DEFESA NOTIFICAÇÃO PREVENTIVA CREA. Sobre Atividades Desenvolvidas.

AO PLENÁRIO DO CONSELHO REGIONAL DE ENGENHARIA E DE ARQUITETURA DO ESTATO DA BAHIA (CREA/BA).
Ref.: NOTIFICAÇÃO PREVENTIVA Nº 0344-0532/2010, de 12/05/2010.







DA QUALIFICAÇÃO:

1. A Empresa Municipal de Serviços de Água e Esgoto (EMSAE), empresa pública de capital totalmente público, portanto, equiparada a autarquia, na forma da doutrina pátria, criada por Lei Municipal com vínculo direto com a Secretaria de Infra Estrutura e Serviços Públicos do Município de Sobradinho, Estado da Bahia, pessoa jurídica de direito público, descentralizada, inscrita no CNPJ sob o nº 63105464/0001-82, com sede na Avenida José Balbino de Souza, s/n, Centro, Sobradinho - Bahia, representado neste Ato pelo Procurador Geral do Município, Advogado ......................, OAB/BA....., em pleno exercício de suas funções (Documento 01), com amparo no inciso LV do artigo 5º da Constituição da Republica Federativa do Brasil, que garante o direito do contraditório e, ainda, amparado pelo artigo 78 da Lei Federal 5.194, de 24 de dezembro de 1966, vem perante o Plenário desse Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura (CREA), apresentar recurso por carência de objeto, tendo como argumentação o que segue:

DA ARGUMENTAÇÃO DA ILEGALIDADE DO ATO (Notificação Preventiva):

2. A alínea “e” do artigo 73 da Lei Federal 5.194/66 prevê multas de meio até três salários mínimos para pessoas jurídicas, por infração ao artigo 6º, sendo que este tipifica os que exercem ilegalmente atribuições reservadas aos profissionais de engenharia, arquiteto ou agronomia, o que no nosso entender não cabe para o caso, que ora o Fiscal ALISSON FERNANDO C. R. TELES, Mat. 532, enquadrar, pelas seguintes razões:

2.1. A um:

          a) Sendo a EMSAE empresa pública de capital estritamente público e, com objetivos tão somente de exercer serviços públicos, dentre aqueles definidos pela Constituição Federal para o Estado Brasileiro, obviamente, é por excelência um dos entes que se afiguram como de interesse público e, portanto, equiparado, tanto pela constituição do seu capital, quanto pela sua formação institucional, às autarquias. Vez que, se vinculam diretamente a uma Secretaria Municipal, no caso a Secretaria de Infra-Estrutura e Serviços Públicos – SIESP, do ente público federado Município de Sobradinho, por conseguinte, se enquadra como um daqueles entes que integram diretamente o Estado e, portanto, goza de certos privilégios, inclusive, de sua autonomia gerencial e financeira em observância à Lei Federal 4.320/64, Lei Complementar 101/2000 (LRF), Lei Federal 8.666/93 e, Lei Orgânica Municipal de Sobradinho e, Lei Municipal nº 050/91, de 27 de maio de 1991, de sua criação (Documento 02).

          b) Sobre a equiparação da EMSAE às autarquias públicas, no cumprimento estrito às diretrizes da administração direta, integrando-a efetivamente, tanto pela execução de seu orçamento – que é orçamento público -, quanto pelo império de suas intervenções junto à comuna, representando o próprio estado e em seu nome, sendo, portanto, o Estado incorporado em um de seus entes administrativos, se fortalece quando buscamos maiores conhecimentos sobre tal figura jurídica e, o seu poder garantido pela supremacia do interesse público. Dentre os mestres que nos abeberam de conhecimentos encontramos o professor Sergio de Andréa Ferreira, Titular de Direito Administrativo da Universidade do Estado do Rio de Janeiro – UERJ e Desembargador Federal aposentado. Diz o Professor Sérgio em um de seus extensos e completos trabalhos sobre as empresas estatais:

"No Direito Pátrio, as pessoas político-federativas, que compõem o Estado Brasileiro, a República Federativa do Brasil (União, Estados federados, Municípios e Distrito Federal), e as autarquias são as pessoas públicas. As segundas estão sujeitas ao princípio da especialidade, eis que o Estado – que é a pessoa pública abrangente – atribui, por via constitucional ou legislativa, para a realização de determinado objeto de sua atuação, para a consecução de certo de seus fins, parte de seus poderes executivos a esses entes, que se identificam como pessoas públicas autárquicas, as quais, em função do citado princípio, nunca são duplicatas daquele primeiro.

São ditas estatais, as pessoas públicas, já que, como explicita FRANCESCO FERRARA (‘Teoria delle Persone Giuriche’, Turim, 2ª ed., 1923, p. 750 e s.), público significa estatal, no sentido de que as pessoas públicas são aquelas que detêm caráter estatal, isto é, prerrogativas essenciais e próprias do Estado.

Quando o ente personificado não é dotado, nesta moldura, de poder de império, diz-se ser ele pessoa privada.

O segundo aspecto é o do ramo jurídico a cujo regime primariamente está submetida a pessoa jurídica.

As empresas públicas e as sociedades de economia mista, como pessoas administrativas que são, estão comprometidas com o interesse público, e, como objeto seu, no atingimento dessa finalidade, podem ter a prestação de serviços públicos (v. CF, art. 37, § 6º) ou a exploração de atividade econômica de produção de bens e prestação de serviços (CF, art, 173, § 1º). É distinção fundamental, com os mais relevantes reflexos jurídicos, conforme detalharemos.

Mesmo se se tratar da produção ou comercialização de bens ou serviços, as empresas públicas e as sociedades de economia mista estão, de acordo com o disposto no art. 173 da CF, submetidas aos fins de interesse público nele citados, especificamente, pela própria Carta Magna Nacional: imperativos da segurança nacional ou outro relevante interesse coletivo, definidos em lei. O art. 173, § 1º, I, da CF, com a redação da Emenda Constitucional nº 19/98, impõe a esses entes uma função social. Mas, cognatamente com o fim público, presente está, nessas empresas administrativas, o fim privado de natureza patrimonial.

É que, mesmo quando se trata de prestadora de serviços públicos, criada, por lei, com esse objeto, delegatária ex vi legis, ou mesmo concessionária ou permissionária, empresa é, e o fim patrimonial está presente. É, aliás, o que ocorre com os concessionários e permissionários particulares, porque essas formas de prestação de serviços públicos correspondem ao desenvolvimento de uma atividade pública, mas conduzida economicamente. A CF define, com propriedade, no art. 236, essa situação, quando trata de serviços notariais e de registro, os quais, embora públicos, são prestados ‘por delegação do Poder Público’, e ‘são exercidos em caráter privado’.

Caracteriza-se, nesta hipótese (CF, art. 175) a prestação direta de serviços públicos (cf. art. 6º, VII, VIII e XII, da Lei nº 8.666, de 21.06.93), isto é, por meio de pessoas administrativas, ainda que da Administração Indireta Se a entidade parestatal integra AP de outra unidade federativa, que não a titular do serviço, aquela assumirá, necessariamente, a posição de concessionária ou permissionária.

Na Administração Pública Indireta, ao lado da Administração Autárquica e da Fundacional, situa-se, como exposto, a Administração Empresarial, em que a organização administrativa e a organização econômica, que é a empresa, se fundem, constituindo o setor econômico público, no qual atuam as empresas públicas e sociedades de economia mista (arts. 4º, II, ‘b’ e ‘c’, e 5º II e III, do Decreto-lei nº 200/67, e art. 5º do Decreto-lei nº 900, de 29.09.69). A criação dessas entidades é sempre por lei (art. 37, XIX, da CF).

O Direito Público Administrativo não mais tem, destarte, o monopólio, nem do regime, nem da organização administrativa, nem, tampouco, da atividade executiva.

A empresa pública tem capital exclusivo da pessoa político-federativa cuja Administração ela integra; admitida, porém, uma vez preservada a maioria do capital votante como pertencente a pessoa de direito constitucional, a participação de outras da mesma natureza, ou de pessoas administrativas de qualquer órbita federativa. Podem assumir qualquer forma admitida em Direito, inclusive Civil, mas sempre com fins econômicos (art. 5º, II, do Decreto-lei nº 200/67 e art. 5º do Decreto-lei nº 900/69).

