A propósito, colo excertos de entendimentos dispostos na Primeira Parte de obra do autor deste blog, Nildo Lima Santos, com o título “QUESTÕES LEGAIS, DOUTRINÁRIAS E JURISPRUDENCIAIS PARA RECONHECIMENTO DO VÍNCULO ESTATUTÁRIO E EFETIVIDADE DO SERVIDOR ESTABILIZADO PELO ART. 19 DO ADCT CF88” (pgs. 19 usque 44), ipsis litteris:
1.
Regime jurídico dos servidores da Administração Pública, formas de contratação
na legislação anterior à Constituição Federal de 1988
As Constituições da República
Federativa do Brasil, mais próximas à Constituição Federal de 1988 e que têm as
bases mais aproximadas com a mesma foram as promulgadas em 18 de setembro de
1946 e 24 de janeiro de 1967. Lembrando que, a Carta Magna de 1967 sofreu
alterações substanciais com a Emenda Constitucional nº 1 de 17 de outubro de
1969. Alterações estas que não mexeram nas questões relacionadas ao regime
jurídico único dos servidores públicos estabelecidos pela Constituição que
sofreu a Emenda (CF de 1967).
O tempo existente, da CF de 1967
até este ano de 2017, mês de outubro, foram transcorridos setenta e um (71)
anos, destarte, passível de, ainda, se encontrar um bom contingente de pessoas
ocupando cargos públicos, cujos direitos adquiridos foram através de tais
Cartas Constitucionais. Destarte, tais considerações, por si mesmas já destroem
a forma linear de interpretação e aplicação do Art. 19 do ADCT à CF88 e, ainda,
a distorção do conceito de efetividade de servidor público, quando abandonam a
condição original pela qual foram alguns servidores admitidos para o exercício
de cargos permanentes da Administração Pública direta, suas fundações e
autarquias. Considerando que, antes da CF88 a contratação para as fundações
públicas era pelo rito da CLT (Consolidação das Leis Trabalhistas), só vindo a
ser os servidores de tais instituições a serem regidos pelo Estatuto Geral dos
Servidores Públicos, a partir da exigência constitucional de 1988. E, tal
situação, indica-nos a necessidade de interpretações que não tirem de tais
servidores a normalidade de seus vínculos de direitos com a Administração
Pública.
Conclui-se,
portanto, se os empregos dos servidores das Fundações Públicas eram por tempo
indeterminado e, portanto, permanentes e efetivos para tais organismos públicos
– em relação ao exercício de funções efetivas do Estado –, a lógica e o melhor
pensar, impõe-nos a reconhecermos que ao terem mudado de regime jurídico por
exigência do empregador – Estado – automaticamente, passaram a assumir a
efetividade que é inerente à estabilidade que já a tinham junto à Fundação e
nela permaneceram, ou junto à Administração Direta, no caso de ter havido a
extinção da entidade fundacional.
1.1. Na Constituição Federal de 18 de
setembro de 1946
No Título II
da Constituição Federal de 1946, destinado aos Funcionários Públicos, no art.
184 diz que os cargos públicos são acessíveis a todos os brasileiros,
observados os requisitos que a lei estabelecer, e no seu art. 186 estabelece
que a primeira investidura em cargo de carreira e em outros que a lei
determinar efetuar-se-á mediante concurso, precedendo inspeção de saúde. A
priori entende-se, por tais dispositivos que existem outros cargos que não
integram o rol dos cargos de carreira e que se admite a contratação para prover
as necessidades da Administração Pública, incluindo os de natureza ad nutum. E,
ainda, de que a figura da seleção para os cargos efetivos da Administração
Pública, não exprime o rigor da seleção por concurso público. Portanto, não
idêntico ao que foi estabelecido, com rigor, a partir da Constituição Federal
de 1988, em sua primeira concepção (Art. 37, II). Hoje, entretanto, a
possibilidade das contratações por Regime Especial do Direito Administrativo
mediante simples seleção para atividades e empregos temporários são plenamente
possíveis. Não admitida a contratação pela CLT, considerando a ADIn nº 2.135-4,
a qual está pendente de decisão pelo STF – o que não se admite, considerando a
necessidade de providências da Administração Público ao bem do Estado que está
travado há décadas por corporativismos de classes. Instrumento este que não
retroage à datas, quaisquer que sejam, anteriores à data de sua promulgação em
05 de outubro de 1988 quando se trata da negação e/ou cassação de direitos já
adquiridos por força de dispositivos estabelecidos nas constituições que a esta
precederam. A este ponto a CF/88 não chegou e nem poderia chegar. Vez que,
quando tal instrumento retroagiu, sobre esta matéria, apenas, foi para
beneficiar e, portanto, reconheceu – no melhor pensar, data máxima vênia – a
estabilidade dos servidores que contavam mais de 5 (cinco) anos até a data de
sua promulgação, em dispositivo específico integrante do Ato Das Disposições
Constitucionais Transitórias ADCT.
Especificamente, no caput do art. 19.
