I – PROBLEMA EM ANÁLISE:
1. O Município de Jequié, através da área financeira da Administração Direta do Poder Executivo Municipal, tem como praxe reter na fonte o valor equivalente ao percentual de 11% incidente sobre a Nota Fiscal Avulsa referente à prestação de contas mensal de Termo de Parceria firmado entre este ente com a SODESP, entidade civil, sem fins lucrativos, reconhecida como Organização Social Civil de Interesse Público (OSCIP), com a argumentação que a retenção é para atender ao que determina a Lei Federal 9.771, de 20 de novembro de 1998, que trata da contribuição previdenciária para o INSS e, em especial, os seguintes dispositivos: Art. 31, §§ 1º, 2º, 3º e 4º; Art. 140, § Único.
2. A SODESP promoveu consulta ao Dr. Waldinei Tranzillo – OAB/BA 17.781, o qual apresentou como resultado da consulta que lhe foi formulada com farta argumentação sobre a irregularidade na prática adotada pelo Município parceiro da SODESP.
II – DO ENTENDIMENTO DESTA DIRETORIA:
1. O entendimento do ilustre Bel. Tranzillo, em sua resposta à consulta formulada pela SODESP coaduna com o entendimento deste Diretor que tranquilamente transita na área da administração pública já alguns anos e, que nesta oportunidade traz à baila mais algumas informações para que seja reforçada a tese para a tomada de providências junto ao Município Parceiro, através do convencimento e, caso contrário, com a impetração de Mandado de Segurança contra o Parceiro, apesar de não ser a forma mais adequada para a solução do problema, já que se trata de um Parceiro e que tais problemas deveriam ser muito bem solucionados com o amadurecimento e discussões das idéias sobre a questão que é bem cristalina para quem tem o mister do desenvolvimento dos serviços públicos, que, a propósito foi a maior razão para a criação da SODESP.
2. A rigor, o Termo de Parceria é um instrumento jurídico, como ato administrativo contratual, bastante novo, o que causa estranheza aos que pararam no tempo e que emperram e oneram a administração pública, seja por falta ou por excesso de providências, inclusive, das que são impostas pelo corporativismo desenfreado dos entes federados brasileiros e, que atenta contra o interesse público. Também pudera! Afinal de contas, se trata da defesa dos próprios agentes fiscais que participam do bolo da renda do País a título de bônus e gratificação pelo resultado aferido.
3. O Termo de Parceria, como instrumento de acordo, assim foi reconhecido pelo Tribunal Pleno do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, em Consulta TC-002149/006/02, em Sessão de 05.05.2004:
“Além disso, consoante a Seção IV da Lei das Organizações Sociais, a fiscalização da execução do contrato de gestão será efetuada pelo órgão ou entidade supervisor da área de atuação correspondente à atividade fomentada (art.8º), que deverá comunicar qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilização de recursos e bens de origem pública ao Tribunal de Contas (art.9º) e ao Ministério Público (art. 10).
Da mesma forma, por meio da Lei Federal nº 9.790/99, regulamentada pelo Decreto nº 3.100/99, criou a União a possibilidade de qualificação das pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público - OSCIP, objetivando, nos termos da celebração de um Termo de Parceria (art.9º), o fomento e a realização de projetos referentes a atividades complementares à ação do Estado (art.3º, IV).(Grifo nosso).
...............................................................................
Diante do informado, entendo que a primeira questão deva ser respondida no sentido de que é possível a contratação de Organizações Sociais, Organizações Sociais de Sociedade Civil de Caráter Público e Associações para a operacionalização do Programa de Saúde da Família e do Programa de Agentes Comunitários de Saúde, desde que precedida de lei municipal dispondo sobre a matéria e que sejam observados os respectivos procedimentos de seleção das entidades interessadas em celebrar contratos de gestão, termos de parceria e convênios ou contratos com a Prefeitura local.” (Grifo nosso).