No tocante às empresas públicas e mistas, dispôs o art. 27, e respectivo parágrafo único, do Decreto-lei nº 200/67:

“Art. 27. Assegurada a supervisão ministerial, o Poder Executivo outorgará aos órgãos da Administração Federal a autoridade executiva necessária ao eficiente desempenho de sua responsabilidade legal ou regulamentar.

Parágrafo único – Assegurar-se-á às empresas públicas e às sociedades de economia mista condições de funcionamento idênticas às do setor privado, cabendo a essas entidades, sob a supervisão ministerial, ajustar-se ao plano geral do Governo.”

A evolução deu-se em nível constitucional, e a atual disciplina da matéria, pela Carta Magna Nacional, é expressiva, especialmente pela já abordada distinção entre empresas estatais prestadoras de serviços públicos e aquelas que exploram atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços: cf. arts. 37, § 6º, e 173, § 1º, II, da CF.

A Emenda Constitucional nº 19/98 adensou as distinções entre, de um lado, a Administração Direta, Autárquica e Fundacional, e, de outro, a Administração Empresarial; e, nesta última, entre as empresas que prestam serviços públicos e aquelas que exploram atividade econômica. A fortiori, ainda mais definida é a situação das subsidiárias não mistas, paradministrativas e das empresas privadas com participação governamental em seu capital, a que só se aplicam as regras de Direito Público, que a elas se dirijam expressamente."

          c) Observemos que com a emenda 19/98, foi fortalecida a doutrina onde é reconhecida a distinção entre àquelas empresas que prestam serviços públicos daquelas que simplesmente prestam serviços públicos, sendo a EMSAE uma destas empresas. Portanto, com os privilégios do Estado.

2.2. A dois:

          a) Sendo a EMSAE, um ente estatal puro e, por conseqüência, um dos entes que herdaram o império do Estado que lhe foi imposto por descentralização da gestão pública; reconhecidamente goza dos mesmos privilégios do ente Estatal quanto à não intervenção de um ente federado sobre outro ente federado; a fim de que seja preservado o princípio da não intervenção e, portanto, o sistema federativo brasileiro definido pela Carta Constitucional de 1988, a não ser nas situações nela previstas, o que não é o caso em questão.

          b) Por gozar dos privilégios do estado, na forma do estabelecido no subitem 2.2 a), desta peça, não se sujeita às iras da legislação que impõe aos órgãos responsáveis pela fiscalização do exercício das profissões, dentre eles, o CREA (Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura).

          c) O CREA é uma autarquia federal, portanto, é uma instituição pública federal e, para tanto, trilha pelos mesmos princípios que regem as demais instituições públicas, destarte, dentre eles, o mais importante, que é o de não se sobreporem umas às outras.

          d) A jurisprudência é farta e cheia de exemplos, que sustentam a tese da não sobreposição do CREA sobre outros entes, dentre eles:

          d.1) Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo em Acórdão em Apelação Cível nº 191.648 – 2/4, da Comarca de Itanhaém:

“Assim sendo, a aplicação de sanção administrativa por um ente de direito público a outro ente de direito público, se constitui em intervenção não prevista na Constituição, por um ente de direito público na esfera de atribuições administrativas de outro ente de direito público, cerceando a autonomia administrativa estabelecida pela Constituição para o ente de direito público interno.”

          d.2) Tribunal Regional Federal assim já decidiu sobre multas impostas às Prefeituras pelo INSS em Agravo de Instrumento nº 90.04.05406-5-RS, da 2ª Turma da 4ª Região:

“Agravo de instrumento. Cobrança de multas. Prefeituras Municipais. 1. Não cabe a cobrança de multas incidentes sobre débitos previdenciários das Prefeituras Municipais. 2. Agravo de instrumento improvido.

          d.3) Súmula 93 de Direito Previdenciário, do TFR e STJ, assim definiu sobre a questão análoga à matéria, ora em questão:

“93 – A multa decorrente do atraso no pagamento das contribuições previdenciárias não é aplicável às pessoas de direito público.”

      d.4) Egrégia Segunda Turma do Tribunal Federal de Recursos, em julgamento da apelação cível nº 14.168, de São Paulo:

“Às Autarquias, órgãos delegados da União, falece autoridade para exercer poder de polícia administrativa, impondo multas a outras entidades de direito público” (RDP, 5/175).

          e) Conveniente se faz extrair desta mesma decisão o erudito voto do eminente Ministro Oscar Saraiva, proferido na supramencionada apelação cível nº 14.168, de São Paulo:

“(...) na hierarquia dos privilégios, o da União prefere ao de suas autarquias, e seria inteiramente descabido que uma autarquia, órgão delegado da União, tivesse poderes disciplinares para impor multas a outras pessoas de direito público, o que é manifestação do poder de polícia administrativa” (RDP, 5/175).

2.3. A três:

          a) Ao CREA cabe, na forma da Lei Federal 5.194 de 24 de dezembro de 1966, fiscalizar o exercício das profissões que esta referida lei as alcança. Jamais as instituições; sejam elas públicas ou privadas. E, no caso de instituição pública, pior ainda, já que – como dissemos acima – um ente federado não pode se sobrepor a um outro ente federado qualquer. E, ainda, pela natureza do ente público cujos cargos são definidos por normas próprias e regulamentares originárias do poder de império do Estado, através de normas específicas próprias. Inclusive e, em especial, os Municípios são os que têm as prerrogativas constitucionais e legais para fiscalizar a execução de serviços de obras e outros quaisquer, através dos seus agentes públicos no cumprimento dos Códigos e leis: de posturas urbanas ambientais, de obras e edificações, de fiscalização sanitária, de parcelamento do solo urbano, de fiscalização tributária e, outros, não menos importantes, delegados pelos outros entes federados (Estados e União).

          b) Em se tratando de servidor público para o exercício de cargo público, a Lei ou o ato que criou o cargo, não sendo este ilegal - cuja constatação somente poderá ser mediante declaração pela via judicial -, esta é suficiente para o reconhecimento do exercício das atribuições pelos servidores públicos contratados pelos entes federados, seja pela administração direta ou pela indireta. Sobre a matéria assim já se pronunciou o Tribunal de Contas da União na decisão:

          TC-002.854/2002-0:

“(....).

9. Conjugando-se, então, os objetivos a que se presta a ART e o objeto da solicitação do CREA/DF, é possível se inferir que a intenção daquela entidade em obter informações de tal espécie destina-se a fiscalizar os servidores de níveis superior e médio desta Corte de Contas detentores de habilitação profissional nas áreas de engenharia, arquitetura, agronomia, geologia, geografia e meteorologia, quanto ao exercício, no âmbito das atribuições de competência deste Tribunal, de atividades em alguma ou nalgumas daquelas áreas profissionais no Distrito Federal.

10. Nessa perspectiva, a inferência acima aduzida conduz à questão de saber se o desenvolvimento de atividades pelos servidores deste Tribunal, no âmbito do controle externo da Administração Pública Federal, caracteriza o exercício de atividade afeta às áreas de profissões regulamentadas, entre estas as mencionadas pelo CREA/DF, sujeitando-se ou não esta Corte de Contas, em conseqüência, à fiscalização dos Conselhos Regionais relativos a cada profissão.

11. O exame de tal matéria não é inédito neste Tribunal. Já deliberou a respeito esta Corte de Contas em outras oportunidades, podendo-se citar a Decisão nº 83/93-TCU-Plenário (Sessão de 24/03/93, Ata nº 10/93, DOU de 07/04/93), proferida no processo TC-020.794/90-8, em que o Presidente do CONFEA solicitava, com o intuito de salvaguardar os direitos dos profissionais de engenharia ante o que dispõe o art. 27, alínea c, da Lei 5.194/66, informações quanto à qualificação do corpo funcional do Tribunal responsável pela realização de auditorias operacionais e à natureza do vínculo empregatício, especialização e ouros esclarecimentos julgados necessários, já que os técnicos, nas fiscalizações, poderiam estar elaborando laudos ou pareceres privativos de engenheiros. O teor do referido decisium foi o seguinte:

‘O Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator, DECIDE, nos termos do art. 1º, inciso XVII, da Lei nº 8.443/92 (...)

