VETO A PROJETO DE LEI ORÇAMENTÁRIA E SUA APRECIAÇÃO PELO PODER LEGISLATIVO - PARECER

(*)Nildo Lima Santos

INTRODUÇÃO:

Frequentemente tem ocorrido sanções de leis orçamentárias e que entram em vigor com dispositivos inconstitucionais em razão da pouca compreensão que se tem da conseqüência da matéria alcançada pelo VETO. Destarte, estão em aplicação várias leis orçamentárias ilegais e, imperceptíveis para os leigos e, até mesmo legisladores que, mesmo com o aparato de suas assessorias, não conseguem entender perfeitamente o processo legislativo, principalmente, na parte referente à apreciação de dispositivos de projeto objeto de veto pelo Chefe do Executivo Municipal.

DA PROPOSIÇÃO DO VETO:

O veto como instrumento do processo legislativo é a expressa insatisfação do Chefe do Poder Executivo a projeto de Lei e a dispositivos deste que ele não concorde. É atribuição única do Chefe do Executivo Municipal que poderá se manifestar inconformado com o que a Câmara aprovou. Esta prerrogativa é inerente ao equilíbrio das forças para o aperfeiçoamento do PROCESSO NORMATIVO DO ESTADO e que tem origem anterior ao período republicano, a qual, na Norma Magna atual (Constituição Federal), está garantida no artigo 84, inciso V.

José Nilo de Castro, in Direito Municipal Positivo, Del Rey – Belo Horizonte, 2ª Edição 1992, pg. 123, assim conceitua VETO:

“VETO é a manifestação de inconformidade do Prefeito com o que a Câmara aprovou.”

O QUE PODE SER VETADO?

Pode ser vetado todo ou parte do Projeto de Lei aprovado pela Câmara, isto é, veta-se o que existe no corpo do projeto aprovado pelos Vereadores em Sessão, já com as emendas nele inseridas, as quais modificam o projeto de origem. Portanto o projeto a ser apreciado pelo veto não é mais o original, mas, o resultante de alteração em decorrência das emendas sofridas. Corpo original este, que somente poderá ser refeito com outro projeto de Lei que permita introduzir novamente os dispositivos originais com a mesma redação e texto do Projeto de Lei originário e que sofreu a modificação por emendas dos Vereadores. Emendas estas que poderão ser aditivas, modificativas, substitutivas e supressivas.

Observamos que, as EMENDAS SUPRESSIVAS não serão objeto de veto pelo Chefe do Executivo, pelo fato de não mais existirem no corpo do Projeto de Lei, o que reforça a tese de que, o que pode ser vetado é tão somente o Projeto de Lei e seus dispositivos (todo o projeto, texto integral de artigo, de parágrafo, de inciso, de alínea e de itens) e, nunca as EMENDAS FEITAS PELO LEGISLATIVO.


DO VETO DO CONTEÚDO DAS EMENDAS INTEGRADAS AO PROJETO DE LEI:

O Chefe do Executivo Municipal ao apreciar os dispositivos do Projeto de Lei com a matéria já alterada pelas emendas dos Vereadores, poderá propor veto a tal matéria estabelecida em dispositivos. Entretanto, deverá ter a consciência de que, a matéria vetada definitivamente desaparecerá do texto da Lei, caso a Câmara Municipal mantenha o VETO. É um engano se achar que ao ser mantido o veto o Projeto de Lei volta à situação original quando proposto pelo Chefe do Executivo. Esta condição o processo legislativo legal não prevê, apesar de encontrarmos inúmeras Leis sancionadas sem a observação desta questão que é de crucial importância para o reconhecimento da legalidade da Lei como Ato Jurídico Perfeito.

Com relação à matéria orçamentária, há de ser observado o que diz o § 8º do artigo 166 da Constituição Federal sobre vetos a dispositivos da Lei Orçamentária Anual (LOA):

“Art. 166. (......)
............................................................................ § 8º Os recursos que em decorrência de veto, emenda ou rejeição do projeto de lei orçamentária anual, ficarem sem despesas correspondentes poderão ser utilizados, conforme o caso, mediante créditos especiais ou suplementares, com prévia e específica autorização legislativa.”

Aqui neste dispositivo constitucional encontramos a nítida constatação de que não se pode vetar emendas, mas, sim, a dispositivos do Projeto de Lei alterado por emendas, ficando contudo, prejudicado o dispositivo vetado.

Exemplo (um dos mais comuns e pouco compreendido pelos legisladores municipais):

“Se o Chefe do Executivo dispõe no Projeto de Lei Orçamentária determinado percentual destinado a suplementação e, a Câmara Municipal baixa este percentual solicitado, caso o Chefe do Executivo VETE o dispositivo que sofreu emenda e, o VETO seja mantido, ficará então, o Chefe do Poder Executivo sem autorização para a suplementação, já que o dispositivo referente à suplementação e que foi vetado desaparecerá.”

Entretanto, poderá a Câmara Municipal, na apreciação do VETO, considerar parte do que foi vetado, apreciando-o, fragmento por fragmento, desta forma, mantendo o VETO para uns e derrubando para outros. Citando Manoel Gonçalves FERREIRA FILHO, o ilustre magistrado, que honra as letras jurídicas municipais brasileiras, assevera: “em relação ao veto parcial, ou a vetos totais não parece haver problema: a apreciação dos dispositivos vetados é fragmentária e nada obsta que sejam acolhidas as objeções contra frações do projeto e recusadas outras. Quanto ao veto total, faz citação de TEMÍSTOCLES CAVALCANTE e concorda com ele, no sentido de que o sim é também a melhor resposta: o veto total equivale, de certa forma, à recusa de cada disposição do projeto e nada obsta que o órgão legislativo reaprecie cada uma de per si, ratificando umas e rejeitando outras.” ¹

Assim, não veda o ordenamento jurídico brasileiro a rejeição parcial do veto, seja ele total, ou parcial, desde que, em ambas as hipóteses não se tenha descaracterização da ordenação jurídica da matéria, pela sua fragmentação produzida pela rejeição parcial do veto. ²


DA IRRETRATABILIDADE DO VETO:

Sobre a irretratabilidade do VETO, não existe ensinamento melhor do que o de José Nilo de CASTRO. ³ Colando textos deste autor, na obra DIREITO MUNICIPAL POSITIVO, pgs. 124 e 125: A irretratabilidade do veto provém do próprio Texto Constitucional. Porquanto o processo legislativo, no qual está inserido o veto, possui unicidade. Sancionando-se uma proposição de lei, total ou parcialmente, que pode ser expressa ou tácita, exaure-se o poder de sancionar; vetando-se uma proposição de lei, total ou parcialmente – ato formal -, exaure-se igualmente o poder de vetar. São atos perfeitos e acabados dentro da prescrição constitucional, insusceptíveis de desfazimento.

Ainda colando José Nilo de CASTRO: Enfim, vetado dispositivo de projeto de lei resultante de emenda parlamentar (salvo a supressiva), a parte não vetada é sancionada e publicada, porque lei, para que se excute. Porque salvo a emenda supressiva? Por que esta deixou de fazer parte do corpo do projeto, uma vez que, o projeto, após ter sofrido emendas passou a ter outro corpo e, então na prática a ser o mesmo projeto com outras feições dadas pelas emendas modificativas, aditivas, substitutivas e supressivas. As emendas supressivas, destarte, não serão nunca objetos de VETO em razão de não mais fazerem parte do projeto.

