TESE DA IMUNIDADE DO ENTE PÚBLICO NO CASO DE CRIME DE APROPRIAÇÃO DE BENS DE TERCEIROS PRATICADO POR SEU AGENTE PÚBLICO.

*Nildo Lima Santos

Os crimes praticados por Agentes Públicos (Agentes Políticos e Agentes Administrativos) contra terceiros, com dolo, culpa e má fé, são crimes inerentes à pessoa e, portanto, assegura-se ao Estado o direito de regresso contra o responsável e/ou responsáveis (Art. 37, §6º da CF).

Este dispositivo constitucional é a garantia da indisponibilidade dos bens do Estado. Não fosse assim, os agentes públicos teriam as porteiras abertas para a prática constante e indiscriminada de crimes contra o erário público, transferindo ao mesmo todos e quaisquer ônus decorrentes de práticas delituosas dos seus agentes. E, nos crimes que envolvem agentes públicos com membros da sociedade que não são agentes públicos, se trata de crime comum e de formação de quadrilha que, não tipifica Infração Administrativa mas, Infração Penal.

O direito de regresso contra o responsável e/ou responsáveis (Art. 37, §6º da C.F), assim é interpretado por CARDOSO, Hélio Apoliano, in, Responsabilidade Civil Pessoal do Agente Público, www.tex.pro.br/.../00_respons_civil_agente_publico.php :

“Quando a Constituição no art. 37, § 6º, estabelece que: as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurando o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”, quis determinar a responsabilidade objetiva do Estado, na modalidade do risco administrativo temperado, pelos atos dos seus funcionários, ou seja, dos seus prepostos e, logicamente, assegurar o direito do mesmo Estado em ação regressiva contra o causador do fato, seja por dolo ou culpa.”

Nos casos concretos de supostos débitos cobrados por instituições financeiras na tentativa de imputarem aos Municípios os ônus em decorrência de apropriação de consignações dos servidores municipais a título de empréstimo, entra no rol dos crimes comuns da pessoa, que na condição de agente público, os pratica. Portanto, a reversão deverá ser aplicada, na forma do §6º do Art. 37 da C.F., a fim de que o Estado (Município) não seja indevidamente penalizado por crime de desvio de conduta de seus agentes. E, se forem envolvidos mais de três pessoas, estará tipificado o crime de formação de quadrilha (Art. 288 do C.P.B.), sejam elas agentes públicos ou não. Inclusive, prepostos das instituições financeiras que criarem as facilidades para as concessões dos empréstimos sem a observação dos requisitos básicos necessários.

Conclui-se, portanto, que estará o Estado imune do ônus dos crimes praticados pelos seus agentes contra terceiros, nos casos de dolo, culpa ou má fé.

É imprescindível, entretanto, que sejam promovidas as devidas representações junto ao Ministério Público Estadual; e, se for o caso, também, junto ao Ministério Público Federal, caso sejam colocados em riscos recursos de origens do FUNDEB, Sistema Único de Saúde (SUS), ou outros quaisquer por transferência constitucional ou espontânea, a fim de que sejam deflagradas as competentes ações públicas.

* Nildo Lima Santos. Consultor em Administração Pública.

SITUAÇÃO JURÍDICA DOS AGENTES COMUNITÁRIOS DE SAÚDE. O Caso de Sobradinho.

DESTAQUES:

1. No que concerne à EC 51/06, que regula a forma de admissão dos agentes comunitários de saúde e de combate às endemias, buscando, sobretudo, orientar, em tese, os Chefes do Poder Executivo, é imprescindível registrar que, com todo o respeito, ao contrário da interpretação realizada pelos postulantes, em nenhum momento a citada Emenda declara que os servidores que desempenharem as funções regulamentadas por essa nova norma constitucional devem ser considerados efetivos e adquirirem estabilidade.
2. O STF em ADIn 2135, em decisão liminar, declarou a inconstitucionalidade da possibilidade da adoção do regime da CLT (Consolidação das Leis Trabalhistas) para os servidores públicos civis. Decisão ex nunc que impede qualquer tipo de contratação por este regime jurídico de trabalho com a administração direta, fundações e autarquias, a partir de 02 de agosto de 2007. Permanecendo, destarte, em vigor, as normas anteriores a 02 de agosto de 2007, até que, decisão final do STF decida em instância final. Momento em que, se for prevalecido o entendimento para a liminar, tal decisão, então, terá efeito ex tunc (isto é, anulando todos os atos anteriores editados com base no dispositivo alterado pela Emenda Constitucional nº 19).
3. O artigo 1º, caput, além de criar os cargos referidos no item anterior (15) informa que o provimento para tais cargos é por meio de processo seletivo público, de acordo com a natureza e complexidade de suas atribuições. Neste ponto, o legislador municipal tenta imitar disposições da Emenda Constitucional 51 – proposta de forma irresponsável para simplesmente, de forma paliativa, tentar solução para os embaraços jurídicos que o ente maior União criou para os Municípios –, ao menos observar as suas limitações contidas na carta que rege a administração pública municipal. Isto é, obediência à Lei Orgânica do Município de Sobradinho, que não permite este tipo de malabarismo e, até hoje, guarda as disposições originais da Carta Maior (Constituição Federal), sem a inserção da malfadada Emenda Constitucional.
4. Se a Lei Orgânica Municipal definiu que a forma de provimento para os cargos ou empregos públicos somente é possível mediante concurso público, destarte, não será uma seleção simplificada, reconhecida para este provimento, vez que, estará distante a léguas do rito administrativo formal e legal exigido para que o concurso ocorra.
5. Ante ao exposto, no item anterior (18), não tememos em afirmar que o Artigo 1º da Lei 395 e seus respectivos desdobramentos, não têm eficácia face à inconstitucionalidade e ilegalidades flagrantes. Destarte, de que forma ficará o vínculo de tais servidores com a administração pública municipal, cujo regime jurídico de trabalho é o estatutário? – Seguiremos a mesma linha do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, primeiro, por ser a mais coerente e, que pela lógica jurídica deveria abrigar todos aqueles que fossem contratados para execução de programas com duração certa ou incerta, como são os do sistema único de saúde. Destarte, bastaria apenas que se introduzissem nas leis dos municípios que tratam das contratações temporárias por excepcional interesse público, na forma do inciso IX do artigo 37 da Constituição Federal, esta possibilidade de contratação e, no Município de Sobradinho, em passado ainda recente, ainda, no alvorecer da nova Carta Magna, foi aprovada Lei da Temporalidade que previa a contratação de servidores para a execução de programas e ações conveniadas. Entretanto, se podemos complicar, para que simplificarmos!!! E, o congresso está aí para isto!... Infelizmente...!!!

I – RELATÓRIO:
1. Em 22 de fevereiro de 2007, foi editada a Lei Municipal nº 384/07, por sanção tácita do Presidente da Câmara, Sr. Adeilson Bezerra de Melo, que criou, na forma dos §§ 4º, 5º e 6º do art. 198 da Constituição Federal a carreira/emprego de Agente Comunitário de Saúde e Agente de Combate às Endemias.

2. A Norma (Lei 384/07), no seu preâmbulo, foi justificada pela Câmara Municipal, tomando como base para o amparo jurídico, o Art. 2º, §2º, inciso II de seu Regimento Interno, com fundamento nos termos do Decreto Municipal 053/1991, do Art. 53 da Lei nº 9784/99, do Art. 5º, XXXVI da Constituição Federal, e da Súmula 473 do STF e Decreto Legislativo nº 001/2007.

3. Em 28 de maio de 2007 foi editada a Lei nº 395/2007, que criou cargos de Agentes Comunitários de Saúde e Agentes de Endemias, por iniciativa do Chefe do Executivo Municipal. Tal norma, ordinária, informa, em seguidos de seus dispositivos, que se ampara em dispositivos das seguintes normas jurídicas:

3.1. Constituição Federal: Art. 41, §1º; Art. 169, §4º; Art. 198, §5º;
3.2. Emenda Constitucional nº 51: Art. 2º.

4. Texto integral da Lei nº 395/2007, de 28 de maio de 2007:

“Art. 1º Ficam criados no âmbito da estrutura administrativa da Prefeitura de Sobradinho, vinculados à Secretaria de Saúde, 51 (cinqüenta e um) cargos de Agentes Comunitários de Saúde, Símbolo ACS e 16 (dezesseis) cargos de Agentes de Endemias, Símbolo AE, com remuneração mensal de R$412,00 (quatrocentos e doze reais), que serão providos por meio de processo seletivo público, de acordo com a natureza e complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para sua atuação.

§ 1º Os ocupantes do cargo de Agente Comunitário de Saúde e Agentes de Endemias, terão atividades regulamentadas, conforme disposto no art. 198, § 5º da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 51, de 14 de fevereiro de 2006, sendo o regime jurídico regulamentados pelo Estatuto dos Servidores Públicos do Município.

§ 2º Além das hipóteses previstas no § 1º do art. 41 e no § 4º do art. 169 da Constituição Federal, o servidor que exerça funções equivalentes às de agente comunitário de saúde, poderá perder o cargo em caso de descumprimento dos requisitos específicos, fixados na forma da lei.

§ 3º Após o prazo estipulado no art. 2º da Emenda Constitucional nº 51, de 14 de fevereiro de 2006, somente poderão ser contratados agentes comunitários de saúde e agentes de endemias, na forma como previsto § 4º do art. 198 da Constituição Federal, observado o limite de gasto estabelecido na Lei Complementar de que trata o art. 169 da Constituição Federal.