4. informar ao Senhor Presidente do Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia – CONFEA que os servidores do TCU são selecionados mediante concurso público, em que se admite a participação de portadores de curso superior ou habilitação legal equivalente, devidamente registrado, em qualquer área de formação, inclusive engenharia, arquitetura e agronomia; (...)’

          c) O artigo 6º da Lei Federal nº 5.194 é bem claro. O referido artigo nos informa que:

“Art. 6º Exerce ilegalmente a profissão de engenheiro, arquiteto ou engenheiro-agrônomo:

a) a pessoa física ou jurídica que realizar atos ou prestar serviços público ou privado reservados aos profissionais de que trata esta lei e que não possua registro nos Conselhos Regionais;

(...); 

d) a firma, organização ou sociedade que, na qualidade de pessoa jurídica, exercer atribuições reservadas aos profissionais da engenharia, da arquitetura e da agronomia, com infringência do disposto no parágrafo único do Ed. Extra 8º desta lei.”

          d) A clareza do texto da lei não deixa dúvidas que, os serviços proibidos para quem não é da profissão, são tão somente aqueles que lhes são reservados por força de um aprendizado formal de nível superior, o que não é o caso dos serviços públicos de abastecimento de água e de esgotamento sanitários, vez que, as reservas destes foram tão somente para os entes públicos e não para as profissões. Entretanto, em se argumentando ao contrário, ou simplesmente com a extensão de tais serviços somente para os que tem nível superior; nem mesmo assim, é possível se afirmar que tais serviços somente poderão ser exercidos por técnicos de nível superior, já que existem inúmeras outras profissões de nível médio que poderão executá-las, nas suas devidas proporções com relação aos conhecimentos necessários, habilidades e, complexidades exigidos para o exercício. Desta forma, mesmo, se não trilharmos pelos caminhos da falta de competência do CREA para fiscalizar os entes públicos estatais e aplicar-lhes multas, há de ser considerado que, as atividades exercidas pela EMSAE e, exercidas pelos seus agentes públicos não são exclusivas dos engenheiros e de outros profissionais alcançados pelo CREA, vez que, se tratam de atividades primárias e de apoio aos serviços de captação, tratamento e distribuição de água potável e, de destinação de águas servidas (esgotos), portanto, podendo ser exercidas por outros profissionais de apoio. Diferentemente das atividades complexas e que exigem os engenheiros e especialistas assemelhados, que são realizados através de contratos terceirizados, mediante contratações por licitações públicas, onde tudo que informa a Lei 5.194 é rigorosamente cumprido. A rigor por se tratar de uma exigência da Lei Federal 8.666 de licitações e contratos, portanto, impossível de não serem cumpridas tais exigências (ART do Técnico Responsável pela obra e outras qualificações). E, caso a administração decida executar trabalhos desta natureza de forma direta, os executará através de seus técnicos lotados nos quadros da administração pública municipal, no órgão imediatamente superior ao qual a Empresa está vinculada, já que se trata de execução de serviços públicos. Para o conhecimento desse CREA, listamos os seguintes profissionais:

          - Fulano de Tal – Engenheiro Civil – CREA:

          - Fulano de Tal – Técnico de Saneamento;

          - Fulano de Tal – Técnico de Edificações;

          e) Há de ser considerado que, existem outras profissões que não estão contidas na Lei Federal nº 5.194, que regula o exercício das profissões de Engenheiro, Arquiteto e Engenheiro Agrônomo, que são extremamente legais e figuram no Classificador Brasileiro de Ocupações como profissões intermediárias e de apoio às demais profissões de nível superior; dentre elas:

          - Técnico de Saneamento;

          - Técnico de Segurança do Trabalho;

          - Técnico de Eletromecânica;

          - Técnico de Edificações;

          - Técnico de Eletrônica;

          - Técnico Agrícola;

          - Técnico Agrimensor;

          - Biotécnico;
          - Técnico de Medicina do Trabalho;
          - Técnico Previdenciário; etc.

          f) Uma questão que nos dá segurança sobre as nossas afirmações e, as afirmações doutrinárias é que, as atividades notificadas não estão nas rotinas da EMSAE, ou não estão, em suas proporções, reservadas aos profissionais com CREA. Foram elas:

         
          - avaliação e manutenção de esgotamento sanitário;
         

          Pergunta-se: Qual o nível da avaliação? É aquele em que é necessário o Engenheiro, por exigir maiores conhecimentos, ou àquele em que exigir-se-á apenas conhecimentos básicos e não complexos? E, em se tratando da EMSAE, fiamos na segunda situação. Poderá ser feita uma outra pergunta: Quem decidirá pelo momento da avaliação? O técnico do CREA ou os administradores da EMSAE? A resposta, certamente, não deixará de ser a última, vez que, são os administradores os que têm competência legal para dirigir a entidade e não o CREA e seus fiscais.

          - manutenção de bombas e equipamentos elétricos;

          Pergunta-se: Há a necessidade de contratação de engenheiro eletromecânico para o reparo de simples bombas de sucção de água (eletrobombas)? A resposta será sempre negativa, pois não deverá ser desprezada a proporcionalidade do problema e, o direito de exercício de trabalho dos demais técnicos e profissionais do setor elétrico.

          - abastecimento d’água – projeto e execução;

          Comentários: Não existe, em andamento, nenhum projeto de abastecimento de água e, assim que for necessário, com certeza, serão elaborados e executados por técnicos qualificados e que tenham os seus devidos registros no CREA. Técnicos que, certamente poderão ser dos quadros deste Município ou de qualquer outra empresa descentralizada.

          - ar condicionado – manutenção;

          Pergunta-se: Há a necessidade de contratação de engenheiro eletromecânico ou especializado em refrigeração para a manutenção ou o reparo de simples equipamentos de ar condicionado? A resposta será sempre negativa, pois assim como nos demais casos não deverá ser desprezada a proporcionalidade do problema e, o direito de exercício de trabalho dos demais técnicos e profissionais do setor refrigeração.

          - recuperação estrutural;

          Este caso nos remete à pergunta primeira sobre a avaliação e manutenção de esgotamento sanitário. Havendo a necessidade, os administradores da estatal são os que têm competência para decidirem em nome da empresa. Se houver a necessidade de avaliação e recuperação estrutural, logicamente, promoverão os devidos processos legais de acordo com a Lei de Licitações e contratos (Lei Federal 8.666/93) e, com certeza, o CREA será atendido naquilo que mais lhe convêm, que é a expedição da ART.

          - manutenção/recarga de extintores;

          Sem muitos comentários. Nesta atividade notificada o fiscal se arvora em substituir a fiscalização que é inerente ao poder público municipal, na forma das disposições legais e constitucionais.

          - fiscalização de obras/serviços de engenharia;

          Mais uma vez o fiscal se equivocou. Nesta atividade notificada o fiscal se arvora em substituir a fiscalização que é inerente ao poder público municipal, na forma das disposições legais e constitucionais.

          - relação de contratos e empresas prestadoras de serviços de engenharia;

          Este caso é mais grave. O fiscal do CREA não se limita a fiscalizar o exercício das profissões que lhes compete, mas, tenta promover auditorias de contratos que são atribuições do controle interno e do controle externo através dos Tribunais de Contas. Este caso, se prosperar será uma violação aos entes públicos e um verdadeiro abuso de poder. O qual, com certeza, os tais fiscais não os têm, a não ser tão somente de proteger e punir aqueles que porventura se arvorem em exercer indevidamente as profissões que tenham representações das ditas classes de trabalhadores no referido Conselho. O que não é o caso. Caso o CREA deseje saber sobre a regularidade dos que tem a obrigação do exercício da profissão que eles defendem, por direito e justiça, deverão promover com o ente público, seja ele Municipal, Estadual ou Federal, convênio ou acordo de cooperação técnica, ou simplesmente, solicitar, a colaboração do ente público no seu intento. Podendo este ser atendido ou não, desde que seja colocado em mente, sempre a supremacia do interesse público e, a preservação da autonomia dos entes federados, sob o risco de se macular este princípio essencial para a manutenção da soberania do Estado e harmonia entre os diversos níveis da estrutura estatal.

          - análise química;

          Comentários: Para este caso serve o caso exemplificado para a atividade notificada: “fiscalização de obras/serviços de engenharia.” Entretanto, para informações, esclarecemos que as análises químicas da água são realizadas pelo SAAE – Serviço Autônomo de Água e Esgotos do Município de Juazeiro mediante remuneração dos seus serviços.

          - manutenção de sistema de telefonia;

         

          Comentários: Para este caso serve o caso exemplificado para a atividade notificada: “manutenção de bombas e equipamentos elétricos”.

          - manutenção elétrica;

         

          Comentários: Para este caso serve o caso exemplificado para a atividade notificada: “manutenção de bombas e equipamentos elétricos”.

