Cumprimento do que dispõe a Lei de Responsabilidade Fiscal (Art. 9º, §4º).
Apresentação: Nildo Lima Santos
Consultor em Administração Pública
Endereço eletrônico: planejamento@alphaoscip.org
Blog: wwwnildoestadolivre.blogspot.com
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sexta-feira, 30 de maio de 2008
terça-feira, 27 de maio de 2008
A INCONSEQUENTE QUEBRA DA AUTONOMIA DOS MUNICÍPIOS PELA UNIÃO
* Nildo Lima Santos
A pressão que o INSS exerce sobre os Municípios Brasileiros já é bastante conhecida dos técnicos que militam na administração pública municipal e, remonta desde os idos da década de 80, sendo tais pressões, bastante acentuadas, na década de 90 com o governo neo-liberal que impôs a mal fadada Emenda Constitucional nº 29, de 13 de setembro de 2000 que acrescentou o Parágrafo Único ao artigo 160 da Constituição Federal que restringia a retenção de recursos dos Estados e dos Municípios pela União. Diz tais dispositivos:
Artigo Originário:
“Art. 160. É vedada a retenção ou qualquer restrição à entrega e ao emprego dos recursos atribuídos, nesta seção, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, neles compreendidos adicionais e acréscimos relativos a impostos.”
Dispositivo Acrescentado pela Emenda Constitucional nº 29/2000:
“Parágrafo Único. A vedação prevista neste artigo não impede a União e os Estados de condicionarem a entrega de recursos:
I – ao pagamento de seus créditos, inclusive de suas autarquias;
II – ao cumprimento do disposto no artigo 198, §2º incisos II e III.”
Simplesmente e, de forma muito grave, esta pequena emenda é um dos maiores problemas enfrentados pelos municípios que perderam a sua autonomia como entes federados. Por supostos créditos a autarquia INSS, através de seus fiscais que, diga-se de passagem, ganham comissão pelo levantamento e cobrança pelas tarefas de cobrança, são pegos flagrantemente, com o PODER que lhes foi dado pelo Estado, a cometerem barbaridades junto às empresas fiscalizadas e, principalmente junto aos entes federados menores, Municípios, cujos resultados são imediatos com a retenção do repasse das verbas do FPM.
A chantagem do INSS junto aos municípios é a grande responsável pelo atrofiamento do processo de desenvolvimento do Estado Brasileiro. Não se consegue fazer obras, não se consegue pagar o pessoal da saúde, não se consegue pagar pessoal em geral e, não se consegue fazer uma boa educação por falta de recursos que são seqüestrados e/ou retidos despudoradamente pelos servidores do INSS. Basta um simples comando de qualquer dos técnicos do INSS que o Município perde automaticamente os seus recursos em somas não justificadas pelo órgão que não tem transparência alguma nos seus levantamentos feitos só Deus sabe como.
Não é à toa que, tais barbaridades têm frequentemente desaguado nas esferas judiciais, a exemplo:
SÚMULAS DO TRIBUNAL FEDERAL DE RECURSOS:
“93. A multa decorrente do atraso no pagamento das contribuições previdenciárias não é aplicável às pessoas de direito público.
107. A ação de cobrança do crédito previdenciário contra a Fazenda Pública está sujeita a prescrição qüinqüenal estabelecida no Decreto nº 20.910, de 1932.
108. A constituição do crédito previdenciário está sujeita ao prazo de decadência de cinco anos.
126. Na cobrança de crédito previdenciário, proveniente da execução de contrato de construção de obra, o proprietário, dono da obra ou condômino de unidade imobiliária, somente será acionado quando não for possível lograr do construtor, através de execução contra ele intentada, a respectiva liquidação.”
CONFISSÃO DE DÍVIDAS PELOS MUNICÍPIOS:
“Acórdão do Tribunal Regional Federal – 4ª T – 1ª Região – Brasília – DF. DJU, 17.2.02 – p. 2812. Ementa: Ex. fiscal. Contribuições sociais. Prescrição e confissão de dívidas por Municípios. 1. Não se admite a confissão de dívida já prescrita, por parte dos Municípios, sem a devida autorização legal. 2. a Confissão de dívida pelo Devedor não ter em condão de interromper o prazo prescricional já escoado. Somente se suspende ou se interrompe o prazo prescricional ainda não encerrado. 3. Apelação improvida.”
COMENTÁRIOS:
Os Municípios devem ter cautela com a aplicação de multas indevidas, no ato da celebração de acordos com o INSS com a finalidade de acertar a quitação de débitos previdenciários. O acórdão deixa bem claro que poderá haver confissão de dívida referente a débito prescrito, se ela existir, mas pela prescrição o credor-fisco perdeu o seu direito de ação. Por essa razão, a confissão quanto à situação em tela deve ser bem apreciada. Como o devedor confessa, pretendendo pagar o seu débito, não há que se falar em interrupção da prescrição, até porque já decorreu o prazo in albis, extinguindo-se, destarte, o direito de ação. A validade da confissão será tão somente administrativa, pela perda da ação de cobrança, salvo se for possível entender a incidência de novação.
O CASO DO INSS E O HABITE-SE:
Artigo publicado pelo Consultor Geral do IBAM, Conselheiro Editorial, Sr. Marcos Flávio R. Gonçalves, na Revista de Administração Municipal, JAN/MAR 1993, pgs. 46 a 47, no artigo: O MUNICÍPIO E A FISCALIZAÇÃO FEDERAL, assim já alertava os Municípios:
“Dois dispositivos legais, expedidos pela União, vem causando transtornos aos Municípios por obrigá-los ao exercício de práticas que não estão entre as que lhes são próprias.
.....................................................................................
O outro dispositivo diz respeito à obrigatoriedade de o Município somente conceder o chamado alvará de licença” para construir, bem como o habite-se, mediante apresentação, para o primeiro, de comprovante de matrícula no Instituto Nacional do Seguro Social - INSS e, para o segundo, de comprovante de inexistência de débito para com o referido INSS, conforme ordena o art.50 da Lei nº 8.212, de 24/07/91.
O Decreto n. 612, de 21/07/92, agrava a situação ao determinar que o servidor dos órgãos municipais competentes, ao não exigir a apresentação do certificado do INSS e dos documentos comprobatórios da inexistência de débito, estará sujeito à pena pecuniária.
Os responsáveis estaduais pelo FGTS e pelas contribuições ao INSS têm encaminhado cartas circulares aos Municípios, exigindo o cumprimento das determinações acima, encontrando reação por parte das autoridades municipais, que não se conformam com a atribuição que se lhes quer impingir.
É justa e cheia de razão a inconformidade do Município com as exigências da leis federais antes citadas. Tratemos de mostrar os argumentos referentes a cada caso, para verificarmos que não pode a União transformar o Município em fiscal de seus interesses.
.....................................................................................
Além disso, conforme alerta Ivan Barbosa Rigolin, os Municípios “não são nem nunca foram fiscais da União, (...). Permitir (ou obrigar) que o fossem, como na redação do art. 25 se os obrigava antes da edição da CF/88, constituía abuso de poder da União contra aqueles entes públicos, violência inominável que atentava contra a sua autonomia constitucional (administrativa, política e financeira) e lhes impedia, frequentemente, excelentes negócios, apenas porque o licitante (que seria o vencedor) estava em atraso com o FGTS de seus empregados, ou com o IR. Tais atrasos não se justificam, é mais que evidente; com o Município nada tem com isso, nem a autarquia estadual, nem a sociedade de economia mista municipal. O problema não é seu, mas da fiscalização tributária federal”(Manual prático das licitações, São Paulo, Saraiva, 1991, p. 198-199).
O Caso do INSS e o HABITE-SE:
Afigura-se-nos mais flagrante a inconstitucionalidade do dispositivo legal que tenta obrigar os Municípios a pedir comprovação de regularidade junto ao INSS quando o interessado solicitar alvará de licença para construir ou o chamado habite-se ao término da obra.
Os ofícios circulares que têm sido enviados aos Municípios pelas representações estaduais do INSS contêm ainda essa “pérola”:
“informamos ainda que o auto de infração (AI) será lavrado em nome do servidor responsável, conforme estabelece a alínea ‘n’ , art. 107, Decreto n. 612/92 e a Ordem de Serviço INSS/DARF n. 41, de 17.08.92, estando a Fiscalização do INSS suficientemente esclarecida e preparada para verificação das possíveis irregularidades e à lavratura do competente Auto-de-Infração” (conf. Ofício Circular n. 806-004.0/33/92, de 1º/10/02, expedido pelo Chefe da Divisão de Arrecadação e Fiscalização da Diretoria Estadual do INSS em Mato Grosso do Sul).
Como se vê, o INSS está preparado para autuar o servidor municipal (que não tem a obrigação que lhe querem atribuir) e não se acha em condições de exercer rígida fiscalização sobre o responsável pelas contribuições previdenciárias, isto é, o empregador ou proprietário da obra, invertendo totalmente a ordem que deveria ser observada”.
DA CHANTAGEM QUANDO DO REPASSE DE VERBAS DE CONVÊNIOS:
É na hora da negociação de recursos, para projetos conveniados, que o INSS se aproveita da oportunidade para chantagear e forçar os Prefeitos a assinarem confissões de dívidas astronômicas feitas às pressas e sem a transparência necessária da comprovação dos débitos levantados, que muitas vezes são os mesmos já confessados em administrações anteriores e, sem a observância da legislação aplicável. Os que aceitam este jogo passam a gozar de um punhado de recursos para determinadas ações, mas, em contra-partida comprometem o Município por longos anos em dívidas que crescem assustadoramente corrigidas irregularmente pela Taxa SELIC. Os que se opõem a essas práticas e, que responsavelmente defendem o Município, infelizmente sofrem represálias absurdas pelos agentes e auditores da Previdência, os quais, afinal de contas estão defendendo suas gratificações pelos levantamentos dos supostos créditos da previdência. A pressão é de toda ordem, principalmente, com multas absurdas lavradas em nome do gestor e, retenções e saques freqüentes nos recursos nas contas do FPM.
PARA TODA ESTA ORDEM DE COISAS, SÓ EXISTE UM CAMINHO: “O DA JUSTIÇA FEDERAL PARA QUE O MUNICÍPIO GARANTA OS SEUS RECURSOS E A SUA AUTONOMIA, SOB O RISCO DA INGOVERNABILIDADE E DO ATRASO NO DESENVOLVIMENTO DO MUNICÍPIO”.
* Consultor em Administração Pública. Bel. em Ciências Administrativas. Pos Graduado em Políticas Públicas e Gestão de Serviços Sociais.
A pressão que o INSS exerce sobre os Municípios Brasileiros já é bastante conhecida dos técnicos que militam na administração pública municipal e, remonta desde os idos da década de 80, sendo tais pressões, bastante acentuadas, na década de 90 com o governo neo-liberal que impôs a mal fadada Emenda Constitucional nº 29, de 13 de setembro de 2000 que acrescentou o Parágrafo Único ao artigo 160 da Constituição Federal que restringia a retenção de recursos dos Estados e dos Municípios pela União. Diz tais dispositivos:
Artigo Originário:
“Art. 160. É vedada a retenção ou qualquer restrição à entrega e ao emprego dos recursos atribuídos, nesta seção, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, neles compreendidos adicionais e acréscimos relativos a impostos.”
Dispositivo Acrescentado pela Emenda Constitucional nº 29/2000:
“Parágrafo Único. A vedação prevista neste artigo não impede a União e os Estados de condicionarem a entrega de recursos:
I – ao pagamento de seus créditos, inclusive de suas autarquias;
II – ao cumprimento do disposto no artigo 198, §2º incisos II e III.”
Simplesmente e, de forma muito grave, esta pequena emenda é um dos maiores problemas enfrentados pelos municípios que perderam a sua autonomia como entes federados. Por supostos créditos a autarquia INSS, através de seus fiscais que, diga-se de passagem, ganham comissão pelo levantamento e cobrança pelas tarefas de cobrança, são pegos flagrantemente, com o PODER que lhes foi dado pelo Estado, a cometerem barbaridades junto às empresas fiscalizadas e, principalmente junto aos entes federados menores, Municípios, cujos resultados são imediatos com a retenção do repasse das verbas do FPM.
A chantagem do INSS junto aos municípios é a grande responsável pelo atrofiamento do processo de desenvolvimento do Estado Brasileiro. Não se consegue fazer obras, não se consegue pagar o pessoal da saúde, não se consegue pagar pessoal em geral e, não se consegue fazer uma boa educação por falta de recursos que são seqüestrados e/ou retidos despudoradamente pelos servidores do INSS. Basta um simples comando de qualquer dos técnicos do INSS que o Município perde automaticamente os seus recursos em somas não justificadas pelo órgão que não tem transparência alguma nos seus levantamentos feitos só Deus sabe como.
Não é à toa que, tais barbaridades têm frequentemente desaguado nas esferas judiciais, a exemplo:
SÚMULAS DO TRIBUNAL FEDERAL DE RECURSOS:
“93. A multa decorrente do atraso no pagamento das contribuições previdenciárias não é aplicável às pessoas de direito público.
107. A ação de cobrança do crédito previdenciário contra a Fazenda Pública está sujeita a prescrição qüinqüenal estabelecida no Decreto nº 20.910, de 1932.
108. A constituição do crédito previdenciário está sujeita ao prazo de decadência de cinco anos.
126. Na cobrança de crédito previdenciário, proveniente da execução de contrato de construção de obra, o proprietário, dono da obra ou condômino de unidade imobiliária, somente será acionado quando não for possível lograr do construtor, através de execução contra ele intentada, a respectiva liquidação.”
CONFISSÃO DE DÍVIDAS PELOS MUNICÍPIOS:
“Acórdão do Tribunal Regional Federal – 4ª T – 1ª Região – Brasília – DF. DJU, 17.2.02 – p. 2812. Ementa: Ex. fiscal. Contribuições sociais. Prescrição e confissão de dívidas por Municípios. 1. Não se admite a confissão de dívida já prescrita, por parte dos Municípios, sem a devida autorização legal. 2. a Confissão de dívida pelo Devedor não ter em condão de interromper o prazo prescricional já escoado. Somente se suspende ou se interrompe o prazo prescricional ainda não encerrado. 3. Apelação improvida.”
COMENTÁRIOS:
Os Municípios devem ter cautela com a aplicação de multas indevidas, no ato da celebração de acordos com o INSS com a finalidade de acertar a quitação de débitos previdenciários. O acórdão deixa bem claro que poderá haver confissão de dívida referente a débito prescrito, se ela existir, mas pela prescrição o credor-fisco perdeu o seu direito de ação. Por essa razão, a confissão quanto à situação em tela deve ser bem apreciada. Como o devedor confessa, pretendendo pagar o seu débito, não há que se falar em interrupção da prescrição, até porque já decorreu o prazo in albis, extinguindo-se, destarte, o direito de ação. A validade da confissão será tão somente administrativa, pela perda da ação de cobrança, salvo se for possível entender a incidência de novação.
O CASO DO INSS E O HABITE-SE:
Artigo publicado pelo Consultor Geral do IBAM, Conselheiro Editorial, Sr. Marcos Flávio R. Gonçalves, na Revista de Administração Municipal, JAN/MAR 1993, pgs. 46 a 47, no artigo: O MUNICÍPIO E A FISCALIZAÇÃO FEDERAL, assim já alertava os Municípios:
“Dois dispositivos legais, expedidos pela União, vem causando transtornos aos Municípios por obrigá-los ao exercício de práticas que não estão entre as que lhes são próprias.
.....................................................................................
O outro dispositivo diz respeito à obrigatoriedade de o Município somente conceder o chamado alvará de licença” para construir, bem como o habite-se, mediante apresentação, para o primeiro, de comprovante de matrícula no Instituto Nacional do Seguro Social - INSS e, para o segundo, de comprovante de inexistência de débito para com o referido INSS, conforme ordena o art.50 da Lei nº 8.212, de 24/07/91.
O Decreto n. 612, de 21/07/92, agrava a situação ao determinar que o servidor dos órgãos municipais competentes, ao não exigir a apresentação do certificado do INSS e dos documentos comprobatórios da inexistência de débito, estará sujeito à pena pecuniária.
Os responsáveis estaduais pelo FGTS e pelas contribuições ao INSS têm encaminhado cartas circulares aos Municípios, exigindo o cumprimento das determinações acima, encontrando reação por parte das autoridades municipais, que não se conformam com a atribuição que se lhes quer impingir.
É justa e cheia de razão a inconformidade do Município com as exigências da leis federais antes citadas. Tratemos de mostrar os argumentos referentes a cada caso, para verificarmos que não pode a União transformar o Município em fiscal de seus interesses.
.....................................................................................
Além disso, conforme alerta Ivan Barbosa Rigolin, os Municípios “não são nem nunca foram fiscais da União, (...). Permitir (ou obrigar) que o fossem, como na redação do art. 25 se os obrigava antes da edição da CF/88, constituía abuso de poder da União contra aqueles entes públicos, violência inominável que atentava contra a sua autonomia constitucional (administrativa, política e financeira) e lhes impedia, frequentemente, excelentes negócios, apenas porque o licitante (que seria o vencedor) estava em atraso com o FGTS de seus empregados, ou com o IR. Tais atrasos não se justificam, é mais que evidente; com o Município nada tem com isso, nem a autarquia estadual, nem a sociedade de economia mista municipal. O problema não é seu, mas da fiscalização tributária federal”(Manual prático das licitações, São Paulo, Saraiva, 1991, p. 198-199).
O Caso do INSS e o HABITE-SE:
Afigura-se-nos mais flagrante a inconstitucionalidade do dispositivo legal que tenta obrigar os Municípios a pedir comprovação de regularidade junto ao INSS quando o interessado solicitar alvará de licença para construir ou o chamado habite-se ao término da obra.
Os ofícios circulares que têm sido enviados aos Municípios pelas representações estaduais do INSS contêm ainda essa “pérola”:
“informamos ainda que o auto de infração (AI) será lavrado em nome do servidor responsável, conforme estabelece a alínea ‘n’ , art. 107, Decreto n. 612/92 e a Ordem de Serviço INSS/DARF n. 41, de 17.08.92, estando a Fiscalização do INSS suficientemente esclarecida e preparada para verificação das possíveis irregularidades e à lavratura do competente Auto-de-Infração” (conf. Ofício Circular n. 806-004.0/33/92, de 1º/10/02, expedido pelo Chefe da Divisão de Arrecadação e Fiscalização da Diretoria Estadual do INSS em Mato Grosso do Sul).
Como se vê, o INSS está preparado para autuar o servidor municipal (que não tem a obrigação que lhe querem atribuir) e não se acha em condições de exercer rígida fiscalização sobre o responsável pelas contribuições previdenciárias, isto é, o empregador ou proprietário da obra, invertendo totalmente a ordem que deveria ser observada”.
DA CHANTAGEM QUANDO DO REPASSE DE VERBAS DE CONVÊNIOS:
É na hora da negociação de recursos, para projetos conveniados, que o INSS se aproveita da oportunidade para chantagear e forçar os Prefeitos a assinarem confissões de dívidas astronômicas feitas às pressas e sem a transparência necessária da comprovação dos débitos levantados, que muitas vezes são os mesmos já confessados em administrações anteriores e, sem a observância da legislação aplicável. Os que aceitam este jogo passam a gozar de um punhado de recursos para determinadas ações, mas, em contra-partida comprometem o Município por longos anos em dívidas que crescem assustadoramente corrigidas irregularmente pela Taxa SELIC. Os que se opõem a essas práticas e, que responsavelmente defendem o Município, infelizmente sofrem represálias absurdas pelos agentes e auditores da Previdência, os quais, afinal de contas estão defendendo suas gratificações pelos levantamentos dos supostos créditos da previdência. A pressão é de toda ordem, principalmente, com multas absurdas lavradas em nome do gestor e, retenções e saques freqüentes nos recursos nas contas do FPM.
PARA TODA ESTA ORDEM DE COISAS, SÓ EXISTE UM CAMINHO: “O DA JUSTIÇA FEDERAL PARA QUE O MUNICÍPIO GARANTA OS SEUS RECURSOS E A SUA AUTONOMIA, SOB O RISCO DA INGOVERNABILIDADE E DO ATRASO NO DESENVOLVIMENTO DO MUNICÍPIO”.
* Consultor em Administração Pública. Bel. em Ciências Administrativas. Pos Graduado em Políticas Públicas e Gestão de Serviços Sociais.
segunda-feira, 26 de maio de 2008
ACUMULAÇÃO DE CARGO PÚBLICO POR PROFESSOR – INTELIGENCIA DO DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL QUE TRATA DA MATÉRIA – PARECER.
I – RELATÓRIO:
1. Por solicitação da Srª Secretária de Governo, essa Controladoria se pronuncia mediante Parecer sobre as condições que permitem a acumulação de cargo por servidor público municipal ocupante do cargo efetivo de Professor.
II – ENTENDIMENTO – Inteligência do Dispositivo Constitucional :
1. As alíneas “a” e “b” do inciso XVI do artigo 37 da Constituição da República Federativa do Brasil, ainda em pleno vigor e promulgada em 1988, apenas permite a acumulação de cargos públicos, nas seguintes condições:
“Art. 37 (...):
XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI:
a) a de dois cargos de professor;
b) a de um cargo de professor com outro, técnico ou científico;
c) (.....).”
2. A inteligência do disposto na alínea “b”, já que não há dúvidas quanto a acumulação prevista na alínea “a” do inciso supra transcrito, nos impõe à seguinte interpretação: A acumulação prevista para ocupante de cargo público de professor com outro cargo público, que não seja também, de professor, somente se dá nas seguintes condições:
2.1. quando não houver compatibilidade de horários;
2.2. quando a acumulação for com outro cargo de nível técnico ou científico.
3. Há de ser entendido que não é qualquer cargo em que se permite a acumulação. O dispositivo constitucional é bem claro, somente permitindo a acumulação se o cargo for de nível técnico ou científico. Destarte, há de ficar compreendido que, os cargos de nível técnico ou de nível científico são em regra aqueles que exigem formação específica e que são regulamentados por Leis Federais que regulam o exercício da profissão e que tenham Conselhos de Classes de Profissões, devidamente constituídos na forma da Lei e reconhecidos pelos órgãos federais regulamentadores, tais como: CREA, CRM, CRC, CREMED, etc. Não sendo, portanto, o cargo que se pretende acumular de natureza técnica ou científica, então não há o que se permitir a ocupação sob o risco do agente responsável ter que ressarcir os cofres públicos do pagamento indevido, se porventura ocorrer.
4. É o Parecer.
Casa Nova, Estado da Bahia, em 06 de agosto de 2007.
NILDO LIMA SANTOS
Consultor em Administração Pública
Controlador Geral Interno
1. Por solicitação da Srª Secretária de Governo, essa Controladoria se pronuncia mediante Parecer sobre as condições que permitem a acumulação de cargo por servidor público municipal ocupante do cargo efetivo de Professor.