§ 4º Os profissionais que em 14 de fevereiro de 2006, estavam desempenhando as atividades de agente comunitário de saúde e agentes de Endemias perante o Município de Sobradinho, ficam dispensados de se submeterem ao processo seletivo público a que se refere o parágrafo 3º deste artigo, desde que tenham sido contratados a partir de anterior processo de seleção pública efetuado por órgão da administração pública, na forma com o estabelecido no parágrafo único do Art. 2º da Emenda Constitucional nº 51 de 14 de fevereiro de 2006.

Art. 2º Os profissionais enquadrados na forma como estabelecido no parágrafo quarto do artigo anterior, que estejam efetivamente exercendo e desempenhando as atividades de agente comunitário de saúde e agentes de endemias, será concedida, mensalmente, gratificação a título de insalubridade no grau média, correspondendo ao percentual de 20% (vinte por cento) sobre o valor do salário base da categoria.

Art. 3º Os recursos para fazer face à execução da presente lei, estão previstos no orçamentariamente e terão fonte, valores específicos repassados pelo Governo Federal e outros próprios do Município, quando aqueles se apresentarem como insuficientes.

Art. 4º Esta lei entrará em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário.

(......)”

II – DA LEGISLAÇÃO FEDERAL SOBRE A MATÉRIA:
5. Constituição Federal:

Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).

§ 1º O servidor público estável só perderá o cargo: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).

I – em virtude de sentença judicial transitada em julgado; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).

II – mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).

III – mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).

Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:

(.....).

§ 5º Lei Federal disporá sobre o regime jurídico e a regulamentação das atividades de agente comunitário de saúde a atente de combate às endemias. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 51, de 2006).

§ 6º Além das hipóteses previstas no § do art. 41 e no § 4º do art. 169 da Constituição Federal, o servidor que exerça funções equivalentes às de agente comunitário de saúde ou de agente de combate às endemias poderá perder o cargo em caso de descumprimento dos requisitos específicos, fixados em lei, para o seu exercício. (Incluso pela Emenda Constitucional nº 51, de 2006).

6. Emenda Constitucional nº 51, de 14 de fevereiro de 2006:

Art. 1º O art. 198 da Constituição Federal passa a vigorar acrescido dos seguintes §§ 4º, 5º e 6º:

"Art. 198. ............................................................................

§ 4º Os gestores locais do sistema único de saúde poderão admitir agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias por meio de processo seletivo público, de acordo com a natureza e complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para sua atuação.

§ 5º Lei federal disporá sobre o regime jurídico e a regulamentação das atividades de agente comunitário de saúde e agente de combate às endemias. (Grifo nosso).

§ 6º Além das hipóteses previstas no § 1º do art. 41 e no § 4º do art. 169 da Constituição Federal, o servidor que exerça funções equivalentes às de agente comunitário de saúde ou de agente de combate às endemias poderá perder o cargo em caso de descumprimento dos requisitos específicos, fixados em lei, para o seu exercício."(NR) (Grifo nosso).

Art. 2º Após a promulgação da presente Emenda Constitucional, os agentes comunitários de saúde e os agentes de combate às endemias somente poderão ser contratados diretamente pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios na forma do § 4º do art. 198 da Constituição Federal, observado o limite de gasto estabelecido na Lei Complementar de que trata o art. 169 da Constituição Federal.

Parágrafo único. Os profissionais que, na data de promulgação desta Emenda e a qualquer título, desempenharem as atividades de agente comunitário de saúde ou de agente de combate às endemias, na forma da lei, ficam dispensados de se submeter ao processo seletivo público a que se refere o § 4º do art. 198 da Constituição Federal, desde que tenham sido contratados a partir de anterior processo de Seleção Pública efetuado por órgãos ou entes da administração direta ou indireta de Estado, Distrito Federal ou Município ou por outras instituições com a efetiva supervisão e autorização da administração direta dos entes da federação.

7. Lei Federal nº 11.350/2006, de 05 de outubro de 2006:

Art. 1º As atividades de Agente Comunitário de Saúde e de Agente de Combate às Endemias, passam a reger-se pelo disposto nesta Lei.

Art. 6º O Agente Comunitário de Saúde deverá preencher os seguintes requisitos para o exercício da atividade:

I – residir na área da comunidade em que atuar, desde a data da publicação do edital do processo seletivo público;

II – haver concluído, com aproveitamento, curso introdutório de formação inicial e continuada; e

III – haver concluído o ensino fundamental.

Art. 7º O Agente de Combate às Endemias deverá preencher os seguintes requisitos para o exercício da atividade:

I – haver concluído, com aproveitamento, curso introdutório de formação inicial e continuada; e

II – haver concluído o ensino fundamental.

Art. 8º Os Agentes Comunitários de Saúde e os Agentes de Combate às Endemias admitidos pelos gestores locais do SUS e pala Fundação Nacional de Saúde – FUNASA, na forma do disposto no § 4º do art. 198 da Constituição, submetem-se ao regime jurídico estabelecido pela Constituição das Leis do trabalho – CLT, salvo se, no caso dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, lei local dispuser de forma diversa.

Art. 9º A contratação de Agentes Comunitários de Saúde e de Agentes de Combate às Endemias deverá ser precedida de processo seletivo público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para o exercício das atividades, que atenda aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Parágrafo único. Caberá aos órgãos ou entes da administração direta dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios certificar, em cada caso, a existência de anterior processo de seleção pública, para efeito da dispensa referida no parágrafo único do art. 2o da Emenda Constitucional no 51, de 14 de fevereiro de 2006, considerando-se como tal aquele que tenha sido realizado com observância dos princípios referidos no caput.

Art. 10. A administração pública somente poderá rescindir unilateralmente o contrato do Agente Comunitário de Saúde ou do Agente de Combate às Endemias, de acordo com o regime jurídico de trabalho adotado, na ocorrência de uma das seguintes hipóteses:

I - prática de falta grave, dentre as enumeradas no art. 482 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT;

II - acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas;

III - necessidade de redução de quadro de pessoal, por excesso de despesa, nos termos da Lei no 9.801, de 14 de junho de 1999; ou

IV - insuficiência de desempenho, apurada em procedimento no qual se assegurem pelo menos um recurso hierárquico dotado de efeito suspensivo, que será apreciado em trinta dias, e o prévio conhecimento dos padrões mínimos exigidos para a continuidade da relação de emprego, obrigatoriamente estabelecidos de acordo com as peculiaridades das atividades exercidas.

Parágrafo único. No caso do Agente Comunitário de Saúde, o contrato também poderá ser rescindido unilateralmente na hipótese de não-atendimento ao disposto no inciso I do art. 6º, ou em função de apresentação de declaração falsa de residência.

Art. 14. O gestor local do SUS responsável pela contratação dos profissionais de que trata esta Lei disporá sobre a criação dos cargos ou empregos públicos e demais aspectos inerentes à atividade, observadas as especificidades locais.


Art. 16. Fica vedada a contratação temporária ou terceirizada de Agentes Comunitários de Saúde e de Agentes de Combate às Endemias, salvo na hipótese de combate a surtos endêmicos, na forma da lei aplicável.

Art. 17. Os profissionais que, na data de publicação desta Lei, exerçam atividades próprias de Agente Comunitário de Saúde e Agente de Combate às Endemias, vinculados diretamente aos gestores locais do SUS ou a entidades de administração indireta, não investidos em cargo ou emprego público, e não alcançados pelo disposto no parágrafo único do art. 9º, poderão permanecer no exercício destas atividades, até que seja concluída a realização de processo seletivo público pelo ente federativo, com vistas ao cumprimento do disposto nesta Lei.

III – DA LEI ORGÂNICA MUNICIPAL:
8. A Lei Orgânica Municipal de Sobradinho, no seu artigo 18, inciso III, definiu que o provimento dos cargos públicos será mediante concurso público de provas e provas e títulos. Na íntegra o dispositivo legal:

“Art. 18 (...):

III – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvada as nomeações para cargo em comissão declarado em lei, de livre nomeação e exoneração.”

IV – DO ESTATUTO DOS FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE SOBRADINHO:
9. O Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de Sobradinho, Lei Municipal 032/90, de 14 de novembro de 1990, em seu artigo 15 definiu que o provimento efetivo será realizado mediante concurso público.

V – DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 2135:
10. O STF em ADIn 2135, em decisão liminar, declarou a inconstitucionalidade da possibilidade da adoção do regime da CLT (Consolidação das Leis Trabalhistas) para os servidores públicos civis. Decisão ex nunc que impede qualquer tipo de contratação por este regime jurídico de trabalho com a administração direta, fundações e autarquias, a partir de 02 de agosto de 2007. Permanecendo, destarte, em vigor, as normas anteriores a 02 de agosto de 2007, até que, decisão final do STF decida em instância final. Momento em que, se for prevalecido o entendimento para a liminar, tal decisão, então, terá efeito ex tunc (isto é, anulando todos os atos anteriores editados com base no dispositivo alterado pela Emenda Constitucional nº 19).

11. Parafraseando e, compilando parte do texto extraído do site vemconcursos.com:

Caso o STF decida, no ADIn, a inconstitucionalidade de que trata esta matéria, os efeitos de sua decisão serão retroativos, ex tunc (pois essa continua sendo a regra geral da pronúncia de inconstitucionalidade no Direito Brasileiro).