4. Nos informa, MARTINS ASSOCIADOS - Advocacia, em brilhante trabalho com o título: “O ISS e Convênios (e termos de parceria), pgs. 8 a 13":
“Da natureza jurídica dos recursos repassados em convênios e termos de parceria
Seriam os recursos repassados por convênios e termos de parceria iguais a pagamentos de serviços prestados? Não poderiam ser pela natureza do acordo. Esses são acordos de interesse comum, ou seja, ambas as partes juntam esforços para chegar a um ponto comum. Na tese, na doutrina tradicional do direito administrativo brasileiro, contratos são acordos de interesses conflitantes, o famoso “toma-lá-dá-cá. Os convênios ou termos de parceria, a princípio, não podem ser desse tipo.
Em convênio o recurso que sobra tem que ser devolvido ao poder público. É mesmo reveladora a disposição sobre a devolução de recursos, o que significa dizer, em bom português, que os recursos nunca poderão ser patrimonializados pela instituição convenente ou pelo executor do convênio ou pelo parceiro OSCIP no termo de parceria. Quem melhor disciplina sobre o assunto é a Instrução Normativa da Secretaria do Tesouro Nacional de número 1, de 1997, a seguir transcrita:
IN – STN 1/97 - Art. 1º. A execução descentralizada de Programa de Trabalho a cargo de órgãos e entidades da administração pública federal, direta e indireta, que envolva a transferência de recursos financeiros oriundos de dotações consignadas nos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social, objetivando a realização de programas de trabalho, projeto, atividade, ou de eventos com duração certa, será efetivada mediante a celebração de convênios ou destinação por Portaria Ministerial, nos termos desta Instrução Normativa, observada a legislação pertinente.
§ 1º. Para fins desta Instrução Normativa, considera-se:
I - convênio - instrumento, qualquer que discipline a transferência de recursos públicos e tenha como partícipe órgão da administração pública federal direta, autárquica ou fundacional, empresa pública ou sociedade de economia mista que estejam gerindo recursos dos orçamentos da União, visando à execução de programas de trabalho, projeto/atividade ou evento de interesse recíproco, em regime de mútua cooperação;
III - convenente - órgão da administração pública direta, autárquica ou fundacional, empresa pública ou sociedade de economia mista, de qualquer esfera de governo, ou organização particular com a qual a administração federal pactua a execução de programa, projeto/atividade ou evento mediante a celebração de convênio;
(...)
V - executor - órgão da administração pública federal direta, autárquica ou fundacional, empresa pública ou sociedade de economia mista, de qualquer esfera de governo, ou organização particular, responsável direta pela execução do objeto do convênio;
A doutrina jurídica é bastante taxativa quanto ao tema. Não encontrei uma nota dissonante e, para exemplificar, reproduzo aqui o que foi escrito por uma das mais consultadas juristas da área (direito administrativo):
No contrato, os interesses são opostos e contraditórios, enquanto no convênio são recíprocos; por exemplo, em um contrato de compra e venda, o vendedor quer alienar o bem para receber o melhor preço e o comprador quer adquirir o bem pagando o menor preço; no convênio, também chamado de ato coletivo, todos os participantes querem a mesma coisa.
Os entes conveniados têm objetivos institucionais comuns e se reúnem, por meio de convênio, para alcançá-los; por exemplo, uma universidade pública – cujo objetivo é o ensino, a pesquisa e a prestação de serviços à comunidade – celebra convênio com outra entidade, pública ou privada, para realizar um estudo, um projeto, de interesse de ambas, ou para prestar serviços de competência comum a terceiros; é o que ocorre com os convênios celebrados entre Estado e entidades particulares, tendo por objeto a prestação de serviços de saúde ou educação; é também o que se verifica com os convênios firmados entre estados, municípios e União em matéria tributária para coordenação dos programas de investimento e serviços públicos e mútua assistência para fiscalização dos tributos respectivos e permuta de informações.
No convênio, os partícipes objetivam a obtenção de um resultado comum, ou seja, um estudo, um ato jurídico, um projeto, uma obra, um serviço técnico, uma invenção etc., que serão usufruídos por todos os partícipes, o que não ocorre no contrato.