II – ENTENDIMENTO – Inteligência do Dispositivo Constitucional :
1. As alíneas “a” e “b” do inciso XVI do artigo 37 da Constituição da República Federativa do Brasil, ainda em pleno vigor e promulgada em 1988, apenas permite a acumulação de cargos públicos, nas seguintes condições:
“Art. 37 (...):
XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI:
a) a de dois cargos de professor;
b) a de um cargo de professor com outro, técnico ou científico;
c) (.....).”
2. A inteligência do disposto na alínea “b”, já que não há dúvidas quanto a acumulação prevista na alínea “a” do inciso supra transcrito, nos impõe à seguinte interpretação: A acumulação prevista para ocupante de cargo público de professor com outro cargo público, que não seja também, de professor, somente se dá nas seguintes condições:
2.1. quando não houver compatibilidade de horários;
2.2. quando a acumulação for com outro cargo de nível técnico ou científico.
3. Há de ser entendido que não é qualquer cargo em que se permite a acumulação. O dispositivo constitucional é bem claro, somente permitindo a acumulação se o cargo for de nível técnico ou científico. Destarte, há de ficar compreendido que, os cargos de nível técnico ou de nível científico são em regra aqueles que exigem formação específica e que são regulamentados por Leis Federais que regulam o exercício da profissão e que tenham Conselhos de Classes de Profissões, devidamente constituídos na forma da Lei e reconhecidos pelos órgãos federais regulamentadores, tais como: CREA, CRM, CRC, CREMED, etc. Não sendo, portanto, o cargo que se pretende acumular de natureza técnica ou científica, então não há o que se permitir a ocupação sob o risco do agente responsável ter que ressarcir os cofres públicos do pagamento indevido, se porventura ocorrer.
4. É o Parecer.
Casa Nova, Estado da Bahia, em 06 de agosto de 2007.
NILDO LIMA SANTOS
Consultor em Administração Pública
Controlador Geral Interno
“RETENÇÃO DO INSS DE NOTA FISCAL REFERENTE TERMO PARCERIA SODESP JEQUIÉ – ORIENTAÇÕES – PARECER”.
I – PROBLEMA EM ANÁLISE:
1. O Município de Jequié, através da área financeira da Administração Direta do Poder Executivo Municipal, tem como praxe reter na fonte o valor equivalente ao percentual de 11% incidente sobre a Nota Fiscal Avulsa referente à prestação de contas mensal de Termo de Parceria firmado entre este ente com a SODESP, entidade civil, sem fins lucrativos, reconhecida como Organização Social Civil de Interesse Público (OSCIP), com a argumentação que a retenção é para atender ao que determina a Lei Federal 9.771, de 20 de novembro de 1998, que trata da contribuição previdenciária para o INSS e, em especial, os seguintes dispositivos: Art. 31, §§ 1º, 2º, 3º e 4º; Art. 140, § Único.
2. A SODESP promoveu consulta ao Dr. Waldinei Tranzillo – OAB/BA 17.781, o qual apresentou como resultado da consulta que lhe foi formulada com farta argumentação sobre a irregularidade na prática adotada pelo Município parceiro da SODESP.
II – DO ENTENDIMENTO DESTA DIRETORIA:
1. O entendimento do ilustre Bel. Tranzillo, em sua resposta à consulta formulada pela SODESP coaduna com o entendimento deste Diretor que tranquilamente transita na área da administração pública já alguns anos e, que nesta oportunidade traz à baila mais algumas informações para que seja reforçada a tese para a tomada de providências junto ao Município Parceiro, através do convencimento e, caso contrário, com a impetração de Mandado de Segurança contra o Parceiro, apesar de não ser a forma mais adequada para a solução do problema, já que se trata de um Parceiro e que tais problemas deveriam ser muito bem solucionados com o amadurecimento e discussões das idéias sobre a questão que é bem cristalina para quem tem o mister do desenvolvimento dos serviços públicos, que, a propósito foi a maior razão para a criação da SODESP.
2. A rigor, o Termo de Parceria é um instrumento jurídico, como ato administrativo contratual, bastante novo, o que causa estranheza aos que pararam no tempo e que emperram e oneram a administração pública, seja por falta ou por excesso de providências, inclusive, das que são impostas pelo corporativismo desenfreado dos entes federados brasileiros e, que atenta contra o interesse público. Também pudera! Afinal de contas, se trata da defesa dos próprios agentes fiscais que participam do bolo da renda do País a título de bônus e gratificação pelo resultado aferido.
3. O Termo de Parceria, como instrumento de acordo, assim foi reconhecido pelo Tribunal Pleno do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, em Consulta TC-002149/006/02, em Sessão de 05.05.2004:
“Além disso, consoante a Seção IV da Lei das Organizações Sociais, a fiscalização da execução do contrato de gestão será efetuada pelo órgão ou entidade supervisor da área de atuação correspondente à atividade fomentada (art.8º), que deverá comunicar qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilização de recursos e bens de origem pública ao Tribunal de Contas (art.9º) e ao Ministério Público (art. 10).
Da mesma forma, por meio da Lei Federal nº 9.790/99, regulamentada pelo Decreto nº 3.100/99, criou a União a possibilidade de qualificação das pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público - OSCIP, objetivando, nos termos da celebração de um Termo de Parceria (art.9º), o fomento e a realização de projetos referentes a atividades complementares à ação do Estado (art.3º, IV).(Grifo nosso).
...............................................................................
Diante do informado, entendo que a primeira questão deva ser respondida no sentido de que é possível a contratação de Organizações Sociais, Organizações Sociais de Sociedade Civil de Caráter Público e Associações para a operacionalização do Programa de Saúde da Família e do Programa de Agentes Comunitários de Saúde, desde que precedida de lei municipal dispondo sobre a matéria e que sejam observados os respectivos procedimentos de seleção das entidades interessadas em celebrar contratos de gestão, termos de parceria e convênios ou contratos com a Prefeitura local.” (Grifo nosso).
4. Nos informa, MARTINS ASSOCIADOS - Advocacia, em brilhante trabalho com o título: “O ISS e Convênios (e termos de parceria), pgs. 8 a 13":
“Da natureza jurídica dos recursos repassados em convênios e termos de parceria
Seriam os recursos repassados por convênios e termos de parceria iguais a pagamentos de serviços prestados? Não poderiam ser pela natureza do acordo. Esses são acordos de interesse comum, ou seja, ambas as partes juntam esforços para chegar a um ponto comum. Na tese, na doutrina tradicional do direito administrativo brasileiro, contratos são acordos de interesses conflitantes, o famoso “toma-lá-dá-cá. Os convênios ou termos de parceria, a princípio, não podem ser desse tipo.
Em convênio o recurso que sobra tem que ser devolvido ao poder público. É mesmo reveladora a disposição sobre a devolução de recursos, o que significa dizer, em bom português, que os recursos nunca poderão ser patrimonializados pela instituição convenente ou pelo executor do convênio ou pelo parceiro OSCIP no termo de parceria. Quem melhor disciplina sobre o assunto é a Instrução Normativa da Secretaria do Tesouro Nacional de número 1, de 1997, a seguir transcrita:
IN – STN 1/97 - Art. 1º. A execução descentralizada de Programa de Trabalho a cargo de órgãos e entidades da administração pública federal, direta e indireta, que envolva a transferência de recursos financeiros oriundos de dotações consignadas nos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social, objetivando a realização de programas de trabalho, projeto, atividade, ou de eventos com duração certa, será efetivada mediante a celebração de convênios ou destinação por Portaria Ministerial, nos termos desta Instrução Normativa, observada a legislação pertinente.
§ 1º. Para fins desta Instrução Normativa, considera-se:
I - convênio - instrumento, qualquer que discipline a transferência de recursos públicos e tenha como partícipe órgão da administração pública federal direta, autárquica ou fundacional, empresa pública ou sociedade de economia mista que estejam gerindo recursos dos orçamentos da União, visando à execução de programas de trabalho, projeto/atividade ou evento de interesse recíproco, em regime de mútua cooperação;
III - convenente - órgão da administração pública direta, autárquica ou fundacional, empresa pública ou sociedade de economia mista, de qualquer esfera de governo, ou organização particular com a qual a administração federal pactua a execução de programa, projeto/atividade ou evento mediante a celebração de convênio;
(...)
V - executor - órgão da administração pública federal direta, autárquica ou fundacional, empresa pública ou sociedade de economia mista, de qualquer esfera de governo, ou organização particular, responsável direta pela execução do objeto do convênio;
A doutrina jurídica é bastante taxativa quanto ao tema. Não encontrei uma nota dissonante e, para exemplificar, reproduzo aqui o que foi escrito por uma das mais consultadas juristas da área (direito administrativo):
No contrato, os interesses são opostos e contraditórios, enquanto no convênio são recíprocos; por exemplo, em um contrato de compra e venda, o vendedor quer alienar o bem para receber o melhor preço e o comprador quer adquirir o bem pagando o menor preço; no convênio, também chamado de ato coletivo, todos os participantes querem a mesma coisa.
Os entes conveniados têm objetivos institucionais comuns e se reúnem, por meio de convênio, para alcançá-los; por exemplo, uma universidade pública – cujo objetivo é o ensino, a pesquisa e a prestação de serviços à comunidade – celebra convênio com outra entidade, pública ou privada, para realizar um estudo, um projeto, de interesse de ambas, ou para prestar serviços de competência comum a terceiros; é o que ocorre com os convênios celebrados entre Estado e entidades particulares, tendo por objeto a prestação de serviços de saúde ou educação; é também o que se verifica com os convênios firmados entre estados, municípios e União em matéria tributária para coordenação dos programas de investimento e serviços públicos e mútua assistência para fiscalização dos tributos respectivos e permuta de informações.
No convênio, os partícipes objetivam a obtenção de um resultado comum, ou seja, um estudo, um ato jurídico, um projeto, uma obra, um serviço técnico, uma invenção etc., que serão usufruídos por todos os partícipes, o que não ocorre no contrato.
(...)
Dessa diferença resulta outra: no contrato, o valor pago a título de remuneração passa a integrar o patrimônio da entidade que o recebeu, sendo irrelevante para o repassador a utilização que será feita deste; no convênio, se o conveniado recebe determinado valor, este fica vinculado à utilização prevista no ajuste; assim, se um particular recebe verbas do poder público em decorrência de convênio, esse valor não perde a natureza de dinheiro público, só podendo ser utilizado para os fins previsto no convênio; por essa razão, a entidade, a entidade está obrigada a prestar contas de sua utilização, não só ao ente repassador como ao Tribunal de Contas. Maria Sylvia Zanella di Pietro – Direito Administrativo, São Paulo, Atlas, 14, Ed. 2002, p. 292/293
A Dra. Maria Sylvia é uma das mais prestigiadas autoras de direito administrativo no Brasil, mas, como disse, não é a única. Para dar outro exemplo, no livro “Fundações, Organizações Sociais, Agência Executivas, Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público e Outras Modalidades de Prestação de Serviços Públicos”, de Francisco de Assis Alves (LTr, 2000), na folha 162, o autor trata do tema com simplicidade e clareza solar, incapaz de qualquer dúvida:
Na gestão compartilhada, o patrimônio continua sendo público, apenas o gerenciamento dos serviços que utilizam o patrimônio passa a ser privado. A gestão dos serviços é compartilhada entre o poder público e sua parceria, entidade privada. Não há privatização, portanto.
A associação entre o poder público e entidades privadas é feita através de um convênio de cooperação ou termo de parceria no qual o poder público entra com o patrimônio e os recursos para o custeio e a entidade privada partícipe se responsabiliza inteiramente pela execução dos serviços, objeto do convênio, introduzindo princípios gerenciais próprios da iniciativa privada, tais como: economicidade administrativa, preocupação coma atividade-fim e não com a burocracia; remuneração por mérito, levando em conta a produção efetiva e os resultados; gestão econômica – objetivando o equilíbrio econômico, não o lucro.
O Conselho Federal de Contabilidade entendeu bem o problema quando produziu manual sobre o caso:
Entre as diversas formas utilizadas pelas entidades de interesse social para alavancar recursos, destacam-se a celebração de convênios, contratos e termos de parceria. Esses recursos têm um tratamento especial devido ao controle que deve haver sobre eles. (...)
(...) os recursos recebidos de convênios ficam vinculados à utilização prevista no ajuste, não perdendo a natureza de dinheiro público, ficando a entidade obrigada a prestar contas de sua utilização ao órgão que lhe repassou recursos (convenente), bem como ao Tribunal de Contas da União, ou do estado, ou do Município, conforme a origem orçamentária dos recursos recebidos. Portanto os recursos recebidos por meio de convênios não são considerados como receita, pois eles jamais perdem a natureza de dinheiro público, tanto que eventuais sobras são devolvidas.
(...)
O termo de parceria é firmado entre o poder público e a entidade qualificada como Organização da Sociedade Civil de Interesse Público – Oscip (Lei 9.790/99), destinando à formação de vínculo de cooperação entre as partes (...).
Veja que o termo de parceria muito se aproxima do convênio, pois é um acordo de cooperação entre as partes. Portanto pode-se concluir que os recursos, como no convênio, não perderão sua característica de dinheiro público, não podendo ser considerado como receita da entidade parceira.
A contabilização dos recursos oriundos de convênios, contratos e termos de parceria já foi tratada no Capítulo V. Manual de Procedimentos Contábeis para Fundações e Entidades de Interesse Social – CFC – FBC – 2003 – 1ª Edição – pgs. 89/90.”
5. Conforme se constata, o instrumento Termo de Parceria não se trata de locação de mão-de-obra, ou de simples terceirização de mão-de-obra, mas sim, de instrumento moderno de gestão que envolve inúmeros elementos que não dizem respeito tão somente à remuneração de pessoal e, portanto, não poderá ser computado para o limite de gastos com pessoal para a administração pública. Inclusive, deverá ser classificado orçamentariamente como Serviços de Terceiros – Pessoa Jurídica. Dentre os elementos de despesas envolvidos, poderemos citar:
- locação de veículos;
- aluguel de salas;
- energia elétrica;
- água;
- aquisição de mobiliário;
- material de consumo;
- despesas com combustível;
- contratos com empresas para execução de serviços;
- contratos com pessoas físicas para execução de serviços avulsos;
- contratos com autônomos;
- contratos temporários;
- etc.
III – CONCLUSÃO:
1. Diante do exposto e, considerando a boa argumentação de TRANZILLO Advocacia, esta Diretoria opina pela conscientização do setor contábil da Prefeitura Municipal de Jequié, já que, está bastante claro que, a retenção de 11% a título de consignação para pagamento de contribuição previdenciária, longe de ser uma imposição do INSS - e, se esta existir, é extremamente arbitrária e ilegal -, se trata de má interpretação da legislação previdenciária que em momento algum impõe tal obrigação a contratos que não se tratam de locação de mão-de-obra.
2. Há de se reconhecer também, que a exigência de Nota Fiscal Avulsa é descabida, já que, a prestação de contas dos Termos de Parceria se assemelham às prestações de contas de convênios, inclusive, com a obrigação da devolução das sobras financeiras, podendo o SODESP prestar contas com relatórios de gestão quanto ao cumprimento das metas e da apresentação da documentação referente às despesas com o programa pactuado, inclusive das despesas fiscais e previdenciárias cuja base de cálculo varia de uma situação para outra, tendo como exemplos:
a) locação de veículo com o condutor, cuja base de cálculo é de somente 20% sobre o qual incidirá a alíquota de 11% como contribuição do filiado, mais 1,5% para o SEST e 1,0% para o SENAT;
b) locação de veículo sem o condutor onde não há a incidência de nenhuma contribuição previdenciária e social;
c) contratação de serviços de consultoria com pessoas jurídicas cuja alíquota é diferente da alíquota da contratação de serviços de pessoas físicas; etc.
3. Caso não haja, por parte da Administração de Jequié, ente parceiro, como promover a solução administrativa, há de ser provocada a Justiça através de Mandado de Segurança, - QUE, EM TEMPO, NOS FOI INFORMADO PELO PRESIDENTE QUE TAL PROVIDENCIA JÁ FOI TOMADA - considerando que tais servidores estão sofrendo a pressão de fiscais do INSS que tentam impor suas próprias regras desconhecendo a realidade da parceria e da legislação pátria. Afinal de contas têm a caneta para o bloqueio das verbas públicas, o que, infelizmente foi uma das piores coisas já criadas neste País, pelo governo liberal que, através de emenda introduziu na Constituição Federal dispositivo que fere o princípio da autonomia dos entes federados e que quebra o princípio do federalismo que se sobrepõe aos dispositivos emendados e que bem poderemos afirmar que são inconstitucionais e que permeiam a atual C.F. em favor das conveniências da União e contra a ordem maior da Organização do Estado.
4. Oriento, ainda, que seja juntado a este Parecer e, ao Mandado de Segurança, as seguintes matérias que a este anexamos:
4.1. Consulta TC-002149/006/02 – Tribunal de Contas do Estado de São Paulo;
4.2. ONGs OSCIPs e licitações – MARTINS ASSOCIADOS Advocacia;
4.3. O ISS e os convênios (e termos de parceria) – MARTINS ASSOCIADOS Advocacia;
4.4. QUE É TERMO DE PARCERIA E COMO TER ACESSO;
4.5. PARECER da Procuradoria Geral do Município de Casa Nova, Carlos Gomes Silva – Procurador Geral do Município.
5. É o Parecer.
Itabuna, Bahia, em 18 de maio de 2007.
NILDO LIMA SANTOS
Diretor de Planejamento e Operações da SODESP
Consultor em Administração Pública
1. O Município de Jequié, através da área financeira da Administração Direta do Poder Executivo Municipal, tem como praxe reter na fonte o valor equivalente ao percentual de 11% incidente sobre a Nota Fiscal Avulsa referente à prestação de contas mensal de Termo de Parceria firmado entre este ente com a SODESP, entidade civil, sem fins lucrativos, reconhecida como Organização Social Civil de Interesse Público (OSCIP), com a argumentação que a retenção é para atender ao que determina a Lei Federal 9.771, de 20 de novembro de 1998, que trata da contribuição previdenciária para o INSS e, em especial, os seguintes dispositivos: Art. 31, §§ 1º, 2º, 3º e 4º; Art. 140, § Único.
2. A SODESP promoveu consulta ao Dr. Waldinei Tranzillo – OAB/BA 17.781, o qual apresentou como resultado da consulta que lhe foi formulada com farta argumentação sobre a irregularidade na prática adotada pelo Município parceiro da SODESP.
II – DO ENTENDIMENTO DESTA DIRETORIA:
1. O entendimento do ilustre Bel. Tranzillo, em sua resposta à consulta formulada pela SODESP coaduna com o entendimento deste Diretor que tranquilamente transita na área da administração pública já alguns anos e, que nesta oportunidade traz à baila mais algumas informações para que seja reforçada a tese para a tomada de providências junto ao Município Parceiro, através do convencimento e, caso contrário, com a impetração de Mandado de Segurança contra o Parceiro, apesar de não ser a forma mais adequada para a solução do problema, já que se trata de um Parceiro e que tais problemas deveriam ser muito bem solucionados com o amadurecimento e discussões das idéias sobre a questão que é bem cristalina para quem tem o mister do desenvolvimento dos serviços públicos, que, a propósito foi a maior razão para a criação da SODESP.
2. A rigor, o Termo de Parceria é um instrumento jurídico, como ato administrativo contratual, bastante novo, o que causa estranheza aos que pararam no tempo e que emperram e oneram a administração pública, seja por falta ou por excesso de providências, inclusive, das que são impostas pelo corporativismo desenfreado dos entes federados brasileiros e, que atenta contra o interesse público. Também pudera! Afinal de contas, se trata da defesa dos próprios agentes fiscais que participam do bolo da renda do País a título de bônus e gratificação pelo resultado aferido.
3. O Termo de Parceria, como instrumento de acordo, assim foi reconhecido pelo Tribunal Pleno do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, em Consulta TC-002149/006/02, em Sessão de 05.05.2004:
“Além disso, consoante a Seção IV da Lei das Organizações Sociais, a fiscalização da execução do contrato de gestão será efetuada pelo órgão ou entidade supervisor da área de atuação correspondente à atividade fomentada (art.8º), que deverá comunicar qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilização de recursos e bens de origem pública ao Tribunal de Contas (art.9º) e ao Ministério Público (art. 10).
Da mesma forma, por meio da Lei Federal nº 9.790/99, regulamentada pelo Decreto nº 3.100/99, criou a União a possibilidade de qualificação das pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público - OSCIP, objetivando, nos termos da celebração de um Termo de Parceria (art.9º), o fomento e a realização de projetos referentes a atividades complementares à ação do Estado (art.3º, IV).(Grifo nosso).
...............................................................................
Diante do informado, entendo que a primeira questão deva ser respondida no sentido de que é possível a contratação de Organizações Sociais, Organizações Sociais de Sociedade Civil de Caráter Público e Associações para a operacionalização do Programa de Saúde da Família e do Programa de Agentes Comunitários de Saúde, desde que precedida de lei municipal dispondo sobre a matéria e que sejam observados os respectivos procedimentos de seleção das entidades interessadas em celebrar contratos de gestão, termos de parceria e convênios ou contratos com a Prefeitura local.” (Grifo nosso).
4. Nos informa, MARTINS ASSOCIADOS - Advocacia, em brilhante trabalho com o título: “O ISS e Convênios (e termos de parceria), pgs. 8 a 13":
“Da natureza jurídica dos recursos repassados em convênios e termos de parceria
Seriam os recursos repassados por convênios e termos de parceria iguais a pagamentos de serviços prestados? Não poderiam ser pela natureza do acordo. Esses são acordos de interesse comum, ou seja, ambas as partes juntam esforços para chegar a um ponto comum. Na tese, na doutrina tradicional do direito administrativo brasileiro, contratos são acordos de interesses conflitantes, o famoso “toma-lá-dá-cá. Os convênios ou termos de parceria, a princípio, não podem ser desse tipo.
Em convênio o recurso que sobra tem que ser devolvido ao poder público. É mesmo reveladora a disposição sobre a devolução de recursos, o que significa dizer, em bom português, que os recursos nunca poderão ser patrimonializados pela instituição convenente ou pelo executor do convênio ou pelo parceiro OSCIP no termo de parceria. Quem melhor disciplina sobre o assunto é a Instrução Normativa da Secretaria do Tesouro Nacional de número 1, de 1997, a seguir transcrita:
IN – STN 1/97 - Art. 1º. A execução descentralizada de Programa de Trabalho a cargo de órgãos e entidades da administração pública federal, direta e indireta, que envolva a transferência de recursos financeiros oriundos de dotações consignadas nos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social, objetivando a realização de programas de trabalho, projeto, atividade, ou de eventos com duração certa, será efetivada mediante a celebração de convênios ou destinação por Portaria Ministerial, nos termos desta Instrução Normativa, observada a legislação pertinente.