Se porém, o veto é mantido, a lei – resultante da parte não vetada e sancionada já – permanece intocável na sua forma. Se a Lei, por razão das emendas e dos vetos que lhes foram imputados na fase de sua aprovação, a descaracterize, cuja matéria tratada passa a ser dúbia e de difícil aplicação, tendo-se portanto, uma lei mutilada, poderá o Chefe do Executivo Municipal encaminhar à Câmara Municipal, no caso de projeto de sua iniciativa, projeto de lei consertando aquele anterior. Entretanto, esta técnica na prática é aplicada com reservas e com bastante cuidado para leis que tratam de matéria relacionada ao orçamento anual. Mas, mesmo assim, é possível de ser aplicada.



(¹) CASTRO, José Nilo de – Direito Municipal Positivo, Del Rey – Belo Horizonte, 2ª Edição 1992.
(²) Idem.
(³) Idem.


PARECER:

Face ao disposto, orientamos aos Senhores Edis a observação ao que aqui está disposto, a fim de que, não tenhamos na seara das normas do editadas pelo Município de Juazeiro, mais um instrumento jurídico que contrarie os princípios da legalidade e da legitimidade, já que, o Poder/Dever que reside no Prefeito e nos Vereadores são originários do princípio da legitimidade que, portanto, não deverá sofrer tropeços quanto ao equilíbrio do sistema de governo municipal, que é um atributo constitucional, em prol do desenvolvimento da sociedade local. Fosse o inverso, não haveria a necessidade de se eleger representantes do povo para as atribuições legiferantes e fiscalizadoras. Bastaria então, somente a figura do Chefe do Executivo Municipal. Portanto, há de ser respeitada a vontade da maioria que tem o Poder legal para tal e que representa parte da sociedade que se transforma através das normas e disciplinamentos que são emanados do Poder Público, principalmente, do Poder Público Municipal que está mais perto do cidadão.

Destarte, se faz necessário que, no processo de votação das emendas e, dos vetos que porventura sejam propostos pelo Prefeito, sejam observadas as orientações deste parecer, tanto para se definir estratégias de votação das emendas quanto de manutenção ou de rejeição do veto.

Juazeiro, Bahia, em 15 de janeiro de 2008.


NILDO LIMA SANTOS
Consultor em Administração Pública

PROGRAMA DE GOVERNO PARA JUAZEIRO

Através deste instrumento que reflete as intenções do candidato e, de certa forma a preocupação com o planejamento – função esta ausente do Município há longas décadas – e o compromisso deste com a sociedade, registramos um pacto com a sociedade através das propostas básicas aqui inseridas, com maior praticidade, sem o preciosismo literário filosófico que é pouco compreendido pela maioria da população. Principalmente, a que é a maior destinatária das nossas intenções e, que ora se encontra completamente desesperançada, face às mazelas que lhes foram causadas pelos sucessivos governantes do Município, que se alternaram no Poder há mais de vinte anos que, por limitação - em razão da falta de visão maior do que é a administração municipal -, por incompetência, omissão e, até mesmo por irresponsabilidade e por conveniências, não souberam aproveitar a grande oportunidade natural e espontânea de crescimento econômico que sempre teve o Município de Juazeiro para a real proporção do crescimento social. Se por um lado o crescimento econômico da região e do país propiciava oportunidade de crescimento econômico e social do Município, por outro lado, a administração pública municipal não cresceu na mesma proporção necessária para que acompanhasse este crescimento. Portanto, perdendo a oportunidade ímpar na história e que hoje refletem na baixa qualidade dos serviços públicos, no mau comportamento da sociedade em geral e, na baixa qualidade de vida.

Este instrumento se propõe ao resgate e implantação das funções públicas básicas que são primordiais para a administração pública municipal e que foram perdidas ao longo dos anos. Destarte, propiciando a oportunidade da mudança comportamental da organização pública em todos os seus aspectos e sentidos, buscando restabelecer a ordem através da presença firme do Estado com o rigor necessário no cumprimento da legislação pátria, da legislação municipal e, no cumprimento das metas, ora pactuadas com a sociedade na trajetória da campanha política.

Somente com o resgate das funções básicas da administração pública municipal, é possível ousar o fortalecimento de funções que tradicionalmente sempre foram do Estado e da União, dentre elas, saúde e educação. Destarte, somente poderemos pensar em uma saúde digna e em educação de qualidade a partir do momento que se dê solução ao que é básico em administração municipal que inclui: valorização e capacitação do servidor público; responsabilidade no processo de indicação e nomeação dos dirigentes da administração pública municipal, prezando pela formação, capacidade, idoneidade e compromisso; implantação do planejamento como processo; implantação de sistemas de controle, para que seja propiciada a descentralização administrativa sem o risco do desperdício do dinheiro público; descentralização dos processos administrativos; fortalecimento institucional do Município; efetivação do disciplinamento urbano; e, implantação de mecanismos de gestão para os serviços públicos.

Estas necessidades, diagnosticadas facilmente, tanto pela observação dos índices quanto pela observação do que se mostra e que está à nossa vista, nos indicam, sem nenhum risco de erro que, as diretrizes básicas gerais prioritárias são as que estejam efetivamente relacionadas a estes problemas e, que os tenham como base para a projeção de compromissos de ações e metas mais ousadas e necessárias para o acompanhamento do crescimento econômico que se constata na região pólo Juazeiro/Petrolina. E, estas diretrizes, são as seguintes:

1) Fortalecimento jurídico-institucional do Município de Juazeiro;
2) Efetivação do planejamento municipal como processo nas ações do governo;
3) Valorização do servidor público municipal com vistas ao adequado desenvolvimento das ações e alcance das metas de serviços públicos e de investimentos demandados da população;
4) Efetivação da descentralização e desconcentração das ações a cargo do governo municipal, para maior celeridade e transparência nos processos de execução;
5) Equilíbrio do orçamento e das contas públicas com vistas ao crescimento sustentável do Município;
6) Melhoria significativa da infra-estrutura urbana e dos serviços públicos municipais;
7) Fortalecimento e ampliação da rede social com a preocupação centrada na orientação e na assistência;
8) Atenção especial às atividades de desenvolvimento econômico, reordenando-as a partir dos espaços e investimentos públicos.


Veja mais sobre PROGRAMA DE GOVERNO PARA JUAZEIRO ISAAC 2009 A 2012 em Meus Links para download completo.

ATO PÚBLICO PUBLICADO EM MURAL. Decisões dos Tribunais. Eficácia do Ato por falta de imprensa oficial ou jornal de grande circulação.

*Nildo Lima Santos

A legislação para a área pública é carregada de formalidades que são grandes complicadores para os que não são especialistas em administração pública. Quando digo: “especialistas”, são especialistas mesmo! Não aqueles que por acidente ou descuido de vocação, ou por conveniências, integram os quadros da administração pública. Mas, sim, aqueles que abraçam a profissão por vocação e por merecimento no desempenho de suas funções. Os estudiosos e abnegados servidores que estão para servir à sociedade e não para servir-se dela.