(...)
Dessa diferença resulta outra: no contrato, o valor pago a título de remuneração passa a integrar o patrimônio da entidade que o recebeu, sendo irrelevante para o repassador a utilização que será feita deste; no convênio, se o conveniado recebe determinado valor, este fica vinculado à utilização prevista no ajuste; assim, se um particular recebe verbas do poder público em decorrência de convênio, esse valor não perde a natureza de dinheiro público, só podendo ser utilizado para os fins previsto no convênio; por essa razão, a entidade, a entidade está obrigada a prestar contas de sua utilização, não só ao ente repassador como ao Tribunal de Contas. Maria Sylvia Zanella di Pietro – Direito Administrativo, São Paulo, Atlas, 14, Ed. 2002, p. 292/293
A Dra. Maria Sylvia é uma das mais prestigiadas autoras de direito administrativo no Brasil, mas, como disse, não é a única. Para dar outro exemplo, no livro “Fundações, Organizações Sociais, Agência Executivas, Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público e Outras Modalidades de Prestação de Serviços Públicos”, de Francisco de Assis Alves (LTr, 2000), na folha 162, o autor trata do tema com simplicidade e clareza solar, incapaz de qualquer dúvida:
Na gestão compartilhada, o patrimônio continua sendo público, apenas o gerenciamento dos serviços que utilizam o patrimônio passa a ser privado. A gestão dos serviços é compartilhada entre o poder público e sua parceria, entidade privada. Não há privatização, portanto.
A associação entre o poder público e entidades privadas é feita através de um convênio de cooperação ou termo de parceria no qual o poder público entra com o patrimônio e os recursos para o custeio e a entidade privada partícipe se responsabiliza inteiramente pela execução dos serviços, objeto do convênio, introduzindo princípios gerenciais próprios da iniciativa privada, tais como: economicidade administrativa, preocupação coma atividade-fim e não com a burocracia; remuneração por mérito, levando em conta a produção efetiva e os resultados; gestão econômica – objetivando o equilíbrio econômico, não o lucro.
O Conselho Federal de Contabilidade entendeu bem o problema quando produziu manual sobre o caso:
Entre as diversas formas utilizadas pelas entidades de interesse social para alavancar recursos, destacam-se a celebração de convênios, contratos e termos de parceria. Esses recursos têm um tratamento especial devido ao controle que deve haver sobre eles. (...)
(...) os recursos recebidos de convênios ficam vinculados à utilização prevista no ajuste, não perdendo a natureza de dinheiro público, ficando a entidade obrigada a prestar contas de sua utilização ao órgão que lhe repassou recursos (convenente), bem como ao Tribunal de Contas da União, ou do estado, ou do Município, conforme a origem orçamentária dos recursos recebidos. Portanto os recursos recebidos por meio de convênios não são considerados como receita, pois eles jamais perdem a natureza de dinheiro público, tanto que eventuais sobras são devolvidas.
(...)
O termo de parceria é firmado entre o poder público e a entidade qualificada como Organização da Sociedade Civil de Interesse Público – Oscip (Lei 9.790/99), destinando à formação de vínculo de cooperação entre as partes (...).
Veja que o termo de parceria muito se aproxima do convênio, pois é um acordo de cooperação entre as partes. Portanto pode-se concluir que os recursos, como no convênio, não perderão sua característica de dinheiro público, não podendo ser considerado como receita da entidade parceira.
A contabilização dos recursos oriundos de convênios, contratos e termos de parceria já foi tratada no Capítulo V. Manual de Procedimentos Contábeis para Fundações e Entidades de Interesse Social – CFC – FBC – 2003 – 1ª Edição – pgs. 89/90.”