E, transcrevendo na íntegra textos de vemconcursos.com:

“....a decisão do Supremo Tribunal Federal em ADIn tem força contra todos (eficácia erga omnes).

A eficácia erga omnes, porém, não deve ser confundida com a possibilidade de efeitos ex tunc ou ex nunc da decisão. Afirmar que a decisão proferida em ADIn possui eficácia erga omnes significa, tão-somente, que essa decisão tem força geral, contra todos, alcançando todos os indivíduos sujeitos à aplicação da norma impugnada. Outra questão é saber o momento inicial dessa eficácia: a decisão terá efeitos retroativos (ex tunc), invalidando a norma impugnada desde a sua edição, ou só produzirá efeitos a partir da data de publicação da decisão do Tribunal (ex nunc).

A tradição no Direito brasileiro sempre foi a de reconhecer a nulidade da lei tida por inconstitucional, isto é, de reconhecer que a lei inconstitucional é nula de pleno direito, tendo a sentença que declara a inconstitucionalidade efeitos ex tunc (pois retira a norma do ordenamento jurídico retroativamente, a partir do seu nascimento).

A orientação do Supremo Tribunal Federal é, há muito, nesse sentido: a declaração de inconstitucionalidade produz efeitos ex tunc, reconhece a nulidade da lei, retirando-a do ordenamento jurídico desde o seu nascimento. Argumentavam os Ministros da Corte que reconhecer a validade de uma lei inconstitucional – ainda que por tempo limitado (da publicação da lei até a decisão que reconhece a sua inconstitucionalidade) – representaria uma violação ao princípio da Supremacia da Constituição.

Até o ano de 1999, portanto, não admitia o Supremo Tribunal Federal a possibilidade de se conceder efeitos ex nunc (não-retroativos) à decisão proferida em ADIn. A Lei nº 9.868, de 1999, que veio regular o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade - ADIn e da ação declaratória de constitucionalidade - ADC, trouxe o seguinte dispositivo (art. 27):

“"Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado."”

Como se vê, o Direito Positivo passou a permitir que o Supremo Tribunal Federal, em situações excepcionais e mediante maioria qualificada de dois terços, manipule os efeitos de sua sentença proferida em ADIn e ADC.

Em verdade, a Lei nº 9.868/99 terminou por desvincular a inconstitucionalidade da nulidade, uma vez que poderá ser reconhecida aquela sem os efeitos desta. De fato, quando o Supremo Tribunal Federal extinguir a vigência da lei com efeitos ex nunc, os efeitos da inconstitucionalidade já não se equiparam aos da nulidade, mas se assemelham aos da revogação da norma.

Mas, cuidado, a competência conferida ao Supremo Tribunal Federal pelo art. 27 da Lei nº 9.868/99 é medida excepcional, extraordinária: a regra no Direito brasileiro continua sendo a da eficácia ex tunc da declaração de inconstitucionalidade em ADIn e ADC (e em quaisquer outras ações); apenas diante de situações extraordinárias, por razões de segurança jurídica ou de interesse social, é que poderá o Supremo Tribunal, por maioria de dois terços de seus membros, manipular a eficácia de sua decisão em ADIn e ADC.” (grifo nosso).

12. Decisão do STF tendo como base a ADIn 2135:
ADI 2135 MC / DF - DISTRITO FEDERAL
MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
Relator(a): Min. NÉRI DA SILVEIRA
Relator(a) p/ Acórdão: Min. ELLEN GRACIE (ART.38,IV,b, do RISTF)
Julgamento: 02/08/2007
Órgão Julgador: Tribunal Pleno
Publicação
DJe-041 DIVULG 06-03-2008 PUBLIC 07-03-2008
EMENT VOL-02310-01 PP-00081
Parte(s)
REQTE.: PARTIDO DOS TRABALHADORES - PT
REQTE.: PARTIDO DEMOCRÁTICO TRABALHISTA - PDT
REQTE.: PARTIDO COMUNISTA DO BRASIL - PC DO B
REQTE.: PARTIDO SOCIALISTA DO BRASIL - PSB
REQDO.: CONGRESSO NACIONAL

Ementa
MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PODER CONSTITUINTE REFORMADOR. PROCESSO LEGISLATIVO. EMENDA CONSTITUCIONAL 19, DE 04.06.1998. ART. 39, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SERVIDORES PÚBLICOS. REGIME JURÍDICO ÚNICO. PROPOSTA DE IMPLEMENTAÇÃO, DURANTE A ATIVIDADE CONSTITUINTE DERIVADA, DA FIGURA DO CONTRATO DE EMPREGO PÚBLICO. INOVAÇÃO QUE NÃO OBTEVE A APROVAÇÃO DA MAIORIA DE TRÊS QUINTOS DOS MEMBROS DA CÂMARA DOS DEPUTADOS QUANDO DA APRECIAÇÃO, EM PRIMEIRO TURNO, DO DESTAQUE PARA VOTAÇÃO EM SEPARADO (DVS) Nº 9. SUBSTITUIÇÃO, NA ELABORAÇÃO DA PROPOSTA LEVADA A SEGUNDO TURNO, DA REDAÇÃO ORIGINAL DO CAPUT DO ART. 39 PELO TEXTO INICIALMENTE PREVISTO PARA O PARÁGRAFO 2º DO MESMO DISPOSITIVO, NOS TERMOS DO SUBSTITUTIVO APROVADO. SUPRESSÃO, DO TEXTO CONSTITUCIONAL, DA EXPRESSA MENÇÃO AO SISTEMA DE REGIME JURÍDICO ÚNICO DOS SERVIDORES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RECONHECIMENTO, PELA MAIORIA DO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DA PLAUSIBILIDADE DA ALEGAÇÃO DE VÍCIO FORMAL POR OFENSA AO ART. 60, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RELEVÂNCIA JURÍDICA DAS DEMAIS ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL REJEITADA POR UNANIMIDADE. 1. A matéria votada em destaque na Câmara dos Deputados no DVS nº 9 não foi aprovada em primeiro turno, pois obteve apenas 298 votos e não os 308 necessários. Manteve-se, assim, o então vigente caput do art. 39, que tratava do regime jurídico único, incompatível com a figura do emprego público. 2. O deslocamento do texto do § 2º do art. 39, nos termos do substitutivo aprovado, para o caput desse mesmo dispositivo representou, assim, uma tentativa de superar a não aprovação do DVS nº 9 e evitar a permanência do regime jurídico único previsto na redação original suprimida, circunstância que permitiu a implementação do contrato de emprego público ainda que à revelia da regra constitucional que exige o quorum de três quintos para aprovação de qualquer mudança constitucional. 3. Pedido de medida cautelar deferido, dessa forma, quanto ao caput do art. 39 da Constituição Federal, ressalvando-se, em decorrência dos efeitos ex nunc da decisão, a subsistência, até o julgamento definitivo da ação, da validade dos atos anteriormente praticados com base em legislações eventualmente editadas durante a vigência do dispositivo ora suspenso. 4. Ação direta julgada prejudicada quanto ao art. 26 da EC 19/98, pelo exaurimento do prazo estipulado para sua vigência. 5. Vícios formais e materiais dos demais dispositivos constitucionais impugnados, todos oriundos da EC 19/98, aparentemente inexistentes ante a constatação de que as mudanças de redação promovidas no curso do processo legislativo não alteraram substancialmente o sentido das proposições ao final aprovadas e de que não há direito adquirido à manutenção de regime jurídico anterior. 6. Pedido de medida cautelar parcialmente deferido.