Portanto, jamais impôs a estes a necessidade de se fazer concurso público para
o reconhecimento da efetividade, considerando o fato de que a estabilidade já
existia para servidores que pelas normas existentes até a data desta referida
Constituição de 88, adotava não tão somente o regime estatutário, mas, também o
da CLT e outros híbridos na forma das leis específicas e, que em sua ampla
maioria foram admitidos por processos de recrutamento e seleção adequados e
legais que se justificaram nas suas necessidades para o exercício de
atribuições inerentes a funções perenes a cargo do estado – da Administração
Pública. Destarte, pela seleção e provimento, justificaram os princípios da
impessoalidade, da razoabilidade, da legalidade, da racionalidade e da
supremacia do interesse público. Reconhecidamente cargos e/ou empregos
efetivos.
Com relação aos empregos efetivos, não há
como negar que contém o atributo de cargo efetivo, vez que, suas atribuições se
encerram em um cargo, no conceito geral e, ainda, com o advento da Constituição
Federal d 1988, e adoção do regime jurídico único – o estatutário –, tais
servidores tiveram os seus empregos transformados em cargos. O maior exemplo
encontramos na Lei Federal nº Federal nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990), ao
estabelecer que, os que foram estabilizados por força do art. 19 do ADCT à CF
de 1988, com empregos na administração pública da União, ocupados por
servidores públicos e que passaram a ser alcançados pelo regime jurídico único,
conforme se extrai do art. 243 e seu § 1º, dessa referida lei, tiveram os
empregos transformados em cargos. A seguir, segue transcrito, ipsis litteris,
os dispositivos, ora informados, da Lei Federal nº 8.112 de 1990:
“Art. 243. Ficam submetidos ao regime jurídico
instituído por esta Lei, na qualidade de servidores públicos, os servidores dos
Poderes da União, dos ex-Territórios, das autarquias, inclusive as em regime
especial, e das fundações públicas, regidos pela Lei nº 1.711, de 28 de outubro
de 1952 – Estatuto dos
Funcionários Públicos Civis da União, ou pela Consolidação das Leis do
Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, exceto os
contratados por prazo determinado, cujos contratos não poderão ser
prorrogados após o vencimento do prazo de prorrogação. (Destaco)
§ 1º
Os empregos ocupados pelos servidores
incluídos no regime instituído por esta Lei ficam transformados em cargos,
na data de sua publicação.” (Destaco)
Devemos, entretanto, ficarmos atentos para o fato de que:
não haveria a necessidade da transformação de tais empregos em cargos, vez que,
no conceito geral e, considerando as atribuições para o exercício do trabalho –
atividades – se relacionavam às funções do Estado. Cargos estes, portanto, já
eram considerados; por estarem vinculados à administração direta, suas
fundações e/ou autarquias. Deveremos, ficar, atentos ainda, para o fato de que
com o advento da CF/88 e seu império, somente deverá ser mantido cargos com
vínculo permanente, através de regime jurídico único – o estatutário, vez que,
regidos por estatuto próprio.
Há de ser considerado que muitos dos
servidores existentes até a data de 05 de outubro de 1988 eram abrigados por
disposições constitucionais anteriores, quando os reconheceu como estáveis e
efetivos, nos termos das disposições estabelecidas nas mesmas, dentre as quais,
e que teve vigência até a promulgação da CF de 1967, quando considerava efetivo
aquele servidor que fosse provido e, portanto, selecionado por concurso público
e aquele que permanecesse ocupando cargo de natureza permanente na
administração pública em tempo superior a cinco anos (CF 1946, art. 188, I e
II).
O legislador
constitucional de 1988, sabendo da dificuldade de se dá as soluções caso a caso
inerente a cada servidor e, em uma infinidade de servidores, existentes e,
inúmeros entes públicos, em especial, nos Municípios – carentes de um melhor
arcabouço jurídico e à margem do sistema normativo geral e básico, já que se
sujeitavam às Leis Orgânicas Municipais de caráter geral, editadas pelos
respectivos Estados –, cujos direitos foram estabelecidos em diversas normas
jurídicas precedentes que, a uns impuseram algum tipo de seleção e a outros
não, mas, abrigados em mandamentos de leis apropriadas e inerentes a cada
situação para atribuições efetivas do Estado e que se justificam como
plenamente inerentes às funções do respectivo ente federado e, nesta condição,
são verdadeiramente efetivas que estabelecem os atributos para a criação de
sistemas organizativos (órgãos, divisões, setores) e, portanto, os respectivos
atributos para a criação dos cargos públicos efetivos.
Há de ser compreendido e reconhecido, que o constituinte
de 1946 ao redigir o art. 188 da CF/1946 ao falar fala da estabilidade,
deixa-nos claro que a efetividade não é consequência do concurso público,
portanto, pela doutrina somente poderá ser inerente às funções do estado que se
expressa em certo momento, também e fortemente, no exercício de cargo público
do respectivo ente estatal. É o que se compreende pela exegese criteriosa do
caput deste referido artigo, e dos dispositivos a ele subordinados, quando diz
no inciso II que depois de cinco anos de exercício, os funcionários efetivos
nomeados sem concurso são considerados estáveis e, os servidores efetivos
providos por concurso, segundo inciso I do mesmo artigo, são considerados
estáveis após dois de exercício. Deixando claro, portanto, que a estabilidade
era e é a condição maior para a continuidade dos serviços públicos. Serviços
estes que são considerados efetivos pela forte vinculação às funções do Estado
e jamais à condição da exigência da formalização da seleção para o provimento
por concurso. Seja o concurso público, ou não. Entretanto, excetuam-se apenas,
nesta regra estabelecida, os cargos de confiança e àqueles declarados de livre
nomeação e demissão pela Lei de sua criação.