5. Conforme se constata, o instrumento Termo de Parceria não se trata de locação de mão-de-obra, ou de simples terceirização de mão-de-obra, mas sim, de instrumento moderno de gestão que envolve inúmeros elementos que não dizem respeito tão somente à remuneração de pessoal e, portanto, não poderá ser computado para o limite de gastos com pessoal para a administração pública. Inclusive, deverá ser classificado orçamentariamente como Serviços de Terceiros – Pessoa Jurídica. Dentre os elementos de despesas envolvidos, poderemos citar:
- locação de veículos;
- aluguel de salas;
- energia elétrica;
- água;
- aquisição de mobiliário;
- material de consumo;
- despesas com combustível;
- contratos com empresas para execução de serviços;
- contratos com pessoas físicas para execução de serviços avulsos;
- contratos com autônomos;
- contratos temporários;
- etc.
III – CONCLUSÃO:
1. Diante do exposto e, considerando a boa argumentação de TRANZILLO Advocacia, esta Diretoria opina pela conscientização do setor contábil da Prefeitura Municipal de Jequié, já que, está bastante claro que, a retenção de 11% a título de consignação para pagamento de contribuição previdenciária, longe de ser uma imposição do INSS - e, se esta existir, é extremamente arbitrária e ilegal -, se trata de má interpretação da legislação previdenciária que em momento algum impõe tal obrigação a contratos que não se tratam de locação de mão-de-obra.
2. Há de se reconhecer também, que a exigência de Nota Fiscal Avulsa é descabida, já que, a prestação de contas dos Termos de Parceria se assemelham às prestações de contas de convênios, inclusive, com a obrigação da devolução das sobras financeiras, podendo o SODESP prestar contas com relatórios de gestão quanto ao cumprimento das metas e da apresentação da documentação referente às despesas com o programa pactuado, inclusive das despesas fiscais e previdenciárias cuja base de cálculo varia de uma situação para outra, tendo como exemplos:
a) locação de veículo com o condutor, cuja base de cálculo é de somente 20% sobre o qual incidirá a alíquota de 11% como contribuição do filiado, mais 1,5% para o SEST e 1,0% para o SENAT;
b) locação de veículo sem o condutor onde não há a incidência de nenhuma contribuição previdenciária e social;
c) contratação de serviços de consultoria com pessoas jurídicas cuja alíquota é diferente da alíquota da contratação de serviços de pessoas físicas; etc.
3. Caso não haja, por parte da Administração de Jequié, ente parceiro, como promover a solução administrativa, há de ser provocada a Justiça através de Mandado de Segurança, - QUE, EM TEMPO, NOS FOI INFORMADO PELO PRESIDENTE QUE TAL PROVIDENCIA JÁ FOI TOMADA - considerando que tais servidores estão sofrendo a pressão de fiscais do INSS que tentam impor suas próprias regras desconhecendo a realidade da parceria e da legislação pátria. Afinal de contas têm a caneta para o bloqueio das verbas públicas, o que, infelizmente foi uma das piores coisas já criadas neste País, pelo governo liberal que, através de emenda introduziu na Constituição Federal dispositivo que fere o princípio da autonomia dos entes federados e que quebra o princípio do federalismo que se sobrepõe aos dispositivos emendados e que bem poderemos afirmar que são inconstitucionais e que permeiam a atual C.F. em favor das conveniências da União e contra a ordem maior da Organização do Estado.
4. Oriento, ainda, que seja juntado a este Parecer e, ao Mandado de Segurança, as seguintes matérias que a este anexamos:
4.1. Consulta TC-002149/006/02 – Tribunal de Contas do Estado de São Paulo;
4.2. ONGs OSCIPs e licitações – MARTINS ASSOCIADOS Advocacia;
4.3. O ISS e os convênios (e termos de parceria) – MARTINS ASSOCIADOS Advocacia;
4.4. QUE É TERMO DE PARCERIA E COMO TER ACESSO;
4.5. PARECER da Procuradoria Geral do Município de Casa Nova, Carlos Gomes Silva – Procurador Geral do Município.
5. É o Parecer.
Itabuna, Bahia, em 18 de maio de 2007.
NILDO LIMA SANTOS
Diretor de Planejamento e Operações da SODESP
Consultor em Administração Pública
Nenhum comentário:
Postar um comentário