§ 1º. Para fins desta Instrução Normativa, considera-se:
I - convênio - instrumento, qualquer que discipline a transferência de recursos públicos e tenha como partícipe órgão da administração pública federal direta, autárquica ou fundacional, empresa pública ou sociedade de economia mista que estejam gerindo recursos dos orçamentos da União, visando à execução de programas de trabalho, projeto/atividade ou evento de interesse recíproco, em regime de mútua cooperação;
III - convenente - órgão da administração pública direta, autárquica ou fundacional, empresa pública ou sociedade de economia mista, de qualquer esfera de governo, ou organização particular com a qual a administração federal pactua a execução de programa, projeto/atividade ou evento mediante a celebração de convênio;
(...)
V - executor - órgão da administração pública federal direta, autárquica ou fundacional, empresa pública ou sociedade de economia mista, de qualquer esfera de governo, ou organização particular, responsável direta pela execução do objeto do convênio;
A doutrina jurídica é bastante taxativa quanto ao tema. Não encontrei uma nota dissonante e, para exemplificar, reproduzo aqui o que foi escrito por uma das mais consultadas juristas da área (direito administrativo):
No contrato, os interesses são opostos e contraditórios, enquanto no convênio são recíprocos; por exemplo, em um contrato de compra e venda, o vendedor quer alienar o bem para receber o melhor preço e o comprador quer adquirir o bem pagando o menor preço; no convênio, também chamado de ato coletivo, todos os participantes querem a mesma coisa.
Os entes conveniados têm objetivos institucionais comuns e se reúnem, por meio de convênio, para alcançá-los; por exemplo, uma universidade pública – cujo objetivo é o ensino, a pesquisa e a prestação de serviços à comunidade – celebra convênio com outra entidade, pública ou privada, para realizar um estudo, um projeto, de interesse de ambas, ou para prestar serviços de competência comum a terceiros; é o que ocorre com os convênios celebrados entre Estado e entidades particulares, tendo por objeto a prestação de serviços de saúde ou educação; é também o que se verifica com os convênios firmados entre estados, municípios e União em matéria tributária para coordenação dos programas de investimento e serviços públicos e mútua assistência para fiscalização dos tributos respectivos e permuta de informações.
No convênio, os partícipes objetivam a obtenção de um resultado comum, ou seja, um estudo, um ato jurídico, um projeto, uma obra, um serviço técnico, uma invenção etc., que serão usufruídos por todos os partícipes, o que não ocorre no contrato.
(...)
Dessa diferença resulta outra: no contrato, o valor pago a título de remuneração passa a integrar o patrimônio da entidade que o recebeu, sendo irrelevante para o repassador a utilização que será feita deste; no convênio, se o conveniado recebe determinado valor, este fica vinculado à utilização prevista no ajuste; assim, se um particular recebe verbas do poder público em decorrência de convênio, esse valor não perde a natureza de dinheiro público, só podendo ser utilizado para os fins previsto no convênio; por essa razão, a entidade, a entidade está obrigada a prestar contas de sua utilização, não só ao ente repassador como ao Tribunal de Contas. Maria Sylvia Zanella di Pietro – Direito Administrativo, São Paulo, Atlas, 14, Ed. 2002, p. 292/293
A Dra. Maria Sylvia é uma das mais prestigiadas autoras de direito administrativo no Brasil, mas, como disse, não é a única. Para dar outro exemplo, no livro “Fundações, Organizações Sociais, Agência Executivas, Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público e Outras Modalidades de Prestação de Serviços Públicos”, de Francisco de Assis Alves (LTr, 2000), na folha 162, o autor trata do tema com simplicidade e clareza solar, incapaz de qualquer dúvida:
Na gestão compartilhada, o patrimônio continua sendo público, apenas o gerenciamento dos serviços que utilizam o patrimônio passa a ser privado. A gestão dos serviços é compartilhada entre o poder público e sua parceria, entidade privada. Não há privatização, portanto.
A associação entre o poder público e entidades privadas é feita através de um convênio de cooperação ou termo de parceria no qual o poder público entra com o patrimônio e os recursos para o custeio e a entidade privada partícipe se responsabiliza inteiramente pela execução dos serviços, objeto do convênio, introduzindo princípios gerenciais próprios da iniciativa privada, tais como: economicidade administrativa, preocupação coma atividade-fim e não com a burocracia; remuneração por mérito, levando em conta a produção efetiva e os resultados; gestão econômica – objetivando o equilíbrio econômico, não o lucro.
O Conselho Federal de Contabilidade entendeu bem o problema quando produziu manual sobre o caso:
Entre as diversas formas utilizadas pelas entidades de interesse social para alavancar recursos, destacam-se a celebração de convênios, contratos e termos de parceria. Esses recursos têm um tratamento especial devido ao controle que deve haver sobre eles. (...)
(...) os recursos recebidos de convênios ficam vinculados à utilização prevista no ajuste, não perdendo a natureza de dinheiro público, ficando a entidade obrigada a prestar contas de sua utilização ao órgão que lhe repassou recursos (convenente), bem como ao Tribunal de Contas da União, ou do estado, ou do Município, conforme a origem orçamentária dos recursos recebidos. Portanto os recursos recebidos por meio de convênios não são considerados como receita, pois eles jamais perdem a natureza de dinheiro público, tanto que eventuais sobras são devolvidas.
(...)
O termo de parceria é firmado entre o poder público e a entidade qualificada como Organização da Sociedade Civil de Interesse Público – Oscip (Lei 9.790/99), destinando à formação de vínculo de cooperação entre as partes (...).
Veja que o termo de parceria muito se aproxima do convênio, pois é um acordo de cooperação entre as partes. Portanto pode-se concluir que os recursos, como no convênio, não perderão sua característica de dinheiro público, não podendo ser considerado como receita da entidade parceira.
A contabilização dos recursos oriundos de convênios, contratos e termos de parceria já foi tratada no Capítulo V. Manual de Procedimentos Contábeis para Fundações e Entidades de Interesse Social – CFC – FBC – 2003 – 1ª Edição – pgs. 89/90.”
5. Conforme se constata, o instrumento Termo de Parceria não se trata de locação de mão-de-obra, ou de simples terceirização de mão-de-obra, mas sim, de instrumento moderno de gestão que envolve inúmeros elementos que não dizem respeito tão somente à remuneração de pessoal e, portanto, não poderá ser computado para o limite de gastos com pessoal para a administração pública. Inclusive, deverá ser classificado orçamentariamente como Serviços de Terceiros – Pessoa Jurídica. Dentre os elementos de despesas envolvidos, poderemos citar:
- locação de veículos;
- aluguel de salas;
- energia elétrica;
- água;
- aquisição de mobiliário;
- material de consumo;
- despesas com combustível;
- contratos com empresas para execução de serviços;
- contratos com pessoas físicas para execução de serviços avulsos;
- contratos com autônomos;
- contratos temporários;
- etc.
III – CONCLUSÃO:
1. Diante do exposto e, considerando a boa argumentação de TRANZILLO Advocacia, esta Diretoria opina pela conscientização do setor contábil da Prefeitura Municipal de Jequié, já que, está bastante claro que, a retenção de 11% a título de consignação para pagamento de contribuição previdenciária, longe de ser uma imposição do INSS - e, se esta existir, é extremamente arbitrária e ilegal -, se trata de má interpretação da legislação previdenciária que em momento algum impõe tal obrigação a contratos que não se tratam de locação de mão-de-obra.
2. Há de se reconhecer também, que a exigência de Nota Fiscal Avulsa é descabida, já que, a prestação de contas dos Termos de Parceria se assemelham às prestações de contas de convênios, inclusive, com a obrigação da devolução das sobras financeiras, podendo o SODESP prestar contas com relatórios de gestão quanto ao cumprimento das metas e da apresentação da documentação referente às despesas com o programa pactuado, inclusive das despesas fiscais e previdenciárias cuja base de cálculo varia de uma situação para outra, tendo como exemplos:
a) locação de veículo com o condutor, cuja base de cálculo é de somente 20% sobre o qual incidirá a alíquota de 11% como contribuição do filiado, mais 1,5% para o SEST e 1,0% para o SENAT;
b) locação de veículo sem o condutor onde não há a incidência de nenhuma contribuição previdenciária e social;
c) contratação de serviços de consultoria com pessoas jurídicas cuja alíquota é diferente da alíquota da contratação de serviços de pessoas físicas; etc.
3. Caso não haja, por parte da Administração de Jequié, ente parceiro, como promover a solução administrativa, há de ser provocada a Justiça através de Mandado de Segurança, - QUE, EM TEMPO, NOS FOI INFORMADO PELO PRESIDENTE QUE TAL PROVIDENCIA JÁ FOI TOMADA - considerando que tais servidores estão sofrendo a pressão de fiscais do INSS que tentam impor suas próprias regras desconhecendo a realidade da parceria e da legislação pátria. Afinal de contas têm a caneta para o bloqueio das verbas públicas, o que, infelizmente foi uma das piores coisas já criadas neste País, pelo governo liberal que, através de emenda introduziu na Constituição Federal dispositivo que fere o princípio da autonomia dos entes federados e que quebra o princípio do federalismo que se sobrepõe aos dispositivos emendados e que bem poderemos afirmar que são inconstitucionais e que permeiam a atual C.F. em favor das conveniências da União e contra a ordem maior da Organização do Estado.
4. Oriento, ainda, que seja juntado a este Parecer e, ao Mandado de Segurança, as seguintes matérias que a este anexamos:
4.1. Consulta TC-002149/006/02 – Tribunal de Contas do Estado de São Paulo;
4.2. ONGs OSCIPs e licitações – MARTINS ASSOCIADOS Advocacia;
4.3. O ISS e os convênios (e termos de parceria) – MARTINS ASSOCIADOS Advocacia;
4.4. QUE É TERMO DE PARCERIA E COMO TER ACESSO;
4.5. PARECER da Procuradoria Geral do Município de Casa Nova, Carlos Gomes Silva – Procurador Geral do Município.
5. É o Parecer.
Itabuna, Bahia, em 18 de maio de 2007.
NILDO LIMA SANTOS
Diretor de Planejamento e Operações da SODESP
Consultor em Administração Pública
quarta-feira, 21 de maio de 2008
DA IGUALDADE DA ONG COM EMPRESAS COM FINALIDADES LUCRATIVAS NAS CONCORRÊNCIAS PÚBLICAS (Licitações Públicas)
*Nildo Lima Santos
A entidade social sem fins lucrativos, reconhecida como OSCIP ou não, assim como as demais entidades privadas com fins lucrativos, na concorrência pública poderão estar de lado a lado dentro dos requisitos estipulados no Edital, sendo destarte, proibido a eliminação de qualquer dos concorrentes simplesmente pela sua natureza econômica (de fins lucrativos ou sem fins lucrativos), isto porque há de ser compreendido de que a licitação é o procedimento que a Administração Pública se utiliza para comprar bem e a baixo custo para o erário público, através da seleção da proposta mais vantajosa (Art. 3º da Lei Federal 8.666/93). Este é o objetivo da licitação pública. Assim como não se elimina a empresa que goza de determinados incentivos fiscais, com remissões de débitos e isenção fiscal, com o intuito do seu fortalecimento, assim também, pelo mesmo princípio onde esta diferença não é levada em conta para os desconsidera-los iguais, portanto, não poderá ser utilizado para eliminar as ONG’s, sejam elas qualificadas como OSCIP’s ou não. Portanto, é um direito que tem as ONG’s, de participarem das licitações públicas, desde que atendam às exigências do Edital de licitação, sendo vedado a este a eliminação de qualquer participante pela sua finalidade econômica, pois a Lei Federal de Contratos e Licitações (8.666/93) assim não permite, conforme incisos I e II do § 1º do artigo 3º, a seguir transcritos:
“Art. 3º A licitação destina-se a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
§ 1º É vedado aos agentes públicos:
I – admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato;
II – estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamentos, mesmo quando envolvidos financiamentos de agências internacionais, ressalvado o disposto no parágrafo seguinte e no art. 3º da Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991.”
Carlos Inácio Prates, Advogado da União em exercício no Ministério da Justiça, em recentes estudos com o título: “OSCIP e o Fornecimento de mão-de-obra Terceirizada – Questão Polêmica, nos informa sobre o seu posicionamento, na qualidade de técnico do órgão responsável pela qualificação das entidades sociais como OSCIP’s:
“(.....).
Logo, as atividades desenvolvidas pelas OSCIP’s para alcançar as finalidades estabelecidas pela lei também podem ter caráter econômico, e são passíveis de modificação, e nesse sentido recomenda-se que sejam descritas no estatuto, logo após as suas finalidades, que são inalteráveis e conforme o artigo 3º, do caput, da lei. Todavia, esse tipo de atividade deve sempre ter uma natureza suplementar para alcançar as finalidades de interesse público delineadas na lei, sob pena da entidade não fazer jus ao reconhecimento oficial de que promove o interesse público.
A constatação de que a entidade passa a agir como uma verdadeira empresa comercial, auferindo lucro e colocando no mercado seus produtos e serviços de forma mercantilista configura desvio de suas finalidades sociais para as quais foi instituída, e caracteriza a nocividade de seu objeto. Nestes casos terá sua qualificação como OSCIP cancelada pelo Ministério da Justiça, que deverá comunicar o fato ao Ministério Público para a promoção da dissolução da entidade.
Esse entendimento não invalida a exegese, a contrariu sensu, do art. 11 da LICC, que estabeleceu que as sociedades e fundações são exemplos de organizações destinadas a fins de interesse coletivo, indicando, nas palavras de SABO PAES, a impossibilidade da constituição destes entes objetivando o atendimento de interesses estritamente particulares, Pois, o que é inconcebível é o estabelecimento de finalidades privadas no estatuto de uma OSCIP, e de qualquer outra entidade de interesse social, mas não o exercício de atividades privadas como meio de se alcançarem seus fins sociais. Nesse sentido, já existe entendimento firmado no Supremo Tribunal Federal que é possível e legal a realização de atividade econômica na medida em que seu resultado seja destinado exclusivamente à finalidade essencial da entidade.” (Grifo nosso).
* Bel. em Ciências Administrativas. Pós Graduado em Políticas Públicas e Gestão de Serviços Sociais. Consultor em Administração Pública.
A entidade social sem fins lucrativos, reconhecida como OSCIP ou não, assim como as demais entidades privadas com fins lucrativos, na concorrência pública poderão estar de lado a lado dentro dos requisitos estipulados no Edital, sendo destarte, proibido a eliminação de qualquer dos concorrentes simplesmente pela sua natureza econômica (de fins lucrativos ou sem fins lucrativos), isto porque há de ser compreendido de que a licitação é o procedimento que a Administração Pública se utiliza para comprar bem e a baixo custo para o erário público, através da seleção da proposta mais vantajosa (Art. 3º da Lei Federal 8.666/93). Este é o objetivo da licitação pública. Assim como não se elimina a empresa que goza de determinados incentivos fiscais, com remissões de débitos e isenção fiscal, com o intuito do seu fortalecimento, assim também, pelo mesmo princípio onde esta diferença não é levada em conta para os desconsidera-los iguais, portanto, não poderá ser utilizado para eliminar as ONG’s, sejam elas qualificadas como OSCIP’s ou não. Portanto, é um direito que tem as ONG’s, de participarem das licitações públicas, desde que atendam às exigências do Edital de licitação, sendo vedado a este a eliminação de qualquer participante pela sua finalidade econômica, pois a Lei Federal de Contratos e Licitações (8.666/93) assim não permite, conforme incisos I e II do § 1º do artigo 3º, a seguir transcritos:
“Art. 3º A licitação destina-se a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
§ 1º É vedado aos agentes públicos:
I – admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato;
II – estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamentos, mesmo quando envolvidos financiamentos de agências internacionais, ressalvado o disposto no parágrafo seguinte e no art. 3º da Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991.”
Carlos Inácio Prates, Advogado da União em exercício no Ministério da Justiça, em recentes estudos com o título: “OSCIP e o Fornecimento de mão-de-obra Terceirizada – Questão Polêmica, nos informa sobre o seu posicionamento, na qualidade de técnico do órgão responsável pela qualificação das entidades sociais como OSCIP’s:
“(.....).
Logo, as atividades desenvolvidas pelas OSCIP’s para alcançar as finalidades estabelecidas pela lei também podem ter caráter econômico, e são passíveis de modificação, e nesse sentido recomenda-se que sejam descritas no estatuto, logo após as suas finalidades, que são inalteráveis e conforme o artigo 3º, do caput, da lei. Todavia, esse tipo de atividade deve sempre ter uma natureza suplementar para alcançar as finalidades de interesse público delineadas na lei, sob pena da entidade não fazer jus ao reconhecimento oficial de que promove o interesse público.
A constatação de que a entidade passa a agir como uma verdadeira empresa comercial, auferindo lucro e colocando no mercado seus produtos e serviços de forma mercantilista configura desvio de suas finalidades sociais para as quais foi instituída, e caracteriza a nocividade de seu objeto. Nestes casos terá sua qualificação como OSCIP cancelada pelo Ministério da Justiça, que deverá comunicar o fato ao Ministério Público para a promoção da dissolução da entidade.
Esse entendimento não invalida a exegese, a contrariu sensu, do art. 11 da LICC, que estabeleceu que as sociedades e fundações são exemplos de organizações destinadas a fins de interesse coletivo, indicando, nas palavras de SABO PAES, a impossibilidade da constituição destes entes objetivando o atendimento de interesses estritamente particulares, Pois, o que é inconcebível é o estabelecimento de finalidades privadas no estatuto de uma OSCIP, e de qualquer outra entidade de interesse social, mas não o exercício de atividades privadas como meio de se alcançarem seus fins sociais. Nesse sentido, já existe entendimento firmado no Supremo Tribunal Federal que é possível e legal a realização de atividade econômica na medida em que seu resultado seja destinado exclusivamente à finalidade essencial da entidade.” (Grifo nosso).
* Bel. em Ciências Administrativas. Pós Graduado em Políticas Públicas e Gestão de Serviços Sociais. Consultor em Administração Pública.
Cerceamento funcionamento OSCIP’s na Bahia
• Nildo Lima Santos
Tribunal de Contas dos Municípios do Estado da Bahia, (TCM-BA), ceceia o direito das OSCIP's de atuarem no Estado da Bahia junto aos Municípios. Não reconhece a eficácia da Lei Federal 9.790 para os Municípios. A intenção é de continuar com o Poder da Chantagem junto aos Prefeitos baianos, já que os Conselheiros são todos políticos. A verdade é que as OSCIP's levam soluções práticas, baratas e viáveis para os entulhos jurídicos e burocráticos impostos ao Estado Brasileiro e que o atrofiam há muito tempo e, que são complicadores no processo de gestão pública, deixando os gestores vulneráveis às conveniências dos sistemas corruptos incorporados pelas instituições do Estado e, que são as maiores responsáveis pelas graves conseqüências à sociedade brasileira em todos os sentidos. O mais grave é que o TCM/BA, através da Resolução 1.258/07, de 23 de outubro de 2007, publicada no site www.tcm.ba.gov.br, se acha competente para legislar e impor regras normativas aos Municípios, quando o seu papel, dado pela Constituição Federal é de tão somente fiscalizar a legalidade da aplicação dos recursos públicos à luz das leis existentes, como órgão auxiliar do controle externo, isto é, como órgão auxiliar do Poder Legislativo.
Tribunal de Contas dos Municípios do Estado da Bahia, (TCM-BA), ceceia o direito das OSCIP's de atuarem no Estado da Bahia junto aos Municípios. Não reconhece a eficácia da Lei Federal 9.790 para os Municípios. A intenção é de continuar com o Poder da Chantagem junto aos Prefeitos baianos, já que os Conselheiros são todos políticos. A verdade é que as OSCIP's levam soluções práticas, baratas e viáveis para os entulhos jurídicos e burocráticos impostos ao Estado Brasileiro e que o atrofiam há muito tempo e, que são complicadores no processo de gestão pública, deixando os gestores vulneráveis às conveniências dos sistemas corruptos incorporados pelas instituições do Estado e, que são as maiores responsáveis pelas graves conseqüências à sociedade brasileira em todos os sentidos. O mais grave é que o TCM/BA, através da Resolução 1.258/07, de 23 de outubro de 2007, publicada no site www.tcm.ba.gov.br, se acha competente para legislar e impor regras normativas aos Municípios, quando o seu papel, dado pela Constituição Federal é de tão somente fiscalizar a legalidade da aplicação dos recursos públicos à luz das leis existentes, como órgão auxiliar do controle externo, isto é, como órgão auxiliar do Poder Legislativo.
segunda-feira, 19 de maio de 2008
Cobrança do ISS – Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza de Entidades Sociais sem Fins Lucrativos. Parecer.
*Nildo Lima Santos
I – RELATÓRIO:
1. A área tributária do Município de Itabuna ao promover a inscrição municipal da SODESP, afirma ter feito em código de receita que a sujeita ao pagamento do ISS – Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, apesar de tê-la enquadrada como instituição de assistência social. O que de fato é o que é uma OSCIP, principalmente a SODESP cujas finalidades são voltadas para o desenvolvimento da sociedade brasileira, através do desenvolvimento das instituições públicas. É assim que define os seus instrumentos constitutivos: Estatuto da SODESP e, Regimento de Funcionamento da SODESP.
2. Face à sujeição da SODESP, em razão da exigência do sistema no qual foi codificada exigir o cálculo do ISS, solicita representante do Município que seja requerida pela entidade o seu enquadramento em código outro que não incida o tributo ISS.
II – DA ANÁLISE DO PROBLEMA:
1. O enquadramento da SODESP está corretíssimo. Pois, é ela de fato uma entidade de assistência social quando sem o interesse de lucro se dedica a causas sociais que envolvem toda a população do espaço geográfico onde atua, com repercussões positivas de grande amplitude regional e inter-regional. Portanto é ela uma entidade de assistência social sim! E, por ser ente de assistência social goza da imunidade tributária na forma do disposto no Art. 150, VI, c, da Constituição Federal e, conforme o disposto no Art. 9º, IV, “c”; e, Art. 14, I, II e III, todos da Lei Federal nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional), a seguir transcritos:
1.1. Da Constituição Federal:
“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
...............................................................................................................
III – instituir impostos sobre:
a)............................................................................................................
c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei;”
1.2. Do Código Tributário Nacional (Lei Federal nº 5.172, de 25/10/66):
“Art. 9º É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
I - .....................................................................................................................
IV – Cobrar imposto sobre:
a)............................................................................................................
c) o patrimônio, a renda ou os serviços de partidos políticos e de instituições de educação ou de assistência social, observados os requisitos fixados na Seção II deste Capítulo;
d)............................................................................................................
Art. 14. O disposto na alínea c do inciso IV do Art. 9º é subordinado à observância dos seguintes requisitos pelas entidades nele referidas:
I – não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a título de lucro ou participação no seu resultado;
II – aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais;
III – manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão.”