Estes especialistas, certamente, não encontrarão dificuldades na orientação dos gestores públicos e, saberão muito bem interpretar as engendradas e complexas normas editadas para o norteamento e controle de ações das mais diversas ordens e que se relacionam com a sociedade humana assente em determinado ou determinados territórios. E, quando tais ações são de direito público interno - restringindo, por necessidade de delimitação de parte do problema objetivo maior deste artigo -, há a necessidade de se conhecer os princípios básicos definidos na Constituição Federal Brasileira – os definidos no artigo 37 (legalidade, impessoalidade, publicidade, igualdade e da eficiência) e, os definidos no direito administrativo brasileiro e, que, são encontrados em textos dispersos na referida Carta Magna e, nas normas infra-constitucionais, dentre eles e que são muito fortes os princípios: da economicidade, da realidade, da responsabilidade e da razoabilidade.

Conhecer os princípios de administração pública é deveras necessário a fim de que prevaleça sempre o interesse público, a despeito de qualquer análise isolada de qualquer dos princípios, aqui em questão o da PUBLICIDADE. Princípio este não raramente pouco bem interpretado pelas cortes de contas. Principalmente quando se trata de contas municipais. Têm estes culpa? – Um pouco, mas têm! Têm por não saberem bem interpretar os princípios de administração pública e, com isto não perceberem de que os legisladores, mesmo ao elaborar as normas observando os próprios umbigos, ou seja, apenas os seus quintais que não ultrapassam o perímetro de Brasília e das grandes capitais do sudeste e sul do país, mesmo assim, não destruíram tais princípios. E, não destruíram porque são princípios e, os princípios de administração pública têm raízes universais e, acompanham o desenvolvimento das organizações sociais há milênios nos países mais desenvolvidos do mundo. E, são estes princípios que dão a medida necessária para as providências, os quais deverão ser aplicados simultaneamente, de forma que nenhum deles possa desmoronar os pressupostos de qualquer outro princípio. Eis, porque é muito forte o princípio da RAZOABILIDADE. Os tribunais em nosso país têm decidido nesta linha de raciocínio. Pelo menos é o que impera em seus julgados. Dentre eles, sobre a publicidade dos atos públicos dos Municípios onde não existe imprensa oficial nem jornal de grande circulação local.

A priori, sobre a publicidade é necessário que se estabeleça como princípio de análise, o objetivo maior que é o interesse público. Se o objetivo do ato é obter fornecedores para o poder público comprar bem e barato, então, a publicidade se estende além das fronteiras do Município, pois, está em primeira análise e em prevalência, o princípio da ECONOMICIDADE. Mas, se a publicação do ato encarece o processo de compras, então, deverão ser aplicados os princípios da REALIDADE do mercado, ainda, o da ECONOMICIDADE e, por fim, o da RAZOABILIDADE. Portanto, toda decisão do gestor pública deverá ser adequadamente analisada à luz de tais princípios, a fim de que seja prevalecido o interesse público. Dentre eles, o de se resguardar o direito do cidadão aos serviços públicos (Princípio da CONTINUIDADE DOS SERVIÇOS PÚBLICOS). Agora, se o interesse do ato é divulgar as ações do gestor público para a comunidade, inclusive, demonstrando a transparência dos atos de gestão financeira e de serviços, exigidos pelas várias normas de administração pública – dentre elas e, a mais forte, a Lei Federal n° 101/00 (Lei de Responsabilidade Fiscal) –, o meio (veículo) de publicidade mais adequado é aquele onde a maioria dos indivíduos da população do Município tenha acesso. Então não adianta a publicação dos atos em jornais de grande circulação no País, mesmo que sejam os Diários Oficiais (da União, dos Estados, dos Municípios). Pois, a publicidade não foi atingida. Daí a astúcia para que o gestor não seja fiscalizado e, para que se burle sistematicamente os processos licitatórios. A quem da população, quando consegue enxergar, de residentes em municípios distantes, e até mesmo vizinho, interessa saber dos descaminhos de determinada administração pública municipal com atos de má gestão?!... Talvez a ninguém, ou e aparecer algum interessado seja coisa rara. Então, o princípio da publicidade não foi atendido. E que não deverá ser interpretado como os tribunais de contas e alguns integrantes do Ministério Público entendem: “A publicidade por si só. Apenas a formalidade da publicação e, não o interesse público e não a força necessária através do conhecimento das informações para a mobilização social.”

Portanto, o gestor de boa fé, que se sentir incomodado e temeroso com os destinos da sua gestão e, do seu próprio destino, como administrador público e como cidadão, deverá provocar o judiciário para que se restabeleçam os bons entendimentos da doutrina para o aperfeiçoamento do Estado Brasileiro que passa no seu início pelas administrações públicas municipais por estarem mais próximas do cidadão e com a obrigação direta de lhes prover de incontáveis serviços públicos. Para tanto poderá se apropriar destas idéias e, das decisões dos Tribunais Superiores, dentre elas, as que estão transcritas a seguir:

Dos Arestos do Supremo Tribunal Federal:

Recurso Extraordinário nº 109.621-7 – São Paulo
EMENTA: Lei Municipal. Forma de publicação para efeito de vigência. Publicação por afixação, que atende ao artigo 55 da Lei Orgânica dos Municípios, ante a impossibilidade de publicação em órgão da imprensa local.
Recurso extraordinário não conhecido.

De Decisões do Supremo Tribunal Federal:

EMENTA: Lei instituidora de tributo municipal onde não há órgão oficial de imprensa ou periódico. O ato inerente à publicação da lei se exaure com a sua afixação na sede da Prefeitura (Lei Orgânica Municipal). Alegação de ofensa ao art. 153, § 29, da Lei Magna. Preceito não invocado na decisão recorrida (Súmula 282). Dissídio jurisprudencial não comprovado (Súmula 291 e 369). Recurso extraordinário não conhecido. (STF – RE 115.226-5-SP – 2ª T. – Rel. Min. Djaci Falcão – DJ 10.06.1988, Ementário n° 1505-3).

Dos Arestos do Superior Tribunal de Justiça:

EMENTA: LEI MUNICIPAL – PUBLICAÇÃO – AUSÊNCIA DE DIÁRIO OFICIAL. Não havendo no Município imprensa oficial ou diário oficial, a publicação de suas leis e atos administrativos pode ser feita por afixação na Prefeitura e na Câmara Municipal. Recurso provido. (Recurso Especial nº 105.232 – Ceará – 96/0053484-5 – Relator Min. Garcia Vieira – 15/09/97 – 1ª Turma).

EMENTA:CONSTITUCIONAL,ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – LEI MUNICIPAL – PUBLICAÇÃO – INEXISTÊNCIA DE ÓRGÃO DE IMPRENSA OFICIAL NO MUNICÍPIO – AFIXAÇÃO NA SEDE DA PREFEITURA – FATOS CONSIDERADOS CONTROVERTIDOS PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS – DIREITO LÍQUIDO E CERTO: INEXISTÊNCIA – PROCESSO DE SEGURANÇA EXTINTO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO – RECURSO NÃO CONHECIDO – I – A parte cujo recurso não foi conhecido pelo Tribunal de segundo grau também pode recorrer para as cortes superiores, suscitando, inclusive, questões de mérito apreciadas pelo Tribunal a quo no julgamento do recurso interposto pelo Ministério Público. II – Tratando-se de município que não possui órgão de imprensa oficial, é válida a publicação das leis e dos atos administrativos municipais através da afixação na sede da prefeitura. Precedentes do STF e do STJ. III – (....) IV – Recurso especial não reconhecido. (STJ REsp 148315 – RS – 2ª T. – Rel. Min. Adhemar Maciel – DJU 01.02.1999 – p. 147).

