Reprodução de orientação do Tribunal de Contas de Minas Gerais, elaborado em outubro de 2009, portanto, há nove anos, e que ainda está em pleno vigor, considerando que as normas não se alteraram sobre a questão, o qual apresenta minuta de Termo de Convênio, elaborada por este consultor, Nildo Lima Santos, para efeitos de orientações aos entes públicos sob a fiscalização de tal tribunal.
Posicionamento do Tribunal de Contas de Minas Gerais - Elaborado
em 10.2009.
*Clarissa Duarte Martins
1. Segundo a doutrinadora Maria Sylvia Zanella di Pietro [01], o
convênio não constitui modalidade de contrato, "embora seja um dos
instrumentos de que o Poder Público se utiliza para associar-se com outras
entidades públicas ou com entidades privadas".
Define assim o convênio como forma de ajuste entre o Poder Público
e entidades públicas ou privadas "para a realização de objetivos de
interesse comum, mediante mútua colaboração".
É, portanto, avença de natureza cooperativa, na qual os partícipes
visam à consecução de um objetivo comum, assumindo deveres destinados a regular
atividades harmônicas, na busca da realização de um mesmo e idêntico interesse
público.
Apesar da diferença existente entre essa forma de ajuste e os
contratos típicos da Administração, é de se observar a aplicação da Lei n.º
8.666/93, no que couber, conforme determinação expressa de seu art. 116.
A possibilidade de celebração de convênios de cooperação entre as
entidades federativas encontra amparo no artigo 241 da Constituição Federal,
que assim dispõe:
Art. 241. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios
disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de
cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços
públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços,
pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos.
Na mesma linha e a título de exemplo podemos citar o art. 181, II
da Constituição Mineira que faculta aos Municípios cooperar com a União e o
Estado, nos termos de convênio ou consórcio, na execução de serviços e obras de
interesse para o desenvolvimento local.
Nesse contexto, cabe perquirir se a celebração de convênios de
cooperação com a finalidade de os entes municipais arcarem com despesas de
outros entes da federação – tais como construir quartéis ou delegacias,
fornecer armamentos, veículos, combustíveis, fardas etc. – restaria englobado
no conceito de interesse comum.
Na consulta n.º 618964, sessão plenária de 5/04/00, o Tribunal de
Contas do Estado de Minas Gerais adotou o entendimento de que interesse comum
não é uma expressão que se possa tomar de forma genérica e abrangente, uma vez
que tudo aquilo que diz respeito à sociedade é por conseguinte interesse direto
da coletividade. Afigura-se natural, portanto, que o entendimento da expressão
e de outras que lhe são semelhantes quanto ao significado, se faça com cautela
e à vista da repartição de Poderes e prerrogativas.
Orientou a Corte de Contas que a acepção jurídica de ‘interesse
comum’ na esfera do Direito Público decorre da atribuição constitucional ou
legal de cada um dos entes federativos, caracterizando-se o interesse será
comum na medida exata em que cada uma das referidas pessoas jurídicas tiver
competência para tratar ou dispor sobre aquela matéria ou assunto objeto do
convênio.
Resta imprescindível, portanto, que cada uma das partes,
isoladamente, "tenha atribuição constitucional para dispor, de ‘per se’,
sobre a matéria determinada, para que, legitimamente, possa compartilhar com
outra pessoa em idênticas condições na execução do programa comum" [02].
Seguindo essa linha, a Corte de Contas Mineira [03],
por mais de uma vez, reconheceu a possibilidade de os entes municipais
celebrarem convênios, com outros entes da federação, visando a atender o
interesse local da municipalidade, desde que não reste configurado nenhum
favorecimento ou privilégio a agente público. Nesses termos
releva destacar as seguintes consultas:
TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS
CONSULTA Nº 702073 - PLENO – SESSÃO: 09/11/05
O entendimento unânime desta Corte é o de que, se a vantagem é
dirigida ao agente público (Juiz de Direito, Promotor de Justiça, Comandante da
PM, Delegado de Polícia e servidor), a despesa, além de estranha ao orçamento
do município, caracteriza remuneração indireta, o que é vedado.