III – PARECER:
1. Não há dúvidas de que a SODESP é uma entidade de assistência social e de que se enquadra perfeitamente na condição de imune a tributos da espécie Imposto. Portanto, há se ser reconhecida, não só a SODESP, mas, também, qualquer outra entidade que tenha as finalidades assistências e que se enquadrem na forma do Código Tributário Nacional.
2. Nos parece entretanto, que o sistema de arrecadação do Município de Itabuna requer uma revisão nos parâmetros destinados ao enquadramento das empresas, já que estão calculando ISS para entidades de assistência social, o que é proibido pela Constituição Federal e pelo Código Tributário Nacional. Pois, não acreditamos que o erro se encontra no Código Tributário Municipal. Mas, se este está a contrariar a Constituição Federal e o Código Tributário Nacional, com relação à cobrança de tal tributo (ISS), então, é um dispositivo inconstitucional e, portanto, não é inócuo e sem valor algum quanto ao seu império e imposição de qualquer que seja o pagamento.
3. É o Parecer.
Salvador, Bahia, em 25 de julho de 2005.
I – RELATÓRIO:
1. A área tributária do Município de Itabuna ao promover a inscrição municipal da SODESP, afirma ter feito em código de receita que a sujeita ao pagamento do ISS – Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, apesar de tê-la enquadrada como instituição de assistência social. O que de fato é o que é uma OSCIP, principalmente a SODESP cujas finalidades são voltadas para o desenvolvimento da sociedade brasileira, através do desenvolvimento das instituições públicas. É assim que define os seus instrumentos constitutivos: Estatuto da SODESP e, Regimento de Funcionamento da SODESP.
2. Face à sujeição da SODESP, em razão da exigência do sistema no qual foi codificada exigir o cálculo do ISS, solicita representante do Município que seja requerida pela entidade o seu enquadramento em código outro que não incida o tributo ISS.
II – DA ANÁLISE DO PROBLEMA:
1. O enquadramento da SODESP está corretíssimo. Pois, é ela de fato uma entidade de assistência social quando sem o interesse de lucro se dedica a causas sociais que envolvem toda a população do espaço geográfico onde atua, com repercussões positivas de grande amplitude regional e inter-regional. Portanto é ela uma entidade de assistência social sim! E, por ser ente de assistência social goza da imunidade tributária na forma do disposto no Art. 150, VI, c, da Constituição Federal e, conforme o disposto no Art. 9º, IV, “c”; e, Art. 14, I, II e III, todos da Lei Federal nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional), a seguir transcritos:
1.1. Da Constituição Federal:
“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
...............................................................................................................
III – instituir impostos sobre:
a)............................................................................................................
c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei;”
1.2. Do Código Tributário Nacional (Lei Federal nº 5.172, de 25/10/66):
“Art. 9º É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
I - .....................................................................................................................
IV – Cobrar imposto sobre:
a)............................................................................................................
c) o patrimônio, a renda ou os serviços de partidos políticos e de instituições de educação ou de assistência social, observados os requisitos fixados na Seção II deste Capítulo;
d)............................................................................................................
Art. 14. O disposto na alínea c do inciso IV do Art. 9º é subordinado à observância dos seguintes requisitos pelas entidades nele referidas:
I – não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a título de lucro ou participação no seu resultado;
II – aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais;
III – manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão.”
III – PARECER:
1. Não há dúvidas de que a SODESP é uma entidade de assistência social e de que se enquadra perfeitamente na condição de imune a tributos da espécie Imposto. Portanto, há se ser reconhecida, não só a SODESP, mas, também, qualquer outra entidade que tenha as finalidades assistências e que se enquadrem na forma do Código Tributário Nacional.
2. Nos parece entretanto, que o sistema de arrecadação do Município de Itabuna requer uma revisão nos parâmetros destinados ao enquadramento das empresas, já que estão calculando ISS para entidades de assistência social, o que é proibido pela Constituição Federal e pelo Código Tributário Nacional. Pois, não acreditamos que o erro se encontra no Código Tributário Municipal. Mas, se este está a contrariar a Constituição Federal e o Código Tributário Nacional, com relação à cobrança de tal tributo (ISS), então, é um dispositivo inconstitucional e, portanto, não é inócuo e sem valor algum quanto ao seu império e imposição de qualquer que seja o pagamento.
3. É o Parecer.
Salvador, Bahia, em 25 de julho de 2005.
DEFESA JUNTO AO TCM NA CONTRATAÇÃO DE OSCIP
ITEM 03 – IRREGULARIDADES NOS PAGAMENTOS EFETUADOS A OSCIP
Mesmo sendo louvável a preocupação do Técnico da IRCE/TCM ao analisar os processos 504, 505, 061 e 063, referentes ao pagamento de serviços realizados pela OSCIP e objeto de parceria com o Município de Casa Nova, é imperioso que se entenda que, o mesmo, apenas especula sobre o tema em suposições com pouco fundamento jurídico e sem nenhum conhecimento de causa. Vejamos então, o que diz recente posição do Ministério da Justiça sobre consulta formulada pela referida OSCIP, face à equivocada Resolução 1.258/07, do TCM do Estado da Bahia no Ofício nº 426/2007 – COESO/DEJUS/SNJ/MJ (OSCIP), de 27 de dezembro de 2007. (....) LEI nº 9.790/99 É NACIONAL QUANTO AOS TERMOS DE PARCERIA. 04. Sobre a Lei de OSCIP, entende esta Coordenação que o Termo de Parceria estabelece uma forma de contratação facilitada com o Estado e, portanto, se insere no âmbito da competência do art. 22, XXVII, da Constituição, devendo ser observada não apenas pela União, mas por todos os demais membros da federação. Assim, não podem criar disciplina para Termos de Parceria estaduais ou municipais que não observem o disposto na lei federal. Como a Constituição estabelece que compete privativamente à União legislar sobre “todas as modalidades” de contratação da Administração Pública, e como o Termo de Parceria é uma modalidade de contratação, toda a Administração Pública está obrigada a observar as normas da Lei nº 9.790/99 relativas ao Termo. (...) 06. A legislação é clara no sentido de que os Termos de Parceria são celebrados em diferentes níveis de governo, ou seja, Federal, Estadual ou Municipal. (Documento ....... Anexo). Neste mesmo diapasão, o Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso assim se pronunciou sobre contratação de OSCIP para o Município de Mirassol: “Essa Casa de Contas fora questionada acerca da legalidade de contratação de OSCIP pelo poder público, através de Consulta nº 25.436-3/2005, ocasião em que informou a existência de prejulgado dessa Casa sobre o tema (Processo 17392-4/2003) em acórdão nº 1871/2003 que entende ser legal a Administração Pública firmar termo de parceria com Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIP. No entanto, como bem ressaltou a equipe Técnica dessa Corte, tais parcerias não podem prever a terceirização total dos serviços públicos eis que a Constituição da República veda a transferência da responsabilidade pelo exercício de serviço público à particular, além de macular a intenção do legislador constituinte de promover a “cooperação”, “parceria”, complementação da atividade pública pela iniciativa privada e não de sua “transferência”.”
Ainda, o Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso em Consulta - Processo nº 8.209-0/2006 - Interessada SECRETARIA DE ESTADO DE SAÚDE Assunto Consulta Relator CONSELHEIRO ALENCAR SOARES. Sessão de Julgamento 12.09.2006. ACÓRDÃO Nº 1.809/2006:
“ACORDAM os senhores conselheiros do Tribunal de Contas, por unanimidade, acompanhando o voto do Conselheiro Relator e de acordo com o Parecer nº 2.329/2006 da Procuradoria de Justiça, em conhecer da presente consulta e, no mérito, responder a proposição do consulente, no sentido de que pode a Secretaria de Estado de Saúde firmar termo de parceria com instituição sem fim lucrativo, qualificada como Organização da Sociedade Civil de Interesse Público - OSCIP, para desenvolvimento e promoção da saúde, cumprindo-se os procedimentos disciplinados na Lei Federal nº 9.790/1999, Decreto Federal nº 3.100/1999, bem como os princípios norteadores do artigo 37 da Constituição Federal e da Lei nº 8.666/1993. Encaminhe-se fotocópia do Parecer nº 088/CT/2006, de fls. 04 a 08 - TC, da Consultoria de Estudos, Normas e Avaliação, do Parecer Ministerial nº 2.329/2006, de fls. 09 e 10-TC e do Relatório e Voto do Relator ao consulente, para conhecimento. Após, arquivem-se os autos, nos termos da Instrução Normativa nº 01/2000.”
Também, sobre esta questão, o Conselheiro-Relator ANTONIO RENATO ALVES RAINHA, se pronunciou em Processo de nº 3.297/2004 (b) do Tribunal de Contas do Distrito Federal em representação de origem do Ministério Público de Contas do Distrito Federal contra o Governo do Distrito Federal:“(...) Já o Termo de Parceria estabelece uma forma de contratação facilitada com o Estado e, portanto, se insere no âmbito da competência do art. 22, XXVII, da Constituição, devendo ser observada não apenas pela União, mas por todos os demais membros da federação. (...).”
Sobre o tema e, sobre a Resolução 1258/07 do TCM, é de bom alvitre que se entenda que o assunto é da maior complexidade com posicionamentos doutrinários conflitantes, entretanto, não é conflitante o posicionamento jurídico sobre a competência que tem o Tribunal de Contas e, que não consta as de substituir os entes federados, representados pelos Vereadores, Prefeito e sociedade civil na forma definida pela Constituição Federal, no papel de legisladores e, tampouco o de substituir o Poder Judiciário na apreciação e julgamento das normas jurídicas, destarte, existe um largo caminho jurídico a ser percorrido até que um simples técnico de Corte de Contes se arvore no papel de julgar e de anular atos extremamente legais dentro do ponto de vista jurídico e doutrinário que se apresenta recheada de exemplos. Daí cabendo, na menor das hipóteses, mandado de segurança contra as autoridades coatoras e, até mesmo a responsabilidade penal de tais autoridades pelo abuso de poder.
Uma outra questão é a que está relacionada ao período das despesas, as quais se referem aos meses de junho e de julho de 2007 quando ainda nem sequer se falava na mal fadada Resolução 1258, cuja data de vigor foi 23 de outubro de 2007. Há de ser observado ainda que, o prazo para que os Municípios se adequassem às disposições de Tal Resolução foi estendido pelo prazo de 150 dias, isto é, de 5 meses a partir de janeiro de 2008, conforme artigo 1º da Resolução 1264/07. (Documento 02 Anexo).
Já quanto aos procedimentos contábeis, há de convir de que o Termo de Parceria não é um Convênio e, portanto, tem toda uma peculiaridade que, no caso de Casa Nova funcionava como mero contrato administrativo, já que as despesas eram pagas mediante a apresentação de faturas de serviços efetivamente já realizados conforme medições apresentadas pela Prefeitura, portanto, não houve transferência voluntária de recursos públicos, mas tão somente o pagamento de serviços realizados em situações especiais para a administração pública municipal.
Mesmo sendo louvável a preocupação do Técnico da IRCE/TCM ao analisar os processos 504, 505, 061 e 063, referentes ao pagamento de serviços realizados pela OSCIP e objeto de parceria com o Município de Casa Nova, é imperioso que se entenda que, o mesmo, apenas especula sobre o tema em suposições com pouco fundamento jurídico e sem nenhum conhecimento de causa. Vejamos então, o que diz recente posição do Ministério da Justiça sobre consulta formulada pela referida OSCIP, face à equivocada Resolução 1.258/07, do TCM do Estado da Bahia no Ofício nº 426/2007 – COESO/DEJUS/SNJ/MJ (OSCIP), de 27 de dezembro de 2007. (....) LEI nº 9.790/99 É NACIONAL QUANTO AOS TERMOS DE PARCERIA. 04. Sobre a Lei de OSCIP, entende esta Coordenação que o Termo de Parceria estabelece uma forma de contratação facilitada com o Estado e, portanto, se insere no âmbito da competência do art. 22, XXVII, da Constituição, devendo ser observada não apenas pela União, mas por todos os demais membros da federação. Assim, não podem criar disciplina para Termos de Parceria estaduais ou municipais que não observem o disposto na lei federal. Como a Constituição estabelece que compete privativamente à União legislar sobre “todas as modalidades” de contratação da Administração Pública, e como o Termo de Parceria é uma modalidade de contratação, toda a Administração Pública está obrigada a observar as normas da Lei nº 9.790/99 relativas ao Termo. (...) 06. A legislação é clara no sentido de que os Termos de Parceria são celebrados em diferentes níveis de governo, ou seja, Federal, Estadual ou Municipal. (Documento ....... Anexo). Neste mesmo diapasão, o Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso assim se pronunciou sobre contratação de OSCIP para o Município de Mirassol: “Essa Casa de Contas fora questionada acerca da legalidade de contratação de OSCIP pelo poder público, através de Consulta nº 25.436-3/2005, ocasião em que informou a existência de prejulgado dessa Casa sobre o tema (Processo 17392-4/2003) em acórdão nº 1871/2003 que entende ser legal a Administração Pública firmar termo de parceria com Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIP. No entanto, como bem ressaltou a equipe Técnica dessa Corte, tais parcerias não podem prever a terceirização total dos serviços públicos eis que a Constituição da República veda a transferência da responsabilidade pelo exercício de serviço público à particular, além de macular a intenção do legislador constituinte de promover a “cooperação”, “parceria”, complementação da atividade pública pela iniciativa privada e não de sua “transferência”.”
Ainda, o Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso em Consulta - Processo nº 8.209-0/2006 - Interessada SECRETARIA DE ESTADO DE SAÚDE Assunto Consulta Relator CONSELHEIRO ALENCAR SOARES. Sessão de Julgamento 12.09.2006. ACÓRDÃO Nº 1.809/2006:
“ACORDAM os senhores conselheiros do Tribunal de Contas, por unanimidade, acompanhando o voto do Conselheiro Relator e de acordo com o Parecer nº 2.329/2006 da Procuradoria de Justiça, em conhecer da presente consulta e, no mérito, responder a proposição do consulente, no sentido de que pode a Secretaria de Estado de Saúde firmar termo de parceria com instituição sem fim lucrativo, qualificada como Organização da Sociedade Civil de Interesse Público - OSCIP, para desenvolvimento e promoção da saúde, cumprindo-se os procedimentos disciplinados na Lei Federal nº 9.790/1999, Decreto Federal nº 3.100/1999, bem como os princípios norteadores do artigo 37 da Constituição Federal e da Lei nº 8.666/1993. Encaminhe-se fotocópia do Parecer nº 088/CT/2006, de fls. 04 a 08 - TC, da Consultoria de Estudos, Normas e Avaliação, do Parecer Ministerial nº 2.329/2006, de fls. 09 e 10-TC e do Relatório e Voto do Relator ao consulente, para conhecimento. Após, arquivem-se os autos, nos termos da Instrução Normativa nº 01/2000.”
Também, sobre esta questão, o Conselheiro-Relator ANTONIO RENATO ALVES RAINHA, se pronunciou em Processo de nº 3.297/2004 (b) do Tribunal de Contas do Distrito Federal em representação de origem do Ministério Público de Contas do Distrito Federal contra o Governo do Distrito Federal:“(...) Já o Termo de Parceria estabelece uma forma de contratação facilitada com o Estado e, portanto, se insere no âmbito da competência do art. 22, XXVII, da Constituição, devendo ser observada não apenas pela União, mas por todos os demais membros da federação. (...).”
Sobre o tema e, sobre a Resolução 1258/07 do TCM, é de bom alvitre que se entenda que o assunto é da maior complexidade com posicionamentos doutrinários conflitantes, entretanto, não é conflitante o posicionamento jurídico sobre a competência que tem o Tribunal de Contas e, que não consta as de substituir os entes federados, representados pelos Vereadores, Prefeito e sociedade civil na forma definida pela Constituição Federal, no papel de legisladores e, tampouco o de substituir o Poder Judiciário na apreciação e julgamento das normas jurídicas, destarte, existe um largo caminho jurídico a ser percorrido até que um simples técnico de Corte de Contes se arvore no papel de julgar e de anular atos extremamente legais dentro do ponto de vista jurídico e doutrinário que se apresenta recheada de exemplos. Daí cabendo, na menor das hipóteses, mandado de segurança contra as autoridades coatoras e, até mesmo a responsabilidade penal de tais autoridades pelo abuso de poder.
Uma outra questão é a que está relacionada ao período das despesas, as quais se referem aos meses de junho e de julho de 2007 quando ainda nem sequer se falava na mal fadada Resolução 1258, cuja data de vigor foi 23 de outubro de 2007. Há de ser observado ainda que, o prazo para que os Municípios se adequassem às disposições de Tal Resolução foi estendido pelo prazo de 150 dias, isto é, de 5 meses a partir de janeiro de 2008, conforme artigo 1º da Resolução 1264/07. (Documento 02 Anexo).
Já quanto aos procedimentos contábeis, há de convir de que o Termo de Parceria não é um Convênio e, portanto, tem toda uma peculiaridade que, no caso de Casa Nova funcionava como mero contrato administrativo, já que as despesas eram pagas mediante a apresentação de faturas de serviços efetivamente já realizados conforme medições apresentadas pela Prefeitura, portanto, não houve transferência voluntária de recursos públicos, mas tão somente o pagamento de serviços realizados em situações especiais para a administração pública municipal.
quinta-feira, 15 de maio de 2008
TRIBUNAIS DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS. O Ilegítimo e Quarto Poder nos Municípios Brasileiros.
*Nildo Lima Santos
OS PODERES DA REPÚBLICA
OS PODERES DA REPÚBLICA
Os Poderes do Estado pensado por Montesquieu e repensado pelos teóricos do Estado Moderno, racional, equilibrado e democrático, são reconhecidamente e sem sombras de dúvidas três: O Poder Executivo, o Poder Legislativo e, o Poder Judiciário. O Poder Executivo é representado, nos municípios, pelos Prefeitos, eleitos por sufrágio universal e, lhes competem administrar e, em casos especiais legislar sobre matérias que lhes são reservadas, pela Constituição Federal, quanto às iniciativas. O Poder Legislativo que é representado pelos Vereadores eleitos por sufrágio universal, lhes competem, além de legislar, nas matérias que lhes são permitidas pela Constituição Federal, apreciando projetos de leis originários do Executivo, emendando, aprovando ou rejeitando, apreciando vetos do Executivo, também, a fiscalização das contas do Chefe do Executivo com o auxílio do Tribunal de Contas dos Municípios ou do Município, onde houver tribunal específico criado até a data anterior da entrada em vigor da Carta Magna. O Poder Judiciário, um dos pilares da República e do Estado Brasileiro, que é formado pelos juízes escolhidos por um intrincado e viciado processo de escolha – dada a interferência do Poder Legislativo e do Poder Executivo em tal processo, ferindo destarte a independência e a harmonia entre eles, definidas estas pelo artigo 2º da Carta Maior – competem-lhes aplicar e julgar o cumprimento das leis e suas aplicações pelos que têm a obrigação de cumpri-las, desde que provocados. Estes são inequivocamente os três Poderes reconhecidos pela sociedade brasileira e pelas sociedades de outros países reconhecidamente desenvolvidos. Entretanto, no sistema de fiscalização das contas públicas dos municípios, os constituintes, de forma intencional ou por equívoco criou um Quarto Poder. O Poder dos Tribunais de Contas dos Municípios e que a sociedade não se apercebe do tanto quanto é nefasto ao processo de desenvolvimento da sociedade brasileira. Poder este, legal e, que de fato existe, o qual, talvez seja motivo desta primeira abordagem que ouso fazer sem o mínimo de dúvidas e de medo.
O QUÊ FAZ-NOS RECONHECERMOS ESTE QUARTO PODER?
Os constituintes, na primeira hipótese, que é a hipótese da intencionalidade: quando arquitetaram o sistema de fiscalização do legislativo sobre o executivo, o arquitetaram com as premissas de que somente os Prefeitos e os Vereadores não mereciam e não merecem credibilidade, apesar da legitimidade adquirida nas urnas. Na linguagem vulgar, entenderam os constituintes que somente os Prefeitos e Vereadores são responsáveis pelo roubo do dinheiro público. É o que notadamente, reconhecemos no § 2º do artigo 31 da Constituição Federal, cuja exigência para que o Parecer do Tribunal de Contas dos Municípios deixe de prevalecer é de dois terços (2/3) dos membros da Câmara Municipal. Princípio este que não foi estendido para as contas do Presidente da República e, nem tampouco para as contas dos Governadores de Estado, cujos textos constitucionais, apenas, para as contas do Presidente da República, a exemplo do seu inciso IX do artigo 49 se limitam, a informar que ao Congresso Nacional, uma de suas competências é: “julgar anualmente as contas prestadas pelo Presidente da República e apreciar os relatórios sobre a execução dos planos de governo”. E a exemplo de toda Seção IX que trata da Fiscalização Contábil, Financeira e Orçamentária, desdobramento do Capítulo I – Do Poder Legislativo, do Título IV da Organização dos Poderes, da Constituição Federal (inciso I do artigo 71), é encontrado apenas mais uma referência sobre a apreciação das contas do Presidente da República e, mais uma vez, não se constata qualquer exigência de número qualificado para a rejeição do Parecer Prévio do Tribunal de Contas da União. Destarte, está bastante claro de que, na União, a independência dos Poderes e a harmonia entre eles são muito diferentes quando comparadas com os entes menores da República e que são os Municípios. Na União o Tribunal de Contas é mero órgão auxiliar do Poder Político Legítimo que representa a sociedade brasileira, diferentemente dos Tribunais de Contas dos Municípios que, tem supremacia sobre a legitimidade dos Poderes Executivo e Legislativo nos Municípios, isto é, se sobrepõem ao Poder Democrático na forma insculpida pelo Parágrafo Único do artigo 1º da Constituição Federal onde está dito que: “Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente nos termos desta Constituição.” O mesmo princípio para a União, foi também, estendido para os Estados e Distrito Federal, já que, para as contas dos Governadores, a Constituição Federal, deu tratamento idêntico ao tratamento que é dado às contas do Presidente da República quando apenas, no seu artigo 75 dispôs que: “as normas estabelecidas para a União, aplicam-se no que couber, à organização, composição e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios”. Isto é, a Constituição da República Federativa do Brasil, quanto ao sistema federativo, quanto à legitimidade do povo e, quanto à divisão dos Poderes é contraditória por descumprir e desfazer estes princípios através do § 2º do artigo 31 que desfaz o que ficou estabelecido no Parágrafo Único do artigo 1º e, no artigo 2º da mesma Carta Magna e, que são princípios básicos para que fossem observados na sistematização das competências e obrigações dos entes federados que incluem os Municípios.