Destarte, finalizo concluindo que, para determinados municípios. Aqueles de pequeno porte e que não tem imprensa local, nem tampouco tem grande circulação de jornais de outros Municípios, os veículos de publicidade que mais atendem ao princípio da publicidade são os murais, no átrio do prédio principal da Prefeitura, ou da Câmara Municipal, que seja de amplo acesso à comunidade local e, para ser mais completo, também, no fórum da cidade com a autorização do juiz da Comarca. Daí estar-se-á com certeza garantindo os princípios da publicidade, desde que, no seu conjunto observe os princípios aqui informados.

* Nildo Lima Santos. Bel. Em Ciências Administrativas. Consultor em Administração Pública. Pós-Graduado em Políticas Públicas e Gestão de Serviços Sociais.

Licença de Servidor Público Municipal para Mandato Classista – Parecer

• Nildo Lima Santos








I – RELATÓRIO

Motivado por consulta de dirigente sindical (Sindicato dos Servidores Públicos do Município de Andaraí, Estado da Bahia) e, na condição de consultor generalista com conhecimentos multidisciplinares adquiridos ao longo de quase quarenta anos em administração pública, inclusive, na elaboração de Leis Orgânicas Municipais e em suas modificações, por emendas por força de disposições constitucionais, apresento neste Parecer, pontos relevantes para o reconhecimento do direito, que tem o servidor público municipal quando no exercício de cargo na diretoria de entidade representativa de classe, à licença remunerada enquanto estiver no mandato.

II – LEGISLAÇÃO PERTINENTE

Informa-nos o consulente que a Lei Orgânica do Município de Andaraí foi omissa e, que em tal ente público, não existe lei municipal que trate da questão. Portanto, o arcabouço jurídico municipal está incompleto e a Lei Orgânica Municipal de Andaraí peca pela inconstitucionalidade por omissão; vez que, essa deveria ter sido elaborada observando disposições da Carta Maior (Constituição Federal) e da Carta Estadual (Constituição do Estado da Bahia), cujos dispositivos sobre a matéria transcrevemos a seguir:

II.1. Constituição Federal de 1988:

“Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:

I - (......);

III – ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas;

........................................................

Art. 29. O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos, com o interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado e os seguintes preceitos: (Grifo nosso).

(.....)

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

I – (....);

VI – é garantido ao servidor público civil o direito à livre associação sindical;

...........................................................”

II.2. Constituição do Estado da Bahia:

“Art. 41. São direitos dos servidores públicos civis, além dos previstos na Constituição Federal:

I – (.....);

XXXII – disponibilidade do servidor para o exercício de mandato eletivo em diretoria de entidade sindical representativa da categoria, em qualquer dos Poderes do Estado, na forma da lei;

........................................................

Art. 55. Os Municípios do Estado da Bahia são unidades integrantes da República Federativa do Brasil, dotadas de autonomia política, administrativa e financeira e regidas por suas leis orgânicas e demais leis que adotarem, observado o disposto na Constituição Federal e nesta Constituição.

..........................................................”

III – DA INTERPRETAÇÃO DOS DISPOSITIVOS JURÍDICOS, DA DOUTRINA E DA JRISPRUDÊNCIA

III.1. Da Interpretação dos Dispositivos Jurídicos:

O artigo 8º da Constituição Federal, combinado com o inciso VI do seu artigo 37, garante a representatividade dos dirigentes sindicais, a qual reside na autonomia que a entidade de classe tem para a discussão de dissídios nas esferas administrativas e judiciais; implicando, destarte, o reconhecimento da importância da entidade e de seus dirigentes para o equilíbrio das atividades exercidas pelo Estado e, que, necessàriamente, em sua maior extensão, sempre estarão a cargo dos servidores públicos. Esta análise sistemiológica, de fato, deverá ser considerada, para a garantia não só dos direitos ao exercício das atividades sindicais, como também, ao exercício da direção da entidade e sua importância para o processo de democratização e aperfeiçoamento do Estado brasileiro em seus múltiplos sentidos.

A representatividade que tem os dirigentes das entidades de classes e sindicais pressupõe a disponibilidade destes em tempo integral para o exercício de atribuições que são deveras de interesse público e, portanto, da maior significância para a sociedade brasileira. Esta é a primeira lição que extraímos da Constituição Federal.

A segunda lição é a que está explícita no texto do artigo 29 da Constituição Federal e que define claramente as diretrizes para a espinha dorsal do arcabouço jurídico dos entes federados menores - os Municípios brasileiros. Por interpretação sistemiológica, extraímos de tal texto, a assertiva de que a Lei Orgânica Municipal a ser promulgada pelos membros da Câmara Municipal deverá atender aos princípios estabelecidos na Constituição Federal e na Constituição Estadual. Portanto, para que esta goze plenamente da legalidade e da constitucionalidade, deverá obedecer aos princípios estabelecidos, tanto na Carta Maior da República quanto na Carta Estadual. Esta é a regra para a elaboração da Carta Municipal (Lei Orgânica).

Já a Constituição do Estado da Bahia, mesmo, pela análise literal do seu texto, impõe-nos à exegese de que: são direitos dos servidores públicos civis, além dos previstos na Constituição Federal (associação sindical e de classe), se assim lhes convir, a disponibilidade para o exercício de mandato eletivo em diretoria de entidade sindical representativa da categoria, em qualquer dos Poderes do Estado, na forma da lei (Artigo 41, XXXII).

A Constituição do Estado da Bahia, neste ponto é bastante clara. Por um lado, seguindo disposição da Constituição Federal, garante o direito à representação dos servidores em sindicato e órgãos de classe dos servidores civis do Estado e, pelo outro, reconhece a representatividade dos dirigentes e, a importância que tem a entidade de classe para o equilíbrio do Estado e para o processo de democratização do país. Portanto, esta é uma das grandes diretrizes que o legislador municipal deveria seguir e, que, no caso de Andaraí, entretanto, foi omisso. Portanto, a Carta Municipal, na parte que se refere a este assunto, é inconstitucional por omissão. E, se foi omissa, e está sendo há quase vinte anos, em razão disto, não cessa o direito do servidor com mandato classista de ser colocado à disposição da entidade sem prejuízo de sua remuneração.

Também, é cristalina a disposição do artigo 55 da carta estadual da Bahia quando dispõe sobre a elaboração das Leis Orgânicas dos Municípios baianos. Os quais deverão observar o disposto na Constituição Federal e na Constituição Estadual. Desta forma, completa então, o raciocínio que induz à análise sistemiológica para a formação do arcabouço jurídico dos entes federados e, destarte, nesta análise, para o reconhecimento da importância da representatividade das entidades de classe dos servidores civis para o Estado brasileiro.