          - manutenção de subestação elétrica.

          Comentários: Para este caso serve o caso exemplificado para a atividade notificada: “manutenção de bombas e equipamentos elétricos”.

          g) Sobre as notificações, constata-se que, o fiscal do CREA se arvora em fiscalizar o que não é a sua obrigação, vez que, na intenção de fiscalizar o exercício irregular da profissão, está transferindo para si obrigações que são do Estado e que por força constitucional competem ao Município (art. 30, V, VIII, IX; Art. 182, §§ 1º,2º, 3º e 4º; Art. 225, III e, IV) e, que são atribuições dos agentes instalados na Secretaria Municipal de Infra-Estrutura e Serviços Públicos (SIESP).

DO PEDIDO:

          4. Face às argumentações que amparam este requerente e, face à carência de objeto, já que resta ser provado nos autos de que o Município de Sobradinho infringiu a Lei Federal 5.194/96, isto é, no exercício de atividades exclusivas dos profissionais protegidos por esta Lei e, face à incompetência do CREA para fiscalizar atividades que são da exclusiva competência deste Município de Sobradinho, na forma da Constituição Federal e das demais normas infra-constitucionais e, considerando a doutrina vigente e a jurisprudência pátria, requer a EMSAE, através do Procurador Municipal, seja a NOTIFICAÇÃO PREVENTIVA Nº 0344-0532/2010, tornada sem efeito e, por conseqüência, os lançamentos referentes à mesma, cancelados.

Nestes Termos,

Pede Deferimento.

Sobradinho, Estado da Bahia, em 02 de junho de 2010.

Procurador Geral do Município

OBS.: Minuta elaborada por Nildo Lima Santos - Consultor em Administração Pública

DEFESA DE NOTIFICAÇÃO DO CREA. Referente Elaboração do PPRA.

AO PLENÁRIO DO CONSELHO REGIONAL DE ENGENHARIA E DE ARQUITETURA DO ESTADO DA BAHIA (CREA/BA).
Ref.: NOTIFICAÇ ÃO PREVENTIVA Nº 0345-0532/2010, de 12/05/2010.







DA QUALIFICAÇÃO:

1. A Empresa Municipal de Serviços de Água e Esgoto (EMSAE), empresa pública de capital totalmente público, portanto, equiparada a autarquia, na forma da doutrina pátria, criada por Lei Municipal com vínculo direto com a Secretaria de Infra Estrutura e Serviços Públicos do Município de Sobradinho, Estado da Bahia, pessoa jurídica de direito público descentralizado, inscrita no CNPJ sob o nº 63105464/0001-82, com sede na Avenida José Balbino de Souza, s/n, Centro, Sobradinho - Bahia, representado neste Ato pelo Procurador Geral do Município, Advogado ........................, OAB/BA....., em pleno exercício de suas funções, com amparo no inciso LV do artigo 5º da Constituição da Republica Federativa do Brasil, que garante o direito do contraditório e, ainda, amparado pelo artigo 78 da Lei Federal 5.194, de 24 de dezembro de 1966, vem perante o Plenário desse Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura (CREA), apresentar recurso por carência de objeto, tendo como argumentação o que segue:

DA ARGUMENTAÇÃO DA ILEGALIDADE DO ATO (Notificação Preventiva):

2. A alínea “e” do artigo 73 da Lei Federal 5.194/66 prevê multas de meio até três salários mínimos para pessoas jurídicas, por infração ao artigo 6º, sendo que este tipifica os que exercem ilegalmente atribuições reservadas aos profissionais de engenharia, arquiteto ou agronomia, o que no nosso entender não cabe para o caso, que ora o Fiscal ALISSON FERNANDO C. R. TELES, Mat. 532, enquadrar, pelas seguintes razões:

2.1. A um: A notificada (EMSAE), sequer promoveu a elaboração do PPRA (Programa de Prevenção de Riscos Ambientais). Portanto, não houve a contratação deste tipo de serviços que poderiam ser realizados – não exclusivamente – por profissional de engenharia de segurança do trabalho. Desta forma, não existiu o fato gerador da ART, cuja exigência se dá com a efetiva execução de serviço de engenharia contratado.

2.2. A dois: Ao CREA, não está assegurado o direito de exclusividade para a execução do instrumento exigido pela legislação trabalhista e previdenciária definido como Programa de Prevenção de Riscos Ambientais (PPRA), conforme está evidenciado nos seguintes textos:

I – De: Cláudio Antonio Dias de Oliveira - Coordenador Geral Instituto de Estudos de Segurança e Saúde do Trabalho e em Meio Ambiente nas Indústrias do Vale do Paraíba GRESETIVAP:

II – Publicado no Noticiário do TST: O TST e a elaboração do PPRA:

“A polemica sobre quem pode elaborar e assinar o Programa de Prevenção de Riscos Ambientais, nosso PPRA persiste e de forma acirrada, bom que se deixe claro o significado da nomenclatura PPRA, um documento que é um programa e tem gente que ainda persiste achando que seja um LAUDO, por outro lado encontramos barreiras e, quero crer que a barreira aqui mencionada não diz respeito à entidade e sim a determinados pseudos profissionais e, quando enfatizo entidade, quero deixar claro que acredito pessoalmente que a coisa não seja oriunda do CREA e sim de parte de nossos diletos “ENGENHEIROS” que persistem teimando em ir no contra fluxo da legislação, pois temos o próprio texto da NR que determina quem pode elaborar o referido documento, senão vejamos:

Subitem 9.3.1.1 - A elaboração, implementação e avaliação do PPRA poderão ser feitas pelos profissionais do Serviço Especializado em Engenharia de Segurança e Saúde do Trabalho SSST, ou por pessoa ou equipe de pessoas que, a critério do empregador sejam capazes de desenvolver o disposto nesta Norma Regulamentadora NR 09 da Portaria n. º 3.214/78 n. º 25/94;

Cabe lembrar ainda o que determina nossa Carta Magna, ou seja, a nossa Constituição Federal que diz em seu Artigo 5º § XIII : ...”É livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer...”.

Finalizando a polemica, temos ainda a Nota Técnica de nº. 02 da DSST que esclarece que é competência exclusiva e restrita ao Ministério do Trabalho e Emprego a fiscalização do desenvolvimento do PPRA e, não do CREA e de qualquer outra entidade e ou profissional e ou grupos de profissionais...

(......)”

““Mais uma vez o CREA se arvora como potência na defesa da ordem e da Lei. Desta feita se impõe como a única entidade com poderes para elaborar o PPRA – Programa de Prevenção de Riscos Ambientais.

Todo esse alvoroço baseia-se no Decreto nº 6.945, de 21 de agosto de 2009, publicado no DOU 24.08, que Altera o Regulamento da Previdência Social, em relação às empresas que prestam serviços de tecnologia da informação - TI e de tecnologia da informação e comunicação – TIC, claro está que não abrange todas as empresas do segmento empresarial brasileiro.

O mencionado decreto estabelece que só o engenheiro de segurança poderá elaborar o PPRA nas citadas empresas.

Pois bem, no ordenamento jurídico brasileiro está patente que um dispositivo legal de hierarquia inferior não tem poderes para derrogar, muito menos revogar, dispositivo legal de hierarquia superior.

O exercício do direito de elaborar o PPRA nas empresas está garantido no item 9.3.1.1, da Norma Regulamentadora nº 9, NR-9, integrante da Portaria do Ministério do Trabalho e Emprego nº 3.214, de 08 de junho de 1978, que regulamenta a Lei 6.514, de 22 de dezembro de 1977, que por sua vez altera o Capítulo V, do Título II da Consolidação das Leis do Trabalho, relativo à Segurança e Medicina do Trabalho.

Item 9.3.1.1 da NR-9:

“A elaboração, implementação, acompanhamento e avaliação do PPRA poderão ser feitas pelo Serviço Especializado em Engenharia de Segurança e em Medicina do Trabalho - SESMT ou por pessoa ou equipe de pessoas que, a critério do empregador, sejam capazes de desenvolver o disposto nesta NR”.

Sobre o assunto em pauta, constata-se em primeira mão, um lamentável equívoco, haja vista que a abrangência de seu teor alcança tão somente as empresas que prestam serviços de tecnologia da informação - TI e de tecnologia da informação e comunicação – TIC.

