de calamidade pública: situação anormal, provocada por desastres, causando danos e prejuízos que impliquem o comprometimento substancial da capacidade de resposta do poder público do ente atingido.

Tanto a situação de emergência quanto o estado de calamidade são decorrentes da existência prévia de um desastre (ou conjunto de desastres) cujos efeitos (prejuízos) evoluíram para um estágio anormal, implicando no comprometimento da capacidade de resposta do entre público diante da situação.

Perceba-se que a diferença entre a situação de emergência e o estado de calamidade está no nível de intensidade dos danos e prejuízos decorrentes que, neste último, são mais abrangentes e severos.

O estado de calamidade pública se configura em um conjunto de situações reconhecidamente anormais que impliquem em grave perturbação da ordem pública, decorrentes de desastres potencialmente nocivos, sejam de origem natural ou provocada.

Portanto, o estado de calamidade pode se configurado em um conjunto de situações reconhecidamente anormais que impliquem em grave perturbação da ordem pública, decorrentes de desastres potencialmente nocivos, sejam de origem natural ou provocada.

O estado de calamidade pode ser nitidamente reconhecido sempre que um desastre (ou conjunto de desastres) evolui para estágios críticos, de modo a acarretar séria ameaças à vida dos cidadãos e ao equilíbrio social, implicando em expressivos danos, sejam estes humanos, materiais e/ou ambientais.

O estado de calamidade pública é considerado no direito financeiro uma situação anormal em que a capacidade de ação do poder público fica seriamente comprometida.

Nessas situações, com a devida aquiescência do Congresso Nacional, o Executivo pode solicitar a declaração da calamidade pública.

Assim pode-se visar à flexibilização de limites da Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF). No art. 65, a LRF prevê flexibilidade em casos especiais como desaceleração de atividade econômica ou crescimento negativo do PIB e estado de defesa, de sítio ou calamidade pública. Em Despesas com pessoal na recessão e Despesas com pessoal em fim de mandato (e na recessão),

Deverão ser analisamos a duplicação de prazos para enquadramento aos limites na recessão. No caso de calamidade pública, ficaria suspensa a contagem dos prazos para enquadramento aos limites do estoque da dívida e das despesas com pessoal. É como se os prazos fossem “congelados” pelo tempo em que persistisse a situação. Porém, como, devido à recessão, a duplicação já se aplica desde o 1º trimestre de 2015, não haveria grande vantagem na decretação da calamidade pública sob esse ângulo.

Ainda como essa situação excepcional, originalmente, contemplava eventos adversos naturais que causassem danos humanos, materiais e ambientais, o art. 65 da LRF dispensou também o cumprimento de metas fiscais e o corte automático.

O artigo 65 da Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF), marco legal das contas públicas para União, Estados e municípios, permite a suspensão de metas fiscais na ocorrência de calamidade pública, incluindo a necessidade de bloqueios no Orçamento. Se não for aprovado, o governo teria que fazer um contingenciamento em torno de R$ 30 bilhões para cumprir a meta de R$ 124,1 bilhões. No caso da União, a calamidade precisa ser reconhecida pelo Congresso. As assembleias legislativas e câmaras de vereadores devem fazer o mesmo para Estados e municípios, respectivamente.

O contingenciamento consiste no retardamento ou, ainda, na inexecução de parte da programação de despesa prevista na Lei Orçamentária em função da insuficiência de receitas. Normalmente, no início de cada ano, o Governo Federal emite um Decreto limitando os valores autorizados na LOA, relativos às despesas discricionárias ou não legalmente obrigatórias (investimentos e custeio em geral). O Decreto de Contingenciamento apresenta como anexos limites orçamentários para a movimentação e o empenho de despesas, bem como limites financeiros que impedem pagamento de despesas empenhadas e inscritas em restos a pagar, inclusive de anos anteriores. O poder regulamentar do Decreto de Contingenciamento obedece ao disposto nos artigos 8º e 9º da Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF) e da Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO).