Devemos reconhecer que, o processo de seleção
para a Administração Pública, seja por concurso ou não, é uma forma
estabelecida para que não se evite que o Administrador Público deixe de observar
o princípio da impessoalidade. Princípio este que foi fortemente abordado
somente na Constituição Federal de 1988, especialmente, no caput do art.
37.
Há de convir e reconhecer que o art. 23 do
ADCT à Constituição Federal de 1946 efetivou todos os servidores interinos e os
extra numerários da União, dos Estados, e dos Municípios que contavam mais de
cinco anos, de exercício de função de caráter permanente, até a data da
promulgação do Ato das Disposições Constitucionais de 18 de setembro de 1946. Isto
é, foram efetivados os servidores contratados por prazo determinado e pelo
regime do Direito Administrativo, em virtude de concurso ou de prova de
habilitação.
Seguem transcritos, ipsis litteris, os
dispositivos analisados e citados neste tópico:
“Art.
184. Os cargos públicos são acessíveis a todos os brasileiros, observados os
requisitos que a lei estabelecer.
[...].
Art.
186. A primeira investidura em cargo
de carreira e em outros que a lei determinar efetuar-se-á mediante concurso,
precedendo inspeção de saúde.
(Destaco)
[...].
Art.
188. São estáveis:
I – depois de dois anos de exercício, os
funcionários efetivos nomeados por concurso; (Destaco)
II –
depois de cinco anos de exercício, os
funcionários efetivos nomeados sem concurso. (Destaco)
Parágrafo único. O disposto neste
artigo não se aplica aos cargos de
confiança nem aos que a lei declare de livre nomeação
e demissão.” (Destaco)
1.1.1.
Do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias à CF/1946
Rigorosamente, se constata que a efetividade
é mesmo em razão das funções dos cargos serem de caráter permanente e, não em
função da forma de provimento, seja por concurso ou por simples prova que
comprove a habilitação para o exercício do cargo de natureza efetiva –
portanto, permanente, pelo menos daqueles que são remanescentes até a data de
23 janeiro de 1967. E, o que complementa este raciocínio lógico e
historicamente reconhecido são as disposições que estão contidas no art. 23 do
ADCT à CF de 1946.
“Art. 23. Os atuais funcionários interinos da União,
dos Estados e Municípios, que contem pelo menos, cinco anos de exercício, serão
automaticamente efetivados na data da promulgação deste Ato; e os atuais extra
numerários que exerçam função de caráter permanente há mais de cinco anos ou em
virtude de concurso ou prova de habilitação serão equiparados aos funcionários,
para efeito de estabilidade, aposentadoria, licença, disponibilidade e férias.”
(Destaco)
1.2.
Na Constituição Federal de 24 de janeiro de 1967
A Constituição Federal de 1967, no Capítulo
III que trata dos Estados e Municípios, em seu artigo 13 ao tratar da
organização dos Estados, estabeleceu que tais entes reger-se-iam pelas
Constituições e Leis que adotarem, observando, dentre outros itens o inciso V
quanto às normas relativas aos funcionários públicos, inclusive a aplicação,
aos servidores estaduais e municipais dos limites máximos estabelecidos em lei
federal. Destarte, sempre, os Estados, seguindo os comandos da esfera federal.
O art. 57 da CF de 1967 ao tratar das competências
exclusivas do Presidente da República deixou ao arbítrio do Chefe do Executivo
a iniciativa para dispor sobre os servidores públicos da União, seu regime
jurídico, provimento de cargos públicos e, estabilidade, dentre outras, que
foram estabelecidas pelo mesmo inciso V vinculado ao artigo, ora citado.
Há de ser considerado que, as disposições
estabelecidas no art. 55 da CF de 1967 ao permitir ao Chefe do Executivo
(Presidente da República) expedir decretos-leis sobre a criação de cargos
públicos e fixação de vencimentos, conforme está dito no inciso III de tal
dispositivo, deixou a porta escancarada para que o dirigente maior da República
promovesse contratações sem maiores formalidades, inclusive, sem o rigor do
concurso público e fora do regime estatutário. Podendo a Administração Pública,
através do seu gestor maior optar pelas contratações pelo regime da CLT
(Consolidações das Leis trabalhistas), ou por regimes especiais do direito
administrativo. Há de ser constatado que essa prática foi disseminada como
exemplo para toda estrutura do Estado Brasileiro.
Para registro e constatação, transcrevo a
seguir, ipsis litteris, os dispositivos da CF de 1967 citados neste tópico:
“Art. 13. Os Estados organizar-se-ão e reger-se-ão
pelas Constituições e leis que adotarem, respeitados, dentre outros princípios
estabelecidos nesta Constituição, os seguintes: (Destaco)
[...];
V – as normas relativas aos funcionários
públicos inclusive a aplicação, aos servidores estaduais e municipais
dos limites máximos de remuneração estabelecidos em lei federal; (Destaco)
[...].
Art.
55. O Presidente da República, em casos de urgência ou de interesse público
relevante, e desde que não haja aumento de despesa, poderá expedir
decretos-leis sobre as seguintes matérias:
I –
[...];
III –
criação de cargos públicos e fixação de vencimentos.