III.2. Da Doutrina e da Jurisprudência:

Em pesquisa recente, encontramos estudos e pareceres que nos fortaleceram para análise do problema, dentre eles:

III .2.1. STJ: RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 19.651-RS (2005⁄0032549-5)

“ O membro de Diretoria Executiva de Sindicato faz jus à licença para o desempenho de mandato classista”

RELATOR:MINISTRO PAULO MEDINA

RECORRENTE:IVAN CARVALHO BITTENCOURT E OUTRO

ADVOGADO:LEONARDO KAUER ZINN E OUTROS

T. ORIGEM :TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

IMPETRADO :PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

RECORRIDO :ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PROCURADOR:EVILAZIO CARVALHO DA SILVA E OUTROS

EMENTA:

RECURSO ORDINÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - SERVIDOR PÚBLICO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL - LICENÇA PARA EXERCÍCIO DE MANDATO CLASSISTA - COMPOSIÇÃO DE DIRETORIA DE SINDICATO - DIREITO LÍQUIDO E CERTO - ART. 2º, ALÍNEA "b", DA LEI ESTADUAL nº 9.073⁄90 - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Nos termos do art. 2º, "b", da Lei Estadual nº 9.073⁄90, o membro de Diretoria Executiva de Sindicato faz jus à licença para o desempenho de mandato classista.

2. Durante o período em que perdurar a licença, o servidor tem direito à contagem de tempo de serviço, salvo para efeito de promoção por merecimento, e à remuneração do cargo efetivo, excluindo-se, destarte, as vantagens "pro labore faciendo".

Precedentes.

3. Recurso parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEXTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Hélio Quaglia Barbosa, Nilson Naves, Hamilton Carvalhido e Paulo Gallotti votaram com o Sr. Ministro Relator.

Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Paulo Gallotti.

Sustentou oralmente o Dr. Leonardo Kauer Zinn pelos recorrentes.

Brasília (DF), 20 de setembro de 2005 (Data do Julgamento).

III.2.2. Servidores do Ministério Público Federal/MPU-DF: Célia Maria Lopes Tosta, Cristine Barbosa Maia e Laércio Bernardes dos Reis em artigo publicado na internet, com o título: TESE – LICENÇA PARA MANDATO CLASSISTA DE SERVIDORES, sobre a liberdade sindical, nos informam, citando: 

“18. O sindicalismo surge como um movimento de lutas, de conquista de direitos para a classe operária, pressupõe-se que este movimento deve ser sustentado, mantido, pela liberdade.

19. Nos ensina Druck (2003), que:

A liberdade sindical é um princípio fundamental nas sociedades democráticas. Isto significa que os trabalhadores devem ter o direito de se organizarem em sindicatos, de acordo com os seus interesses, motivados pela necessidade de uma ação coletiva e organizada, de tal forma que lhes garanta união e solidariedade para a defesa de suas reivindicações.

20. Concluindo que:

[...] a discussão sobre as possíveis diferentes concepções acerca da liberdade sindical precisa levar em conta o contexto histórico atual, no país e no âmbito mundial. Assegurar a liberdade de organização sindical significa garantir a liberdade de lutar e de agir coletivamente sem o poder repressivo do estado no sentido de cercear o funcionamento dos sindicatos e de penalizar os dirigentes sindicais. (Grifos que também são nossos).

21.Brito Filho, citado por Viegas, afirma que:

Liberdade sindical consiste no direito de trabalhadores (em sentido genérico) e empregadores de constituir as organizações sindicais que reputarem convenientes, na forma que desejarem, ditando suas regras de funcionamento e ações que devam ser empreendidas, podendo nelas ingressar ou não, permanecendo enquanto for sua vontade.

22. A liberdade sindical pode ser vista sob alguns aspectos, quais sejam, a liberdade individual e a liberdade coletiva.

23. Süssekind , citado por Viegas, diz que:

A liberdade sindical individual é o direito de cada trabalhador ou empresário filiar-se ao sindicato de sua preferência, representativo do grupo a que pertence e dele desligar-se,

24. enquanto que a coletiva:

corresponde ao direito dos grupos de empresários e de trabalhadores, vinculados por uma atividade comum, similar ou conexa, de constituir o sindicato de sua escolha, com a estruturação que lhes convier.”

IV – CONCLUSÃO

Se o Município foi omisso e negligenciou na construção do seu arcabouço jurídico, isto não quer dizer que, por falta de Lei Municipal, o dirigente sindical não tenha assegurado os seus direitos. Mas, para tanto, convém, requerer, em primeira instância administrativa ao dirigente maior do Poder Municipal ou, se for o caso, do ente estatal, ao qual esteja este vinculado para o exercício de cargo ou emprego público. E, em segunda instância administrativa, provocar o Ministério Público local para que este promova, junto à autoridade ou autoridades municipais competentes, Termos de Ajustes de Condutas, garantindo o direito do exercício integral da representatividade pelo dirigente sindical, que pressupõe, a sua total independência e autonomia para o exercício da função de comando sindical. E, em instância judicial, impetrar mandado de segurança com a competente ação, para a garantia dos direitos ao exercício das funções de dirigente sindical, com a concessão de licença remunerada para disponibilidade integral ao ente classista.

Este é o Parecer.

Em 15 de setembro de 2008, em Salvador, Bahia,

NILDO LIMA SANTOS
Consultor em Administração Pública

INEFICÁCIA DA LEI QUE FIXOU O PISO NACIONAL DO SALÁRIO DO PROFESSOR FACE À INCONSTITUCIONALIDADE DA EMENDA AO ARTIGO 60 DO ADCT.

*Nildo Lima Santos

A tão festejada Lei que fixou o piso nacional do salário para o professor do ensino básico é mais um absurdo normativo da esfera federal que aumentará os embaraços jurídicos para os municípios brasileiros. Esta é a grande verdade que, infelizmente, somente é festejada como uma boa ou, melhor solução, para a classe dos professores – tão somente dos que têm a visão estreita do corporativismo – e, para os leigos que têm pouco conhecimento da realidade do Estado brasileiro. A tão festejada lei, para que fosse possível a sua existência, exigiu malabarismos perigosíssimos e ineficazes, já que cada Município tem a sua realidade jurídica e financeira. Realidade esta, dada pela Constituição Federal (Art. 60, §4º, I) nas chamadas “cláusulas pétreas”.

O primeiro malabarismo: que consistiu na aprovação da Emenda Constitucional 53 de 19 de dezembro de 2006 ao artigo 60 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), onde estabeleceu na alínea “e” do inciso III do caput do artigo, “prazo para fixar, em lei específica, piso salarial profissional nacional para os profissionais do magistério público da educação básica”; destarte, através da efemeridade de dispositivos – efêmeros porque são transitórios –. Dispositivos estes, introduzidos e, que, se considerados, de fato, para a eficácia das medidas controversas, fere de morte, dispositivos da parte permanente da Constituição Federal que, são o artigo 1º que trata da República Federativa formada pela união indissolúvel dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal e, o artigo 18 ao estabelecer que: “A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição”. Destarte, negando o princípio da autonomia para os Municípios, os Estados e o Distrito Federal, estabelecido pela Constituição Federal, que é condição fundamental para a preservação do modelo federativo do Estado Brasileiro e, que está implícita a competência para criar, cada um destes, o seu arcabouço jurídico necessário à sua organização administrativa. A qual, dentre muitas outras, compreende também, as competências: para instituir Conselho de Política de Administração e Remuneração de Pessoal (Caput do art. 39); para a fixação dos padrões de vencimentos e dos demais componentes do sistema remuneratório, observando: - a natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos componentes de cada carreira; - os requisitos para a investidura; - as peculiaridades dos cargos (§ 1º e incisos I, II e III do art. 39); para editar Leis próprias, respectivamente por cada ente (Estados, Distrito Federal e, Municípios), estabelecendo a relação entre a maior e a menor remuneração dos servidores públicos (§ 5º do Artigo 39).