A reserva de contingência originou-se através do Decreto-Lei 200, de 25 de fevereiro de 1967, precisamente em seu Art. 91:

"Art. 91. Sob a denominação de Reserva de Contingência, o orçamento anual poderá conter dotação global não especificamente destinada a determinado órgão, unidade orçamentária, programa ou categoria econômica, cujos recursos serão utilizados para abertura de créditos adicionais."

Veio, após, o Decreto-Lei 900/69, onde se disse:

"Art. 91. Sob a denominação de Reserva de Contingência, o orçamento anual poderá conter dotação global não especificamente destinada a determinado órgão, unidade orçamentária, programa ou categoria econômica, cujos recursos serão utilizados para abertura de créditos adicionais."

Surgiu a reserva de contingência como exceção ao princípio orçamentário da especificação na medida em que foi criada como dotação global não especificadamente destinada a determinado programa ou dotação orçamentária.

Ensinou Nildo Lima Santos (O que é reserva de contingência no orçamento público?) que a reserva de contingência é uma ferramenta (artifício) orçamentário/contábil, que permite a reserva de recursos orçamentários livres para que a administração possa dispor a qualquer momento para situações imprevistas do ponto de vista do planejamento orçamentário, mediante créditos adicionais e suplementações.

Heraldo da Costa Reis, informa-nos, em sua obra, que: “A Reserva de Contingência constituía-se na época de uma parcela do superávit corrente apurado no confronto entre Receitas Correntes e as Despesas Correntes, sobre o qual era aplicado um percentual estabelecido pela própria administração da entidade governamental.”

Veio a Lei de Responsabilidade Fiscal como importantíssimo mecanismo de finanças públicas.

A Lei de Responsabilidade Fiscal atua diretamente na quantificação e objetivo da Reserva. Estabelece que a Reserva de Contingência deva ser calculada com base na Receita Corrente Líquida. Segundo Deusvaldo Carvalho (Orçamento e contabilidade pública: teoria, prática e mais de 700 exercícios. 3 ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007.), a Receita Corrente Líquida é o somatório da receitas tributárias, de contribuições, patrimoniais, industriais, agropecuárias, de serviços, transferências correntes e outras receitas correntes, consideradas as deduções conforme o ente, União, Estado, Distrito Federal e Municípios.

Observa-se da Lei de Responsabilidade Fiscal:

“Art. 5º O projeto de lei orçamentária anual, elaborado de forma compatível com o plano plurianual, com a lei de diretrizes orçamentárias e com as normas desta Lei Complementar:

I – (...);

III – conterá reserva de contingência, cuja forma de utilização e montante, definido com base na receita corrente líquida, serão estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias, destinadas ao:

a) (VETADO);

b) Atendimento de passivos contingentes e outros riscos e eventos fiscais imprevistos.”

A Lei de Responsabilidade Fiscal estabelece a forma da quantificação e as finalidades da reserva de contingência, quando diz que ela deverá ser calculada com base na receita corrente líquida, que o percentual será definido a cargo da administração da entidade orçamentária e que deverá ter por base as justificativas dos riscos fiscais e, portanto, o cuidado de dimensioná-la, restringindo-a a suas finalidades normativas.

As calamidades públicas são grandes responsáveis pelas solicitações dos gestores para abertura de créditos adicionais na categoria de créditos extraordinários, instrumento retificador do orçamento público. A devida gestão de risco seria capaz de antecipar a necessidade de gastos com essas calamidades e assim minimizar as retificações orçamentárias, uma vez que já estariam inseridas no orçamento.

Por crédito adicional, entendem-se as autorizações de despesas não computadas ou insuficientemente dotadas na Lei Orçamentária.