[...].
Art.
57. É da competência exclusiva do
Presidente da República a iniciativa das leis que: (Destaco)
I –
[...];
II –
criem cargos, funções ou empregos
públicos ou aumentem vencimentos ou a despesa pública; (Destaco)
[...];
V – disponham sobre servidores públicos da
União, seu regime jurídico, provimento de cargos públicos, estabilidade
e aposentadoria de funcionários civis, reforma e transferência de militares para
a inatividade; (Destaco)
[...].”
O art. 97 da
CF de 1969 na Seção VIII do que trata dos Funcionários Públicos, integrante do
Capítulo VII, ao tratar da investidura nos cargos públicos, informa, no § 1º de
tal artigo, ser possível outras formas de seleção que não tão somente a do
concurso público, desde que sejam situações indicadas e definidas em Lei. Cabe
aqui lembrarmos as situações pré-existentes na Administração Direta Federal
quando contratava para o Ministério da Saúde para atender a determinados
programas, a exemplo os servidores da Malária, depois CEM e depois SUCAM, e que
foram efetivados em decorrência das disposições estabelecidas nas respectivas
Constituições Federais, e, ainda, aqueles que foram selecionados e contratados
para empregos permanentes para as fundações e autarquias da União. É o que se
extrai de tais dispositivos, a seguir transcritos, ipsis litteris:
“Art. 97. Os cargos públicos serão
acessíveis a todos os brasileiros que
preencham os requisitos estabelecidos em lei. (Destaco)
§ 1º
A primeira investidura em cargo
público dependerá de aprovação prévia, em concurso público de provas ou
de provas e títulos, salvo os casos
indicados em lei.” (Destaco)
Especificamente
no art. 106 da CF de 1967 se encontra a orientação para a adoção de regime
jurídico, por lei especial, para os cargos de caráter temporário ou os
contratados para funções de natureza técnica especializada, o que na prática
induziu à adoção pela administração pública do regime da CLT onde se contratava
por tempo determinado e por tempo indeterminado. Já o art. 109, incisos I, II e
III é que a CF de 1967 definiu e ordenou a implantação do regime jurídico dos
servidores públicos da União, do Distrito Federal e dos Territórios, a forma e
condições de provimento dos cargos públicos e as condições para a aquisição de
estabilidade. Destarte, os entes federados menores (Municipais) com pouco
preparo e carentes de bons técnicos, dentre os quais, administradores públicos,
consultores e advogados, não avançaram quanto à implantação de regimes
jurídicos e os que o implantaram em certo momento, preferiram adotar o Estatuto
do Estado do qual geograficamente e legalmente fazia parte tal ente federado.
Destarte, o regime que mais imperou nos Municípios, até a Constituição Federal
de 1988, foi o regime de contratações pela CLT (Consolidação das Leis
Trabalhistas) para os cargos criados por leis específicas ou por Decretos que
para certos efeitos e direitos têm o status de “Lei em tese”.
Há de convir e ser reconhecido que, a CF de
1967 em momento algum diz ser único o regime jurídico dos servidores públicos
da União. Portanto, dependia na prática, do interesse do gestor e, em especial,
do interesse público, para atender ao sabor de cada momento. Fosse em função de
políticas públicas e/ou na reestruturação da organização do Estado, ou até
mesmo, para atender aos grupos políticos de domínio em determinado momento.
Ipsis litteris, transcrevo a seguir tais dispositivos:
“Art. 106. O regime jurídico dos
servidores admitidos em serviços de caráter temporário ou contratados para
funções de natureza técnica especializada será estabelecido em lei especial.
(Destaco)
[...].
Art. 109. Lei Federal, de iniciativa exclusiva do Presidente
da República, respeitado o disposto no art. 97 e seu § 1º e no § 2º do art.
108, definirá: (Destaco)
I – o regime jurídico dos servidores
públicos da União, do Distrito Federal e dos Territórios; (Destaco)
II –
a forma e as condições de provimento
dos cargos públicos; e (Destaco)
III
– as condições para aquisição de
estabilidade.” (Destaco)
É
imperioso que se constate que, o regime jurídico estabelecido pelo § 2º do art.
109, a rigor deveria ser implantado como único tão somente para os Tribunais
Federais e Estaduais, Senado Federal, Câmara dos Deputados, Assembleias
Legislativas Estaduais e Câmaras Municipais, as quais somente poderiam admitir
servidores mediante concurso público de provas ou de provas e títulos. Segue o
dispositivo, ora citado, transcrito ipsis litteris:
“Art.
108. O disposto nesta Seção aplica-se aos funcionários dos três Poderes da
União e aos funcionários em geral, dos Estados, do Distrito Federal, dos
Territórios, e dos Municípios.
(Destaco)
§ 1º
[...].