No segundo caso, a hipótese de que os constituintes se enganaram na arquitetura sistêmica do Estado Brasileiro, - o que é também, provável -, não atentaram para o fado de que ao definirem as competências e atuações dos Tribunais de Contas dos Municípios, foram traídos por não observarem tais princípios estabelecidos pela própria Constituição Federal em dispositivos que abrem a Carta Magna e que são, o da repartição dos Poderes entre Executivo, Legislativo e Judiciário, o da autonomia municipal, o da independência e da harmonia dos Poderes entre si, e, o que é pior, contrariaram o princípio da legitimidade. Legitimidade que não tem os Conselheiros dos Tribunais de Contas para ditarem Resoluções para os Municípios que em muitos casos são contrárias às próprias leis locais, discutidas e aprovadas pela sociedade através dos seus representantes nos Poderes Executivo e Legislativo. A verdade é que, por ignorância ou por sabedoria demais, os constituintes criaram um Quarto Poder nos Municípios, que é o Poder dos Tribunais de Contas Municipais. Ilegítimo, é bem verdade, mas, é um dos principais responsáveis pelo emperramento do processo de democratização e de descentralização administrativa. Poder tal que, suas simples Resoluções valem mais do que as Leis discutidas e aprovadas pelas sociedades assentadas nos Municípios.
Na prática, como está caracterizado este Quarto Poder nos Municípios Brasileiros
Os Tribunais de Contas dos Municípios são constituídos de sete membros conselheiros, todos por indicação e, nenhum pelo crivo do voto popular, já que são meros órgãos auxiliares do Controle Externo que é exercido pelo Poder Legislativo, na maioria dos Estados Brasileiros, incluindo o Estado da Bahia, pela Câmara Legislativa Estadual, na proporção de um terço por indicação do Governador e dois terços por indicação dos Deputados (Incisos I e II, §2º do Artigo 73 da C.F.). Destarte, deveria tais tribunais funcionar de fato, apenas como meros auxiliares dos Poderes Legislativos Municipais, já que não os são para o Estado Membro respectivo e, cujas decisões destes, inclusive seus pareceres prévios das contas dos Prefeitos e Presidentes de Câmaras Municipais, no máximo se sujeitarem à revisão pela maioria absoluta dos membros de cada Casa Legislativa, na forma do disposto no artigo 47 da Constituição Federal que informa que: “salvo disposições constitucionais em contrário, as deliberações de cada Casa e de suas Comissões serão tomadas por maioria dos votos, presentes a maioria absoluta de seus membros”; e, na forma do seu artigo 69 que diz que: “as leis complementares serão aprovadas por maioria absoluta”; e, ainda pelo seu artigo 29 que estabelece que: “a lei orgânica do Município será aprovada por dois terços dos membros da Câmara”. Destarte, estar-se-ia, preservando-se os princípios da legitimidade, da autonomia do ente municipal, da repartição dos Poderes e, da razoabilidade. Como se conceber de sã consciência tamanho valor de parecer e Resoluções do Tribunal de Contas dos Municípios, como mero órgão auxiliar do Poder Legislativo, idêntico ao que é dado para que se aprove a Carta Geral do Município (Lei Orgânica), já que em ambos os casos a exigência é de apreciação por dois terços dos membros da Câmara; e, valor de tais Resoluções maior do que o que é dado às Leis Complementares Municipais, hierarquicamente superiores às Leis Ordinárias, que para a sua aprovação exige-se apenas a maioria absoluta dos membros da Câmara! Isto tudo caracteriza a supremacia dos Tribunais de Contas Municipais sobre os Poderes Executivos e Legislativos Municipais. O pior, é que não são poderes, apesar de ilegítimos, legais, dentro do princípio democrático que os próprios constituintes tentaram arquitetar para o Estado Brasileiro.
Aos que Defendem a Supremacia dos Tribunais de Contas Municipais sobre a autonomia dos Municípios, com a argumentação de que os Prefeitos são os que mais roubam, fica aqui uma observação: se realmente isto procede e é verdadeiro, basta lembrarmos que, bastará observarem o que dispõe o § 3º do artigo 31 da Constituição Federal que diz: “As contas dos Municípios ficarão durante sessenta dias, anualmente, à disposição de qualquer contribuinte, para exame e apreciação, o qual poderá questionar-lhes a legitimidade, nos termos da lei.” E, o que dispõe o § 2º do artigo 74 da Constituição Federal, onde informa que: “Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da União”. Há de convir ainda, que, para o mau gestor, - aquele que age de má fé e que dolosamente compromete o erário público -, existe o Ministério Público que tem como obrigações promover inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, além de outras (Inciso III do artigo 129 da Constituição Federal).
Quais os Malefícios da Supremacia do Tribunal de Contas dos Municípios Sobre os Municípios?
Os malefícios causados aos Municípios e aos munícipes são imensos. Primeiro pelo corporativismo dos técnicos e agentes dos Tribunais de Contas que, desconhecem as autoridades municipais, desta forma coibindo-os na tomada de decisões de fundamental importância para o processo de desenvolvimento da sociedade local, onde urge a necessidade da delegação e da descentralização administrativa a fim de que o planejamento municipal, em todos os sentidos, tenha o alcance universalizado e homogêneo. Esta coibição se dá pela imposição de regras e normas de gestão administrativa e financeira, tanto através de Resoluções, quanto através de suposições que culminam em notificações, que fogem e se abstraem da realidade local cujos agentes citados não tem o devido conhecimento e, nem o sentimento da comuna para dizer o que devem ou não os gestores fazer e, com que gastar. Em segundo lugar, em razão deste corporativismo, por força do Poder sobre os Municípios, sempre se fortalecer como uma epidemia que propicia corrupções pela influência em troca de favorecimentos de empresas e de determinados grupos políticos que são os que estão assentados nas cadeiras de Conselheiros, nas carteiras técnicas dos altos escalões dos Tribunais e, na direção das Inspetorias Regionais. Esta é uma verdade que muitos Prefeitos, ex-Prefeitos, Presidentes e ex-Presidentes de Câmaras Municipais, gestores e ex-gestores de Fundações Públicas, Autarquias e Empresas Públicas, municipais, contadores e proprietários de escritórios que fazem contabilidade pública, e escritórios que fazem advocacia junto aos tribunais de contas, conhecem e não negam. Cada um tem sua história própria. Uns que foram prejudicados e outros que foram beneficiados e, infelizmente, o erário público é que é dilapidado diuturnamente com a agravante de impedir o desenvolvimento da sociedade brasileira.
O Poder dos Tribunais de Contas dos Municípios é tão grande perante os Municípios que sempre são flagrados legislando em lugar da sociedade representada pelos Prefeitos e Vereadores, a exemplo a Resolução nº 1.258 do Tribunal de Contas do Município do Estado da Bahia que, chega ao cúmulo de estabelecer como deverão ser as leis que tratam de matéria sobre a qualificação de Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP) e, ao cúmulo de anular os atos expedidos pelos Municípios, através de seus representantes e de declarar a ineficácia de Leis Municipais, como se tivesse esta competência. A propósito, sobre esta mal fadada Resolução foi motivo de estudos que fiz e que estão publicados em meu blog (wwwnildoestadolivre.blogspot.com) com o título: “ANÁLISE DA RESOLUÇÃO TCM 1.258 de 23 de outubro de 2007”. A rigor, impera o Poder da chantagem e do terror, pelo desequilíbrio imposto por dispositivo constitucional inapropriado (§ 2º do artigo 31 da C.F.) e, que merece ser revisto para o bem dos Municípios Brasileiros, dos Munícipes e da sociedade brasileira e, que no máximo, o que é razoável, que o Parecer do Tribunal de Contas deixe de prevalecer somente com a aprovação da maioria absoluta dos membros da Câmara de Vereadores e, não mais com a exigência dos dois terços de tais membros.
* Nildo Lima Santos é Bacharel em Ciências Administrativas. Especializado em administração pública. Pós Graduado em Políticas Públicas e Gestão de Serviços Sociais e, Consultor em Administração Pública.
segunda-feira, 12 de maio de 2008
AOS CRÍTICOS DE PLANTÃO! Sobre o Projeto Juazeiro mais Humana.
* Nildo Lima Santos
É bem verdade quê, o que se propõe para Juazeiro não é novo e, nunca foi novidade para os que conhecem um pouco da história da humanidade e têm um perfil que não seja aquele de quem nunca saiu dos limites de sua cidade, seja Juazeiro, ou outras cidades do norte da Bahia, e, até mesmo de todo o Estado da Bahia, as quais por sinal, não servem como bons exemplos quando olhadas pelo prisma do desenvolvimento humano. Se propõe o velho é, bem verdade! O velho, que é básico para qualquer sociedade que já passou por um processo de desenvolvimento necessário ao respeito recíproco entre os humanos que habitam e coabitam determinada localidade e região e, que não estão voltados para os seus próprios umbigos e suas isoladas conveniências. Afinal de contas, o que estamos propondo com o Projeto Juazeiro mais Humana é a assunção de compromissos com a sociedade naquilo que é básico, e que remonta da época das administrações públicas nas velhas e milenares cidades Romanas. São problemas que, bem antes de Cristo, já tinham adequadas soluções, a exemplo da cidade Pompéia que existiu até, aproximadamente, 75 anos da era Cristã quando foi soterrada pelo vulcão Vesúvio. Lá se pode constatar - e, eu constatei in loco! - que, a cidade era planejada com setores específicos (setor comercial, setor de edificações públicas, setor de habitações, setor de lazer, etc.), praças largas - apesar de não existir, na época, os automóveis -; calçamento e rede de esgotos; alinhamento e ordenamento dos imóveis geometricamente bem organizados; anfiteatro; serviços de captação e distribuição de água; etc. Infelizmente, estas soluções, velhas, e, propostas por este velho que vos escreve e, que tem tentado há longas décadas, especificamente desde 1982, quando aqui cheguei com o conhecimento necessário para saber o que é bom e ruim nas administrações públicas e nas cidades, ainda são pouco compreensíveis para a sociedade local e, -pasmem!- para alguns jornalistas (pseudos), que não têm a formação necessária para o exercício da profissão e, acima de tudo não gozam de bons conhecimentos, tanto do ponto de vista profissional, quanto do ponto de vista da experiência de vida, sejam estes dquiridos por estudos, por ocupação de cargos públicos e/ou, por viagens, e que são necessários para que se entenda: "o que vem a ser humanismo e, do que é que está errado e precisa ser corrigido para o desenvolvimento da sociedade humana e, especificamente, dos aglomerados urbanos". Portanto, o que se propõe com o projeto lhes soa como coisa estranha. Este mesmo sentimento de estranheza que têm sobre a proposta da humanização da cidade, é o mesmo sentimento que tenho sobre o comportamento dos mesmos (pseudos jornalistas) que se utilizam de um instrumento universal – a imprensa escrita – para registrar absurdos ajudando determinados administradores públicos em suas omissões e mentiras, simplesmente, com a intenção de ganharem dinheiro. Assim como somos velhos em nossas propostas de mudanças comportamentais, para a sociedade brasileira e, especificamente da sociedade da cidade que habitamos, estes que criticam o projeto também os são, mas, em suas velhas e costumeiras práticas (Washington e seus associados, são velhos conhecidos das ante-salas de espera dos Gabinetes dos Prefeitos onde vendem a oportunidade da bajulação pública e a autopromoção dos que mal sabem administrar).
O velho que propomos no projeto “Juazeiro mais Humana” é, talvez, em grande parte, o mesmo que as cidades romanas já tinham como solução, há milênios. Propomos uma administração onde seja possível o respeito aos cidadãos com: a qualidade nas obras públicas – que tenham a duração necessária e, proporcional ao custo dos investimentos –; o planejamento administrativo e urbano – que a cidade tenha uma Secretaria de Planejamento para o exercício das funções básicas de planejamento e controle –; o cumprimento das leis municipais, em todos os sentidos, principalmente aquelas relacionadas ao parcelamento e disciplinamento urbano – onde sejam observados o que definem o Plano Diretor Urbano, a Lei de Uso e Ocupação do Solo Urbano, o Código de Obras e Edificações, a Lei Ambiental, o Código de Posturas Urbano Ambiental, etc, para que se evite construções precárias e irregulares, se evite as invasões, se evite o estreitamento e desnivelamento das calçadas públicas, se evite as ocupações de praças públicas, se evite ruas sem saída e mal planejadas, se evite a construção de rampas de garagens a partir do leito das ruas, se evite os depósitos de lixos e entulhos nos becos, esquinas, leitos das ruas, terrenos particulares e públicos, se evite investimentos públicos com calçamento de ruas sem a devida compactação do solo e sem a drenagem necessária,se evite a existência de imóveis e de ruas sem identificação, etc. – ; a lotação de especialistas de transportes na Secretaria responsável, a fim de que não seja a vida humana sujeita a riscos como ocorre com passagens de pedestres em locais desapropriados e sem a mínima sinalização – passagens de pedestres em BR sem redutores de velocidade, passagem de pedestres em curvas que não dão visibilidade ao condutor, sem a sinalização necessária, conflitos de tráfego, etc. –; a implantação de normas e regulamentos de feiras municipais, mercados municipais, matadouros públicos, cemitérios, mercados de produtores, próprios municipais (quiosques, boxes, etc.), estádios e ginásios municipais; a destinação de especialistas para a área de saúde do Município – ora ocupada por gerente de banco – ; de especialista para a área recursos humanos – ora ocupada por quem não tem experiência de administração, seja pública ou privada, destarte, gerando graves prejuízos ao funcionalismo público e consequentemente, aos munícipes que não gozam de serviços públicos de qualidade –; etc.
Existe algo de errado no que o projeto se propõe? A resposta é: NÃO!!! O que está errado é a resistência em mudar toda esta ordem de vícios e malefícios cujos críticos não são partidários na mudança! Principalmente daqueles que, em função da profissão, ou em função do que se acham ser e fazem, apesar da irregularidade, têm a obrigação de bem informar e, de contribuir para o desenvolvimento da sociedade local; já que a visão destes e da população sobre a sociedade humana é bastante limitada - infelizmente, as oportunidades da educação e do aprendizado foram para poucos -. Enfim, a obrigação de fazer com que o velho seja um dia reconhecido como algo velho mas, efetivo na comunidade em que vivem. Enquanto isto não ocorrer, o velho continua sendo novidade e, novissimo para Juazeiro.
* Nildo Lima Santos. Bel. em Ciências Administrativas. Pós Graduado em Políticas Públicas. Com curso em Urbanismo, Turismo e Gestão de Hotéis em Palma de Mallorca – Espanha. Coordenador de vários Planos Diretores de Desenvolvimento Urbano. Coordenador de Cadastros Técnicos Imobiliários. Técnico que implantou o Município de Sobradinho a partir de 1989. Consultor em Administração Pública. Autor de revisão de Leis Orgânicas. Autor de Plano de Cargos e Salários e Estatutos de Funcionários Públicos para Municípios vários. Etc.
É bem verdade quê, o que se propõe para Juazeiro não é novo e, nunca foi novidade para os que conhecem um pouco da história da humanidade e têm um perfil que não seja aquele de quem nunca saiu dos limites de sua cidade, seja Juazeiro, ou outras cidades do norte da Bahia, e, até mesmo de todo o Estado da Bahia, as quais por sinal, não servem como bons exemplos quando olhadas pelo prisma do desenvolvimento humano. Se propõe o velho é, bem verdade! O velho, que é básico para qualquer sociedade que já passou por um processo de desenvolvimento necessário ao respeito recíproco entre os humanos que habitam e coabitam determinada localidade e região e, que não estão voltados para os seus próprios umbigos e suas isoladas conveniências. Afinal de contas, o que estamos propondo com o Projeto Juazeiro mais Humana é a assunção de compromissos com a sociedade naquilo que é básico, e que remonta da época das administrações públicas nas velhas e milenares cidades Romanas. São problemas que, bem antes de Cristo, já tinham adequadas soluções, a exemplo da cidade Pompéia que existiu até, aproximadamente, 75 anos da era Cristã quando foi soterrada pelo vulcão Vesúvio. Lá se pode constatar - e, eu constatei in loco! - que, a cidade era planejada com setores específicos (setor comercial, setor de edificações públicas, setor de habitações, setor de lazer, etc.), praças largas - apesar de não existir, na época, os automóveis -; calçamento e rede de esgotos; alinhamento e ordenamento dos imóveis geometricamente bem organizados; anfiteatro; serviços de captação e distribuição de água; etc. Infelizmente, estas soluções, velhas, e, propostas por este velho que vos escreve e, que tem tentado há longas décadas, especificamente desde 1982, quando aqui cheguei com o conhecimento necessário para saber o que é bom e ruim nas administrações públicas e nas cidades, ainda são pouco compreensíveis para a sociedade local e, -pasmem!- para alguns jornalistas (pseudos), que não têm a formação necessária para o exercício da profissão e, acima de tudo não gozam de bons conhecimentos, tanto do ponto de vista profissional, quanto do ponto de vista da experiência de vida, sejam estes dquiridos por estudos, por ocupação de cargos públicos e/ou, por viagens, e que são necessários para que se entenda: "o que vem a ser humanismo e, do que é que está errado e precisa ser corrigido para o desenvolvimento da sociedade humana e, especificamente, dos aglomerados urbanos". Portanto, o que se propõe com o projeto lhes soa como coisa estranha. Este mesmo sentimento de estranheza que têm sobre a proposta da humanização da cidade, é o mesmo sentimento que tenho sobre o comportamento dos mesmos (pseudos jornalistas) que se utilizam de um instrumento universal – a imprensa escrita – para registrar absurdos ajudando determinados administradores públicos em suas omissões e mentiras, simplesmente, com a intenção de ganharem dinheiro. Assim como somos velhos em nossas propostas de mudanças comportamentais, para a sociedade brasileira e, especificamente da sociedade da cidade que habitamos, estes que criticam o projeto também os são, mas, em suas velhas e costumeiras práticas (Washington e seus associados, são velhos conhecidos das ante-salas de espera dos Gabinetes dos Prefeitos onde vendem a oportunidade da bajulação pública e a autopromoção dos que mal sabem administrar).
O velho que propomos no projeto “Juazeiro mais Humana” é, talvez, em grande parte, o mesmo que as cidades romanas já tinham como solução, há milênios. Propomos uma administração onde seja possível o respeito aos cidadãos com: a qualidade nas obras públicas – que tenham a duração necessária e, proporcional ao custo dos investimentos –; o planejamento administrativo e urbano – que a cidade tenha uma Secretaria de Planejamento para o exercício das funções básicas de planejamento e controle –; o cumprimento das leis municipais, em todos os sentidos, principalmente aquelas relacionadas ao parcelamento e disciplinamento urbano – onde sejam observados o que definem o Plano Diretor Urbano, a Lei de Uso e Ocupação do Solo Urbano, o Código de Obras e Edificações, a Lei Ambiental, o Código de Posturas Urbano Ambiental, etc, para que se evite construções precárias e irregulares, se evite as invasões, se evite o estreitamento e desnivelamento das calçadas públicas, se evite as ocupações de praças públicas, se evite ruas sem saída e mal planejadas, se evite a construção de rampas de garagens a partir do leito das ruas, se evite os depósitos de lixos e entulhos nos becos, esquinas, leitos das ruas, terrenos particulares e públicos, se evite investimentos públicos com calçamento de ruas sem a devida compactação do solo e sem a drenagem necessária,se evite a existência de imóveis e de ruas sem identificação, etc. – ; a lotação de especialistas de transportes na Secretaria responsável, a fim de que não seja a vida humana sujeita a riscos como ocorre com passagens de pedestres em locais desapropriados e sem a mínima sinalização – passagens de pedestres em BR sem redutores de velocidade, passagem de pedestres em curvas que não dão visibilidade ao condutor, sem a sinalização necessária, conflitos de tráfego, etc. –; a implantação de normas e regulamentos de feiras municipais, mercados municipais, matadouros públicos, cemitérios, mercados de produtores, próprios municipais (quiosques, boxes, etc.), estádios e ginásios municipais; a destinação de especialistas para a área de saúde do Município – ora ocupada por gerente de banco – ; de especialista para a área recursos humanos – ora ocupada por quem não tem experiência de administração, seja pública ou privada, destarte, gerando graves prejuízos ao funcionalismo público e consequentemente, aos munícipes que não gozam de serviços públicos de qualidade –; etc.
Existe algo de errado no que o projeto se propõe? A resposta é: NÃO!!! O que está errado é a resistência em mudar toda esta ordem de vícios e malefícios cujos críticos não são partidários na mudança! Principalmente daqueles que, em função da profissão, ou em função do que se acham ser e fazem, apesar da irregularidade, têm a obrigação de bem informar e, de contribuir para o desenvolvimento da sociedade local; já que a visão destes e da população sobre a sociedade humana é bastante limitada - infelizmente, as oportunidades da educação e do aprendizado foram para poucos -. Enfim, a obrigação de fazer com que o velho seja um dia reconhecido como algo velho mas, efetivo na comunidade em que vivem. Enquanto isto não ocorrer, o velho continua sendo novidade e, novissimo para Juazeiro.
* Nildo Lima Santos. Bel. em Ciências Administrativas. Pós Graduado em Políticas Públicas. Com curso em Urbanismo, Turismo e Gestão de Hotéis em Palma de Mallorca – Espanha. Coordenador de vários Planos Diretores de Desenvolvimento Urbano. Coordenador de Cadastros Técnicos Imobiliários. Técnico que implantou o Município de Sobradinho a partir de 1989. Consultor em Administração Pública. Autor de revisão de Leis Orgânicas. Autor de Plano de Cargos e Salários e Estatutos de Funcionários Públicos para Municípios vários. Etc.
quarta-feira, 7 de maio de 2008
OBRIGAÇÕES MUNICIPAIS COM A EDUCAÇÃO E SAÚDE SÃO MAIORES RESPONSÁVEIS PELO CAOS URBANÍSTICO DAS CIDADES
*Nildo Lima Santos
Os constituintes ao definirem novas e básicas obrigações dos municípios para o custeio, administração e organização das funções de governo educação e saúde, os definiu com boas intenções; mas, sem a necessária consciência da realidade sócio econômica dos Municípios brasileiros e, do seu maior e imprescindível papel, tradicionalmente reconhecido e necessário para o desenvolvimento e execução dos serviços públicos que somente eles têm as condições e obrigações de dispô-los à sociedade. Obrigações estas que não foram destinadas nem para a União e nem para os Estados, conforme se verifica no Art. 182 da Constituição Federal, que diz: “A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes.”
Desconheceram, ainda, os constituintes, que o sistema político brasileiro, de imediato teria que ser redefinido para que se dessem forças motrizes capazes de se promover tal mudança pretendida, já que, em razão de tamanha responsabilidade para gestão de funções tão complexas como a educação e, saúde, necessita-se, inclusive, de bons gestores públicos municipais, Prefeitos e Secretários, com perfis que se aproximem dos perfis dos grandes executivos do país. E, tais executivos custam caro para os cofres públicos dos municípios. Este é um dos problemas, além do problema maior de não se poder pagar bem aos bons profissionais das áreas da educação e da saúde, vez que, os vencimentos destes, professores, diretores, médicos e enfermeiros, etc., estão limitados aos vencimentos do Chefe do Executivo que, por seu lado se vincula aos vencimentos dos Vereadores que, também, se limitam ao resultado das receitas do município. Têm-se então, este grande entrave jurídico que não permite com que a Educação e a Saúde, com graus extremos de complexidade, sejam tratados adequadamente por técnicos capazes, piorando a situação, quando, por exigências outras, dentre elas as do sistema político dominante que exige a necessidade de se tratar tudo pelo lado da política, os cargos que necessàriamente deveriam ser exercidos por técnicos especializados, os são apenas pelos políticos com maior afinidade política com o dirigente público e, raramente com os conhecimentos necessários para a ocupação e exercício dos mesmos. O problema é constante na maioria dos municípios brasileiros cuja população não ultrapassa os cem mil (100.000) habitantes e, cuja renda é insignificante.