Decisão

Após o relatório e as sustentações orais da tribuna, pelo requerente, Partido dos Trabalhadores-PT, do Dr. Luiz Alberto dos Santos, e do Advogado-Geral da União, Dr. Gilmar Ferreira Mendes, o Tribunal deliberou suspender a apreciação do processo de pedido de concessão de liminar. Presidiu o julgamento o Senhor Ministro Marco Aurélio. Plenário, 27.9.2001.
Decisão: Após o voto do Senhor Ministro Néri da Silveira, Relator, deferindo a medida acauteladora para suspender a eficácia do artigo 39, cabeça, da Constituição Federal, com a redação imprimida pela Emenda Constitucional nº 19, de 04 de junho de 1998, em razão do que continuará em vigor a redação original da Constituição, pediu vista, relativamente a esse artigo, a Senhora Ministra Ellen Gracie. Em seqüência, o Tribunal, por unanimidade, declarou prejuízo da ação direta quanto ao ataque ao artigo 26 da Emenda Constitucional nº 19/98. O Tribunal, por unanimidade, indeferiu a medida cautelar de suspensão dos incisos X e XIII do artigo 37, e cabeça do mesmo artigo; do § 1º e incisos do artigo 39; do artigo 135; do § 7º do artigo 169; e do inciso V do artigo 206, todos da Constituição Federal, com a redação imprimida pela Emenda Constitucional nº 19/98. Votou o Presidente, o Senhor Ministro Marco Aurélio. Relativamente a estes artigos, a Senhora Ministro Ellen Gracie, esteve ausente, justificadamente, não participando da votação. Após o voto do Relator, indeferindo a medida cautelar quanto ao § 2º do artigo 41 da Constituição Federal, com a redação da Emenda Constitucional nº 19/98, foi suspensa a apreciação. Ausentes, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello, e, neste julgamento, o Senhor Ministro Nelson Jobim.
Plenário, 08.11.2001.
Decisão: (.....).
Plenário, 28.04.2004.
Decisão: Prosseguindo no julgamento, após o voto do Senhor Ministro Nelson Jobim (Presidente), que indeferia a liminar, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Ausentes, justificadamente, a Senhora Ministra Ellen Gracie e, neste julgamento, os Senhores Ministros Celso de Mello e Eros Grau. Plenário, 23.03.2006.
Decisão: Após o voto-vista do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski e o voto do Senhor Ministro Joaquim Barbosa, que acompanhavam o voto anteriormente proferido pelo Senhor Ministro Nelson Jobim, indeferindo a cautelar, e os votos dos Senhores Ministros Eros Grau e Carlos Britto, deferindo parcialmente a cautelar, acompanhando o voto do Relator, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Cezar Peluso. Não participou da votação a Senhora Ministra Cármen Lúcia por suceder ao Senhor Ministro Nelson Jobim que já proferira voto. Ausentes, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello e, neste julgamento, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. Presidência da Senhora Ministra Ellen Gracie.
Plenário, 22.06.2006.
Decisão: O Tribunal, por maioria, vencidos os Senhores Ministros Nelson Jobim, Ricardo Lewandowski e Joaquim Barbosa, deferiu parcialmente a medida cautelar para suspender a eficácia do artigo 39, caput, da Constituição Federal, com a redação da Emenda Constitucional nº 19, de 04 de junho de 1998, tudo nos termos do voto do relator originário, Ministro Néri da Silveira, esclarecido, nesta assentada, que a decisão - como é próprio das medidas cautelares - terá efeitos ex nunc, subsistindo a legislação editada nos termos da emenda declarada suspensa. Votou a Presidente, Ministra Ellen Gracie, que lavrará o acórdão. Não participaram da votação a Senhora Ministra Cármen Lúcia e o Senhor Ministro Gilmar Mendes por sucederem, respectivamente, aos Senhores Ministros Nelson Jobim e Néri da Silveira. Plenário, 02.08.2007.

VI – DAS ANÁLISES:

VI.1. Da Lei 384/07 e sua total revogação.

13. A Lei Municipal n º 384/07, malgrado ter seguido modelo de norma, sobre a mesma matéria, implantada em inúmeros municípios por este País afora, por imposição corporativista e, até mesmo pela oportunidade de se fazer política, teve vícios de iniciativa, já que foi originada de proposta do Poder Legislativo e, sancionada tacitamente pelo Presidente da Câmara Municipal. Destarte, sendo um ato nulo por contrariar disposições Constitucionais.

14. Uma outra questão é o fato de que, a Lei Orgânica do Município de Sobradinho, sempre dispôs e, ainda dispõe, que o regime jurídico dos servidores para a administração pública municipal ainda é o Estatutário. Portanto, além do pecado do vício da inconstitucionalidade, pecou também pelo vício da ilegalidade.

15. Lei esta, que, definitivamente, foi revogada pela Lei Municipal nº 395/2007, de 28 de maio de 2007. E, que, ainda é a norma que a administração pública municipal segue como norteadora para gestão do pessoal vinculado a serviço dos programas Agente Comunitário de Saúde e Agente de Combate às Endemias.

VI.2. Da Lei 395/2007

Da Criação de Cargos
16. A Lei 395/2007, editada em 28 de maio de 2007 criou cargos de Agentes Comunitários de Saúde e Agentes de Endemias. Esta norma informa que se ampara nos seguintes dispositivos legais: Constituição Federal: Art. 41, §1º; Art. 169, §4º; Art. 198, §5º; e, Emenda Constitucional nº 51: Art. 2º.

17. O artigo 1º, caput, além de criar os cargos referidos no item anterior (15) informa que o provimento para tais cargos é por meio de processo seletivo público, de acordo com a natureza e complexidade de suas atribuições. Neste ponto, o legislador municipal tenta imitar disposições da Emenda Constitucional 51 – proposta de forma irresponsável para simplesmente, de forma paliativa, tentar solução para os embaraços jurídicos que o ente maior União criou para os Municípios –, ao menos observar as suas limitações contidas na carta que rege a administração pública municipal. Isto é, obediência à Lei Orgânica do Município de Sobradinho, que não permite este tipo de malabarismo e, até hoje, guarda as disposições originais da Carta Maior (Constituição Federal), sem a inserção da malfadada Emenda Constitucional.

18. O que diz a Lei Orgânica Municipal sobre a criação e provimento dos cargos públicos? – Que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração (Inciso III do artigo 18).

19. Se a Lei Orgânica Municipal definiu que a forma de provimento para os cargos ou empregos públicos somente é possível mediante concurso público, destarte, não será uma seleção simplificada, reconhecida para este provimento, vez que, estará distante a léguas do rito administrativo formal e legal exigido para que o concurso ocorra. Sobre esta questão, encontramos em “Informações sobre o Processo nº 120227/2007 do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso”, a seguinte decisão, que leva a assinatura do Presidente, daquela Corte de Contas, Sr. ANTONIO JOAQUIM:


“No que concerne à EC 51/06, que regula a forma de admissão dos agentes comunitários de saúde e de combate às endemias, buscando, sobretudo, orientar, em tese, os Chefes do Poder Executivo, é imprescindível registrar que, com todo o respeito, ao contrário da interpretação realizada pelos postulantes, em nenhum momento a citada Emenda declara que os servidores que desempenharem as funções regulamentadas por essa nova norma constitucional devem ser considerados efetivos e adquirirem estabilidade.

Convenhamos, com fulcro no art. 41 da Constituição da República que dispõe que: “São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em concurso público” e no art. 37, inciso II também da Lei Maior que, em síntese, preceitua que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público, depreende-se que só é permitido admitir a eventual estabilidade desses agentes, se for considerado que a expressão processo seletivo público significa exatamente a realização do procedimento mais democrático que é o concurso público. (grifo nosso).

Do Regime Jurídico de Vínculo dos ACS e Agentes de Endemias

20. O Parágrafo Único do Artigo 1º da Lei Municipal 395/2007, definiu que, o regime jurídico para os cargos de Agente Comunitário de Saúde e Agente de Endemias, será regulamentado pelo Estatuto dos Funcionários Públicos do Município. Tal dispositivo de redação um tanto confusa e imprecisa nos dá a entender que, o legislador quis abrigar tais cargos sob a égide da norma destinada aos servidores efetivos do Município, que é o Estatuto (Lei Municipal nº 032/90, de 14 de novembro de 1990). Se para tais cargos (efetivos), o Estatuto dos Servidores Públicos do Município (Lei 032/90, de 14 de novembro de 1990), define que o provimento efetuar-se-á mediante concurso público de provas ou de provas e títulos, conforme instruções baixadas em regulamento (Art. 18) e, em sendo o Estatuto dos Funcionários Públicos uma Lei Complementar, têm-se, portanto, a certeza de que o dispositivo em análise da Lei 395/2007 não poderá jamais desfazer o que determina tal Estatuto. E, este posicionamento é reforçado em tal dispositivo, quando reconhece a força do Estatuto, apesar de confuso e contraditório com os §§ 2º 3º e 4º vinculados ao caput do artigo 1º, os quais definem ser possível a perda do cargo sem o rito formal definido na Constituição Federal, isto é, mediante processo administrativo onde lhe seja assegurado a ampla defesa (Art. 41, § 1º, I, II e III).

21. Ante ao exposto, no item anterior (18), não tememos em afirmar que o Artigo 1º da Lei 395 e seus respectivos desdobramentos, não têm eficácia face à inconstitucionalidade e ilegalidades flagrantes. Destarte, de que forma ficará o vínculo de tais servidores com a administração pública municipal, cujo regime jurídico de trabalho é o estatutário? – Seguiremos a mesma linha do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, primeiro, por ser a mais coerente e, que pela lógica jurídica deveria abrigar todos aqueles que fossem contratados para execução de programas com duração certa ou incerta, como são os do sistema único de saúde. Destarte, bastaria apenas que se introduzissem nas leis dos municípios que tratam das contratações temporárias por excepcional interesse público, na forma do inciso IX do artigo 37 da Constituição Federal, esta possibilidade de contratação e, no Município de Sobradinho, em passado ainda recente, ainda, no alvorecer da nova Carta Magna, foi aprovada Lei da Temporalidade que previa a contratação de servidores para a execução de programas e ações conveniadas. Entretanto, se podemos complicar, para que simplificarmos!!! E, o congresso está aí para isto!... Infelizmente...!!! .

Da Concessão de Insalubridade aos ACS e Agentes de Endemias

22. Quanto ao artigo 2º da Lei 395 em análise, que concedeu aos ocupantes dos supostos cargos de Agente Comunitário de Saúde e Agente de Endemias gratificação a título de insalubridade no grau médio, correspondendo ao percentual de 20% (vinte por cento) sobre o valor do salário base da categoria, se apresenta como mais uma aberração jurídica e ilegal, já que a insalubridade incide sobre o salário mínimo vigente no País e nunca sobre o salário base do servidor. E, é assim que define o artigo 26 da Lei Municipal nº 247/2000, de 30 de junho de 2000, que é a lei que dispõe sobre o plano de carreira e classificação de cargos, quadro, evolução e progressão funcional do pessoal estatutário da Prefeitura de Sobradinho. Ainda, nesta norma, ficou definido pelo Parágrafo Único do artigo 24, que a regulamentação das situações que caracterizem a periculosidade e a insalubridade deve observar as normas federais e previdenciárias sobre o assunto. Destarte, o artigo 2º da Lei 395 é mais uma afronta à inteligência das normas que regulam o sistema de recursos humanos da Administração Direta do Poder Executivo do Município de Sobradinho e, a inteligência das normas previdenciárias, cujo poder não dispõe o Município, principalmente para definir os níveis e graus de insalubridade.