Em seguida, fica patente que nem mesmo junto a essas empresas o objeto do Decreto nº 6.945 - no que se refere à elaboração do PPRA somente por engenheiros de segurança - possa prosperar, haja vista que essa premissa só poderia estar em consonância com a retidão legal se fossem alteradas a NR-9 e a própria CLT, esta que dá fundamentação legal à primeira. E isto não ocorreu.

Ademais, o citado Decreto altera o Regulamento da Previdência Social, que, como o próprio nome o diz, cuida da Previdência Social; da Regulamentação sobre Segurança e Medicina do Trabalho cuida o Ministério do Trabalho e Emprego.

Configurado está, portanto, um conflito de jurisdição entre o Ministério da Previdência Social e o Ministério do Trabalho e Emprego.””

III – Do Mandado de Segurança Coletiva n. 2000.35.00009097-9, tendo como impetrante Associação Goiana de Medicina do Trabalho – AGOMT e Impetrado o Presidente do Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura CREA-GO, com a devida vênia, segue a decisão da LIMINAR concedida:

“[...]. A verossimilhança da alegação decorre da natureza multidisciplinar da atividade necessária à elaboração do PPRA, nos termos da informação de fls. 56-7 e item 9.3.1.1 da Norma Regulamentadora da Secretaria e Saúde no Trabalho (fls. 78), circunstância que sugere a possibilidade de elaboração do referido PPRA por outro profissional que não Engenheiro de Segurança no Trabalho. Presente a inequivocidade da prova em razão dos documentos juntados e da natureza cogente da legislação de regência. O risco de dano irreparável ou de difícil reparação decorre da iminência da prática de atos punitivos, pelo IMPETRADO, no exercício do poder de polícia administrativa do qual se encontra investido. Isto posto, defiro o pedido de liminar [...]”. (Euler de Almeida Júnior – Juiz Federal) datado de 31.05.2000. (doc. Anexo).

Segue a EMENTA “ADMINISTRATIVA MANDADO DE SEGURANÇA ELABORAÇÃO, PROGRAMA DE PREVENÇÃO DE RISCOS DE ACIDENTES, MÉDICOS DO TRABALHO, POSSIBILIDADE, FISCALIZAÇÃO, CREA, INCOMPETÊNCIA.”

1 – A elaboração do PPRA, por envolver matéria multidisciplinar, não é exclusiva do profissional da engenharia.

2 – Não compete ao CREA’s fiscalização das atividades relacionadas com a segurança e medicina do trabalho, por não serem exclusivas de engenheiro de segurança do trabalho.

3 – Pela concessão da segurança. [....] Ex positis. Manifesta-se o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL pela concessão da segurança” Goiânia, 21 de julho de 2000 – (Mariane G. de Mello Oliveira – PROCURADORA DA REPÚBLICA). (doc. anexo).

25. A Sentença do referido processo foi prolatada no dia 23.11.2001 pelo MM Juiz Federal Dr. Euler de Almeida Silva Júnior, nos seguintes termos: “[...] Isto posto, concedo a segurança pedida na petição inicial para determinar ao CREA/GO, a suspensão dos atos de fiscalização e de execução das autuações realizada junto aos associados da IMPETRANTE pelo menos enquanto a Delegacia Regional do Trabalho aceitar, administrativamente, a subscrição do PPRA apenas pelos profissionais do trabalho associados à IMPETRANTE. [...].” (doc. anexo).

26. Nota-se que não se esta questionando se a Autoridade acoimada de coatora, partindo da falsa premissa de que para elaboração de PPRAs há necessidade de conhecimentos específicos e especialíssimos delimitáveis por área, em verdade arvora-se do “dom da onisciência”, na medida em que reconhece aos profissionais da engenharia, sem reservas, conhecimento sistemático acerca de matérias atinentes à direito, a Medicina, e Enfermagem, a Psicologia, Toxicologia etc., o que se pretende é que os profissionais representados pela Agravante PERMANEÇAM COM O DIREITO DE PLENO EXERCÍCIO PROFISSIONAL.

27. Como se não bastasse tamanha pretensão de possuir o “dom da onisciência”, segue adiante a autoridade coatora, reservando tal virtude com exclusividade aos profissionais engenheiros. Veja que o impetrado não concebe como válida sequer a possibilidade de que profissional de área diversa, mesmo com curso Técnico de Segurança do Trabalho com carga horária de 1.900 hs. Sendo estágio supervisionado de 500 hs (doc. anexo), inclusive com disciplina de PPRA – Programa de Prevenção de Riscos Ambientais - seja capaz de aprender conhecimentos sobre determinadas matérias, as quais, por critério e imaginário foram alcançados às condições de intocáveis por não – engenheiros, enquanto que engenheiros podem aventurar-se em searas, ou seja o engenheiro dominaria conhecimentos universais, enquanto todos os demais padeceriam incrustados e insanáveis limitações.

(....).”

IV – Do Mandado de Segurança: Processo n.º MS 28.519/2009 – Impetrante: Federação Nacional dos Técnicos de Segurança – Impetrado: Presidente da República – REF.: AGRAVO REGIMENTAL:

“1. Está provado nos autos da ação mandamental em apenso, que a Impetrante, aqui agravante, busca o reconhecimento do direito líquido e certo dos profissionais Técnicos de Segurança do Trabalho, esses seus representados de continuarem a exercer livremente sua profissão, bastando para isso o registro junto ao Ministério do Trabalho. Observando que para PLENO EXERCÍCIO de suas atividades profissionais, os representados devém permanecer com o DIREITO de elaboração do PPRA – Programa de Prevenção de Riscos Ambientais, nos lindes da legislação específica.

2. O pedido mandamental busca evitar os efeitos danosos que a norma baixada pela autoridade Coatora certamente ocasionarão, quanto limitar a APENAS aos profissionais com graduação em engenharia, o direito de elaboração de laudo de PPRA – Programa de Prevenção de Riscos Ambientais. Retirando assim dos representados da Agravante, DIREITO LÍQUIDO E CERTO até então garantido.

3. A categoria dos TÉCNICOS DE SEGURANÇA DO TRABALHO, neste ato, representada pela Agravante/Impetrante, argüi que a publicação do Decreto de n.º 6.945 de 21 de agosto de 2009, exarado pelo Excelentíssimo Senhor Presidente da República, na consternação dos danosos efeitos que a norma referenciada trará a categoria representada, posto que retirara dos Técnicos de Segurança do Trabalho, o DIREITO AO PLENO EXERCÍCIO PROFISSIONAL, o que levará a relevante prejuízos profissionais, podendo até levar a demissão em massa dos componentes da categoria representada.

4. Salienta-se, de idêntica sorte, que é de conhecimento público que os TÉCNICOS DE SEGURANÇA DO TRABALHO, além do cumprimento fiel e compromissado da sua missão, têm conquistado espaço nos mais competentes setores que envolvem a Segurança e Saúde do Trabalhador, participando ativamente de discussões tripartites que vem trazendo resultados altamente positivos a toda sociedade brasileira, incluindo aí os milhares de trabalhadores. Observando, que o pré falado Decreto 6945, adotou novos requisitos que estabelece critérios para a instituição do PPRA – Programa de Prevenção de Riscos Ambientas, importante mecanismo implantado pelo Ministério do Trabalho e Emprego, que tem a sorte de ser um dos instrumentos básicos de toda a atividade jurídica em nosso País na área da promoção à segurança e saúde e da qualidade no trabalho. Limitar a atuação dos representados, certamente causará danos considerados aos profissionais, inclusive, por que os critérios de aplicação do FAP – Fator Acidentário Previdenciário, que entrará em vigor em janeiro do próximo ano, como dita a norma em comento.Os TÉCNICOS DE SEGURANÇA DO TRABALHO, profissionais integrantes do SESMT – Serviços Especializados de Segurança e Medicina do Trabalho, possuem capacitação, formação profissional técnica e científica, dedicação total e reconhecimento público consagrado pelo trabalho preventivo em prol da segurança e saúde do trabalhador, e têm a competência legal sob todos os aspectos, para o cumprimento de suas obrigações conhecidamente tratadas pela Lei 7.410 e Portarias 3.275/89 e 3.214/78 do MTE, além de ter assegurado o livre exercício profissional, cuja profissão regulamentada é de direito constitucional consagrado.”