O segundo malabarismo foi com a edição de Lei Federal nº 11.738, de 16 de julho de 2008 (Lei que instituiu o piso nacional do salário para os professores do magistério público e educação básica). Trata-se de lei Federal Ordinária que, fixa base de remuneração para todos os professores do magistério público e da educação básica que, não são empregados (servidores) da União, mas, tão somente dos Municípios e dos Estados Federados. Como se isto fosse possível! A possibilidade de um piso nacional de salário para tais profissionais com emprego público somente existirá, se estes passarem a ser servidores da União. Mas, tão somente com vínculo jurídico de emprego com a União! – É a tal federalização de que tanto fala o Senador Cristovam Buarque! – Não servindo como argumentação tão simplesmente a origem dos recursos para o pagamento da remuneração dos mesmos. O que importa não é a origem dos recursos, mas tão somente o vinculo jurídico de emprego do professor, pois os recursos poderão ser destinados por múltiplas outras formas previstas na legislação. Se o vínculo jurídico de emprego é com o Município, então não caberá ao Governo Federal meter a sua colher. Porque não lhe cabe! Pois, a autonomia para legislar sobre o pessoal está restrita, respectivamente, a cada ente federado (União, Estados, Distrito Federal e Municípios). Destarte, cabendo a cada um, legislar sobre o seu pessoal, não sendo permitido nenhum deles interferir no outro. Esta é a regra constitucional para a formação do arcabouço jurídico de cada ente federado! Em se pensar ao contrário é simplesmente rasgar a carta original da república, cuja modificação das “clausulas pétreas” somente poderá ocorrer com a convocação de uma outra assembléia nacional constituinte, pois, que, somente reside na atual assembléia legislativa, o poder constituinte derivado que, está limitado a textos da Constituição Federal, não protegidos pelo artigo 60, I, que trata da forma federativa do estado. A qual compreende as competências que garantem a autonomia dos mesmos, dentre elas, a de legislar sobre o seu pessoal. Entendimento este que posicionou os demais legisladores constituintes estaduais inserindo-o em suas respectivas Cartas Estaduais. Como exemplo a Constituição do Estado da Bahia, que assim dispõe:

“Art. 70. Cabe à Assembléia Legislativa, com a sanção do Governador, legislar sobre todas as matérias de competência do Estado, Especialmente sobre: I - (...);
VI – criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções públicas e fixação dos respectivos vencimentos ou remunerações;
(....)".

Uma outra questão, não menos séria é a de que, os Constituintes Derivados, apenas modificaram Atos das Disposições Constitucionais Transitórias com a mal fadada Emenda Constitucional nº 53, em assim procedendo, com a intenção de invadir a autonomia dos entes federados menores, para impor um piso nacional de salário para os professores – como se isto bastasse – não observou que, na parte principal, da Carta Constitucional, a autonomia de tais entes ficou mantida nos seguintes dispositivos, já transcritos e referenciados acima: Art. 39, § 1º; I, II, III e § 5º. Portanto, tanto a Emenda Constitucional é inócua e, sem eficácia, na parte que trata da imposição de salário para os professores dos entes federados (Estados, Distrito Federal e Municípios) quanto a Lei Ordinária Federal que nela se ampara, especificamente, a alínea “e” do inciso III do artigo 60 do ADCT.

Deduz-se que, existe a intenção leviana e, irresponsável de impor um pensamento que, não é o mais adequado para o fortalecimento e desenvolvimento do Estado Brasileiro. O pensamento de uma nota só. Não importa os riscos e as graves conseqüências à sociedade brasileira. Tudo funciona como um laboratório de submundo – laboratório de quarta categoria – Se não der certo é porque erramos na dose e daí poderemos tentar uma outra coisa! – Pensam!!! De experimento em experimento a sociedade brasileira vai a cada dia se afundando. Foi na economia. É na saúde pública. É na assistência social. E, agora é a vez da educação. Será que os nobres legisladores e governantes deste País não conseguem enxergar de que a educação e tantas outras funções do governo dependem de todo um conjunto de fatores na necessidade da harmonia sistêmica que é inerente a todo sistema da sociedade humana e, se olhadas de forma isoladas poderão comprometer mais ainda o desenvolvimento do país e, piorar ainda mais a educação?! Não vê que para a educação estão associados múltiplos fatores de convivência humana que implica em padrões de comportamentos que deverão ser estabelecidos pelo Estado no cumprimento do seu maior papel de levar todos os serviços públicos e de ordenamento social a toda sociedade brasileira?! E, que a maior parte destas obrigações reside nos Municípios por estarem mais diretamente ligados à população?! Tudo isto são questionamentos que deverão ser feitos antes de quaisquer decisões sobre a imputação de obrigações a tais entes públicos que são demasiadamente penalizados com a falta de recursos para saneamento, pavimentação de ruas, construção de praças, construção de equipamentos desportivos, construção de escolas, construção e manutenção de mercados públicos, construção de estradas, iluminação pública, disciplinamento urbano e ambiental, organização de tráfego e sinalização, fomento econômico, desenvolvimento cultural, assistência social, etc. Será que, tais ações interferem na educação? – A resposta é: sim! Interferem sim, pois, não se concebe ser bem educado o indivíduo que se acostuma a jogar o lixo na rua, a construir sem a obediência às leis urbanísticas, a conviver com o esgoto passando por sua sala de visitas ou em sua porta, a residir em instalações precárias; que se acostuma a ociosidade por falta de emprego e, a conviver com a violência urbana. A educação por si só não irá dar solução à necessária mudança comportamental. A educação apenas ajuda e, sem dúvidas é uma grande ajuda. Mas, não é a única – apesar de ser fundamental. Portanto, para que seja eficaz terá que ser associada a inúmeros outros fatores. Dentre eles a boa remuneração dos professores é claro. Mas, para isto é de fundamental importância que não se comprometa as demais funções a cargo das administrações públicas municipais e, que sejam estabelecidos, a priori, padrões de comportamentos para os professores na assunção de compromissos com a educação e com a sociedade. Compromissos que no momento não os têm e, que deverão ser internalizados pela maioria da classe de professores, acima de tudo. Somente a partir daí e, paralelamente com estas providências, se poderá pensar em benefícios salariais para a categoria que não é menos penalizada do que as demais categorias de servidores públicos municipais e estaduais deste imenso país e, que não gozam do prestígio da força reivindicatória que tem os professores e os profissionais de saúde (médicos e enfermeiras). Categorias estas de servidores, já privilegiadas, com o direito da acumulação de cargos públicos. Podendo, destarte, ter o os vencimentos dobrados, diferentemente para as demais categorias de servidores que não integram tais quadros.

Felizmente, o Senador CRISTOVAM BUARQUE, em entrevista ao Globo, em 05 de agosto de 2008 e, publicado na internet (http://educacao-ja.org.br), demonstra que já tem a consciência do absurdo do que acabaram de aprovar. Leiam textos da entrevista: - Como o senhor recebe a notícia? Pergunta do jornalista, que obteve a seguinte resposta: - Isso confirma o que defendo há muito tempo. Tem de haver a federalização da educação de base. Não há como deixar uma coisa dessa importância nas mãos de estados e municípios. Primeiro, porque são muito desiguais. A diferença percapita da renda de um município muito rico para um muito pobre é de cem vezes. Não podemos deixar a educação nas mãos dos poucos recursos que os prefeitos pobres têm.