23. No que pese posicionamentos contrários pelo TST na Súmula 228, o STF, através do seu presidente, Gilmar Mendes, em 30 de julho de 2008, concedeu liminar em ação postulada pela Confederação Nacional de Saúde – CNS, suspendendo o cálculo do adicional de insalubridade sobre o salário base do empregado, destarte, voltando o cálculo a ser sobre o salário mínimo, conforme tradição deste tipo de verba concedida.

24. Uma outra questão é que o Município de Sobradinho, jamais poderia definir o grau da insalubridade. Vez que, estes somente serão definidos por médicos e engenheiros do trabalho, cuja tipificação e graus são introduzidos nas normas do Ministério do Trabalho e Previdência, quem realmente têm a autonomia para regulamentá-la. E, uma dessas normas, por sinal a mais conhecida, é a NR-15 que é um dos anexos do Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, que tem como embasamento jurídico os artigos 189 e 192 da CLT e, respectivas Portarias editadas ao longo dos anos sobre a matéria: Portaria GM n.º 3.214, de 08 de junho de 1978; Portaria SSMT n.º 12, de 12 de novembro de 1979; Portaria SSMT n.º 01, de 17 de abril de 1980; Portaria SSMT n.º 05, de 09 de fevereiro de 1983; Portaria SSMT n.º 12, de 06 de junho de 1983; Portaria SSMT n.º 24, de 14 de setembro de 1983; Portaria GM n.º 3.751, de 23 de novembro de 1990; Portaria DSST n.º 01, de 28 de maio de 1991; Portaria DNSST n.º 08, de 05 de outubro de 1992; Portaria DNSST n.º 09, de 05 de outubro de 1992; Portaria SSST n.º 04, de 11 de abril de 1994; Portaria SSST n.º 22, de 26 de dezembro de 1994; Portaria SSST n.º 14, de 20 de dezembro de 1995; Portaria SIT n.º 99, de 19 de outubro de 2004; Portaria SIT n.º 43, de 11 de março de 2008 (Rep.).

25. Não negamos, contudo, que o Município tem autonomia para legislar sobre a insalubridade, entretanto, terá que obedecer a critérios nacionalmente aceitos, ainda mais considerando que a previdência oficial para o servidor público é a da União através do INSS, portanto, deve obediência a todas estas regras e é o que está estabelecido no Parágrafo Único do Artigo 24 da Lei Municipal nº 247/2000. Portanto, o dispositivo do artigo 2º da Lei 395/2007 é ilegal e, portanto, nulo para todos os efeitos.

VII – CONCLUSÕES/ORIENTAÇÕES:
26. Concluímos que a Lei Municipal 384/07 está completamente revogada, tanto pela sua origem com vícios de iniciativa, quanto pela edição da Lei 395/2007, editada e, 28 de maio de 2007, que a revogou em seu artigo 4º.

27. Quanto aos cargos de Agentes Comunitários de Saúde e de Endemias, estes não existem, vez que, contrariam disposições da Lei Orgânica Municipal (Inciso III do artigo 18), o Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de Sobradinho (artigo 15 da Lei 032/90) e a própria Constituição Federal (Art. 41, § 1º, I, II e III), quanto à exigência da criação de cargos públicos efetivos e estabilidade no emprego.

28. Com relação ao vínculo jurídico, a ser mantido para os servidores com ocupações de Agentes Comunitários de Saúde e de Agentes de Endemias, sigo em parte a mesma linha do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso que sustenta a tese da contratação temporária de acordo com o que está permitido no inciso IX do artigo 37 da Constituição Federal. Assim, orienta o TCE MT:

“A par das razões articuladas, percebe-se que se trata de caso concreto. Todavia, vinculando-me a algumas circunstâncias, quais sejam: que o tema provocado pelos postulantes envolve relevante interesse público (Emenda Constitucional nº 51 e Lei nº 11.350/2006), tanto é que este Tribunal, além desta Presidência ter recebido por duas vezes os representantes da categoria, fez questão de ouvir novamente no dia 28.04.2008, na Escola Superior de Contas, o Presidente da Frente Parlamentar de Apoio aos Agentes Comunitários de Saúde e Combate às Endemias, Deputado Federal Valtenir Luiz Pereira, que expôs seus argumentos e apresentou dados históricos e atuais sobre a situação jurídica dos referidos agentes aos Secretários de Controle Externo das Relatorias, aos Chefes de Gabinete dos Conselheiros e à Consultoria Técnica e que a decisão liminar proferida pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.135-4 proibiu a criação de empregos públicos a partir de 14/08/2007, preservando, no entanto, as admissões realizadas sob esse regime até a data retrocomentada, julgo conveniente realizar algumas ponderações, as quais, contudo, jamais poderão constituir prejulgado de fato ou caso concreto, nos termos do § 2º do art. 232 do Regimento Interno.

No que concerne à EC 51/06, que regula a forma de admissão dos agentes comunitários de saúde e de combate às endemias, buscando, sobretudo, orientar, em tese, os Chefes do Poder Executivo, é imprescindível registrar que, com todo o respeito, ao contrário da interpretação realizada pelos postulantes, em nenhum momento a citada Emenda declara que os servidores que desempenharem as funções regulamentadas por essa nova norma constitucional devem ser considerados efetivos e adquirirem estabilidade.

Convenhamos, com fulcro no art. 41 da Constituição da República que dispõe que: “São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em concurso público” e no art. 37, inciso II também da Lei Maior que, em síntese, preceitua que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público, depreende-se que só é permitido admitir a eventual estabilidade desses agentes, se for considerado que a expressão processo seletivo público significa exatamente a realização do procedimento mais democrático que é o concurso público.

Quanto ao advento da decisão liminar já comentada na ADI nº 2.135-4, valendo-me do art. 237 do Regimento Interno que autoriza a possibilidade desta Presidência reexaminar tese prejulgada e me amparando, além do que já foi assinalado, nos seguintes fatores:

- que o Acórdão nº 1.590/2007 prolatado por esta Corte de Contas, que orientou para a regulamentação da situação dos Agentes Comunitários de Saúde e de Combate às Endemias, a criação de empregos públicos e vedou a contratação temporária e terceirizada, foi publicado antes da liminar proferida na ADI nº 2.135-4, que restabeleceu o regime jurídico único;

- que a Lei nº 11.350/2006, que trata das atividades dos Agentes em questão foi editada com base na eficácia da EC 19/98, que admitia a possibilidade dos regimes estatutários e celetistas;

- Que, na liminar concedida, o STF em nenhum momento ordenou que os entes públicos criem cargos para as hipóteses em que hoje existem empregos públicos;

Voto, em sintonia parcial com o parecer da Procuradoria, pela revogação do prejulgado contido no v. Acórdão nº 1.590/2007 (processo nº 5.354-6/2007) e, concomitantemente, pela edição de uma nova Resolução de Consulta nos exatos termos transcritos abaixo:

" Resolução de Consulta nº__/2008. Pessoal. Admissão. Forma de enquadramento de Agente Comunitário de Saúde e de Combate às Endemias. Hermenêutica: Interpretação da Constituição Federal, Emenda Constitucional nº 51/2006, Lei nº 11.350/2006 e em ADI 2135-4, em tramitação no Supremo Tribunal Federal. Possibilidade excepcional de contratação temporária.

1.Admite-se o enquadramento dos Agentes Comunitários de Saúde e Agentes de Combate às Endemias em contratos temporários, por cautela e prudência, tendo em vista a decisão liminar proferida na ADI 2135-4, pelo Supremo Tribunal Federal, publicada em 14/08/2007, até sua decisão final. (Grifo nosso).
2. Os Agentes Comunitários de Saúde e Agentes de Combate às Endemias que estavam, na data de publicação da Emenda Constitucional n° 51/2006, desempenhando as funções regulamentadas para essa categoria, submetidos à seleção pública que atenderam aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, devidamente certificada pela Administração Pública, podem continuar desempenhando suas atribuições na forma em que se estabeleceu o vínculo com o Poder Público. (Grifo nosso).
3. Os Agentes Comunitários de Saúde e Agentes de Combate às Endemias que estavam, na data da publicação da Emenda Constitucional nº 51/2006, desempenhando as funções regulamentadas para essas categorias, submetidos à seleção pública ainda não certificada pela Administração, podem continuar desempenhando suas funções por meio de contratos temporários, desde que: 1) a seleção pública seja certificada; e, 2) haja lei municipal regulamentando a contratação temporária. (Grifo nosso).
4. As eventuais necessidades de contratação de outros Agentes Comunitários de Saúde e de Combate às Endemias, devidamente justificadas, deverão ser feitas de acordo com o disposto no art. 37, inciso IX da Constituição Federal.
5. Os empregos públicos criados para Agentes Comunitários de Saúde e Agentes de Combate às Endemias, após 14/08/2007, não têm amparo constitucional."