Os constituintes ao imporem aos municípios obrigações financeiras significativas com a saúde (mínima de 15%) e a educação (mínima de 25%), através dos artigos 195, 198 e 212 da Carta Magna - obrigações estas que anteriormente eram dos Estados e da União -, os fizeram sem a cautela necessária e, portanto, contribuíram para a geração de todo o atrofiamento das cidades que não conseguem manter sequer um bom desenvolvimento dos serviços de coleta e limpeza pública, tampouco investimentos em drenagens, calçamentos e, rede de esgotos, já que, a maior parte dos recursos são destinados para a educação e para a saúde, em volume bem maior do que o mínimo definido pela Constituição Federal, que, por sinal são mal aplicados por gestores que não tem a mínima capacidade de gestão. Na condição de Consultor em Administração Pública, péssimos exemplos temos constatado, rotineiramente, na maioria dos municípios por aí afora. Já me deparei com Secretários de Educação que sequer tinham concluído o ensino fundamental e, secretários de saúde que sequer terminaram o segundo grau e, aqueles que tinham alguma formação, esta não tinha nada a ver com a saúde, são ex-gerentes de bancos, vereadores, ex-vereadores, ex-prefeitos, primeiras damas, irmãos dos prefeitos, primos dos prefeitos, dirigentes de partidos políticos, filiados a partidos políticos, ex-delegados, etc. Na verdade os Fundos Municipais (da Educação e, da Saúde, principalmente, não funcionam), vez que, os tribunais de contas não colaboram para o processo de desenvolvimento da administração pública, que ao insistirem que as contas públicas são tão somente dos Prefeitos, e não de cada gestor de fundo municipal e de cada secretaria municipal, permitem a excessiva centralização administrativa e financeira, com isto, a maioria dos Prefeitos são na verdade os compradores da Prefeitura e, cuja preocupação maior é tão somente com os recursos do FUNDEF e da Saúde. Destarte, compram medicamentos que ficam anos estocados nas prateleiras e deixam de comprar o necessário para o bom desempenho da saúde. Compram cadernos e livros que nada tem a ver com o que é preconizado para a boa educação com padrões aceitáveis e razoáveis dentro do ponto de vista da formação do aluno. Gastam os recursos da educação com eventos pseudos educacionais e culturais, mas, não passam de promoções de verdadeiras orgias públicas, induzindo e incitando os jovens às drogas e às promiscuidades com festas que se iniciam tardes da noite atravessando as madrugadas sem o cumprimento da lei do silêncio, a qual o poder público tem a obrigação de fazê-la ser cumprida pelos cidadãos em geral.
Não é à toa que o nível de qualidade da educação pública é um dos piores nas últimas décadas. E, não é à toa que as epidemias de doenças infecto-contagiosas retornaram com força total que junto com a violência urbana estão dizimando a população brasileira. Portanto, estas duas funções, básicas e necessárias para o desenvolvimento do país deverão retornar ao controle da União e execução dos Estados, deixando tão somente aos Municípios como entes menores e, despreparados, as funções de planejamento, urbanismo, desenvolvimento econômico, cultura, esportes, habitação, assistência social e outras tradicionais de disciplinamento e de execução dos serviços públicos. Funções estas que, também, são de fundamental importância no processo de educação da sociedade brasileira, já que a educação e a saúde dependem de todo um conjunto de fatores que propiciem a estas condições, tais como: emprego, renda, lazer, habitação e qualidade de vida que ora estão sendo desprezados pelos Municípios que tinham e têm a obrigação de promoverem.
* Consultor em administração pública. Bel. Em Ciências Administrativas. Pós-graduado em Políticas Públicas e Gestão de Serviços Sociais. Ex-Secretário de Planejamento do Município de Sobradinho. Ex-Secretário de Planejamento e de Administração do Município de Juazeiro. Ex-Controlador Geral Interno do Município de Casa Nova.
Os constituintes ao definirem novas e básicas obrigações dos municípios para o custeio, administração e organização das funções de governo educação e saúde, os definiu com boas intenções; mas, sem a necessária consciência da realidade sócio econômica dos Municípios brasileiros e, do seu maior e imprescindível papel, tradicionalmente reconhecido e necessário para o desenvolvimento e execução dos serviços públicos que somente eles têm as condições e obrigações de dispô-los à sociedade. Obrigações estas que não foram destinadas nem para a União e nem para os Estados, conforme se verifica no Art. 182 da Constituição Federal, que diz: “A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes.”
Desconheceram, ainda, os constituintes, que o sistema político brasileiro, de imediato teria que ser redefinido para que se dessem forças motrizes capazes de se promover tal mudança pretendida, já que, em razão de tamanha responsabilidade para gestão de funções tão complexas como a educação e, saúde, necessita-se, inclusive, de bons gestores públicos municipais, Prefeitos e Secretários, com perfis que se aproximem dos perfis dos grandes executivos do país. E, tais executivos custam caro para os cofres públicos dos municípios. Este é um dos problemas, além do problema maior de não se poder pagar bem aos bons profissionais das áreas da educação e da saúde, vez que, os vencimentos destes, professores, diretores, médicos e enfermeiros, etc., estão limitados aos vencimentos do Chefe do Executivo que, por seu lado se vincula aos vencimentos dos Vereadores que, também, se limitam ao resultado das receitas do município. Têm-se então, este grande entrave jurídico que não permite com que a Educação e a Saúde, com graus extremos de complexidade, sejam tratados adequadamente por técnicos capazes, piorando a situação, quando, por exigências outras, dentre elas as do sistema político dominante que exige a necessidade de se tratar tudo pelo lado da política, os cargos que necessàriamente deveriam ser exercidos por técnicos especializados, os são apenas pelos políticos com maior afinidade política com o dirigente público e, raramente com os conhecimentos necessários para a ocupação e exercício dos mesmos. O problema é constante na maioria dos municípios brasileiros cuja população não ultrapassa os cem mil (100.000) habitantes e, cuja renda é insignificante.
Os constituintes ao imporem aos municípios obrigações financeiras significativas com a saúde (mínima de 15%) e a educação (mínima de 25%), através dos artigos 195, 198 e 212 da Carta Magna - obrigações estas que anteriormente eram dos Estados e da União -, os fizeram sem a cautela necessária e, portanto, contribuíram para a geração de todo o atrofiamento das cidades que não conseguem manter sequer um bom desenvolvimento dos serviços de coleta e limpeza pública, tampouco investimentos em drenagens, calçamentos e, rede de esgotos, já que, a maior parte dos recursos são destinados para a educação e para a saúde, em volume bem maior do que o mínimo definido pela Constituição Federal, que, por sinal são mal aplicados por gestores que não tem a mínima capacidade de gestão. Na condição de Consultor em Administração Pública, péssimos exemplos temos constatado, rotineiramente, na maioria dos municípios por aí afora. Já me deparei com Secretários de Educação que sequer tinham concluído o ensino fundamental e, secretários de saúde que sequer terminaram o segundo grau e, aqueles que tinham alguma formação, esta não tinha nada a ver com a saúde, são ex-gerentes de bancos, vereadores, ex-vereadores, ex-prefeitos, primeiras damas, irmãos dos prefeitos, primos dos prefeitos, dirigentes de partidos políticos, filiados a partidos políticos, ex-delegados, etc. Na verdade os Fundos Municipais (da Educação e, da Saúde, principalmente, não funcionam), vez que, os tribunais de contas não colaboram para o processo de desenvolvimento da administração pública, que ao insistirem que as contas públicas são tão somente dos Prefeitos, e não de cada gestor de fundo municipal e de cada secretaria municipal, permitem a excessiva centralização administrativa e financeira, com isto, a maioria dos Prefeitos são na verdade os compradores da Prefeitura e, cuja preocupação maior é tão somente com os recursos do FUNDEF e da Saúde. Destarte, compram medicamentos que ficam anos estocados nas prateleiras e deixam de comprar o necessário para o bom desempenho da saúde. Compram cadernos e livros que nada tem a ver com o que é preconizado para a boa educação com padrões aceitáveis e razoáveis dentro do ponto de vista da formação do aluno. Gastam os recursos da educação com eventos pseudos educacionais e culturais, mas, não passam de promoções de verdadeiras orgias públicas, induzindo e incitando os jovens às drogas e às promiscuidades com festas que se iniciam tardes da noite atravessando as madrugadas sem o cumprimento da lei do silêncio, a qual o poder público tem a obrigação de fazê-la ser cumprida pelos cidadãos em geral.
Não é à toa que o nível de qualidade da educação pública é um dos piores nas últimas décadas. E, não é à toa que as epidemias de doenças infecto-contagiosas retornaram com força total que junto com a violência urbana estão dizimando a população brasileira. Portanto, estas duas funções, básicas e necessárias para o desenvolvimento do país deverão retornar ao controle da União e execução dos Estados, deixando tão somente aos Municípios como entes menores e, despreparados, as funções de planejamento, urbanismo, desenvolvimento econômico, cultura, esportes, habitação, assistência social e outras tradicionais de disciplinamento e de execução dos serviços públicos. Funções estas que, também, são de fundamental importância no processo de educação da sociedade brasileira, já que a educação e a saúde dependem de todo um conjunto de fatores que propiciem a estas condições, tais como: emprego, renda, lazer, habitação e qualidade de vida que ora estão sendo desprezados pelos Municípios que tinham e têm a obrigação de promoverem.
* Consultor em administração pública. Bel. Em Ciências Administrativas. Pós-graduado em Políticas Públicas e Gestão de Serviços Sociais. Ex-Secretário de Planejamento do Município de Sobradinho. Ex-Secretário de Planejamento e de Administração do Município de Juazeiro. Ex-Controlador Geral Interno do Município de Casa Nova.
terça-feira, 6 de maio de 2008
SITUAÇÃO JURÍDICA ATUAL DO CARGO DE RECREADOR DO QUADRO DE PESSOAL EFETIVO DO PODER EXECUTIVO DO MUNICÍPIO DE JUAZEIRO. PARECER.
*Nildo Lima Santos
I – DO HISTÓRICO E DAS ANÁLISES:
1. O cargo de recreador(a) surgiu com a necessidade do exercício de atividades de entretenimentos dedicadas às crianças na fase da pré-infância, das creches mantidas e/ou conveniadas com o Município. No Município de Juazeiro, surgiu mais ou menos em meados de 1993 com a separação dos professores com formação em magistério – que exerciam tais atribuições – daqueles que exerciam docência nas salas de aula do ensino fundamental. A rigor, ambos os cargos: professor e, recreador exerciam a docência, entretanto, a docência do recreador - com formação em magistério – era no chamado jardim de infância, isto é, na educação infantil, já que o ensino fundamental reconhecido e custeado pelo FUNDEF (Fundo Nacional para o Desenvolvimento do Ensino), apenas admitia o custeio dos salários tão somente tão somente para os professores que ensinavam da 1ª à 8ª séries do ensino fundamental. Destarte, excluindo do custeio, a remuneração dos professores que se dedicavam à alfabetização. Há de ser reconhecido de que, na verdade, se confundia o que era creche que tinha a finalidade social no abrigo de crianças no auxílio às famílias em suas ocupações, com a creche-escola e, até mesmo com o jardim de infância, também conhecido como educação infantil.
2. Com a edição da Lei Municipal 1.520, de 16 de dezembro de 1997 que dispôs sobre o Plano de Carreira Classificação de Cargos e Salários dos servidores da Administração Direta, Autárquica e Fundacional da Prefeitura Municipal de Juazeiro, instrumento jurídico este que foi elaborado por mim, quando na condição de Secretário de Planos e Desenvolvimento do referido Município, se tentou dar solução para o problema com a tentativa de se entender e de promover, de vez, a separação dos que tinham o mister da docência - dos que ministravam aulas -, daqueles que tinham atribuições tão somente de atividades de entretenimentos às crianças em situação de abrigo em creche. Apesar de entendermos que as atividades exercidas pelo recreador são atividades educativas, entretanto, não poderemos considerá-las atividades de docência, na forma estabelecida pela CBO (Classificação Brasileira de Ocupações) e, pela legislação pertinente do Ministério da Educação e Cultura. A tentativa de separação se vislumbra no corpo da Lei nos incisos VII, VIII e IX do § 2º do artigo 2º; incisos e I, V, VI, VII, VIII e X do artigo 6º; da Lei Municipal 1.520/97. Vislumbra-se ainda, mais claramente, nos anexos citados por tais dispositivos legais, a seguir enumerados:
Anexo VII – Área de Educação e Cultura;
Anexo VIII – Área do Magistério;
Anexo IX – Área Social;
Anexo XIII – Tabela de Pesos e Fatores com Pontuação;
Anexo XIV – Síntese da Pontuação por Área de Ocupação e por Cargo;
Anexo XVI – Quadro de Lotação de Pessoal;
Anexo XVII – Quadro de Carreira;
Anexo XVIII – Tabela Salarial;
Anexo XXI – Caderno de Descrições Detalhadas dos Cargos.
3. Considerando o entendimento de que as atividades de recreador não abrangiam as atividades de docência, foi este cargo previsto apenas para a Secretaria de Ação Social e para a Fundação Assistencial e Comunitária de Juazeiro que detinham o controle das creches, fossem estas creches-escola ou não. É o que está definido nos Anexos IX e XVI da Lei Municipal 1.520/97.
4. Como tais atividades, do recreador, apenas se resumiam ao entretenimento das crianças em situação de creche e/ou creche-escola, foi exigida, para a ocupação do cargo, apenas a formação de nível médio equivalente ao segundo grau. E, todos aqueles que ingressariam no cargo a partir da edição da referida Lei 1.520, somente deveriam ter ocupação na rede social de assistência municipal em creche e, não mais em estabelecimento de educação formal, sendo considerado a partir do primeiro ano do ensino fundamental. Este foi o espírito da Lei, de separar as situações e dar solução aos problemas pré-existentes. Por isto foi prevista a hipótese de enquadramento daqueles que se encontravam em desvio de função e que tinham a formação exigida para a mudança de cargos nos mais variados níveis da administração pública municipal, conforme estabelecido no § 1º do artigo 6º; artigos 97, 98, 99 e 100 da Lei Municipal 1.520/97 e, conforme o Anexo XIX, desta mesma lei, que trata da Tabela de Pontuação para Enquadramento.
5. A tabela salarial (Anexo XVIII da Lei 1.520/97) contém fatores que representam em qualquer época o salário mínimo vigente, vez que, partiu do menor salário a ser pago e praticado pelas administrações municipais que poderá ser o salário mínimo ou salário superior a este, conforme dispõe o Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de Juazeiro (artigo 5º da Lei Municipal nº 1.460/96, de 19 de novembro de 1996); a Lei Orgânica Municipal (inciso I, § 2º do artigo 15); e, a Constituição da República Federativa do Brasil (inciso IV do art. 7º; e, § 3º do art. 39). Destarte, a tabela é auto reajustável, isto é, toda vez que se tem aumento do menor salário da tabela ela se auto reajusta, pelo princípio da irredutibilidade do salário, conforme previsto no inciso VI do artigo 7º da C.F. A tabela representa padrões de vencimentos remuneratórios segundo grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos, conforme se evidencia nos parâmetros de medições e pontuações para a hierarquização dos mesmos nos anexos XIII – Tabela de Pesos e Fatores com Pontuação para Efeitos de Hierarquização e Salários; e, XIV – Síntese da Pontuação por Área de Ocupação e por Cargos; destarte, atende ao que dispõem os incisos I, II e III do § 1º do artigo 39 da Constituição Federal. E, ainda, ao que dispõe o inciso X do artigo 37 da Constituição Federal que garante a revisão geral anual, dos salários dos servidores públicos ao mesmo índice e, na mesma data. Dispositivos estes que transcrevemos a seguir:
5.1. Constituição Federal:
"Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade moralidade, publicidade e eficiência e também, ao seguinte:
(....)
X - a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do artigo 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices.(grifo nosso).
Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.
§ 1º A fixação dos padrões de vencimento e dos demais componentes do sistema remuneratório observará:
I – a natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos componentes de cada carreira;
II – os requisitos para a investidura;
III – as peculiaridades dos cargos.
5.2. Lei Orgânica Municipal:
“Art. 15. O regime jurídico único dos servidores da administração direta, das autarquias e das fundações públicas é o estatutário, vedada qualquer outra vinculação de trabalho.
§ 2º Aplicam-se, aos servidores municipais, os direitos seguintes:
I – salário mínimo, fixado em lei federal, com reajustes periódicos;
II – irredutibilidade de salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;
(...)
XX – plano de carreira, por grupo ocupacional, com revisão periódica, na forma da lei, para adequação à realidade da época;”
5.3. Lei Municipal 1.460/96:
“Art. 5º Faixa Salarial é o conjunto de vencimentos de cada cargo observando a mesma proporcionalidade de aumento de um para o outro, do mais baixo para o mais alto, que caracteriza o crescimento horizontal do cargo. Nenhuma faixa salarial terá como piso valor inferior ao salário mínimo.” (grifo nosso).
5.4. Lei Municipal 1.520/97:
5.4.1.Não há de ser contestado quanto à legalidade e, constitucionalidade da Lei Municipal nº 1.520/97, a qual é atualíssima por ter instituído um Plano de Cargos e Salários tecnicamente bem engendrado que mantêm as regras necessárias para a preservação dos salários e da lógica de carreira, que é uma exigência constitucional, conforme dispôs os artigos 37 (inciso IV) e 39 da referida Carta Magna, transcritos a seguir neste subitem e no subitem 5.1. do item anterior a este:
“Art. 37. (....)
IV – durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos, será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira. (grifo nosso).”
5.4.2. A Lei Orgânica Municipal, em vigor a partir de 30 de março de 1990 impôs, também, seguindo regramento da Constituição Federal, a implantação de plano de carreira para os servidores públicos municipais, através do inciso XX do artigo 15, transcrito acima.
5.4.3. A Seção III do Capítulo I do Título III da Lei Municipal 1.460/96, toda ela trata, a partir do artigo 43 até o artigo 53 da promoção considerando a exigência de plano de carreira. Assim diz tais textos legais, transcritos na íntegra:
“Art. 43. Promoção é a elevação do funcionário efetivo a cargo de classe, imediatamente superior da série de classes a que pertence, dentro do mesmo quadro e, a elevação de nível salarial imediatamente superior dentro do mesmo cargo, em ambos os casos por ato da autoridade competente, na forma do art. 25.
Art. 44. As promoções serão realizadas anualmente nas épocas determinadas de acordo com o processo fixado no respectivo regulamento.
Parágrafo Único. Para todos os efeitos será considerado promovido o funcionário que for aposentado compulsoriamente ou vier a falecer sem que tenha sido decretada, no prazo legal, a promoção que lhe cabia por antiguidade.
Art. 45. A promoção obedecerá o critério da antiguidade de classe e ao de merecimento, alternadamente, salvo quando em classe de carreira, que será feita à razão de um terço por antiguidade e dois terços por merecimento.
Art. 46. Não poderá ser promovido o funcionário que não tiver interstício de 730 (setecentos e trinta) dias de efetivo exercício na classe.
Art. 47. A antiguidade de classe será determinada pelo tempo de exercício do funcionário na classe a que pertence.
Art. 48. Nos casos de transferência e de reclassificação será levado em conta o tempo de efetivo exercício no cargo ocupado anteriormente pelo funcionário.
Art. 49. O merecimento a a antiguidade do funcionário na classe serão ocupados objetivamente, de acordo com as normas que forem baixadas no regulamento respectivo.
Art. 50. O funcionário submetido a inquérito administrativo poderá ser promovido, mas a promoção ficará sem efeito se, em decorrência de inquérito, lhe vier a ser aplicada qualquer penalidade.
Parágrafo Único. Na hipótese deste artigo, o funcionário só perceberá os merecimentos correspondentes à nova classe após o julgamento final do inquérito.
Art. 51. Para efeito de apuração de antiguidade de classe será considerado o efetivo exercício no cargo público municipal e os períodos de trânsito a que for submetido o funcionário, bem como aquele utilizado no exercício de mandato eletivo de cargo público.
Art. 52. Quando ocorre empate de classificação por antiguidade, terá preferência o funcionário de maior tempo de serviço público municipal, havendo ainda empate, o de maior tempo de serviço público, o de maior prole, o mais idoso e o casado sucessivamente.
Art. 53. Será apurado em dias o tempo de exercício na classe para efeito de antiguidade.”
5.5. Lei Municipal nº 1.630/2001:
5.5.1. Em 09 de novembro de 2001 foi editada a Lei Municipal nº 1.630/2001 que “dispõe acerca do quadro funcional da Prefeitura Municipal de Juazeiro, complementando a Lei Municipal nº 1.520/97, quantificando os cargos ali mencionados e estabelecendo regras para provimento dos cargos vagos”. Estes foram os dizeres da ementa de tal instrumento jurídico. O Anexo I, conforme disposto no artigo 1º da lei sob análise, se refere a aprovação do quadro funcional para toda a administração pública municipal, é o que diz tal dispositivo, a seguir transcrito:
“Art. 1º Fica aprovado o quadro funcional para toda a Administração Pública Municipal, nos quantitativos estabelecidos no Anexo I, da presente Lei.”
5.5.2. O quadro funcional, com as vagas criadas, a rigor, foi em cumprimento ao que ficou estabelecido no artigo 99 da Lei Municipal nº 1.520/97, a seguir transcrito:
“Art. 99. O funcionário selecionado e indicado para enquadramento, só ocupará a vaga após criação por lei, pelo que, fica o Executivo Municipal com o prazo improrrogável de 80 (oitenta) dias a partir da data de publicação desta Lei, para remeter à Câmara Municipal projeto de Lei criando vagas.”
5.5.3. A Lei 1.630/2001, através do artigo 3º tenta destruir a lógica da progressão para os servidores que adquiriram o direito à estabilidade e à efetividade desconhecendo os ganhos e situações salariais dos mesmos ao longo dos anos. Portanto, tal dispositivo é ilegal por ferir dispositivo da Lei 1.520/97 e, ainda por destruir toda a lógica de carreira e da progressão definida no Estatuto dos Funcionários Públicos Municipais (Parágrafo Único do artigo 248 da Lei Municipal nº 1.460/96), ambas com classificação e reconhecimento de Leis Complementares, portanto, de hierarquia superior à Lei 1.630/2001. Diz o indigitado dispositivo:
“Art. 3º O servidor na forma do Art. 248, da Lei Municipal nº 1.460/96, após enquadrado por ato específico em decorrência de atendimento ao art. 6º, §§ 1º, 2º, e 3º e os arts. 97 e 98, ambos da Lei Municipal nº 1.520/97, passará a ocupar vaga em início de carreira, progredindo funcionalmente na forma prevista em Lei.”