2.3. A três: A fiscalização do PPRA cabe ao Ministério do Trabalho e ao Ministério da Previdência, através dos seus técnicos previdenciários e, jamais a qualquer outro órgão de categoria de profissionais, conforme orienta os textos legais a seguir:

Do Mandado de Segurança: Processo n.º MS 28.519/2009 – Impetrante: Federação Nacional dos Técnicos de Segurança – Impetrado: Presidente da República – REF.: AGRAVO REGIMENTAL:

““DOS FUNDAMENTOS – DA ILEGALIDADE E DA ABUSIVIDADE DO ATO

(...)

36. A normatização e a fiscalização acerca de segurança, medicina, saúde e controle ambiental do trabalho são de competência dos órgãos ligados ao Ministério do Trabalho e Emprego, exatamente por estarem acima dos interesses de classes específicas (Técnico de Segurança do Trabalho, Engenheiros...) que por ventura tenham elaborado determinado PPRA.

37. Essa matéria está regulada na CLT, em seus artigos 154 a 201, que regulamentaram o art. 7º, inciso XXII, da CF/88.

38. Os referidos dispositivos apontam indubitavelmente a competência dos órgãos ligados ao Ministério do Trabalho para edição de normas e fiscalização do seu cumprimento no tocante à segurança, higiene, saúde e medicina do trabalho.

 (...)

40. Ressalta-se especialmente, os conteúdos dos seguintes dispositivos da CLT, que a Impetrante pede vênia para transcrever:

“Art.155. Incumbe ao órgão de âmbito nacional compete em matéria de segurança e medicina do trabalho:

I – estabelecer, nos limites de sua competência, normas sobre a aplicação dos preceitos deste Capítulo, especialmente os referidos no art. 200;

II – coordenar, orientar, controlar e supervisionar a fiscalização e as demais atividades relacionadas com a segurança e medicina do trabalho em todo o território nacional, inclusive a Campanha de Prevenção de Acidentes do Trabalho;

III – conhecer, em última instancia, dos recursos, voluntários ou de ofício, das decisões proferidas pelos Delegados Regionais do Trabalho, em matéria de segurança e medicina do trabalho.

Art. 156. Compete especialmente às Delegacias Regionais do Trabalho, nos limites de sua jurisdição;”

I – promover a fiscalização do cumprimento das normas de segurança e medicina do trabalho;

(...).

Art. 162. As empresas, de acordo com normas a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, estarão obrigadas a manter serviços especializados em segurança e medicina do trabalho.

(...).

Art. 200. Cabe ao Ministério do Trabalho estabelecer disposições complementares às normas de que trata este capítulo, tendo vista as peculiaridades de cada atividade ou setor de trabalho, especialmente sobre:

I – medidas de prevenção de acidentes e os equipamentos de proteção individual [...];

VII – higiene nos locais de trabalho, com discriminação das exigências [...]

41. Assim, foi instituído o sistema Federal de Inspeção do Trabalho, através do Decreto nº 55841/65, a ser efetuado pelos órgãos e agentes pertencentes aos quadros do Ministério do Trabalho e Emprego, sejam eles engenheiros, médicos, técnicos etc.

42. É o que comprova o seguinte dispositivo da CLT:

“Art.626. Incumbe às autoridades competentes do Ministério do Trabalho, ou aqueles que exerçam funções delegadas, á fiscalização do fiel cumprimento das normas de proteção ao trabalho.”

43. Nesse sentido, também, indiscutíveis e claras são as normas regulamentadoras: NR–01, NR-04, NR-09, NR-27, e NR-28, de âmbito nacional (doc. anexo) cujos teores esgotam a matéria, inexistindo margens para discricionariedade ou integração (interpretatio cessat in claris).

44. Logo, a ilegalidade do ato praticado pela autoridade coatora extrapola a mera violação ao princípio da legalidade e atinge a própria concepção de poder, configurando-se, inclusive, em uma das hipóteses de abuso de autoridade sujeitando os infratores às responsabilidades administrativas, criminal e civil, a última dada a existência de danos patrimoniais.””

DO PEDIDO:

3. E, se a multa é em decorrência da falta de elaboração do PPRA não há sentido e, portanto, não prospera a intenção do fiscal, vez que, não foi realizado nenhum serviço profissional de engenharia para tal, pela simples razão do referido PPRA não ter sido elaborado. E, se a multa é em razão da falta de elaboração do PPRA estará o CREA invadindo competências que não lhes cabe, portanto, carece de objeto e de legalidade qualquer multa intencionada contra a empresa (EMSAE) que ora requer o cancelamento da Notificação Preventiva em Referência.

4. Face às argumentações que amparam este requerente e, face à carência de objeto, já que resta ser provado nos autos de que o Município de Sobradinho infringiu a Lei Federal 5.194/96, isto é, no exercício de atividades exclusivas dos profissionais protegidos por esta Lei e, face à incompetência do CREA para fiscalizar atividades de competência do Ministério do Trabalho, através de suas Delegacias do Trabalho e, dos fiscais previdenciários através do INSS, conforme já pacificado pela doutrina e pela jurisprudência, requer seja a NOTIFICAÇÃO PREVENTIVA Nº 0345-0532/2010, tornada sem efeito e, por conseqüência, os lançamentos referentes à mesma, cancelados.

Nestes Termos,

Pede Deferimento.

Sobradinho, Estado da Bahia, em 31 de maio de 2010.



Procurador Geral do Município

OBS.: Minuta elaborada e apresentada por Nildo Lima Santos. Consultor em Administração Pública. 

DESPESA PÚBLICA - Conceito

Assim, conceituo Despesa Pública:

"Despesa pública é o dispêndio de recursos financeiros, constituído na forma da lei, com ações da administração pública."

Nildo Lima Santos - Consultor em Administração Pública.

Comentários do autor:
Para que a despesa pública seja legal, há de observar de ante-mão os seguintes requisitos:
- existência de créditos orçamentários aprovados por lei;
- a uma programação financeira elaborada na forma da lei;
- ao princípio da liquidação definido pela lei.

DEFESA GESTOR SOBRE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA: "AÇÃO ORDINARIA DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO C/C AÇÃO DECLARATÓRIA DE REGULARIDADE DE PRESTAÇÃO DE CONTAS"

EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE ................ – ESTADO DO(A)_____________

Fulano de Tal, brasileiro, solteiro, Administrador de Empresas, CPF nº ...................., ex-prefeito do Município de ............... – ........, residente e domiciliado na Rua (Avenida, Praça, etc.)......................., Nº ....., bairro........., nesta cidade, por intermédio de seu (sua) procurador(a) abaixo assinada (doc. 01), com escritório profissional na ..........., nº .... – Bairro ............. – na cidade de - Estado do(a) ..........., onde recebe notificações e intimações, vem com o devido respeito e acatamento diante de vossa Excelência com fundamento nos artigos 5º, Inciso XXXV e LV, 37, Caput, e 93, Inciso IX, da Constituição Federal; artigo 273, I, do Código de Processo Civil; artigos 4º, III, 68 e seguintes da Resolução nº 627/2 do TCM-BA (quando o ente for do Estado da Bahia); Resolução nº 318/97, no que couber; e demais disposições aplicáveis as espécie, propor a presente

AÇÃO ORDINARIA DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO C/C AÇÃO DECLARATÓRIA DE REGULARIDADE DE PRESTAÇÃO DE CONTAS

Contra o TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS DO ESTADO DA BAHIA, com sede na Avenida 04, nº 495, 3º Andar, Centro Administrativo da Bahia, CAB, Salvador-Bahia, CEP: 41.750.300 (quando o ente for do Estado da Bahia), passando, para tanto, a expender as seguintes razões de fato e de direito:

                                                  PRELIMINARMENTE

                                                  Requer os benefícios da justiça gratuita por não dispor, no momento, de condições para arcar com despesas e custas processuais sem prejuízo próprio e de sua família.

                                                  I – DOS FATOS:

                                                  O Autor, ex-prefeito deste Município de Macururé/Bahia, exerceu seu múnus de chefe do poder executivo municipal entre os idos de 2005 a 2008, conforme faz fé reprografia de diploma incluso.

                                                  Durante a análise das contas do exercício financeiro da prefeitura municipal de ............/........, a ........ª IRCE – Inspetoria Regional de Controle Externo, na Cidade de ........... em seus relatórios mensais, apontou, no item 06 - Das Despesas – a ausência de alguns processos de pagamentos, conforme o relatório anual do TCM, fls. ........