29. Devemos seguir em parte, a tese do TCE MT, por considerarmos que o Município de Sobradinho, em momento algum conseguiu dar sustentação ao vínculo que se pretendia (estatutário efetivo) para os cargos de Agentes Comunitários de Saúde e de Agentes de Endemias, em razão da Lei Orgânica Municipal não ter previsto, assim como também, não previu o Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de Sobradinho. Portanto, a possibilidade de existência de vínculo de tais servidores com a administração pública municipal de Sobradinho, somente poderá ser através da Lei da Temorariedade existente no Município e, que atende o que dispõe o inciso IX do artigo 37 da Constituição Federal.

30. Quanto à insalubridade, deverá a administração municipal promover a cassação das concessões e promover a devida regulamentação somente podendo estender à categoria de servidores temporários, se a norma específica assim definir, observando, contudo, as disposições regulamentares do Ministério do Trabalho e do Sistema de Previdência Oficial da União.


31. É o Parecer.


Juazeiro, Bahia, em 06 de junho de 2009.


NILDO LIMA SANTOS
Consultor em Administração Pública

Referências:
1. Constituição Federal de 1988.
2. Lei Orgânica Municipal.
3. Lei Municipal 032/90 (Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de Sobradinho).
4. Emenda Constitucional nº 51/2006.
5. Lei Municipal nº 384/07.
6. Lei Municipal nº 395/2007.
7. Lei Federal nº 11.350/2006, de 05 de outubro de 2006.
8. Lei Municipal 247/2000, de 30 de junho de 2000.
9. ADIn 2135.
10. Ação Direta de Inconstitucionalidade (www.vemconcursos.com).
11. Decisão TCE MT (Processo nº 120227/2007).
12. Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943.
13. NR 15 – Anexo ao Decreto-Lei 5.452.
14. Consolidação das Leis Trabalhistas.
15. Portaria GM n.º 3.214, de 08 de junho de 1978.
16. Portaria SSMT n.º 12, de 12 de novembro de 1979.
17. Portaria SSMT n.º 01, de 17 de abril de 1980.
18. Portaria SSMT n.º 05, de 09 de fevereiro de 1983.
19. Portaria SSMT n.º 12, de 06 de junho de 1983.
20. Portaria SSMT n.º 24, de 14 de setembro de 1983.
21. Portaria GM n.º 3.751, de 23 de novembro de 1990.
22. Portaria DSST n.º 01, de 28 de maio de 1991.
23. Portaria DNSST n.º 08, de 05 de outubro de 1992.
24. Portaria DNSST n.º 09, de 05 de outubro de 1992.
25. Portaria SSST n.º 04, de 11 de abril de 1994.
26. Portaria SSST n.º 22, de 26 de dezembro de 1994.
27. Portaria SSST n.º 14, de 20 de dezembro de 1995.
28. Portaria SIT n.º 99, de 19 de outubro de 2004.
29. Portaria SIT n.º 43, de 11 de março de 2008 (Rep.).

FIXAÇÃO DE REMUNERAÇÃO DE DIRIGENTES DE ESTATAIS. O Caso da EMSAE do Município de Sobradinho.

FIGURA JURÍDICA DA EMSAE – Empresa Municipal de Serviços de Água e Esgotos. Situação de Fato. Quem Fixa os Salários dos Dirigentes e Empregados da Entidade. Parecer.

I – INTRODUÇÃO:

1. Em Ofício nº 62/09, de 13 de maio de 2009, o Presidente da Câmara Municipal de Vereadores, provocado por denúncia do vereador Cícero Alves da Silva, faz considerações sobre a legalidade do Decreto do Chefe do Executivo, de nº 031/09, datado de 27 de janeiro de 2009, que fixou os vencimentos dos dirigentes da Empresa Municipal de Serviços de Água e Esgotos do Município de Sobradinho – EMSAE. De tais considerações destacamos e transcrevemos na íntegra:

1.1. A Câmara Municipal é o Poder que constitucionalmente aprova ou não os vencimentos no âmbito do poder Executivo e Legislativo, conforme preceitua a Lei Orgânica do Município no artigo 60º Inciso V.

1.2. Senhor prefeito, fomos surpreendidos na última sessão ordinária com denúncia do vereador Cícero Alves da Silva PTB, que os vencimentos do diretor executivo da EMSAE, foram alterados através de decreto, se ocorreu de fato este ato, solicito na condição de presidente do legislativo com fulcro no artigo 64 da lei Orgânica parágrafo 1º e 2º, combinado com o artigo 32 alínea C do Regimento Interno da Câmara Municipal, esclarecimentos quanto a denúncia, haja visto que a EMSAE tinha um conselho de administração criado pela Lei 050/91 na administração do ex-prefeito Ivan Borba, e este conselho foi alterado no artigo 7º § 1º e § 3º pela Lei 158/95 na administração do ex-prefeito Hamilton Pereira, sendo que, no ano de 1993, a Lei 84/93 define as atribuições da EMSAE como empresa de serviços de água e esgoto, sua vinculação e regime de trabalho dos servidores e o código da função de diretor executivo CC3.

1.3. no ano de 1995 a Lei 146/95 capítulo V define a EMSAE e reafirma que o diretor executivo é símbolo CC3, já no ano de 1997 já na administração do ex-prefeito Luiz Berti a Lei 184/97 define mais uma vez a finalidade da EMSAE e altera a simbologia do diretor executivo da EMSAE para DAS-4, e do diretor de operações para DAS-5;

1.4. no ano de 2001 a Lei 259/2001 lei esta que está em vigor no artigo 18 define mais uma vez as finalidades da EMSAE, e no parágrafo único do citado artigo diz que Lei específica em noventa dias, definirá a estrutura administrativa da EMSAE acomodando-a as exigências do controle através de Conselho de Administração, e foi esta lei que até a presente data regulou os vencimentos da diretoria da EMSAE, e em momento algum revoga as disposições da Lei 232/98, somente revogando as Leis 241 e 246 de 2000.

1.5. Sendo que não encontramos base legal alguma para o aumento dos vencimentos do diretor executivo da EMSAE, sem o crivo legal desta casa, pois o mesmo teve alterado a simbologia da sua função, sendo que até então foi esta casa que aprovou tais leis que davam este direito ao Diretor Executivo da EMSAE. E nos últimos dias a citada empresa despediu funcionários, e para pagar direitos dos mesmos usou a lei que a mesma é pública e os mesmos estavam atrelados ao regime único do município. 

1.6. Se a mesma é pública, os vencimentos e cargos da mesma têm que ser aprovados por esta casa. 

1.7. Concordamos que realmente existe uma defasagem muito grande nos vencimentos do diretor executivo e demais cargos da EMSAE, mas primando pela legalidade dos atos no âmbito do município, somos obrigados por Lei como presidente do Legislativo, a verificarmos todas as denúncias chegadas a esta Casa para não sermos acusado de omissão.

1.8. Sem mais para o momento e cônscio do dever cumprido despeço-me. GERANDO FERREIRA DANTAS FILHO – Presidente da Câmara.

II – DA FIGURA JURÍDICA DA EMSAE:

2. A EMSAE, assim como grande parte das empresas públicas deste país, foi concebida nos moldes definidos pelo sistema jurídico brasileiro, cujo amparo legal encontramos no direito administrativo brasileiro e, no Decreto Lei 200, de 25 de fevereiro de 1967 (Art. 5º, II) e, na Constituição Federal (Art. 173, § 1º, II). Assim, preceituam tais dispositivos:

Decreto Lei 200/67:

“Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se:

II – Empresa Pública – a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criada por lei para a exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa, podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito.”

Constituição Federal de 1988:

“Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:

II – sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributárias;”

3. A Lei Municipal nº 050/91, de 27 de maio de 1991 – específica como manda a Constituição Federal –, a constituiu como empresa pública com personalidade jurídica de direito privado. Destarte, por esta concepção, o Município como ente estatal, transferiu para tal ente parte de suas competências, dotando-a de autonomia gerencial nos moldes das empresas privadas. Deve-se observar que, no ato de sua constituição (Lei 050/91), foi definido, no seu artigo 10 que a fixação dos salários dos empregados e dos diretores da mesma seria através de aprovação do seu Conselho de Administração. Na íntegra, portanto, a transcrição de tal dispositivo:

“Art. 10. Para a fixação dos salários dos empregados da EMSAE e dos diretores da mesma, será elaborado “Plano de Cargos e Salários” para implantação no primeiro mês de funcionamento da Empresa, que será aprovado pelo Conselho de Administração.”

4. A Lei de Constituição da MESAE avançou mais ainda, na questão, a fim de que o ente tivesse a flexibilidade necessária para gestão de serviços sujeitos a constantes ajustes de preços em decorrência das variações dos custos de processamento e operação – captar e tratar água bruta para sua distribuição atendendo a demando dos consumidores – e, tal avanço encontramos no seu artigo 11 que diz:

“Art. 11. A EMSAE implantará no primeiro mês de seu funcionamento, quadro funcional que será aprovado pelo Conselho de Administração.”

5. Enxerga-se mais uma vez a importância do Conselho de Administração que, por delegação da Lei aprovada por ambos Poderes (Legislativo e Executivo), que abdicaram, por força da necessidade da formalização jurídica do ente novo criado, do direito de legislarem em instância maior, isto é, por lei, sobre quadro de pessoal e, vencimentos para a EMSAE, sob o risco, caso não houvesse a renúncia, de ter transformado a empresa pública em causa em algo tão imperfeito juridicamente que deixaria de existir como ente descentralizado da administração indireta, por razões de direito por ter guarida no arcabouço jurídico pátrio.