5.5.4. O artigo 5º da Lei 1.630/91 é também, eivado de vício por ilegalidade, vez que, dispõe sobre matéria contrária ao que ficou definido pela Lei Municipal nº 1.520/97 (Plano de Cargos e Salários para o Servidor Público Municipal), a qual de hierarquia superior com a classificação de Lei Complementar, na forma da Constituição Federal e da Lei Orgânica Municipal (alínea “e”, § 6º do artigo 27). Há de ser entendido de que a Lei 1.630/91, não teve o condão de alterar o Estatuto dos Funcionários Públicos e, o Plano de Cargos e Salários, vez que, intencionou tão somente de quantificar os cargos existentes na Lei Municipal 1.520/97, como também, de tentar descaracterizar e destruir, a carreira necessária e exigida pela Constituição Federal, pela Lei Orgânica Municipal, pelo Estatuto dos Funcionários Públicos Municipais e, pelo Plano de Classificação de Cargos e Salários que até hoje é reconhecido e referenciado pelas normas posteriores a este, como matriz lógica e filosófica da noção de carreira, de desenvolvimento e, de valorização dos servidores públicos. Destarte, tal dispositivo foi uma tentativa irresponsável de subtrair direitos dos servidores públicos que os têm e não os recebe desde a vigência da Constituição Federal de 1988, passando pela edição tanto do Estatuto dos Servidores Públicos quanto pelo Plano de Classificação de Cargos e Salários. Diz o indigitado dispositivo:
“Art. 5º Os salários dos ocupantes dos cargos constam do Anexo II da presente Lei.”
5.5.5. O Anexo I da Lei 1.630/2001, para o cargo de Recreador, abriu apenas 19 vagas para a FACJU (Fundação Assistencial e Comunitária de Juazeiro), instituição hoje extinta, destarte, cumprindo a regra estabelecida pela Lei 1.520/97 que no seu Anexo XVI somente previu a lotação de tal cargo para tal entidade que era a responsável pelas creches. Resta saber, entretanto, se nas creches coexistiam atividades de assistência e apoio à criança e famílias com atividades educacionais reconhecidas como educação infantil ou jardim de infância.
5.5.6. O Anexo II da Lei 1.630/2001, com o título de “QUADRO QUANTITATIVO DE CARGOS”, que na verdade trata de tabelas salariais feitas com pouco critério e, descumprindo a regra estabelecida pela Lei 1.520/97, definiu os vencimentos do cargo de Recreador em R$ 264,91 (duzentos e sessenta e quatro reais e noventa e um centavos), isto é, valor acima do que estabeleceu o PCCS, cuja tabela previu, no início da carreira a referência A-02 que corresponde a referência 1,30 do menor salário pago pelo Município e, como este sempre foi o salário mínimo, o valor real que deveria ser de R$ 234,00 (duzentos e trinta e quatro reais), já que o salário mínimo da época era de R$ 180,00 (cento e oitenta reais) e era o que a Prefeitura praticava. Para os demais cargos, principalmente, para os cargos de nível superior e, para o pessoal do magistério, os valores foram reduzidos, destarte, ferindo a Lei Orgânica Municipal (Art. 15, § 2º, II) e, a Constituição Federal, em dispositivo anterior a emenda Constitucional nº 19, datada de 04/06/1998, já que os salários aprovados por lei gozam da irredutibilidade e se tratava de vencimentos fixados em instrumento jurídico que gerou direito adquirido aos que eram remanescentes e que deveriam ter seus salários corrigidos e enquadrados no PCCS aprovado (Lei 1.520/97).
5.5.7. O caráter de Leis Complementares, tanto do Estatuto dos Funcionários Públicos (Lei nº 1.460/96) quanto do Plano de Classificação de Cargos e Salários (Lei 1.520/97), estão contidos nos seguintes dispositivos da Lei Orgânica Municipal:
“Art. 27. O Poder Legislativo do Município exercido pela Câmara Municipal, que se compõe de dezenove Vereadores eleitos pelo voto direto e secreto, na forma da lei.
(...)
§ 6º Dependerão do voto favorável da maioria absoluta dos membros da Câmara a aprovação e as alterações das seguintes matérias:
(...)
d) estatuto dos servidores públicos municipais;
e) criação de cargos e aumento de vencimentos;”
6. Através do Edital de Concurso Público Nº 001/2001, de dezembro de 2001, foi promovida convocação de candidatos para concorrerem aos cargos públicos ofertados pelo Poder Executivo do Município de Juazeiro, dentre eles o de Recreador, o qual fixou os salários a partir do salário mínimo da época, ou seja R$ 180,00 (cento e oitenta reais), sendo que os vencimentos que foram fixados para o Recreador foram no valor de R$ 264,91 (duzentos e sessenta e quatro reais e noventa e um centavos), isto é, representando 1,47 do salário mínimo, que foram os salários definidos pela Lei 1.630/2001. Portanto, não se cumpriu o que estava estabelecido na Lei Municipal nº 1.520/97.
7. Em meados de 2005 a FACJU foi extinta com a edição da Lei que deu nova estrutura ao Poder Executivo Municipal e, que teve como conseqüência a transferência de todos ocupantes do cargo de Recreador para a Secretaria de Educação e de Desenvolvimento Social. Sabe-se que, tais recreadores, hoje e, desde algum tempo, cada um em época diferente, deixaram suas atividades nas creches-escolas para as exercerem nas escolas do ensino fundamenta, inclusive podendo substituir os docentes, já que na sua totalidade têm a formação superior na área educacional e, alguns com o magistério. Problema que, perfeitamente, poderia ter sido dada solução, já que o Plano de Carreira e Remuneração dos Profissionais do Magistério do Sistema Público de Ensino do Município de Juazeiro (Lei nº 1.974, de 04 de abril de 2008), poderia prever o enquadramento e ou forma de acesso de tais servidores ao quadro do Magistério. Seria a melhor técnica para a elaboração de tal instrumento.
8. Lei Municipal nº 1.973/2005 (Estatuto do Magistério Público Municipal).
8.1. O artigo 89 da Lei nº 1.973, de 04 de abril de 2008 (Estatuto do Magistério Público Municipal de Juazeiro), reconhece a Lei nº 1.460/96 (Estatuto dos Funcionários Públicos) e, a Lei 1.520/97 (Plano de Cargos e Salários), inclusive quanto aos vencimentos, incentivos financeiros e as progressões horizontais, em se tratando de matéria omissa na mesma e no plano de Cargos, Carreira e Remuneração da Categoria. O reconhecimento é através do artigo 89, restaurador, a seguir transcrito:
“Art. 89. Os vencimentos, incentivos financeiros e as progressões horizontais continuarão amparados pelas Leis nº 1.460/96, de 19 de novembro de 1996, nº 1.520/97, de 16 de dezembro de 1997, nº 1.829/05, de 17 de fevereiro de 2005, 1.830/05, de 17 de fevereiro de 2005, Decreto nº 073/95, de 31 de agosto de 1995, Lei nº 1.043/87 de 02 de julho de 1987 em se tratando se matéria omissa nesta lei e no Plano de Cargos, Carreira e Remuneração da Categoria.”
8.2. Os Recreadores, não sendo alcançados pela Lei 1.974 (PCCS do Magistério), obviamente os são pela Lei Municipal nº 1.520/97, sendo os seus vencimentos aqueles definidos pela tabela salarial (Anexo XVIII) com o direito a todas as progressões horizontais por antiguidade a cada ano, já que nunca foi deflagrado o rito da avaliação pela administração municipal. Forçoso é reconhecer que o artigo 89 da Lei nº 1.973, de 04 de abril de 2008 (Estatuto do Magistério Público Municipal de Juazeiro), reconhece a Lei nº 1.460/96 (Estatuto dos Funcionários Públicos) e, a Lei 1.520/97 (Plano de Cargos e Salários), inclusive quanto aos vencimentos, incentivos financeiros e as progressões horizontais, conforme dispõe o artigo 89 da Lei 1973/2005. Se a carreira e os vencimentos estabelecidos na Lei 1.520/97 são reconhecidos para o magistério, também os são parra todo o pessoal das mais diversas áreas ocupacionais da administração pública municipal. Não deveria deixar de ser, vez que, o único instrumento de carreira e vencimentos existente para os servidores públicos até o momento da edição do Plano de Carreira para o Magistério era a Lei 1.520, a qual continua a manter o seu pleno vigor para os que não foram alcançados pela Lei 1.974 (PCCS do Magistério).
9. Plano de Cargos, Carreira e Remuneração do Pessoal do Magistério (Lei Municipal nº 1.974, de 04 de abril de 2008.
9.1. O PCCS do Magistério manteve o mesmo sistema de crescimento e progressão na carreira, através dos níveis horizontais definidos pela Lei Municipal nº 1.520, inclusive com a passagem a valoração de 3% (três por cento) de nível menor para nível imediatamente maior. Portanto, reforça a tese de que a Lei Municipal 1.520 é o instrumento básico que a administração está se norteando para concessão de benefícios múltiplos, dentre eles: gratificação de local de difícil acesso, gratificação pela prestação de serviços extraordinários e, adicional de regência de classe. Transcrevemos a seguir dispositivos da Lei 1974/2008 (PCCS Magistério):
“Art. 3º A carreira dos Profissionais do Magistério do sistema Público de Ensino do Município de Juazeiro é integrada pelos cargos de provimento efetivo, suplementar e funções de confiança, composto de profissionais lotados nas unidades escolares, centros de educação infantil e ou creches e prédio central da Secretaria de Educação e Desenvolvimento Social – SEDS, que exercem a docência, as atividades de suporte pedagógico direto à docência, gestão das unidades escolares, e está estruturada em 2 (dois) níveis e 12 (doze) classes para a carreira docente.
§ 1º O Nível I é constituído de 8 (oito) classes e o Nível II de 5 (cinco) classes, com percentual de uma classe para outra de 3% (três por cento).
§ 2º A diferença percentual entre a última classe do Nível I e a primeira classe do Nível II será de 10% (dez por cento).
§ 3º O interstício máximo entre classes no Nível I é de 4 (quatro) anos e no Nível II 2 (dois) anos.
§ 4º Os vencimentos dos profissionais ocupantes de cargos efetivos e que passarem a integrar a carreira do magistério do Sistema Público de Ensino do Município de Juazeiro estão descritos no Anexo III da presente Lei.
§ 5º Os vencimentos das funções de confiança, e os cargos públicos existentes e a serem criados, estão descritos em lei específica.”
9.2. Observa-se na análise da Lei 1.974/2008 que, esta não especifica os cargos do Magistério Público Municipal e, apenas os conceitua, inclusive, informando de que a carreira do Magistério Público do Sistema de Ensino é integrada de profissionais lotados nas unidades escolares, centros de educação infantil e prédio central da Secretaria de Educação e Desenvolvimento Social (SEDS). Destarte, reconhecendo que, os Recreadores também, por serem auxiliares direto na docência, integrarão o Plano de Cargos e Salários do Magistério. Tese esta que encontra reforço no inciso VI do artigo 2º da referida Lei, que considera profissionais do magistério da educação básica os que exercem a docência e as atividades de suporte pedagógico direto à docência, segundo a natureza do trabalho, grau de conhecimento e afinidade existente entre elas no processo educacional. Portanto, prescinde de regulamentação que a referida lei não previu, ou da adoção do Anexo VIII à Lei Municipal nº 1.520/97, que define a carreira do Magistério. Transcrição do inciso VI do artigo 2º da Lei 1.974/2008:
“Art. 2º Para efeitos desta Lei são adotadas as seguintes definições:
(...)
VI – PROFISSIONAIS DO MAGISTÉRIO DA EDUCAÇÃO BÁSICA: profissionais que exercem a docência e as atividades de suporte pedagógico direto à docência, segundo a natureza do trabalho, grau de conhecimento e afinidade existente entre elas no processo educacional.”
9.3. A rigor, tal inciso que trata dos profissionais do magistério da educação básica, apenas copiou o inciso III do artigo 1º da Lei Municipal nº 1973/2008 (estatuto do Magistério Público Municipal). O PCCS do Magistério, ao definir que os profissionais do magistério são os que exercem a docência e as atividades de suporte pedagógico direto à docência, está corretíssimo e, complementa omissão deixada pelo Estatuto do Magistério (Lei 1973/2008), especificamente, pelo seu Artigo 7º, incisos I e II, a seguir transcritos:
“Art. 7º A parte permanente do Quadro dos Profissionais do Magistério do sistema de Ensino Público do Município de Juazeiro é constituída na forma descrita nos incisos abaixo:
I – Cargo único de Professor, estruturado em sistema de carreira, na forma do Plano de Cargos, Carreira e Remuneração, distribuídos em níveis e classes;
II – Funções de confiança, correspondentes às de direção, apoio pedagógico, e assessoramento, na forma da lei, atribuídos somente a servidores de carreira, ressalvados os cargos em comissão componentes da estrutura administrativa da Secretaria de Educação e Desenvolvimento Social – SEDS.”
9.4. Há de convir, e de ser reconhecido, ainda, que o artigo 6º do Estatuto do Magistério (Lei 1973/2008), define que a carreira dos Profissionais do Magistério do Sistema Público do Município de Juazeiro é o definido pelo Plano de Cargos, Carreira e Remuneração, cujo caput do artigo teve reforço de parágrafo único distinto sobre o grau de importância do PCCS; dispositivos estes que transcrevemos a seguir:
“Art. 6º A carreira dos Profissionais do Magistério do Sistema de Ensino Público do Município de Juazeiro é integrada pelos cargos públicos de provimento efetivo de professor, definidos em níveis, aos quais estão associados critérios de habilitação e titulação, e em Progressão Funcional, aos quais estão associados critérios de avaliação de desempenho e de participação m programas de formação e desenvolvimento profissional a serem definidos na forma da lei e as funções de confiança e cargos em comissão, assim definidas como as de chefia, direção e assessoramento, previstas no art. 37 da Constituição Federal e Plano de Cargos, Carreira e Remuneração. (grifo nosso).
Parágrafo Único. O desenvolvimento na carreira do magistério ocorre mediante critérios de Progressão Funcional, conforme normas estabelecidas no Plano de Cargos, Carreira e Remuneração.” (grifo nosso).
9.5. Apesar dos artigos 9º , 10, 11 e 12 da Lei 1973/2008 (Estatuto do Magistério) definirem os cargos e atribuições dos professores e, dos profissionais de Apoio ao Magistério, nos os criou, assim como, também, estes não foram criados pela Lei 1974/2008 (PCCS Magistério). Remetendo, destarte, ao reconhecimento e, adoção do Anexo VIII da Lei Municipal nº 1.520/97, até que seja editada Lei redefinindo os cargos de acordo com a nova regra estabelecida pelo Ministério da Educação e Cultura tendo-se o cuidado de se respeitar às peculiaridades locais e as normas sobre o assunto impostas pelo Ministério da Educação e Cultura. Isto é, respeitar os direitos adquiridos daqueles que há longos anos serviram e servem à educação municipal. E, isto o novo PCCS do Magistério de Juazeiro não teve o cuidado suficiente necessário para preservá-los, nem tampouco para redefinir os cargos de docência e os de apoio ao magistério que, na forma da legislação federal atual são abrangidos pelos orientadores educacionais, supervisores educacionais e, por todos aqueles que de alguma maneira fazem parte da coordenação e planejamento do sistema educacional e, dos que diretamente contribuem para a formação do aluno. Portanto, os cargos hão de ser pensados e definidos para que figurem no PCCS Magistério e para estes sejam fixados os valores dos salários com os respectivos níveis de progressão horizontal e vertical.
II – DA TABELA SALARIAL APROVADA PELA LEI 1.520/97:
10. A Tabela Salarial (Anexo XVIII) à Lei Municipal nº 1.520/97 está em pleno vigor; visto que, a referida Lei foi reforçada em vários dispositivos das leis que a sucederam, inclusive, da atualíssima Lei 1.973/2008 que implantou o Estatuto do Magistério Público Municipal, cujos valores, com correção automática tendo como princípio a distância de níveis de equivalente a 3% (três por cento), para que se preserve o critério de carreira, partindo-se do menor salário pago pelo Município que é de um salário mínimo, apresenta os seguintes valores a cada época específica, considerando os cinco últimos anos:
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NILDO LIMA SANTOS
* Bel. Em Ciências Administrativas. Pós Graduado em Políticas Públicas. Consultor em Administração Pública. Técnico de Desenvolvimento Organizacional.
I – DO HISTÓRICO E DAS ANÁLISES:
1. O cargo de recreador(a) surgiu com a necessidade do exercício de atividades de entretenimentos dedicadas às crianças na fase da pré-infância, das creches mantidas e/ou conveniadas com o Município. No Município de Juazeiro, surgiu mais ou menos em meados de 1993 com a separação dos professores com formação em magistério – que exerciam tais atribuições – daqueles que exerciam docência nas salas de aula do ensino fundamental. A rigor, ambos os cargos: professor e, recreador exerciam a docência, entretanto, a docência do recreador - com formação em magistério – era no chamado jardim de infância, isto é, na educação infantil, já que o ensino fundamental reconhecido e custeado pelo FUNDEF (Fundo Nacional para o Desenvolvimento do Ensino), apenas admitia o custeio dos salários tão somente tão somente para os professores que ensinavam da 1ª à 8ª séries do ensino fundamental. Destarte, excluindo do custeio, a remuneração dos professores que se dedicavam à alfabetização. Há de ser reconhecido de que, na verdade, se confundia o que era creche que tinha a finalidade social no abrigo de crianças no auxílio às famílias em suas ocupações, com a creche-escola e, até mesmo com o jardim de infância, também conhecido como educação infantil.
2. Com a edição da Lei Municipal 1.520, de 16 de dezembro de 1997 que dispôs sobre o Plano de Carreira Classificação de Cargos e Salários dos servidores da Administração Direta, Autárquica e Fundacional da Prefeitura Municipal de Juazeiro, instrumento jurídico este que foi elaborado por mim, quando na condição de Secretário de Planos e Desenvolvimento do referido Município, se tentou dar solução para o problema com a tentativa de se entender e de promover, de vez, a separação dos que tinham o mister da docência - dos que ministravam aulas -, daqueles que tinham atribuições tão somente de atividades de entretenimentos às crianças em situação de abrigo em creche. Apesar de entendermos que as atividades exercidas pelo recreador são atividades educativas, entretanto, não poderemos considerá-las atividades de docência, na forma estabelecida pela CBO (Classificação Brasileira de Ocupações) e, pela legislação pertinente do Ministério da Educação e Cultura. A tentativa de separação se vislumbra no corpo da Lei nos incisos VII, VIII e IX do § 2º do artigo 2º; incisos e I, V, VI, VII, VIII e X do artigo 6º; da Lei Municipal 1.520/97. Vislumbra-se ainda, mais claramente, nos anexos citados por tais dispositivos legais, a seguir enumerados:
Anexo VII – Área de Educação e Cultura;
Anexo VIII – Área do Magistério;
Anexo IX – Área Social;
Anexo XIII – Tabela de Pesos e Fatores com Pontuação;
Anexo XIV – Síntese da Pontuação por Área de Ocupação e por Cargo;
Anexo XVI – Quadro de Lotação de Pessoal;
Anexo XVII – Quadro de Carreira;
Anexo XVIII – Tabela Salarial;
Anexo XXI – Caderno de Descrições Detalhadas dos Cargos.
3. Considerando o entendimento de que as atividades de recreador não abrangiam as atividades de docência, foi este cargo previsto apenas para a Secretaria de Ação Social e para a Fundação Assistencial e Comunitária de Juazeiro que detinham o controle das creches, fossem estas creches-escola ou não. É o que está definido nos Anexos IX e XVI da Lei Municipal 1.520/97.
4. Como tais atividades, do recreador, apenas se resumiam ao entretenimento das crianças em situação de creche e/ou creche-escola, foi exigida, para a ocupação do cargo, apenas a formação de nível médio equivalente ao segundo grau. E, todos aqueles que ingressariam no cargo a partir da edição da referida Lei 1.520, somente deveriam ter ocupação na rede social de assistência municipal em creche e, não mais em estabelecimento de educação formal, sendo considerado a partir do primeiro ano do ensino fundamental. Este foi o espírito da Lei, de separar as situações e dar solução aos problemas pré-existentes. Por isto foi prevista a hipótese de enquadramento daqueles que se encontravam em desvio de função e que tinham a formação exigida para a mudança de cargos nos mais variados níveis da administração pública municipal, conforme estabelecido no § 1º do artigo 6º; artigos 97, 98, 99 e 100 da Lei Municipal 1.520/97 e, conforme o Anexo XIX, desta mesma lei, que trata da Tabela de Pontuação para Enquadramento.
5. A tabela salarial (Anexo XVIII da Lei 1.520/97) contém fatores que representam em qualquer época o salário mínimo vigente, vez que, partiu do menor salário a ser pago e praticado pelas administrações municipais que poderá ser o salário mínimo ou salário superior a este, conforme dispõe o Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de Juazeiro (artigo 5º da Lei Municipal nº 1.460/96, de 19 de novembro de 1996); a Lei Orgânica Municipal (inciso I, § 2º do artigo 15); e, a Constituição da República Federativa do Brasil (inciso IV do art. 7º; e, § 3º do art. 39). Destarte, a tabela é auto reajustável, isto é, toda vez que se tem aumento do menor salário da tabela ela se auto reajusta, pelo princípio da irredutibilidade do salário, conforme previsto no inciso VI do artigo 7º da C.F. A tabela representa padrões de vencimentos remuneratórios segundo grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos, conforme se evidencia nos parâmetros de medições e pontuações para a hierarquização dos mesmos nos anexos XIII – Tabela de Pesos e Fatores com Pontuação para Efeitos de Hierarquização e Salários; e, XIV – Síntese da Pontuação por Área de Ocupação e por Cargos; destarte, atende ao que dispõem os incisos I, II e III do § 1º do artigo 39 da Constituição Federal. E, ainda, ao que dispõe o inciso X do artigo 37 da Constituição Federal que garante a revisão geral anual, dos salários dos servidores públicos ao mesmo índice e, na mesma data. Dispositivos estes que transcrevemos a seguir:
5.1. Constituição Federal:
"Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade moralidade, publicidade e eficiência e também, ao seguinte:
(....)
X - a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do artigo 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices.(grifo nosso).
Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.
§ 1º A fixação dos padrões de vencimento e dos demais componentes do sistema remuneratório observará:
I – a natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos componentes de cada carreira;
II – os requisitos para a investidura;
III – as peculiaridades dos cargos.