§ 2º Os Tribunais Federais e Estaduais,
assim como o Senado Federal, a Câmara dos Deputados, as Assembleias
Legislativas Estaduais e as Câmaras Municipais somente poderão admitir
servidores mediante concurso público de provas, ou provas e títulos, após a criação dos cargos respectivos,
por lei aprovada pela maioria absoluta dos membros das Casas Legislativas
competentes.” (Destaco)
O art. 195 da CF de 1967 é um dos claros
exemplos em que os servidores da União não aprovados pelas formalidades rigorosas
do concurso público tiveram a competente efetivação e mudança de regime para o
estatutário, conforme se extrai de tal dispositivo. Se podia a União, efetivar,
quando concedeu cargos efetivos, aos que foram estabilizados pelas vias dos
benefícios constitucionais, é por que a razão da efetivação não se dava tão
somente pela via do concurso público, o qual a rigor, sustentamos que é
apenas uma das formas de seleção para a ocupação de cargos públicos efetivos.
Pelo menos, até a data do advento da Constituição Federal de 1988 e, que,
passou a ser flexibilizada pela Emenda Constitucional nº 19 de 1998 (art. 37,
II). Transcrevo a seguir, ipsis litteris, o
art. 195 da CF de 1967:
“Art.
195. Os atuais substitutos de auditor e promotor da Justiça Militar da União,
que tenham adquirido estabilidade nessas funções, poderão ser aproveitados em
cargo inicial dessas carreiras, respeitados os direitos dos candidatos
aprovados em concurso.” (Destaco)
1.3.
Na Constituição Federal de 1967 após as Emendas Constitucionais sofridas a
partir de 17 de outubro de 1969
As Emendas Constitucionais à Constituição Federal de
1967, passando a ser reconhecida como Constituição de 1969, após a Emenda
Constitucional nº 1, de 17 de outubro de 1969, não alterou nenhuma das
disposições aplicadas aos servidores públicos civis, de quaisquer dos entes
públicos federados e respectivos Poderes da República. Destarte, as disposições
inerentes ao regime jurídico a ser aplicado nas contratações e provimento para
a Administração Pública Federal, Territorial, Estadual e Municipal permaneceram
os mesmos estabelecidos originalmente na Constituição de 1967.
Andamento do Processo n. 0011951-43.2011.8.05.0146 - Procedimento Comum
- Empregado Público / Temporário - 24/08/2018 do TJBA
Caderno 2 – Entrância Final
Editais
Relação Nº 0428/2018
ADV: MARIAAUXILIADORAALVES DE SOUZA (OAB 17265/BA), LUIZ GENÁRIO FALCÃO DE OLIVEIRA (OAB 25169/BA), KAMERINO THADEU LINO DE ARAÚJO (OAB 720B/BA), EDUARDO JOSÉ FERNANDES DOS SANTOS (OAB 30515/BA) - Processo 0011951-43.2011.8.05.0146 - Procedimento Comum - Empregado Público / Temporário -
AUTOR: Damiao da Silva - RÉU: Municipio de Juazeiro Ba - VISTOS, ETC DAMIÃO DA SILVA, devidamente qualificado e
através dos advogados legalmente constituídos conforme instrumento de mandato
de fls. 15, propôs a presente RECLAMAÇÃO TRABALHISTA perante a Justiça do
Trabalho, em face do MUNICÍPIO DE JUAZEIRO alegando e requerendo em síntese o
seguinte: Que o Reclamante foi admitido aos serviços do Município demandado na
data de 12/03/1983, para desempenhar a função de economista; que mantém em
vigor o seu contrato de trabalho ate a presente data, estando a pleitear
perante esta justiça especializada, direitos suprimidos pela demanda durante
todo o contrato de trabalho; que o regime jurídico celetista está em vigor até
a presente data, nunca houve depósitos de FGTS em sua conta vinculada; que o
Autor exerce cargo de confiança Assistente de Coordenação II há mais de vinte
anos ininterruptos, recebendo valor de um salário-mínimo com gratificação pelo
exercício desta função de confiança, valor que deve ser integrado para todos
seus efeitos; que a função comissionada exercida por mais de dez anos,
constitui-se em vantagem salarial, que se agrega ao contrato de trabalho; que
embora o Reclamante tenha sido contratado antes da Constituição Federal de
1988, sob o regime celetista, com o advento do Estatuto dos Servidores
Municipais em 1996, ocorreu à transmutação de regime para estatutário; que para
a transmutação de regime, seria indispensável à realização de concurso público;
que não há o que se falar em mudança automática de regime, ressaltando que o
STF já se pronunciou acerca do assunto, reconhecendo a inconstitucionalidade;
ao final, requereu que seja o referido contrato de trabalho considerado válido
em todos os seus termos; que seja reconhecida a competência da justiça do
Trabalho; que seja o município demandado condenado no pagamento equivalente ao
FGTS, não recolhido durante todo o liame empregatício; que seja reconhecida a
estabilidade garantida pelo art. 19 da ADCT; seja deferida a justiça gratuita e
honorários sucumbenciais; que seja julgada procedente a presente ação,
condenando o demandando ao pagamento das verbas pleiteadas, acrecidas de juros
e correção monetária; provar o alegado por todos os meios de prova em direito
admitidos. Atribuiu à causa o valor de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais);
Juntou documentos de fls. 15 às 24. Realizada a audiência preliminar, a
conciliação foi rejeitada - fls.28. Devidamente citado, o Réu, MUNICÍPIO DE
JUAZEIRO-BA, em sua contestação de fls. 29/37, argumentou o
seguinte: Em sede de preliminar arguiu a
incompetência absoluta da Justiça Especializada; a prescrição bienal; que não
possui direito ao FGTS, do período anterior a 1996, pois já havia alcançada a
prescrição bienal e em relação ao período posterior, por ser regime
estatutário; que não fala a verdade o reclamante quando relata que há mais de
vinte anos exerce cargo comissionado, estando apenas há 4 anos; que não faz jus
ao pagamento de honorários advocatícios em face da não assistência sindical nos
termos da súmula 219 do TST; que se houver a condenação em pagamento de FGTS,
que assim seja feita a devida compensação das verbas pagas indevidamente
referente à rubrica triênio, gratificação de função; ao final, requereu a total
improcedência dos pedidos; a produção de toda espécie de prova em direito
admitido; que seja aplicada a prescrição quinquenal e compensação de valores
recebidos indevidamente. Juntou documentos às fls. 38/75. Como resposta à
Contestação, o Autor rejeitou o teor da defesa e reiterou os pleitos da inicial
às fls. 87 às 96. Foi realizada nova audiência no juízo trabalhista, porém não
houve êxito a segunda proposta de conciliação - fls. 99. A tramitação no Juízo
Trabalhista ocorreu até o final tendo sido proferida sentença de fls. 101/102,
acolhendo a preliminar de incompetência absoluta da Justiça do Trabalho para
processar e julgar a lide determinando a remessa dos autos à Justiça Estadual.