No entanto, se o benefício ou a ajuda municipal são entregues à
entidade de direito público, sem nenhum privilégio a agente ou servidor
público, para a realização de interesse público local, são eles permitidos,
mediante convênios de cooperação, conforme o disposto no art. 241 da
Constituição da República. (grifo nosso)
TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS
CONSULTA N.º 657.444 - SESSÃO DO DIA 19.06.2002.
No tocante ao segundo questionamento, convém destacar que, nos
termos do art. 241 da CF/88, combinado com o disposto no art. 181 da
Constituição Mineira, é facultado ao município, mediante convênio, cooperar
com o Estado na execução de serviços e obras de interesse para o
desenvolvimento local. Assim, e em que pese incumbir ao Estado a
construção de quartéis e ou delegacia, bem como fornecer armamentos, veículos,
combustíveis, fardas etc, para as suas polícias, pode o Município colaborar
financeiramente na manutenção de tais instalações técnicas e do referido
serviço, se assim reclamar o peculiar interesse de sua população.
(grifo nosso)
Vê-se, todavia, que a Corte de Contas Mineira, num posicionamento
mais abrangente, não apenas admite que sejam firmados
convênios nas áreas de competência comum, mas que o município arque com
despesas de outros entes federativos se assim reclamar o interesse local.
Nesse sentido, é de se citar parte do teor da consulta n.º
443.514, de relatoria do Conselheiro Eduardo Carone, sessão de 16/8/2000:
MUNICÍPIO. I - POLÍCIA MILITAR. AJUDA FINANCEIRA PARA ALIMENTAÇÃO
E MORADIA. ILEGALIDADE. FORNECIMENTO DE VIATURA. POSSIBILIDADE, ATRAVÉS DE
CONVÊNIO COM DIREITOS E OBRIGAÇÕES BILATERAIS E RESSARCIMENTO DAS DESPESAS PELO
ESTADO. II - PAGAMENTO DE SALÁRIOS DE SERVIDORES CEDIDOS PELO JUDICIÁRIO.
POSSIBILIDADE. DESPESAS COM LANCHES E TÁXI. IMPOSSIBILIDADE.
Quanto ao fornecimento de viatura, reitero meu posicionamento na
resposta à Consulta nº 618964, proferido na sessão plenária de
05/04/2000, no sentido de que a execução do policiamento ostensivo para
preservação da ordem pública não figura como competência compartilhada entre os
entes federados (art. 11 da CE/89), pois atribuição dessa magnitude é privativa
do Estado, nos termos do art. 10, II, da Lei Magna Estadual, mais do que isto,
dever do ente federado como ressai do disposto no art. 136 do citado diploma
legal.
Entretanto, se o objetivo é a mútua cooperação, entendo ser
possível o fornecimento de viatura por parte do Município, desde que por meio
de celebração de convênio com fonte orçamentária própria que contenha cláusula
de bilateralidade de direitos e obrigações (grifo nosso).
Considerando a amplitude desse entendimento, registramos que, em
orientação mais recente a Corte de Contas [04] destacou a necessidade
de cautela no emprego de receitas municipais no comprometimento de despesas de
outros entes, sob pena de restar prejudicados a consecução de serviços que lhes
são afetos, a saber:
A bem da verdade, a teor do art. 18 da Constituição Federal, o
município é autônomo, podendo assumir toda e qualquer obrigação para
satisfazer o interesse de sua população, mas não se deve perder de vista
que referida autonomia não é um fim em si mesma, mas meio legal de dotar a
entidade política de instrumentos capazes de promover os peculiares anseios da
comunidade municipal. Nesse sentido, convém não olvidar que o município
deve evitar o perigoso e indesejável comprometimento de seu orçamento para
arcar com despesas próprias de defensoria estadual, prejudicando, assim, a
consecução de serviços que lhes são afetos. O problema é de autonomia
municipal, não é? E de onde vão tirar dinheiro? Da saúde, que tem compromisso
de aplicação? Da educação, que tem o FUNDEF? Enfim, vão tirar dinheiro dessas
atividades-fins para jogarem num outro trabalho, num outro serviço que não é
obrigação do município? (grifo nosso)
Entendimento análogo, já havia sido adotado pela Corte de Contas
Mineira na consulta nº 55/83, consoante a seguir transcrito:
Isto posto, e considerando a destinação a que se dará a pretensa
edificação, isto é, a construção de uma cadeia pública, que beneficiará a seis
Municípios que compõem uma Comarca, o nosso entendimento é no sentido de que
poderá o Sr. Prefeito devidamente precedido de autorização legislativa firmar
o convênio com o Estado, ficando, no entanto, ressalvada a
obrigatoriedade do atendimento prévio das despesas prioritária, tais como,
educação, saúde, saneamento básico, as quais tem destinação específica
fixada em lei Federal, ficando, portanto, restrita a aplicação desse
recurso à existência de disponibilidade rigorosamente comprovada. (grifo
nosso)
Referida exigência demonstra o fito de tentar evitar que a verba
utilizada pelo Município na execução do convênio inviabilize a aplicação de recursos
públicos nas áreas fundamentais, principalmente naquelas para as quais a
Constituição Federal prevê um percentual mínimo de destinação (ex vi do
art.198, `PAR` 2º, e art. 212).