5.2. Lei Orgânica Municipal:
“Art. 15. O regime jurídico único dos servidores da administração direta, das autarquias e das fundações públicas é o estatutário, vedada qualquer outra vinculação de trabalho.
§ 2º Aplicam-se, aos servidores municipais, os direitos seguintes:
I – salário mínimo, fixado em lei federal, com reajustes periódicos;
II – irredutibilidade de salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;
(...)
XX – plano de carreira, por grupo ocupacional, com revisão periódica, na forma da lei, para adequação à realidade da época;”
5.3. Lei Municipal 1.460/96:
“Art. 5º Faixa Salarial é o conjunto de vencimentos de cada cargo observando a mesma proporcionalidade de aumento de um para o outro, do mais baixo para o mais alto, que caracteriza o crescimento horizontal do cargo. Nenhuma faixa salarial terá como piso valor inferior ao salário mínimo.” (grifo nosso).
5.4. Lei Municipal 1.520/97:
5.4.1.Não há de ser contestado quanto à legalidade e, constitucionalidade da Lei Municipal nº 1.520/97, a qual é atualíssima por ter instituído um Plano de Cargos e Salários tecnicamente bem engendrado que mantêm as regras necessárias para a preservação dos salários e da lógica de carreira, que é uma exigência constitucional, conforme dispôs os artigos 37 (inciso IV) e 39 da referida Carta Magna, transcritos a seguir neste subitem e no subitem 5.1. do item anterior a este:
“Art. 37. (....)
IV – durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos, será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira. (grifo nosso).”
5.4.2. A Lei Orgânica Municipal, em vigor a partir de 30 de março de 1990 impôs, também, seguindo regramento da Constituição Federal, a implantação de plano de carreira para os servidores públicos municipais, através do inciso XX do artigo 15, transcrito acima.
5.4.3. A Seção III do Capítulo I do Título III da Lei Municipal 1.460/96, toda ela trata, a partir do artigo 43 até o artigo 53 da promoção considerando a exigência de plano de carreira. Assim diz tais textos legais, transcritos na íntegra:
“Art. 43. Promoção é a elevação do funcionário efetivo a cargo de classe, imediatamente superior da série de classes a que pertence, dentro do mesmo quadro e, a elevação de nível salarial imediatamente superior dentro do mesmo cargo, em ambos os casos por ato da autoridade competente, na forma do art. 25.
Art. 44. As promoções serão realizadas anualmente nas épocas determinadas de acordo com o processo fixado no respectivo regulamento.
Parágrafo Único. Para todos os efeitos será considerado promovido o funcionário que for aposentado compulsoriamente ou vier a falecer sem que tenha sido decretada, no prazo legal, a promoção que lhe cabia por antiguidade.
Art. 45. A promoção obedecerá o critério da antiguidade de classe e ao de merecimento, alternadamente, salvo quando em classe de carreira, que será feita à razão de um terço por antiguidade e dois terços por merecimento.
Art. 46. Não poderá ser promovido o funcionário que não tiver interstício de 730 (setecentos e trinta) dias de efetivo exercício na classe.
Art. 47. A antiguidade de classe será determinada pelo tempo de exercício do funcionário na classe a que pertence.
Art. 48. Nos casos de transferência e de reclassificação será levado em conta o tempo de efetivo exercício no cargo ocupado anteriormente pelo funcionário.
Art. 49. O merecimento a a antiguidade do funcionário na classe serão ocupados objetivamente, de acordo com as normas que forem baixadas no regulamento respectivo.
Art. 50. O funcionário submetido a inquérito administrativo poderá ser promovido, mas a promoção ficará sem efeito se, em decorrência de inquérito, lhe vier a ser aplicada qualquer penalidade.
Parágrafo Único. Na hipótese deste artigo, o funcionário só perceberá os merecimentos correspondentes à nova classe após o julgamento final do inquérito.
Art. 51. Para efeito de apuração de antiguidade de classe será considerado o efetivo exercício no cargo público municipal e os períodos de trânsito a que for submetido o funcionário, bem como aquele utilizado no exercício de mandato eletivo de cargo público.
Art. 52. Quando ocorre empate de classificação por antiguidade, terá preferência o funcionário de maior tempo de serviço público municipal, havendo ainda empate, o de maior tempo de serviço público, o de maior prole, o mais idoso e o casado sucessivamente.
Art. 53. Será apurado em dias o tempo de exercício na classe para efeito de antiguidade.”
5.5. Lei Municipal nº 1.630/2001:
5.5.1. Em 09 de novembro de 2001 foi editada a Lei Municipal nº 1.630/2001 que “dispõe acerca do quadro funcional da Prefeitura Municipal de Juazeiro, complementando a Lei Municipal nº 1.520/97, quantificando os cargos ali mencionados e estabelecendo regras para provimento dos cargos vagos”. Estes foram os dizeres da ementa de tal instrumento jurídico. O Anexo I, conforme disposto no artigo 1º da lei sob análise, se refere a aprovação do quadro funcional para toda a administração pública municipal, é o que diz tal dispositivo, a seguir transcrito:
“Art. 1º Fica aprovado o quadro funcional para toda a Administração Pública Municipal, nos quantitativos estabelecidos no Anexo I, da presente Lei.”
5.5.2. O quadro funcional, com as vagas criadas, a rigor, foi em cumprimento ao que ficou estabelecido no artigo 99 da Lei Municipal nº 1.520/97, a seguir transcrito:
“Art. 99. O funcionário selecionado e indicado para enquadramento, só ocupará a vaga após criação por lei, pelo que, fica o Executivo Municipal com o prazo improrrogável de 80 (oitenta) dias a partir da data de publicação desta Lei, para remeter à Câmara Municipal projeto de Lei criando vagas.”
5.5.3. A Lei 1.630/2001, através do artigo 3º tenta destruir a lógica da progressão para os servidores que adquiriram o direito à estabilidade e à efetividade desconhecendo os ganhos e situações salariais dos mesmos ao longo dos anos. Portanto, tal dispositivo é ilegal por ferir dispositivo da Lei 1.520/97 e, ainda por destruir toda a lógica de carreira e da progressão definida no Estatuto dos Funcionários Públicos Municipais (Parágrafo Único do artigo 248 da Lei Municipal nº 1.460/96), ambas com classificação e reconhecimento de Leis Complementares, portanto, de hierarquia superior à Lei 1.630/2001. Diz o indigitado dispositivo:
“Art. 3º O servidor na forma do Art. 248, da Lei Municipal nº 1.460/96, após enquadrado por ato específico em decorrência de atendimento ao art. 6º, §§ 1º, 2º, e 3º e os arts. 97 e 98, ambos da Lei Municipal nº 1.520/97, passará a ocupar vaga em início de carreira, progredindo funcionalmente na forma prevista em Lei.”
5.5.4. O artigo 5º da Lei 1.630/91 é também, eivado de vício por ilegalidade, vez que, dispõe sobre matéria contrária ao que ficou definido pela Lei Municipal nº 1.520/97 (Plano de Cargos e Salários para o Servidor Público Municipal), a qual de hierarquia superior com a classificação de Lei Complementar, na forma da Constituição Federal e da Lei Orgânica Municipal (alínea “e”, § 6º do artigo 27). Há de ser entendido de que a Lei 1.630/91, não teve o condão de alterar o Estatuto dos Funcionários Públicos e, o Plano de Cargos e Salários, vez que, intencionou tão somente de quantificar os cargos existentes na Lei Municipal 1.520/97, como também, de tentar descaracterizar e destruir, a carreira necessária e exigida pela Constituição Federal, pela Lei Orgânica Municipal, pelo Estatuto dos Funcionários Públicos Municipais e, pelo Plano de Classificação de Cargos e Salários que até hoje é reconhecido e referenciado pelas normas posteriores a este, como matriz lógica e filosófica da noção de carreira, de desenvolvimento e, de valorização dos servidores públicos. Destarte, tal dispositivo foi uma tentativa irresponsável de subtrair direitos dos servidores públicos que os têm e não os recebe desde a vigência da Constituição Federal de 1988, passando pela edição tanto do Estatuto dos Servidores Públicos quanto pelo Plano de Classificação de Cargos e Salários. Diz o indigitado dispositivo:
“Art. 5º Os salários dos ocupantes dos cargos constam do Anexo II da presente Lei.”
5.5.5. O Anexo I da Lei 1.630/2001, para o cargo de Recreador, abriu apenas 19 vagas para a FACJU (Fundação Assistencial e Comunitária de Juazeiro), instituição hoje extinta, destarte, cumprindo a regra estabelecida pela Lei 1.520/97 que no seu Anexo XVI somente previu a lotação de tal cargo para tal entidade que era a responsável pelas creches. Resta saber, entretanto, se nas creches coexistiam atividades de assistência e apoio à criança e famílias com atividades educacionais reconhecidas como educação infantil ou jardim de infância.
5.5.6. O Anexo II da Lei 1.630/2001, com o título de “QUADRO QUANTITATIVO DE CARGOS”, que na verdade trata de tabelas salariais feitas com pouco critério e, descumprindo a regra estabelecida pela Lei 1.520/97, definiu os vencimentos do cargo de Recreador em R$ 264,91 (duzentos e sessenta e quatro reais e noventa e um centavos), isto é, valor acima do que estabeleceu o PCCS, cuja tabela previu, no início da carreira a referência A-02 que corresponde a referência 1,30 do menor salário pago pelo Município e, como este sempre foi o salário mínimo, o valor real que deveria ser de R$ 234,00 (duzentos e trinta e quatro reais), já que o salário mínimo da época era de R$ 180,00 (cento e oitenta reais) e era o que a Prefeitura praticava. Para os demais cargos, principalmente, para os cargos de nível superior e, para o pessoal do magistério, os valores foram reduzidos, destarte, ferindo a Lei Orgânica Municipal (Art. 15, § 2º, II) e, a Constituição Federal, em dispositivo anterior a emenda Constitucional nº 19, datada de 04/06/1998, já que os salários aprovados por lei gozam da irredutibilidade e se tratava de vencimentos fixados em instrumento jurídico que gerou direito adquirido aos que eram remanescentes e que deveriam ter seus salários corrigidos e enquadrados no PCCS aprovado (Lei 1.520/97).
5.5.7. O caráter de Leis Complementares, tanto do Estatuto dos Funcionários Públicos (Lei nº 1.460/96) quanto do Plano de Classificação de Cargos e Salários (Lei 1.520/97), estão contidos nos seguintes dispositivos da Lei Orgânica Municipal:
“Art. 27. O Poder Legislativo do Município exercido pela Câmara Municipal, que se compõe de dezenove Vereadores eleitos pelo voto direto e secreto, na forma da lei.
(...)
§ 6º Dependerão do voto favorável da maioria absoluta dos membros da Câmara a aprovação e as alterações das seguintes matérias:
(...)
d) estatuto dos servidores públicos municipais;
e) criação de cargos e aumento de vencimentos;”
6. Através do Edital de Concurso Público Nº 001/2001, de dezembro de 2001, foi promovida convocação de candidatos para concorrerem aos cargos públicos ofertados pelo Poder Executivo do Município de Juazeiro, dentre eles o de Recreador, o qual fixou os salários a partir do salário mínimo da época, ou seja R$ 180,00 (cento e oitenta reais), sendo que os vencimentos que foram fixados para o Recreador foram no valor de R$ 264,91 (duzentos e sessenta e quatro reais e noventa e um centavos), isto é, representando 1,47 do salário mínimo, que foram os salários definidos pela Lei 1.630/2001. Portanto, não se cumpriu o que estava estabelecido na Lei Municipal nº 1.520/97.
7. Em meados de 2005 a FACJU foi extinta com a edição da Lei que deu nova estrutura ao Poder Executivo Municipal e, que teve como conseqüência a transferência de todos ocupantes do cargo de Recreador para a Secretaria de Educação e de Desenvolvimento Social. Sabe-se que, tais recreadores, hoje e, desde algum tempo, cada um em época diferente, deixaram suas atividades nas creches-escolas para as exercerem nas escolas do ensino fundamenta, inclusive podendo substituir os docentes, já que na sua totalidade têm a formação superior na área educacional e, alguns com o magistério. Problema que, perfeitamente, poderia ter sido dada solução, já que o Plano de Carreira e Remuneração dos Profissionais do Magistério do Sistema Público de Ensino do Município de Juazeiro (Lei nº 1.974, de 04 de abril de 2008), poderia prever o enquadramento e ou forma de acesso de tais servidores ao quadro do Magistério. Seria a melhor técnica para a elaboração de tal instrumento.
8. Lei Municipal nº 1.973/2005 (Estatuto do Magistério Público Municipal).
8.1. O artigo 89 da Lei nº 1.973, de 04 de abril de 2008 (Estatuto do Magistério Público Municipal de Juazeiro), reconhece a Lei nº 1.460/96 (Estatuto dos Funcionários Públicos) e, a Lei 1.520/97 (Plano de Cargos e Salários), inclusive quanto aos vencimentos, incentivos financeiros e as progressões horizontais, em se tratando de matéria omissa na mesma e no plano de Cargos, Carreira e Remuneração da Categoria. O reconhecimento é através do artigo 89, restaurador, a seguir transcrito:
“Art. 89. Os vencimentos, incentivos financeiros e as progressões horizontais continuarão amparados pelas Leis nº 1.460/96, de 19 de novembro de 1996, nº 1.520/97, de 16 de dezembro de 1997, nº 1.829/05, de 17 de fevereiro de 2005, 1.830/05, de 17 de fevereiro de 2005, Decreto nº 073/95, de 31 de agosto de 1995, Lei nº 1.043/87 de 02 de julho de 1987 em se tratando se matéria omissa nesta lei e no Plano de Cargos, Carreira e Remuneração da Categoria.”
8.2. Os Recreadores, não sendo alcançados pela Lei 1.974 (PCCS do Magistério), obviamente os são pela Lei Municipal nº 1.520/97, sendo os seus vencimentos aqueles definidos pela tabela salarial (Anexo XVIII) com o direito a todas as progressões horizontais por antiguidade a cada ano, já que nunca foi deflagrado o rito da avaliação pela administração municipal. Forçoso é reconhecer que o artigo 89 da Lei nº 1.973, de 04 de abril de 2008 (Estatuto do Magistério Público Municipal de Juazeiro), reconhece a Lei nº 1.460/96 (Estatuto dos Funcionários Públicos) e, a Lei 1.520/97 (Plano de Cargos e Salários), inclusive quanto aos vencimentos, incentivos financeiros e as progressões horizontais, conforme dispõe o artigo 89 da Lei 1973/2005. Se a carreira e os vencimentos estabelecidos na Lei 1.520/97 são reconhecidos para o magistério, também os são parra todo o pessoal das mais diversas áreas ocupacionais da administração pública municipal. Não deveria deixar de ser, vez que, o único instrumento de carreira e vencimentos existente para os servidores públicos até o momento da edição do Plano de Carreira para o Magistério era a Lei 1.520, a qual continua a manter o seu pleno vigor para os que não foram alcançados pela Lei 1.974 (PCCS do Magistério).
9. Plano de Cargos, Carreira e Remuneração do Pessoal do Magistério (Lei Municipal nº 1.974, de 04 de abril de 2008.
9.1. O PCCS do Magistério manteve o mesmo sistema de crescimento e progressão na carreira, através dos níveis horizontais definidos pela Lei Municipal nº 1.520, inclusive com a passagem a valoração de 3% (três por cento) de nível menor para nível imediatamente maior. Portanto, reforça a tese de que a Lei Municipal 1.520 é o instrumento básico que a administração está se norteando para concessão de benefícios múltiplos, dentre eles: gratificação de local de difícil acesso, gratificação pela prestação de serviços extraordinários e, adicional de regência de classe. Transcrevemos a seguir dispositivos da Lei 1974/2008 (PCCS Magistério):
“Art. 3º A carreira dos Profissionais do Magistério do sistema Público de Ensino do Município de Juazeiro é integrada pelos cargos de provimento efetivo, suplementar e funções de confiança, composto de profissionais lotados nas unidades escolares, centros de educação infantil e ou creches e prédio central da Secretaria de Educação e Desenvolvimento Social – SEDS, que exercem a docência, as atividades de suporte pedagógico direto à docência, gestão das unidades escolares, e está estruturada em 2 (dois) níveis e 12 (doze) classes para a carreira docente.
§ 1º O Nível I é constituído de 8 (oito) classes e o Nível II de 5 (cinco) classes, com percentual de uma classe para outra de 3% (três por cento).
§ 2º A diferença percentual entre a última classe do Nível I e a primeira classe do Nível II será de 10% (dez por cento).
§ 3º O interstício máximo entre classes no Nível I é de 4 (quatro) anos e no Nível II 2 (dois) anos.
§ 4º Os vencimentos dos profissionais ocupantes de cargos efetivos e que passarem a integrar a carreira do magistério do Sistema Público de Ensino do Município de Juazeiro estão descritos no Anexo III da presente Lei.
§ 5º Os vencimentos das funções de confiança, e os cargos públicos existentes e a serem criados, estão descritos em lei específica.”
9.2. Observa-se na análise da Lei 1.974/2008 que, esta não especifica os cargos do Magistério Público Municipal e, apenas os conceitua, inclusive, informando de que a carreira do Magistério Público do Sistema de Ensino é integrada de profissionais lotados nas unidades escolares, centros de educação infantil e prédio central da Secretaria de Educação e Desenvolvimento Social (SEDS). Destarte, reconhecendo que, os Recreadores também, por serem auxiliares direto na docência, integrarão o Plano de Cargos e Salários do Magistério. Tese esta que encontra reforço no inciso VI do artigo 2º da referida Lei, que considera profissionais do magistério da educação básica os que exercem a docência e as atividades de suporte pedagógico direto à docência, segundo a natureza do trabalho, grau de conhecimento e afinidade existente entre elas no processo educacional. Portanto, prescinde de regulamentação que a referida lei não previu, ou da adoção do Anexo VIII à Lei Municipal nº 1.520/97, que define a carreira do Magistério. Transcrição do inciso VI do artigo 2º da Lei 1.974/2008:
“Art. 2º Para efeitos desta Lei são adotadas as seguintes definições:
(...)
VI – PROFISSIONAIS DO MAGISTÉRIO DA EDUCAÇÃO BÁSICA: profissionais que exercem a docência e as atividades de suporte pedagógico direto à docência, segundo a natureza do trabalho, grau de conhecimento e afinidade existente entre elas no processo educacional.”
9.3. A rigor, tal inciso que trata dos profissionais do magistério da educação básica, apenas copiou o inciso III do artigo 1º da Lei Municipal nº 1973/2008 (estatuto do Magistério Público Municipal). O PCCS do Magistério, ao definir que os profissionais do magistério são os que exercem a docência e as atividades de suporte pedagógico direto à docência, está corretíssimo e, complementa omissão deixada pelo Estatuto do Magistério (Lei 1973/2008), especificamente, pelo seu Artigo 7º, incisos I e II, a seguir transcritos:
“Art. 7º A parte permanente do Quadro dos Profissionais do Magistério do sistema de Ensino Público do Município de Juazeiro é constituída na forma descrita nos incisos abaixo:
I – Cargo único de Professor, estruturado em sistema de carreira, na forma do Plano de Cargos, Carreira e Remuneração, distribuídos em níveis e classes;
II – Funções de confiança, correspondentes às de direção, apoio pedagógico, e assessoramento, na forma da lei, atribuídos somente a servidores de carreira, ressalvados os cargos em comissão componentes da estrutura administrativa da Secretaria de Educação e Desenvolvimento Social – SEDS.”
9.4. Há de convir, e de ser reconhecido, ainda, que o artigo 6º do Estatuto do Magistério (Lei 1973/2008), define que a carreira dos Profissionais do Magistério do Sistema Público do Município de Juazeiro é o definido pelo Plano de Cargos, Carreira e Remuneração, cujo caput do artigo teve reforço de parágrafo único distinto sobre o grau de importância do PCCS; dispositivos estes que transcrevemos a seguir:
“Art. 6º A carreira dos Profissionais do Magistério do Sistema de Ensino Público do Município de Juazeiro é integrada pelos cargos públicos de provimento efetivo de professor, definidos em níveis, aos quais estão associados critérios de habilitação e titulação, e em Progressão Funcional, aos quais estão associados critérios de avaliação de desempenho e de participação m programas de formação e desenvolvimento profissional a serem definidos na forma da lei e as funções de confiança e cargos em comissão, assim definidas como as de chefia, direção e assessoramento, previstas no art. 37 da Constituição Federal e Plano de Cargos, Carreira e Remuneração. (grifo nosso).
Parágrafo Único. O desenvolvimento na carreira do magistério ocorre mediante critérios de Progressão Funcional, conforme normas estabelecidas no Plano de Cargos, Carreira e Remuneração.” (grifo nosso).
9.5. Apesar dos artigos 9º , 10, 11 e 12 da Lei 1973/2008 (Estatuto do Magistério) definirem os cargos e atribuições dos professores e, dos profissionais de Apoio ao Magistério, nos os criou, assim como, também, estes não foram criados pela Lei 1974/2008 (PCCS Magistério). Remetendo, destarte, ao reconhecimento e, adoção do Anexo VIII da Lei Municipal nº 1.520/97, até que seja editada Lei redefinindo os cargos de acordo com a nova regra estabelecida pelo Ministério da Educação e Cultura tendo-se o cuidado de se respeitar às peculiaridades locais e as normas sobre o assunto impostas pelo Ministério da Educação e Cultura. Isto é, respeitar os direitos adquiridos daqueles que há longos anos serviram e servem à educação municipal. E, isto o novo PCCS do Magistério de Juazeiro não teve o cuidado suficiente necessário para preservá-los, nem tampouco para redefinir os cargos de docência e os de apoio ao magistério que, na forma da legislação federal atual são abrangidos pelos orientadores educacionais, supervisores educacionais e, por todos aqueles que de alguma maneira fazem parte da coordenação e planejamento do sistema educacional e, dos que diretamente contribuem para a formação do aluno. Portanto, os cargos hão de ser pensados e definidos para que figurem no PCCS Magistério e para estes sejam fixados os valores dos salários com os respectivos níveis de progressão horizontal e vertical.
II – DA TABELA SALARIAL APROVADA PELA LEI 1.520/97:
10. A Tabela Salarial (Anexo XVIII) à Lei Municipal nº 1.520/97 está em pleno vigor; visto que, a referida Lei foi reforçada em vários dispositivos das leis que a sucederam, inclusive, da atualíssima Lei 1.973/2008 que implantou o Estatuto do Magistério Público Municipal, cujos valores, com correção automática tendo como princípio a distância de níveis de equivalente a 3% (três por cento), para que se preserve o critério de carreira, partindo-se do menor salário pago pelo Município que é de um salário mínimo, apresenta os seguintes valores a cada época específica, considerando os cinco últimos anos:
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NILDO LIMA SANTOS
* Bel. Em Ciências Administrativas. Pós Graduado em Políticas Públicas. Consultor em Administração Pública. Técnico de Desenvolvimento Organizacional.
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