São créditos adicionais as autorizações de despesas não computadas ou insuficientemente dotadas na Lei de Orçamento . Dependendo da sua finalidade, classificam-se em: suplementares, especiais e extraordinários. Os suplementares destinam-se ao reforço de uma dotação orçamentária já existente, ao passo que os especiais visam atender a uma necessidade não contemplada no orçamento. Já créditos extraordinários pressupõem uma situação de urgência ou imprevisão, tal como guerra, comoção interna ou calamidade pública. Os créditos suplementares especiais dependem de autorização legislativa, ao passo que os extraordinários são abertos por decreto do Executivo, que deles dará ciência imediata ao Legislativo. Os créditos adicionais, uma vez aprovados, incorporam-se ao orçamento do exercício. Este único será o caso diante da calamidade ora surgida.

Os créditos adicionais são classificados em suplementares, especiais e extraordinários. Os primeiros são destinados ao reforço de dotação orçamentária, os segundos para despesas que não tenham dotação orçamentária específica e o terceiro para despesas urgentes e imprevistas, como no caso de guerra, comoção interna ou calamidade pública.

Tal é advindo dos riscos fiscais.

Entende-se por riscos fiscais a possibilidade de ocorrência de fatos que venham impactar de forma negativa as contas públicas, podendo ser por frustração da arrecadação de receitas ou por despesas excessivas. Por tratar-se o Anexo de Riscos Fiscais da existência de riscos, na ocasião da materialização repetitiva de riscos, esses deixarão de ser entendidos como tal e passarão a ser abordados no planejamento padrão do orçamento.

No caso de acontecimento de calamidade pública a reserva de contingência poderá ser utilizada e não haverá limitação de empenho de despesas para que se proceda mais rapidamente à normalização da situação. Esta é: Dotação global não especificamente destinada a determinado órgão, unidade orçamentária, programa ou categoria econômica, cujos recursos serão utilizados para abertura de créditos adicionais.

III – MEDIDAS FISCAIS NECESSÁRIAS

É necessária a decretação da calamidade pública.

É que o artigo 65 da Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF), marco legal das contas públicas para União, Estados e municípios, permite a suspensão das metas fiscais na ocorrência de calamidade pública. No caso da União, a calamidade precisa ser reconhecida pelo Congresso Nacional. No caso dos Estados, as assembleias legislativas devem fazer o mesmo. No caso dos municípios, as câmaras de vereadores.

A LRF também permite a suspensão da exigência de contingenciamento para o cumprimento da meta fiscal.

A suspensão do cumprimento da meta e do bloqueio só vale enquanto perdurar o estado de calamidade.

A meta fiscal deste ano para o governo federal é de um déficit de R$ 124, 1 bilhões. O governo anunciou, no dia 18 de março do corrente ano, um pacote de R$ 147,3 bilhões. Segundo noticiou o Estadão, no dia 17 de março, a maior parte desse montante não é dinheiro novo, mas apenas adiantamentos de desembolsos e suspensão temporária de arrecadação tributária. Até agora, as medidas trazem poucos recursos "extras" orçamentários. Técnicos explicaram que, no caso de calamidade, ficaria suspensa a necessidade de bloqueio agora, mas depois haveria a obrigação de cumprimento da meta. Se a arrecadação não comportar, continua necessário mudar a meta para não descumprir no exercício fechado do ano.

Rogério Tadeu RomanoPRO

 

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DECISÃO DO STF

Decisão do STF sobre entendimentos de instrumentos jurídicos e normativos elaborados por este Consultor, o qual sempre sustentou a legalidade constitucionalidade dos mesmos (Lei nº 1.460 - Estatudo dos Funcionários Públicos Municipais e Lei nº 1.520 que instituiou o PCCS para os servidores estatutários da Administração Direta do Município de Juazeiro - BA), e que não foram aplicados pelas sucessivas administrações públicas em razão de vãs alegações de não se aplicarem no Município, mas, apenas na negação de direitos para diminuir os salários dos servidores que são efetivos para sobrar recursos para as conratações temporárias detentoras das promessas de empreguismo pelo voto. Perderam os servidores e a sociedade, a qual pagou ao longo dos anos somas altíssimas de recursos a título de tributos para servidores que nada produziam; vez que, não existia a motivação essencial e necessária para que evoluissem em suas carreiras.