Chegando a este Juízo o processo foi saneado, tendo sido anunciado o
aproveitamento dos atos que não fossem decisórios, consoante art. 113, § 2º do
CPC, declarado o deferimento do pedido de Assistência Judiciária - fls. 106.
Vieram-me os autos conclusos. EIS O RELATO. DECIDO: No caso é de se observar
que a contratação sem concurso público ocorreu em 12 de março de 1983, portanto
antes da Constituição Federal de 1988, o que enseja sua apreciação pela Justiça
especializada. O Supremo Tribunal Federal decidiu sobre este assunto no com
Agravo 906.491 Distrito Federal com Repercussão Geral no Recurso Extraordinário
em 11 de setembro de 2015 da seguinte maneira: "CONSTITUCIONAL.
TRABALHISTA. COMPETÊNCIA. SERVIDOR PÚBLICO ADMITIDO SEM CONCURSO PÚBLICO, PELO
REGIME DA CLT, ANTES DO ADVENTO DA CONSTITUIÇÃO DE 1988. DEMANDA VISANDO OBTER
PRESTAÇÕES DECORRENTES DA RELAÇÃO DE TRABALHO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO
TRABALHO. REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. 1. Em
regime de repercussão geral, fica reafirmada a jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal no sentido de ser da competência da Justiça do Trabalho
processar e julgar demandas visando a obter prestações de natureza trabalhista,
ajuizadas contra órgãos da Administração Pública por servidores que ingressaram
em seus quadros, sem concurso público, antes do advento da CF/88, sob regime da
Consolidação das Leis do Trabalho - CLT. Inaplicabilidade, em casos tais, dos
precedentes formados na ADI 3.395-MC (Rel. Min. CEZAR PELUSO, DJ de 10/11/2006)
e no RE 573.202 (Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe de 5/12/2008, Tema 43). 2.
Agravo a que se conhece para negar seguimento ao recurso extraordinário.
Decisão: O Tribunal, por unanimidade, reputou constitucional a questão. O
Tribunal, por unanimidade, reconheceu a existência de repercussão geral da
questão constitucional suscitada. No mérito, por maioria, reafirmou a
jurisprudência dominante sobre a matéria, vencidos os Ministros Gilmar Mendes,
Marco Aurélio, Roberto Barroso e Dias Toffoli."O Ministro Relator Teori
Zavascki dispôs brilhantemente na supracitada Decisão: "(...) A questão
central do recurso extraordinário, que ora se submete à análise da repercussão
geral, é a da competência da Justiça do Trabalho para processar e julgar a
reclamação trabalhista, fundada em contrato de trabalho regido pela CLT, na
qual figura no polo passivo o Estado do Piauí. Com o advento da Emenda
Constitucional 45/04, a competência da Justiça do Trabalho foi ampliada,
passando a englobar, entre outras, as ações oriundas da relação de trabalho,
abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública
direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
(art. 114, I, da CF/88). Esse dispositivo foi impugnado mediante ação direta de
inconstitucionalidade, tendo o Plenário do Supremo Tribunal Federal referendado
decisão que concedera medida liminar para, conferindo interpretação conforme a
Constituição, suspender qualquer interpretação dada ao art. 114, I, da CF/88
que incluísse na competência da Justiça Trabalhista demandas instauradas entre
o Poder Público e os servidores a ele vinculados por relação de natureza
estatutária ou de caráter jurídico-administrativo. (...) Não se trata nem se
alega a existência de vínculo subordinado a relação estatutária e nem de
trabalho temporário submetido a lei especial. Trata-se, sim, de contrato de
trabalho celebrado em 1982, época na qual se admitia a vinculação de
servidores, à Administração Pública, sob regime da CLT. Ademais, é
incontroverso que o ingresso da reclamante no serviço público se deu sem a