6. Sobre os entes públicos com a figura jurídica de “Empresa Pública”, nos ensinam os ilustres doutrinadores:

HELY LOPES MEIRELLES

Empresas Públicas – Empresas públicas são pessoas jurídicas de direito privado, autorizadas por lei a se constituírem com capital exclusivamente público, para realizar atividades de interesse da Administração instituidora nos moldes da iniciativa particular, podendo revestir qualquer forma e organização empresarial.

O que caracteriza a empresa pública é o seu capital exclusivamente público, de uma só ou de várias entidades, mas sempre capital público. Sua personalidade é de direito privado e suas atividades se regem pelos preceitos comerciais. É uma empresa, mas uma empresa estatal por excelência, constituída, organizada e controlada pelo Poder Público. 

Diante das características apontadas, a empresa pública se apresenta como ente paraestatal, permanecendo na zona de transição entre os instrumentos de ação administrativa do Poder Público e as entidades privadas de fins industriais.

Não sendo um desmembramento do Estado, como não é, o ente paraestatal não goza dos privilégios estatais (imunidade tributária, foro privativo, prazos judiciais dilatados etc.), salvo quando concedidos expressamente em lei. Em tal caso, o que ocorre não é uma prerrogativa institucional, mas uma regalia legal deste ou daquele ente paraestatal, (...). 

Não pode afastar-se das normas civis, comerciais, trabalhistas e tributárias pertinentes, para que não se faça concorrência desleal à iniciativa privada.

Sergio de Andréa Ferreira. Professor Titular de Direito Administrativo da Universidade do Estado do Rio de Janeiro – UERJ e Desembargador Federal

A empresa pública tem capital exclusivo da pessoa político-federativa cuja Administração ela integra; admitida, porém, uma vez preservada a maioria do capital votante como pertencente a pessoa de direito constitucional, a participação de outras da mesma natureza, ou de pessoas administrativas de qualquer órbita federativa. Podem assumir qualquer forma admitida em Direito, inclusive Civil, mas sempre com fins econômicos (art. 5º, II, do Decreto-lei nº 200/67 e art. 5º do Decreto-lei nº 900/69).

Mesmo se se tratar da produção ou comercialização de bens ou serviços, as empresas públicas e as sociedades de economia mista estão, de acordo com o disposto no art. 173 da CF, submetidas aos fins de interesse público nele citados, especificamente, pela própria Carta Magna Nacional: imperativos da segurança nacional ou outro relevante interesse coletivo, definidos em lei. O art. 173, § 1º, I, da CF, com a redação da Emenda Constitucional nº 19/98, impõe a esses entes uma função social. Mas, cognatamente com o fim público, presente está, nessas empresas administrativas, o fim privado de natureza patrimonial.

Bruno Mattos e Silva. DIREITO ADMINISTRATIVO PARA CONCURSOS. EDITORA DEL REY

A empresa pública e a sociedade de economia mista não são criadas por lei, mas sim pelos procedimentos próprios, previsto na lei que autoriza a criação da empresa e, no caso das sociedades de economia mista, na Lei nº 6.404/76. Assim, é errado dizer que “As sociedades de economia mista e as empresas públicas têm em comum a sua criação por lei” e também é errado dizer que “As autarquias, fundações e empresas estatais, de acordo com o princípio da legalidade, devem ser criadas por meio de lei.

A empresa pública e a sociedade de economia mista tem por objeto serviço público. Quando os incisos II e III do art. 5º do Decreto-lei nº 200/67 dizem que a empresa pública e a sociedade de economia mista têm por objeto a exploração de atividade econômica, querem utilizar essa expressão como gênero, abrangendo não apenas a atividade econômica em sentido estrito, como também, as atividades que são consideradas serviços públicos. Isso significa que deve haver remuneração por parte de quem com as empresas estatais contrata, o que é óbvio, pois as empresas estatais são empresas, no sentido técnico da palavra."

7. Como se vê no dispositivo constitucional (§1º e inciso II do artigo 173) que, o estatuto jurídico da empresa criada com autorização através de lei específica, passa a ser o instrumento jurídico que a norteará com as diretrizes definidas na lei autorizativa. Destarte, é forçoso informar que, a constituição de empresa segue ritos próprios estabelecidos pelos códigos que se sujeitam aos: Código Comercial, Código Civil e, respectivos Códigos Tributários, daí a necessidade de se editar Estatutos que passam a ser o documento principal da Empresa com força jurídica conseguida pela Lei autorizativa da criação da empresa e, pelos mencionados Códigos legais e, pelo seu assentamento junto aos órgãos oficiais de registro (Junta Comercial, Cartório de Registro de Títulos e Documentos das Pessoas Jurídicas e, Cadastro de Contribuintes da Receita Federal).

8. Como está bastante claro que, os instrumentos jurídicos básicos e principais de sustentação da figura jurídica da Empresa Pública, no caso in análise, EMSAE, é a Lei Específica que autoriza a sua constituição (Lei nº 050/91) e os seus Estatutos registrados em Cartório. Deverá então ser descartado qualquer outro instrumento que os contrariem, a não ser que os substituam definitivamente e, foi esta a intenção da redação do Parágrafo Único do artigo 18 da Lei Municipal nº 259/2001, de 09 de abril de 2001, quando disse: “Lei específica definirá a estrutura administrativa da EMSAE, acomodando-a as exigências de controle através do Conselho de Administração, a qual será editada dentro do prazo máximo de 90 (noventa) dias da data de aprovação desta Lei.”

9. Foi, portanto, uma tentativa de se pôr freio aos repetidos erros e vícios nas normas anteriores que reestruturaram administrativamente o Poder Executivo Municipal. Se, somente por lei específica poderá ser criada Empresa Pública, também, somente por lei específica poderá esta ser alterada. Portanto, as normas posteriores à lei de criação da entidade EMSAE, que a contrariarem em sua constituição, são evidentemente ilegais no ponto em que tentou modificar a lógica jurídica da citada empresa cuja base jurídica ainda residem em sua lei de criação e, nos seus Estatutos devidamente registrados no Cartório do Registro de Títulos e Documentos e das Pessoas Jurídicas, sob o número 214.

10. Uma outra questão é que, a Lei 259/2001, de 09 de abril de 2001, em seu artigo 30 revogou todas as disposições que a contrariassem, portanto, revogou as sucessivas leis que redefiniram a estrutura organizacional do Poder Executivo Municipal, dentre elas, as que erroneamente definiam os cargos dos Dirigentes da EMSAE e seus respectivos vencimentos – que não poderiam fazer por ter tal ente a figura jurídica de empresa e, por ser esta prerrogativa do Conselho de Administração do ente criado, na forma da Lei e de seus Estatutos registrados – fixados no corpo das mesmas: Lei 84/93, Lei 146/95, Lei 158/95, Lei 184/97, Lei 232/98.

11. Além da Lei 232/98 ter sido revogada pela Lei 259/2001, foi tal instrumento enxertado com disposições que não poderiam conter e que eram restritos à lei específica de constituição de empresa estatal – criação de emprego público e definição de sua remuneração –, na forma do mandamento constitucional (Art. 173, § 1º, inciso II).

12. No que pese o imenso respeito ao Poder Legislativo e aos ilustres Pares que o compõe, não é verdadeira, dentro do ponto de vista jurídico, a afirmação de que em momento algum a Lei 232/98 foi revogada, vez que, a revogação, pela análise sistemológica das normas, está contida nas disposições que contrariarem a nova norma editada, no caso a Lei 259/2001 e, quanto a isto, o artigo 30 da mesma é de clareza cristalina ao dizer: “(....) revogando-se as Leis 241 de 2000 e 246 de 2000, no que contrariar esta Lei, e todas as disposições em contrário.” (Grifo Nosso).

13. Destarte, o Decreto Editado pelo Chefe do Executivo definindo a remuneração dos dirigentes da EMSAE é legal, tanto do ponto de vista da obediência à Lei em pleno vigor que é a Lei nº 050/91, de constituição da EMSAE, quanto do ponto de vista da obediência às diretrizes implantadas para o funcionamento de tal Empresa Estatal que é o seu Estatuto aprovado pelo Decreto nº 080/91, de 28 de junho de 1991 e, devidamente registrado em Cartório, o qual, assim definiu em alguns de seus dispositivos, ora transcritos:

“Art. 13. A Administração da EMSAE, será exercida por uma Diretoria Executiva constituída de um Diretor Executivo, um Gerente Administrativo Financeiro e um Diretor de Operações, todos com mandato de 2 (dois) anos, sendo facultada a recondução.

§ 1º Os membros da Diretoria Executiva serão indicados pelo Prefeito Municipal e nomeados pelo Conselho de Administração da EMSAE.

§ 4º A remuneração do Diretor Executivo da EMSAE não poderá ultrapassar, em hipótese alguma, o salário de Secretário Municipal, podendo a este, somente equiparar, excluída a verba de representação que é atribuída somente a Secretários.

§ 5º Para os demais cargos da EMSAE, deverá ser obedecido o plano de carreira específico da Empresa e, obedecendo a distância relativa dos cargos de direção sendo que, os cargos de Gerência terão salários definidos ao máximo de 80% (oitenta por cento) do salário do Diretor Executivo.