                                                  Todavia se faz necessário informar que o ex-gestor protocolou junto ao Tribunal de Contas dos Municípios sob o Processo nº ........., pedido de revisão do relatório/voto da analise das contas que o imputou ao ressarcimento ao erário publico do montante de R$ .............. (....................................), devidamente atualizado e acrescidos de juros moratórios, decorrente de divergências para menos entre o somatório da despesa representada pelos processos de pagamento encaminhados a ......ª IRCE, e o montante contabilizado tanto no Demonstrativo das Despesas Orçamentárias, quanto no Demonstrativo das Contas do Razão.

                                                  Vale ressaltar que o valor imputado pelo TCM, ora questionado, R$ ................ (................................................................................), incide, ainda, as seguintes despesas: tarifas bancárias, INSS, PASEP, já debitadas em conta corrente do município, sendo que estes últimos (PASEP e INSS) são debitados automaticamente no ato do crédito do FPM, pelo governo federal.

                                                  Insta esclarecer que a comprovação das despesas foi enviada juntamente com o Pedido de Revisão do Relatório/Voto supra mencionado, com a relação dos fornecedores, número dos empenhos e seus respectivos valores, mês a mês, conforme demonstrado no relatório anual às fls. ......... (Da Despesa).

                                                  Através de Deliberação de Imputação de Débito nº ........, o Tribunal de Contas Dos Municípios do Estado do(a) ...................., por seu Eminente Conselheiro, Relator Sr. ..................., determinou ao Sr. ....................................., ora acionante, que restituísse aos cofres públicos municipais, no prazo de 30 dias do trânsito em julgado, o valor acima descrito, por não considerar válidas as despesas apresentadas sem o carimbo oficial da .....ª IRCE, condenando, assim, o Requerente, sem oportunizar o exercício do Contraditório e ampla Defesa, inerentes ao Estado Democrático de Direito.

                                                   Diga-se de passagem que o Tribunal de Contas é órgão auxiliar do legislativo e sua função é, meramente, opinativa, sem o condão jurisdicional. Lacônica a decisão, que se ressente de ausência de contraditório e falta de motivação, embora esta seja exigência do Art. 5º, LIV e LV, e Art. 93, IX, da Constituição Federal.

                                                   II – DO DIREITO

                                                   Primeiramente é necessário lembrar que o Tribunal de Contas do Estado do(a) Bahia, não tem poderes para aprovar ou desaprovar contas de prefeitos, tem apenas o dever de emitir parecer técnico opinando como órgão auxiliar das Câmaras Municipais sobre a regularidade ou não das contas dos municípios.

                                                   As irregularidades apontadas pelo Tribunal de Contas são sanáveis e, assim, não evidenciam atos de improbidade. A construção pretoriana atual mostra a existência de uma estrutura escalada ou de gradualismo na invalidade dos atos jurídicos: a invalidade absoluta, a invalidade relativa e a irregularidade, dando em consequência as causas de nulidade, causas de anulabilidade ou causas de irregularidades, sendo que [...] Em direito administrativo prevalece a classificação de atos nulos, anuláveis ou irregulares, segundo o grau de intensidade de violação das regras de competência, motivo, objeto, finalidade e forma. Dentre as competências constitucionalmente atribuídas aos Tribunais de Contas, temos a do inciso I do art. 71 da Constituição Federal que consiste na emissão de parecer prévio sobre as contas globais dos Poderes Executivo e Legislativo, as quais, posteriormente, são submetidas ao julgamento perante as Casas Legislativas.

                                                    Os pareceres do Tribunal de Constas só aludiram a irregularidades formais, de natureza contábil, que não podem ser consideradas irregularidades insanáveis, que, segundo a jurisprudência, são as marcadas pela improbidade. Tanto é que a edilidade criou tertius genius: a irregularidade insanável relativamente e teve que reconhecer não ser possível presumir má-fé da parte do Autor.

                                                    O professor José Nilo de Castro, em seu livro Direito Municipal Positivo, Del Rey, 5ª edição, Belo Horizonte, com a autoridade e a profundidade que imprime ao tema, ensina que "a apreciação das contas anuais" do Poder Executivo e do Poder Legislativo "constitui uma das mais elevadas atribuições do Tribunal de Contas, a quem compete examiná-las de forma global, mediante Parecer Prévio, no que concerne aos seus aspectos de legalidade, legitimidade e economicidade" (José Nilo de Castro, in Direito Municipal Positivo, 5a ed. Editora Del Rey, pág. 433).

                                                     Assim, por determinação constitucional, as contas tanto do Chefe do Executivo quanto da Mesa Diretora da Câmara Municipal devem ser, antes de tudo, encaminhadas ao Tribunal de Contas dos Municípios – TCM –, para que este possa emitir o seu indispensável Parecer Prévio, conforme determina a Constituição Federal, artigo 31, a saber:

            "Art. 31. A fiscalização do Município será exercida pelo Poder Legislativo Municipal, mediante controle externo, e pelos sistemas de controle interno do Poder Executivo Municipal, na forma da lei.

             § 1º. O controle externo da Câmara Municipal será exercido com o auxílio dos Tribunais de Contas, dos Estados ou do Município ou dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios, onde houver". (Constituição da República Federativa do Brasil, artigo 31).

                                                     Sendo tal posicionamento ratificado, no caso específico da Bahia, pela Constituição do Estado da Bahia, artigo 91, caput, como segue:

               "Art. 91. Os Tribunais de Contas do Estado e dos Municípios, dotados de autonomia administrativa e de independência funcional, são órgãos de auxílio do controle externo a cargo, respectivamente, da Assembléia Legislativa e das Câmaras Municipais, competindo-lhes" (Constituição do Estado da Bahia, artigo 91).

                                                   Desta forma o TCM, por previsão da Constituição Federal, parágrafo 1º do artigo 31 e da Constituição Estadual, artigo 91, consiste em órgão auxiliar do Poder Legislativo no exercício do seu controle externo das contas do Executivo Municipal, bem como na fiscalização das próprias contas da Câmara Municipal de Vereadores. Em nossa Carta Magna temos, estabelecidos, ainda, os Direitos e as Garantias Fundamentais, dentre as quais destacamos: o devido processo legal, o contraditório, a ampla defesa, esculpidos no artigo 5º, inciso LV, ex vi:

               "Art. 5º. (...)

                LV - aos litigantes, EM PROCESSO JUDICIAL OU ADMINISTRATIVO, E AOS ACUSADOS EM GERAL SÃO ASSEGURADOS O CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA, COM OS MEIOS E RECURSOS A ELA INERENTES". (GN)

                

                                                   Vale informar, mais uma vez, que o julgamento de contas dos Poderes Executivo e Legislativo, é processo administrativo, estando, portanto, dentro da obrigatoriedade de se observar o contraditório e a ampla defesa, sob pena de nulidade de todo o processo. Assim, por certo que a garantia do devido processo legal e da ampla defesa não foi observada, restando lesado, portanto, o princípio do contraditório que coloca as partes em pé de igualdade.

                                                   Insta enfatizar, que tanto o contraditório como a ampla defesa, são assegurados, constitucionalmente, aos litigantes em qualquer processo judicial ou administrativo.

                                                   Esse Egrégio já tem decidido que:

              

                                                   O Princípio da Ampla Defesa, traduz a liberdade inerente ao indivíduo (no âmbito do Estado Democrático) de, em defesa de seus interesses, alegar fatos e propor provas. Neste aspecto, mostra-se evidente a correlação entre a Ampla Defesa e o Amplo Debate (Princípio do Contraditório), não sendo concebível falar-se em um sem pressupor a existência do outro – daí a inteligência do inciso LV, do artigo 5.º Constitucional, em agrupá-los em um dispositivo. A Ampla Defesa abre espaço para que o litigante exerça, sem qualquer restrição, seu direito de defesa.

                                                    III - DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

                                                    Celso Antônio Bandeira de Mello diz que "é o fruto da submissão do Estado à lei. É em suma: a consagração da idéia de que a Administração Pública só pode ser exercida na conformidade da lei e que, de conseguinte, a atividade administrativa é atividade sublegal, infralegal, consistente na expedição de comandos complementares à lei."

                                                    A doutrina é unânime em afirmar que, em nosso Estado de Direito, a Administração Pública está submetida à lei. Contudo, discute-se a forma pela qual ocorrerá esta subordinação, seus limites e aplicações.

                                                    Nos diversos Municípios brasileiros, se tornou corriqueiro o Prefeito sucessor, demandar ação de prestação de contas contra o seu antecessor, sobre recursos transferidos ao Município pelo Estado Federado ou a União. São inúmeras ações a encalhar o Poder Judiciário Estadual e Federal, por razões de efeito político.