prévia realização de concurso público, hipótese em que é incabível a
transmudação do regime celetista para o estatutário, conforme já decido pelo
Pleno, em sede de controle concentrado. (...) No mais, o recorrente defende a
prescrição da pretensão de cobrança dos depósitos do FGTS, argumentando que,
com o advento do regime jurídico único dos servidores públicos no Estado do
Piauí, teria havido a extinção do contrato de trabalho, sendo esse o termo
inicial para contagem da prescrição bienal de que trata o art. 7º, XXIX, da
CF/88. Todavia, conforme assentado, não houve transmudação do regime celetista
para o estatutário, uma vez que a recorrida ingressou no serviço público sem a
prévia realização de concurso. Assim, a relação celetista de trabalho só se
encerrou em 12/7/2011, como decorrência do pedido de aposentadoria da recorrida
(fl. 23, doc. 2). Ajuizada a demanda em 24/4/2012, constata-se que não
transcorreu o prazo prescricional bienal. Diante do exposto, manifesto-me pela
existência de repercussão geral da questão suscitada e pela reafirmação da
jurisprudência sobre a matéria, conhecendo do agravo para negar provimento ao
recurso extraordinário. Brasília, 11 de setembro de 2015. Ministro Teori
Zavascki Relator". A jurisprudência do STF é uníssona. Vejamos:
"DIREITO DO TRABALHO. SERVIDOR CELETISTA. CONTRATO DE TRABALHO ANTERIOR À
CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. CONSONÂNCIA
DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL.RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. REELABORAÇÃO DA MOLDURA
FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. ACÓRDÃO RECORRIDO
PUBLICADO EM 16.5.2014. 1. O entendimento adotado pela Corte de origem, nos
moldes do assinalado na decisão agravada, não diverge da jurisprudência firmada
no âmbito deste Supremo Tribunal Federal. Entender de modo diverso demandaria a
reelaboração da moldura fática delineada no acórdão de origem, o que torna
oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, como tal, de viabilizar o
conhecimento do recurso extraordinário. 2. As razões do agravo regimental não
se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada.
3. Agravo regimental conhecido e não provido. (ARE 853.466-AgR, Rel. Min. ROSA
WEBER, Primeira Turma, DJe de 28/5/2015)""AGRAVO REGIMENTAL NO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRABALHISTA. SERVIDOR ESTABILIZADO. REGIME
CELETISTA. ART. 19 DO ADCT. COMPETÊNCIA. JUSTIÇA DO TRABALHO. PRECEDENTES. 1. É
competente a Justiça do Trabalho para julgar ação que envolva o Poder Público e
servidor regido pela Consolidação das Leis do Trabalho. Precedentes: Rcl
16.458-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 9/9/2014; Rcl
16.893-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 10/10/2014; e Rcl
8.406-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe de 29/5/2014. 2. In
casu, o acórdão recorrido assentou: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA.
VÍNCULO CELETISTA. MUDANÇA DE REGIME JURÍDICO. LEI ESTADUAL. INVALIDADE.3.
Agravo regimental DESPROVIDO. (ARE 836.714-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira
Turma, DJe de 14/4/2015)""CONSTITUCIONAL, TRABALHISTA E PROCESSUAL
CIVIL.SERVIDOR PÚBLICO QUE INGRESSOU NOS QUADROS DO ESTADO DO PIAUÍ, SEM
CONCURSO, ANTES DO ADVENTO DA CONSTITUIÇÃO DE 1988. RELAÇÃO CELETISTA.
COMPETÊNCIA PARA PROCESSAR E JULGAR A CAUSA. JUSTIÇA DO TRABALHO. ART. 114, I,
DA CF/88, NA REDAÇÃO DA EC 45/04. PRECEDENTES. INAPLICABILIDADE DO DECIDIDO NA ADI
3.395-MC (REL. MIN. CEZAR PELUSO, PLENÁRIO, DJ DE 10/11/2006) E NO RE 573.202
(REL. MIN. RICARDO LEWANDOWSKI, DJE DE 5/12/2008). RECOLHIMENTO DO FGTS.
CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 19-A DA LEI 8.036/90. FUNDAMENTAÇÃO RECURSAL
DEFICIENTE. INCIDÊNCIA DO ÓBICE DA SÚMULA 284/STF. 1. O Plenário do Supremo
Tribunal Federal, na ADI 3.395-MC (Rel. Min. CEZAR PELUSO, DJ de 10/11/2006)
referendou decisão que concedera medida liminar para, conferindo interpretação
conforme a Constituição, suspender qualquer interpretação dada ao art. 114, I,
da CF/88, na redação da EC 45/04, que incluísse na competência da Justiça
Trabalhista demandas instauradas entre o Poder Público e os servidores a ele
vinculados por relação jurídica de natureza estatutária. 2. Posteriormente, com
base nesse precedente e em diversos julgados do Tribunal, o Pleno, ao apreciar
o RE 573.202 (Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe de 5/12/2008, Tema 43),
submetido ao regime do art. 543-B do CPC, explicitou estarem excluídas da
Justiça do Trabalho as causas instauradas entre o Poder Público e seus
servidores submetidos a regime especial disciplinado por lei local. 3. O caso
dos autos não se subsume a nenhuma das hipóteses enfrentadas nesses
precedentes. Não se trata de vínculo subordinado a relação estatutária e nem de
trabalho temporário submetido a lei especial. Trata-se, sim, de contrato de
trabalho celebrado em 1972, em época em que se admitia a vinculação, à
Administração Pública, de servidores sob regime da CLT. A competência,
portanto, é da Justiça do Trabalho. 4. Agravo regimental a que se nega
provimento. (ARE 834.964-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe de
6/4/2015)"A jurisprudência do STJ é uníssona, conforme decisão prolatada
em 13/07/2018 pelo Ministro Relator Francisco Falcão, ao examinar conflito de
competência suscitado pelo Tribunal de Justiça da Bahia sob o número 159.403 -
BA, nº de origem: 0301860-44.2013.8.05.0146, em processo que tramitava nesta
Comarca - 1ª Vara da Fazenda Pública, do seguinte teor: "STJ - CONFLITO DE
COMPETÊNCIA Nº 159.403 - BA (2018/0156656-0) SUSCITANTE : TRIBUNAL DE JUSTIÇA
DO ESTADO DA BAHIA SUSCITADO : TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO INTERES. :
IRANILDE DE AGUIAR SANTANA ADVOGADOS : KAMERINO THADEU - BA000720B MARCOS RIOS
OLIVEIRA - BA021221 GERALDO SIMÕES FORTUNA JÚNIOR - BA018735 INTERES. :
MUNICIPIO DE JUAZEIRO ADVOGADOS : MICHAELAMARALALENCAR ROCHA- BA018184 CARLOS
TADEU DO COUTO VALENTE - BA001060A DECISÃO Trata-se de conflito de competência
suscitado na reclamação trabalhista ajuizada por IRENILDE DE AGUIAR SANTANA
contra o MUNICÍPIO DE JUAZEIRO, objetivando o pagamento do FGTS. A ação foi
distribuída ao juízo do Trabalho, que declinou de sua competência, consignando,
em síntese, que apesar da autora ter ingressado no serviço público em 1981,
pelo regime celetista, o regime foi alterado pela chegada da Constituição de
1988, conforme o art. 19 do ADCT e, a teor do disposto na Lei Municipal n.
1.460/1996. Foi então o feito remetido ao Tribunal de Justiça do Estado da
Bahia, que suscitou o conflito perante este Superior Tribunal de Justiça, tendo
o suscitante consignado, em suma, que a despeito da instituição do regime
jurídico único pela Lei Municipal n. 1.460/1996, a transmudação do regime
celetista para estatutário somente se perfectibiliza com a aprovação em
concurso público. É o relatório. Decido. Tratando-se da cobrança de depósitos
fundiários no período anterior à transmudação do regime jurídico de celetista
para estatutário, é da justiça trabalhista a competência para o exame da ação,
conforme se observa dos seguintes julgados, verbis: CONFLITO NEGATIVO DE
COMPETÊNCIA. SERVIDORA MUNICIPAL. VÍNCULO TRABALHISTA DISCIPLINADO PELA
CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. 1. À
Justiça do Trabalho cabe processar e julgar a ação de cobrança proposta por
servidora municipal submetida ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho,
por força do disposto no art. 114 da Constituição Federal. 2. Conflito
conhecido para declarar a competência do Juízo da 2ª Vara do Trabalho de
Uberada/MG, ora suscitante. (CC 46.758/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13/12/2006, DJ 12/02/2007, p.
246)"COMPETÊNCIA. SERVIDOR MUNICIPAL. VANTAGENS CELETISTAS. 1 - Compete à
Justiça do Trabalho processar e julgar ação objetivando o recebimento de
vantagens decorrentes de relação empregatícia sob o regime celetista. 2 -
Conflito conhecido para declarar competente o Tribunal Regional do Trabalho da
12ª Região, o suscitado. (CC 23.922/SC, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES,
TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 24/02/1999, DJ 29/03/ 1999, p. 75)"
"PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS.
FGTS. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. COBRANÇA DE DEPÓSITOS FUNDIÁRIOS NÃO EFETUADOS E
CORREÇÃO MONETÁRIA. PERÍODO CELETISTA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO E NÃO
DO JUÍZO FEDERAL. (ART. 26 DA LEI N. 8.036/90). (CC 14.889/BA, Rel. Ministro
ADHEMAR MACIEL, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13/03/1996, DJ 22/04/1996, p.
12521)" Ante o exposto, com fundamento no 34, XXII, do RI/STJ, conheço do
presente conflito e declaro competente o TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO.
Publique-se. Intimem-se. Brasília, 13 de julho de 2018. MINISTRO FRANCISCO FALCÃO
Relator "A Reclamação Trabalhista foi ajuizada na Justiça Trabalhista
local, onde o Magistrado respectivo declarou-se incompetente, e, sob os
fundamentos acima mencionados também declaro-me absolutamente incompetente para
processar e julgar o feito. Com a presente declaração, instala-se o CONFLITO
NEGATIVO DE COMPETÊNCIA, consoante art. 66, I, do Código de Processo Civil,
cuja competência para processar e julgar compete ao STJ, nos termos do art.
105, I, d, da Constituição Federal. Destarte, oficie-se ao Egrégio STJ para
apreciação deste conflito, juntando-se cópia deste decisum, da petição inicial,
da procuração e do decisório do nobre Magistrado Trabalhista que declinou de
sua competência. Suspendo o curso do feito. Aguarde-se decisão. Intimem-se. Juazeiro
(BA), 22 de agosto de 2018. José Goes Silva Filho - Juiz de Direito
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