Desta feita, pode-se constatar que o Tribunal de Contas do Estado
de Minas Gerais admite, mediante a celebração de convênio de cooperação, o
emprego de recursos Municipais no custeio de despesas de competência de outros
entes da Federação, ressalvada a obrigatoriedade do atendimento prévio das
despesas prioritárias do município, especialmente nas áreas de sua competência
constitucional.
Notas
1. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 17. ed. –
São Paulo: Atlas, 2004
2. Fragmento do voto do Conselheiro Conselheiro Eduardo Carone Costa
na consulta n.º 618964, sessão de 5/4/00 do Tribunal de Contas de Minas Gerais
3. Registre-se, entre outras, as consultas TCE/MG nº 702073/2005; n.º
657.444/2002; n.º 618964/2000; nº 443.514/00; nº 448.949/97.
Consulta TCE/MG nº 703162. Sessão: 08/03/06
Convênio
de cooperação mútua entre municípios para permuta de servidores do quadro
efetivo Minuta elaborada como modelo pelo consultor Nildo Lima Santos.
CONVÊNIO
Nº _____/2009 Termo de Convênio que entre si celebram o Município de Sobradinho
e o Município de Casa Nova - BA, para mútua colaboração na área educacional. O
MUNICÍPIO DE SOBRADINHO, Estado da Bahia, Pessoa Jurídica de Direito Público
Interno, com inscrição no CNPJ/MF sob nº 16.444.804/0001-10, com sede na
Avenida José Balbino de Souza s/n Vila São Joaquim, neste ato representado pelo
seu Prefeito, GENILSON BARBOSA DA SILVA, brasileiro, maior, casado, doravante
denominado simplesmente de MUNICÍPIO DE SOBRADINHO, e o MUNICÍPIO DE CASA NOVA,
Estado da Bahia, pessoa jurídica de direito público interno, com inscrição CNPJ
sob nº 13.691.811/0001-28, com sede na Praça Gilson Viana de Castro, Centro,
neste ato representado pelo seu Prefeito ORLANDO NUNES XAVIER, brasileiro,
casado, doravante denominado simplesmente de MUNICÍPIO DE CASA NOVA, resolvem
firmar o presente CONVÊNIO DE COOPERAÇÃO MÚTUA; na forma e condições das
cláusulas a seguir: CLÁUSULA PRIMEIRA – Do objeto. O presente convênio tem por
objeto promover o intercâmbio e apoio mútuo entre os municípios de Sobradinho e
Casa Nova, inerente às atividades educacionais promovendo ações de cessão de
pessoal do quadro efetivo do Município de Casa Nova – BA e Sobradinho – BA, A
SABER: I - Pelo Município de Sobradinho, SAMARA RAQUEL DE LIMA SILVA SANTOS, RG
Nº 000000000 SSP/BA professora; JACQUIE NAIARA SILVA CARVALHO OLIVEIRA, RG
000000000 SSP/BA, professora; e JORGE MAURÍCIO FERNANDES DE OLIVEIRA, RG
000000000 SSP/BA,
Supervisor de Merenda; II - Pelo Município de Casa Nova – BA; ROSINEIDE
RODRIGUES DE MELO, RG 0000000 SSP/SE, Professora; ANA DÁSSIA FRAZÃO DOS SANTOS
SILVA, RG 000000000, SSP/BA professora e REJANE LUCIA LIMA FEITOSA, RG Nº
00000000000 SSP/BA, Digitadora. CLÁUSULA SEGUNDA – Das obrigações. São
obrigações mútuas dos conveniados: I - Pelo Município de Sobradinho - BA:
a) Disponibilizar
servidor público Municipal na área educacional do Município de Sobradinho – BA,
após acertos prévios entre suas Secretarias de Educação;
b) Manter
em sua folha de pagamento o servidor cedido a título de cooperação mútua em
regime de temporariedade; c) Manter o pagamento do servidor
devidamente atualizado preservando para todos os efeitos a efetividade e
estabilidade, assim como progressão funcional e todos os adicionais de direito;