Concluímos, portanto, com a certeza, pela experiência de quem trabalha com a administração pública municipal, a longos anos, de que somente os bons salários não resolverão os problemas da educação no país. Muito pelo contrário, vez que, quando se cria incentivos no intuito do fortalecimento de qualquer classe, sem a exigência da contra-partida de compromissos a estará fortalecendo para posicionamentos radicais através da chantagem facilitada pelas normas mal elaboradas ou incompletas. Um exemplo vivido que ilustra bem o que estou afirmando é o registro de um acontecimento que foi manchete nacional no noticiário nobre da Rede Globo de Televisão em meados de 1993, se não me falha a memória. Foi feita uma reportagem sobre os professores do Município de Sobradinho, no interior do Estado da Bahia, como o Município brasileiro que melhor remunerava os professores e profissionais do magistério. O repórter, apenas informou sobre os professores, entretanto, não eram tão somente os professores que tinham bons salários, mas, também, todos os demais servidores públicos. Pois, quem elaborou o Plano de Cargos e Salários dos Servidores Públicos do Município de Sobradinho foi eu, no qual, defini critérios de avaliação para as promoções horizontais e verticais considerando-se tempo de serviço na administração pública e, aprovação em avaliação por desempenho funcional. Foi um instrumento feito acreditando-se na capacidade dos administradores futuros colocarem-no em prática integralmente. O que não ocorreu! E, portanto, somente está servindo para desperdício de parte do dinheiro público, já que, a qualidade da educação pouco melhorou naquele Município. Instrumento mal elaborado?! Não! Administradores e professores descompromissados com a administração pública e com o próximo!!! Isto por si só, demonstra, que a educação sendo tratada de modo isolado não irá melhorar em nada o desenvolvimento do país. Deve-se sim, se cercar de todas as providências necessárias para a mudança do Estado Brasileiro, a priori, mudando-se o processo de escolha dos dirigentes públicos na redefinição de pré-requisitos básicos e fundamentais no direito de votar e de ser votado. Pois, nunca na história deste país, está tão presente a frase: “Cada povo tem o governo que merece!”. Povo analfabeto corre o risco de ser governado por semi-analfabetos e, o ciclo vicioso, infelizmente, estará instalado. Os semi-analfabetos produzirão mais analfabetos. Esta é a realidade! Portanto, para a solução dos problemas brasileiros, não bastam os paliativos. Serão necessárias decisões mais completas e planejadas que envolvam todos os aspectos sistêmicos.

* Nildo Lima Santos. Bel. em Ciências Administrativas. Pós-Graduado em Políticas Públicas e Gestão de Serviços Sociais. Consultor em Administração Pública.

CÁLCULO DOS GASTOS COM A EDUCAÇÃO E AS GLOSAS FEITAS PELO TCM/BA. Descabimento quando forem classificados como Despesas de Exercícios Anteriores

*Nildo Lima Santos

I – DAS DISPOSIÇÕES LEGAIS E CONSTITUCIONAIS

Para nos posicionarmos contra as decisões do TCM/Ba, na apuração dos valores gastos com a educação pelos municípios, primeiro é necessário que entendamos os dispositivos legais e, depois como se processam as despesas públicas.

O art. 60 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT/CF), com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 53, de 19/12/2006, estabelece que, até o 14º ano a partir de sua promulgação, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios destinarão parte dos recursos a que se refere o caput do art. 212 da Constituição Federal à manutenção e desenvolvimento da educação básica e à remuneração condigna dos trabalhadores da educação. Entretanto, respeitadas algumas disposições, dentre elas, as definidas nos incisos I e XII a seguir transcritos:

“Art. 60 (....)

I - a distribuição dos recursos e de responsabilidades entre o Distrito Federal, os Estados e seus Municípios é assegurada mediante a criação, no âmbito de cada Estado e do Distrito Federal, de um Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos Profissionais da Educação - FUNDEB, de natureza contábil;

..........................................................................

XII - proporção não inferior a 60% (sessenta por cento) de cada Fundo referido no inciso I do caput deste artigo será destinada ao pagamento dos profissionais do magistério da educação básica em efetivo exercício.

§ 1º (........).

O Art. 212 da Constituição Federal estabelece que: “A União aplicará, anualmente, nunca menos de dezoito, e os Estados o Distrito Federal e os Municípios aplicarão, vinte e cinco por cento, no mínimo, da receita resultante de impostos, compreendida (abrangida) a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino”. Observe que, foi acrescentada e grifada entre parênteses a palavra “abrangida”, pois, a rigor – apesar do prejuízo para a boa exegese gerada pela palavra “compreendida” – que no texto ao tempo que é inclusiva é também excludente e, portanto, inadequada para o dispositivo, que de fato não tem sido bem interpretado, a bem do querer maior dos constituintes. Querer este onde está implícito que, as receitas dos impostos a cargo de cada ente federado são computadas para efeitos da composição da base de recursos para o FUNDEB, à exceção dos impostos próprios dos municípios e, definidos no art. 156 da C.F. Pois que, a palavra “compreendida”, se, levada ao pé da letra, na exegese do dispositivo; ao tempo que inclui as receitas transferidas, exclui, destarte, os recursos de impostos de origem nos Estados, no Distrito Federal e, nos Municípios, para eles mesmos. (Sobre a palavra “compreendida”, que vem de compreender, quer dizer: “conter em si, entender, estar incluído, abranger”, se substituída pela sinônima “entendida” dá um outro sentido ao texto, porque, exclui as demais interpretações e, se acomoda melhor à partícula “a” que antecede a palavra “proveniente”. Portanto, resta saber qual o sentido que o legislador constituinte quis dar à expressão: “A União aplicará anualmente, nunca menos (...), e os Estados o Distrito Federal e os Municípios aplicarão, vinte e cinco por cento, no mínimo da receita resultante de impostos, compreendida a proveniente de transferências, (...). Caso a intenção do legislador fosse a de incluir os tributos próprios para os Municípios, facilmente daria solução à sua redação no texto, apenas incluindo a expressão: “(...) compreendida, também, a proveniente de transferências (...)”. Destarte, pela análise sistemológica, percebe-se e entende-se que, o legislador constituinte quis abranger as transferências para os Estados, Distrito Federal e para os Municípios e, excepcionar estes últimos (Municípios) dos seus próprios recursos originados dos impostos arrecadados pelos mesmos, na forma disposta pela Constituição Federal. A esta conclusão chegamos quando tomamos para análise o texto original do § 2º do artigo 60 do ADCT à CF de 1988 e, o texto atual inciso II do artigo 60 do ADCT, a seguir transcrito:

“Art. 60 (...)

I – (...);

II - os Fundos referidos no inciso I do caput deste artigo serão constituídos por 20% (vinte por cento) dos recursos a que se referem os incisos I, II e III do art. 155; o inciso II do caput do art. 157; os incisos II, III e IV do caput do art. 158; e as alíneas a e b do inciso I e o inciso II do caput do art. 159, todos da Constituição Federal, e distribuídos entre cada Estado e seus Municípios, proporcionalmente ao número de alunos das diversas etapas e modalidades da educação básica presencial, matriculados nas respectivas redes, nos respectivos âmbitos de atuação prioritária estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 211 da Constituição Federal;

III – (...).”