                                                    Encontra-se expresso no artigo 5º, inciso II, aonde garante a liberdade dos cidadãos, quando prevê que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo que não seja previsto em lei. Aqui, temos uma disposição que é considerada uma das bases de nosso ordenamento jurídico, com duas finalidades: uma, de regular o comportamento dos cidadãos e dos órgãos do governo, visando a manutenção da paz social e da segurança jurídica, o que é considerado como fundamental para o Estado de Direito moderno.  No artigo 37, caput, o encontramos como o princípio que deverá ser obedecido por toda a Administração Pública, em todos os níveis.

                                                   Já neste momento, vemos que a Administração Pública possui limites, que não está livre para fazer ou deixar de fazer algo de acordo com a vontade do governante somente, mas que deverá obedecer a lei em toda a sua atuação.

                                                   IV - FORMAS DE CONTROLE DAS CONTAS PÚBLICAS

                                                   São duas formas de controle: o externo, por meio da Câmara Municipal de Vereadores, com auxílio do Tribunal de Contas (na Bahia – o TCM – Tribunal de Contas dos Municípios); e, o interno, mediante mecanismo implantado pelo Município, as denominadas Controladorias. O TCM – .... baixou a RES. nº. ......, datada de ...../...../..........., concedendo o prazo de ..... dias, a contar de sua publicação, para que, através de lei municipal, se efetive a criação de unidades nos órgãos/entidades municipais, às quais será atribuída a responsabilidade pela manutenção do Sistema de Controle Interno Municipal, de conformidade com as regras ali contidas.

                                                   O controle de que trata o art. 31 da CF, diz respeito aos recursos do Município, sejam os resultantes das transferências constitucionais, ou da arrecadação direta, excluindo-se, portanto, os recursos voluntários transferidos pela União, ou pelo Estado Federado onde for localizado o Município.

                                                  Quanto aos recursos voluntários transferidos pela União, a competência para apreciação das contas, é do TCU – Tribunal de Contas da União, nos exatos termos do art. 70 e seu parágrafo único da CF, com a seguinte redação:

“Art. 70 - A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.

Parágrafo único - Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiro, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária. (Redação da E C nº 19, de 04/06/98).”

                                                   No que diz respeito aos recursos voluntários do Estado, a prestação das contas ocorre perante o TCE, o (a) ............, a Constituição Estadual dispõe (no caso de ente do Estado da Bahia):

“Art. 89. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial do Estado e dos Municípios, incluída a das entidades da administração indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções, renúncia de receitas(*), será exercida pela Assembléia Legislativa, quanto ao Estado, e pelas Câmaras Municipais, quanto aos Municípios, mediante controle externo e sistema de controle interno de cada Poder.

(*A expressão e isenções fiscais, que constava do texto original, foi declarada inconstitucional pelo S.T.F. no julgamento da ADIn nº 461-1).

Parágrafo único - Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais o Estado e os Municípios respondam, ou que, em nome destes, assumam obrigações de natureza pecuniária.*

                                                     Pelo mecanismo adotado, o Gestor Público Municipal responsável pela aplicação dos recursos repassados pela União ou o Estado, encaminhará as Contas ao Órgão que os disponibilizou, e este, por sua vez, juntará às suas contas que serão integradas às do Poder Executivo respectivo. As contas dos recursos voluntários passados ao Município pelo Estado ou a União, serão apreciadas pelo TCE ou o TCU, na ordem respectiva.

                                                     Pela norma constitucional, a competência para o julgamento de contas públicas, é das Cortes de Contas, e não do Poder Judiciário, ao qual competente apenas apreciar a legalidade ou não do ato do Administrador Público.

                                                     Se a prestação de contas do ex-Prefeito sobre os recursos do Estado ou da União, for havida como irregulares, o chamamento a juízo do Gestor Municipal para efeito de ressarcimento de danos, far-se-á por intermédio da Procuradoria Geral do Estado – PGE -, ou da Advocacia Geral da União – AGU. A decisão que imputar débito ao Gestor Público, servirá como título executivo, e o procedimento a ser empregado é o da execução por quantia certa contra devedor solvente.

                                                     Vejamos o que preceitua a Lei Orgânica do Tribunal de contas dos Municípios do Estado do(a) .........., Lei Complementar nº ..... de ....../....../........., alterada pela(s) Lei(s) complementar(es) de nºs: ........, de ...../....../.......... e ....../....../............

"Art. 1º ao Tribunal de Contas dos Municípios do Estado da Bahia, órgão de auxílio do controle externo, a cargo das Câmaras Municipais, compete:

I - ...

II - ...

III - promover tomadas de contas, quando não prestadas no prazo legal;"

                                                     Tomada de Contas é um instrumento de que dispõe a administração pública para ressarcir-se de eventuais prejuízos que lhes forem causados, sendo o processo revestido de rito próprio e, somente instaurado depois de esgotadas as medidas administrativas para reparação do dano. O ex-gestor, ora Requerente, tomou todas as providências cabíveis e legais para aplicação e prestação de contas dos recursos públicos. Em contrapartida, o Tribunal de Contas dos Municípios, não observou as fases administrativas, quando da apresentação do Pedido de Revisão, onde constavam, em anexo, todos os processos de pagamento descriminados no Relatório Anual, inclusive com as devidas comprovações legais, enumeradas pela Lei nº 4.320/64 (Das Despesas - arts. 58 ao 64).

                                                     Desta forma, evidencia-se que o Tribunal de Contas dos Municípios, Estado do(a) .........., não cumpriu com determinação legal, tentando, a qualquer custo, imputar ao ex-gestor, o ressarcimento de despesas já comprovadas, conforme Pedido de Revisão anexo.

                                                    Calçado na perspectiva acima exposta, o TCM não verificou o relatório de defesa das contas protocolado sob o nº ................., onde consta a relação dos valores glosados pela não apresentação de processos de pagamentos junto a .....ª Inspetoria Regional de Controle Externo, localizada na cidade de ...................... – Estado do(a).................

                                                    Desta feita, torna-se ilegal o ato pretendido pelo TCM (Imputação de Débito nº ........./......), quanto à cobrança, por não atender aos preceitos legais e determinação da própria Lei Orgânica.

                                                    DOS PEDIDOS

                                                    Diante das flagrantes nulidades demonstradas na presente e que maculam o processo ensejador da condenação do Autor, vem REQUERER:

                                                    1 – a citação do Estado do(a) ............, na pessoa do Procurador Geral, com endereço no(a) ............................................ , nº.......... – Cidade de .................. - .......UF........., CEP.: .............-........, em razão da falta de personalidade jurídica do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado do(a) ....................... para integrar o pólo passivo da demanda, para que, querendo, apresente defesa sob pena de suportar o ônus da revelia;

                                                    2 – seja notificado o representante legal do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado do(a) ................, com endereço na ........................................, nº ........ – Bairro ..........................., Cidade ................ - Estado, CEP.: ................-......., para, querendo, apresentar as informações necessárias;

                                                    3 – a TOTAL PROCEDÊNCIA da presente ação e em fim seja DECRETADA a nulidade do Parecer nº ......../......., que decidiu pela rejeição das contas exercício ........, em face de .........................................................., ora acionante, com a anulação do ato administrativo nos termos expostos;

                                                  4 – seja encaminhado o Parecer do TCM a Câmara de Vereadores da cidade de .............................. para que, então, seja DECLARADA a regularidade das contas municipais de ......................................................., ex-gestor da Prefeitura Municipal de ..................., referente ao exercício de ................ e inexistente qualquer ato de improbidade relativo à mencionada conta;

                                                  5 - a intimação do Ilustre representante do Ministério Público para intervir no feito;

                                                  6 – o julgamento antecipado da presente, após resposta do réu, em face da desnecessidade de produção de prova em audiência, em razão de se tratar de matéria exclusivamente de direito, conforme prevê nossa legislação civil;

                                                  7 – a concessão da justiça gratuita;

                                                  8 - a condenação do réu ao pagamento de custas e honorários advocatícios;

                                                  Protesta provar o alegado por todos os meios de provas em direito admitidos e não vedados, especialmente testemunhal e pericial.

                                                  Dá a causa para efeito meramente fiscal o valor de R$ ...... (..........................).

                                                  Nestes termos pede e espera deferimento.

                                                 ........................, ...................., em ....... de ................... de 2010.

FULANO DE TAL

OAB/..... nº ...............