d) Encaminhar ao Município de Casa Nova – BA a frequência
mensal do servidor colocado à disposição até o dia 15 (quinze) de cada mês;
e) Encaminhar
ao Município de Casa Nova – BA, avaliação semestral de desempenho do servidor
colocado à disposição para efeito de promoção ou cumprimento de estágio
probatório. II - Pelo Município de Casa Nova – BA:
a) Disponibilizar
servidor público Municipal na área educacional do Município de Sobradinho – BA,
após acertos prévios entre suas Secretarias de Educação;
b) Manter
em sua folha de pagamento o servidor cedido a título de cooperação mútua em
regime de temporariedade; c) Manter o pagamento do servidor
devidamente atualizado preservando para todos os efeitos a efetividade e
estabilidade, assim como progressão funcional e todos os adicionais de direito;
d) Encaminhar
ao Município de Sobradinho – BA a frequência mensal do servidor colocado à
disposição até o dia 15 (quinze) de cada mês;
e) Encaminhar ao Município de Sobradinho – BA,
avaliação semestral de desempenho do servidor colocado à disposição para efeito
de promoção ou cumprimento de estágio probatório. SUB-CLÁUSULA ÚNICA – O
servidor a disposição de qualquer dos conveniados terá, para efeitos de Lei e
de direito, seu tempo contado integralmente como efetivo exercício. CLÁUSULA
TERCEIRA – Da formalização da Cessão. A cessão de servidor, temporariamente, de
um ente para outro, mediante cooperação mútua será formalizada através de
ofício do Chefe do Poder Executivo ao qual caberá homologar a cessão ou não; indicando
inclusive o nome do servidor cedido, devendo mencionar a localização geográfica
e repartição onde se dará a prestação de serviços temporário. SUB-CLÁUSULA
ÚNICA – A cessão de pessoal e a consequente cooperação mútua entre Municípios
de Sobradinho e Casa Nova – BA, somente será efetivada após a celebração do
presente CONVÊNIO e mediante a manifestação
de aceite pelos Chefes dos Poderes Executivos no tocante ao cumprimento dos
itens 1 e 2 da clausula segunda. CLÁUSULA QUARTA – Da duração O presente
convênio terá duração de dois (02) anos, podendo ser renovado por igual período
por termos aditivo e vigorará a partir da sua assinatura. CLÁUSULA QUINTA – Da
rescisão. O presente convênio poderá ser rescindido a qualquer momento, desde
que seja provocado por qualquer uma das partes com antecedência mínima de 60
(sessenta) dias. CLÁUSULA SEXTA – Da fiscalização A Secretaria de Educação de
cada ente conveniado será responsável pela fiscalização na execução do presente
CONVÊNIO, quanto ao rendimento dos servidores colocados a disposição, assim
como, quanto à manutenção do Transporte Escolar para os professores que
ministram aulas no interior. CLÁUSULA SÉTIMA – Do Foro Os conveniados elegem o
Foro da Comarca de Sobradinho para dirimir quaisquer dúvidas oriundas da execução
do presente convênio. E, por estarem justas e contratadas, assinam o presente
convênio em quatro vias de igual teor, os Chefes dos Poderes Executivos dos
Municípios conveniados juntamente com as testemunhas. Sobradinho – BA, em 26 de
janeiro de 2009.
Pelo
Município de Sobradinho:
___________________________________
Prefeito
Municipal
Pelo
Município de Casa Nova:
___________________________________
Prefeito
Municipal
Testemunhas:
____________________________________ ...