Portanto, está bastante claro de que, a composição das receitas para a apuração dos recursos e limites mínimos do FUNDEB e, antigo FUNDEF, não inclui as receitas com os tributos de competência dos Municípios (IPTU, ITIV, ISS, CIP e, demais taxas) dispostos no caput e dispositivos do artigo 156 da C.F. e, as receitas com o Imposto de Renda, definidas no inciso I do caput do artigo 158 da referida Carta; e, apenas, tão somente 20% dos recursos definidos nos incisos II, III e IV do caput de tal artigo.

II – DO PERCENTUAL DE APLICAÇÃO DA RECEITA

A Constituição Federal manda que os Municípios apliquem, não menos do que vinte e cinco por cento de suas receitas definidas na forma do inciso II do artigo 60 do ADCT, na manutenção e desenvolvimento do ensino. Isto já não mais se tem dúvidas. Já o artigo 1º da Lei Federal nº 11.494, de 20 de junho de 2007, levanta novas dúvidas quanto aos tributos a serem considerados nos Municípios, mas, que devem de antemão ser extirpadas, pelo princípio da constitucionalidade, já que, lei não pode alterar disposição constitucional. A dúvida reside tão somente no inciso II de tal dispositivo que, assim dispõe: “II - pelo menos 25% (vinte e cinco por cento) dos demais impostos e transferências.”

Para melhor compreensão, transcrevemos na íntegra o artigo 1º da Lei 11.494 e seus dispositivos:

“Art. 1o É instituído, no âmbito de cada Estado e do Distrito Federal, um Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos Profissionais da Educação - FUNDEB, de natureza contábil, nos termos do art. 60 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT.

Parágrafo único. A instituição dos Fundos previstos no caput deste artigo e a aplicação de seus recursos não isentam os Estados, o Distrito Federal e os Municípios da obrigatoriedade da aplicação na manutenção e no desenvolvimento do ensino, na forma prevista no art. 212 da Constituição Federal e no inciso VI do caput e parágrafo único do art. 10 e no inciso I do caput do art. 11 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, de:

I - pelo menos 5% (cinco por cento) do montante dos impostos e transferências que compõem a cesta de recursos do Fundeb, a que se referem os incisos I a IX do caput e o § 1o do art. 3o desta Lei, de modo que os recursos previstos no art. 3o desta Lei somados aos referidos neste inciso garantam a aplicação do mínimo de 25% (vinte e cinco por cento) desses impostos e transferências em favor da manutenção e desenvolvimento do ensino;

II - pelo menos 25% (vinte e cinco por cento) dos demais impostos e transferências.” (Grifo nosso).

Comentamos: Lei Federal, mesmo sendo ela complementar, não tem o condão mágico de alterar disposição constitucional. Portanto, a base de receitas para a composição do antigo FUNDEF, hoje FUNDEB, não inclui os tributos cuja competência para sua arrecadação seja do próprio Município, nem o produto da arrecadação do imposto da União sobre renda e proventos de qualquer natureza, incidente na fonte, sobre rendimentos pagos, a qualquer título, por eles, suas autarquias e pelas fundações que instituírem e mantiverem, definido no inciso I do artigo 158 da C.F. por não se tratar de recursos transferidos.

No melhor das hipóteses, existe de fato, controvérsias sobre o entendimento do dispositivo constitucional (Art. 212) que deverá ser dirimido com uma Emenda Constitucional ou com decisão do Supremo Tribunal Federal, desde que seja ele provocado com a argüição da inconstitucionalidade do inciso II do Parágrafo único do artigo 1º da Lei 11.494, de 20 de junho de 2007.

III – DA COMPETÊNCIA NO EXERCÍCIO FINANCEIRO ABRANGIDA PARA O CÁLCULO

O artigo 212 da Constituição Federal diz apenas que: “A União aplicará, anualmente, nunca menos de dezoito, e os Estados o Distrito Federal e os Municípios aplicarão, vinte e cinco por cento, no mínimo, da receita resultante de impostos, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino”.

Observe que, a exigência é de que, seja a aplicação anual de valor na forma da Constituição Federal, que não seja abaixo de 25% de um conjunto de receitas para os entes públicos federados, cabendo tão somente aos Municípios a obrigação mínima de efetuar despesas no limite de 25% das receitas de transferências da União e dos Estados para estes e, que sejam receitas de impostos. Portanto, a comprovação terá que ser dentro de cada exercício. Entretanto, a Lei não entra em detalhes sobre a competência efetiva da realização das despesas. Apenas informa e, exige, quanto aos gastos anuais com a educação. Portanto, se entende, apesar de posicionamentos de alguns técnicos do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado da Bahia, de que as despesas efetivamente realizadas em um exercício e incluídas em restos a pagar para o exercício seguinte, serão efetivamente computadas, para a apuração do índice de cumprimento do limite constitucional de 25% para a Educação, para o exercício em que foram efetivamente liquidadas. Isto, posto, com a obediência ao Artigo 34 e Artigo 35, incisos I e II da Lei Federal 4.320/64. Os quais definem que, o exercício financeiro coincidirá com o ano civil e, que pertencem ao exercício financeiro: a) as receitas nele arrecadadas; e b) as despesas nele legalmente empenhadas.

Quanto às receitas arrecadadas, não existe problema. O problema existe no caso das despesas legalmente empenhadas. O que vem a ser despesas legalmente empenhadas para que as considerem despesas do exercício? “A nosso ver e, seguindo orientação da Lei Federal 4.320, a despesa legalmente empenhada é aquela que foi efetiva e, passou por todas suas fases de processamento, dentre elas a fase de liquidação e que, tão somente não foi paga. Portanto, tais despesas (relacionadas em restos a pagar) deverão ser consideradas para o cômputo do percentual do limite da Educação dentro do exercício em que foram empenhadas e devidamente liquidadas.” Destarte, os restos a pagar e, despesas classificadas como despesas de exercícios anteriores, deverão ser considerados no cômputo do limite das despesas com a Educação dentro do exercício em que foi liquidado o empenho, bem como, outras despesas, previstas pela Lei 4.320, que vierem a ser classificadas no elemento de despesa: “Despesas de Exercícios Anteriores”. Vez que, entende-se como empenho, na forma definida pelo artigo 58, da Lei Federal 4.320, como sendo "o ato amenado de autoridade competente que cria para o Estado obrigação de pagamento pendente ou não de implemento de condição." Diferentemente do "empenho" é a "nota de empenho", vez que esta última está definida no artigo 61 da mesma norma financeira como sendo: "um documento que é extraído do empenho que indicará o nome do credor, a especificação e a importância da despesa, bem como a dedução desta do saldo da dotação própria." Portanto, um contrato ou uma nota fiscal e, até mesmo medição de serviços assinados pelo ordenador de despesa é um empenho, como o é, a adjudicação de licitação que precede a Nota de Empenho. É o que manda a norma legal e, é este entendimento que deverá ter o Tribunal de Contas dos Municípios. Sendo, destarte, incompreensível e ilegal não considerar tais despesas – com glosas – nas contas de cada exercício. Portanto, sendo tal procedimento, passível de ação junto à esfera judicial competente.

*Nildo Lima Santos. Bel. em Ciências Administrativas. Pós-Graduado em Políticas Públicas e Gestão de Serviços Sociais. Consultor em Administração Pública.