Art. 22. O quadro de pessoal da EMSAE será instituído pela Diretoria e aprovado pelo Conselho de Administração, e, disciplinará:

a) o número de cargos;

b) as denominações dos cargos;

c) os níveis salariais, as classes e as gratificações.

Art. 23. A EMSAE definirá os salários, a carreira profissional, os critérios de promoção e as atribuições dos cargos, através de um Plano de Cargos e Salários que será submetido pela Diretoria Executiva à aprovação do Conselho de Administração. (grifo nosso).

14. Raciocinando que, o Conselho de Administração é quem tem realmente o poder de aprovar a remuneração dos dirigentes da EMSAE e dos demais empregados da mesma, limitando-se ao cumprimento do que ficou estabelecido para a definição do valor do Diretor Executivo que não poderá ultrapassar aos vencimentos de Secretário Municipal e, aos Gerentes que, se limitarão, no máximo, a 80% (oitenta por cento) dos vencimentos do dirigente maior da Empresa, tem-se de antemão que, o Decreto do Chefe do Executivo atende a estes critérios, portanto, quanto a isto não há o que ser questionado.

15. Afora, no tocante ao Ato em si, “Decreto”, que fixou os vencimentos dos dirigentes da EMSAE, é de bom alvitre se ter em mente que, nas normas jurídicas universais existem princípios e, um deles é o de que, “aquele que pode o mais pode o menos”. Guardando-se, é claro, a oportunidade, a conveniência e, principalmente, as devidas proporções. Se o Chefe do Executivo tem a competência para aprovar o Estatuto da Empresa, logicamente a terá, para decidir na ausência do Conselho de Administração, pois, as prerrogativas para o exercício das competências por tal Conselho, dependerão originariamente da aprovação do Chefe de tal Poder (Prefeito) com a sua assinatura em tal Ato. Conselho este, ora inexistente, face às constantes mudanças na estrutura administrativa do Poder Executivo, conforme atesta o Parágrafo Único do Artigo 18 da Lei Municipal nº 259/2001. Portanto, do ponto de vista da competência e prerrogativas, o Ato é extremamente legal. Pois, que, é um Ato que se assenta em competências que tem por delegação a Lei de criação da EMSAE e que foi validada pelos Poderes Legislativo e Executivo e, esta é a regra para a constituição de Empresas Públicas, portanto, nada de novo.

III – DOS PARADIGMAS (Dos Casos Análogos):

16. A Lei Orgânica do Município, imitando, por imposição, dispositivos da Constituição Federal, assim dispôs sobre as competências do Poder Legislativo:

Lei Orgânica Municipal:

“Art. 60. Cabe a Câmara Municipal, com sanção do Prefeito, dispor sobre todas as matérias da competência do Município, especialmente:

V – criação, transformação e extinção de cargos e funções públicas municipais e os respectivos planos de carreira e vencimentos;”

Art. 18. (...):

XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista, e de fundação cabendo à lei complementar, neste último caso definir as áreas de sua atuação;”

Constituição Federal de 1988:

“Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o especificado nos arts. 49,51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre:

X – criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções públicas, observado o que estabelece o Art. 84, VI, b;” (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001).”

“Art. 37. (....):

XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista, e de fundação cabendo à lei complementar, neste último caso definir as áreas de sua atuação;”

17. Há de ser observado que, o Poder Legislativo, e, no caso somente no âmbito da União, poderá legislar sobre pessoal para as empresas, incluindo as empresas públicas, em razão destes serem submetidos à disciplina das normas da Consolidação da Legislação Trabalhistas (CLT) e, caso fosse possível o duplo regime jurídico de vinculo de trabalho com a administração pública direta, suas fundações e autarquias. Entretanto, esta possibilidade não mais existe em razão de decisão recente do Supremo Tribunal Federal que enterrou de vez esta intenção que foi proposta pela Emenda Constitucional nº 19 de 1998, específicamente, com relação à duplicidade de regime que trata o artigo 37 da norma Magna.

18. E, mesmo que prevalecesse a Emenda à Constituição Federal, no caso de Sobradinho, não haveria esta possibilidade do Poder Legislativo Municipal legislar sobre pessoal regido pela CLT para a administração pública direta, vez que, a Lei Orgânica Municipal no seu artigo 22 definiu que o regime jurídico para o Município é Único (O Estatutário).

19. O Poder Executivo Municipal de Sobradinho, seguindo a simetria de procedimentos adotados pelo Presidente da República e por Governadores de Estado, que no controle de suas estatais fixam diretrizes e limites de vencimentos dos dirigentes de suas respectivas estatais, editou o Decreto fixando os vencimentos dos dirigentes da EMSAE, tendo como balizamento, a competência atribuída pela Lei que criou a EMSAE, a doutrina e, os atos legais constitutivos da entidade, bem como, a simetria de procedimentos, ora informada.

20. Poderemos encontrar a simetria de procedimentos, que asseguram a tese aqui sustentada, que, de fato é a real e juridicamente aceita, nas seguintes normas editadas:

Pelo Governo Federal:

Decreto nº 84.128, de 29 de outubro de 1979:

“Art. 4º Compete à Secretaria de Controle de Empresas Estatais – SEST:

VII – propor critérios, a serem aprovados pelo Presidente da República, no âmbito do Conselho de Desenvolvimento Econômico – CDE, para a fixação ou reajustamento da remuneração dos dirigentes de empresas estatais, observada a legislação aplicável;”

Decreto nº 89.253, de 28 de dezembro de 1983:

“Art. 1º (....).

§ 1º A remuneração dos dirigentes de entidades estatais, não vinculadas ao sistema de Pessoal Civil da Administração Federal (SIPEC) obedecem às diretrizes aprovadas pelo Presidente da República, mediante proposta do Conselho Interministerial de Salários de Empresas Estatais (CISE).”

Decreto nº 91.370, de 26 de junho de 1985:

“Art. 3º Compete ao CISE, respeitadas a legislação aplicável e as instruções emanadas

do Presidente da República: 

Parágrafo Único. Compete ainda ao CISE propor, à aprovação do Presidente da República: 

a) diretrizes para remuneração de dirigentes de entidades estatais federais não vinculadas ao SIPEC;

b) critérios de remuneração direta ou indireta e de realização de despesas de representação, no exterior, de pessoal e dirigentes de entidades estatais, inclusive autarquias federais.”

Decreto Lei nº 2.355, de 27 de agosto de 1987:

Art. 1º A nenhum servidor civil ou militar do Poder Executivo da União e dos Territórios será paga, no País, retribuição mensal superior ao valor percebido, como remuneração, a qualquer título, por Ministro de Estado. (Redação dada pela Lei nº 7.923, de 12/12/1989).

§ 1º Para os efeitos deste decreto-lei considera-se:

I – servidor, qualquer que seja regime jurídico ou forma de investidura:

b) os dirigentes, conselheiros e empregados das empresas públicas, sociedades de economia mista, subsidiárias, controladas, coligadas ou quaisquer empresas cujo capital e poder público tenha o controle direto ou indireto inclusive em virtude de incorporação ao patrimônio público; 

III – dirigente, a pessoa, com ou sem vínculo empregatício com as entidades referidas no caput e no inciso I, que seja nomeada ou designada pelo Presidente da República, designada pelo Ministro de Estado ou outra autoridade competente, eleita pela Assembléia Geral da entidade ou pelo respectivo Conselho de Administração, para o exercício do cargo de Presidente, Vice-Presidente, Superintendente, Diretor de entidade estatal e equivalente.

“Art. 3º Os honorários mensais dos dirigentes das entidades estatais serão fixados por decreto do Poder Executivo, facultado a estes optar pela percepção, a esse título, de importância equivalente:” (grifo nosso).

Decreto nº 6.021, de 22 de janeiro de 2007, redigido tendo como base legal o Artigo 84, Inciso VI, alínea “a” da C. F.

“Art. 1º Fica criada a Comissão Interministerial de Governança Corporativa e de Administração de Participações Societárias da União – CGPAR, com a finalidade de tratar de matérias relacionadas com a governança corporativa nas empresas estatais federais e da administração de participações societárias da União.

Art. 3º Compete à CGPAR:

I – aprovar diretrizes e estratégias relacionadas à participação acionária da União nas empresas estatais federais, com vistas à:

d) fixação da remuneração de dirigentes;

Art. 10. Compete aos dirigentes de órgãos da administração pública federal e aos representantes da União nos conselhos de administração e fiscal das empresas estatais federais, respeitadas suas atribuições legais e estatutárias, adotar as medidas necessárias a observância das diretrizes e estratégias da CGPAR.”

21. Por outro lado, a prerrogativa que tem o Chefe do Executivo para editar decreto tem arrimo no Artigo 84, Inciso VI, alínea “a” da Constituição Federal. Dispositivos estes, a seguir transcritos:

“Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

VI – dispor mediante decreto, sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001).

a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa, nem criação ou extinção de órgãos públicos; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001).”

IV – DECISÕES QUE REFORÇAM O ATO (Decreto) EDITADO:

22. Navegando pela internet, encontramos comentários sobre decisões do TCU:

“Direito Administrativo – Cespe/UnB – Questões comentadas de provas elaboradas pelo Cespe/UnB”, págs. 137-139:

Já decidiu o TCU (Acórdão 56/2007 – 2ª Câmara, Acórdão 1.557/2005 – Plenário, Decisão 158/2002 – Plenário) pela existência de empregos em comissão em empresas públicas e sociedades de economia mista.

O TCU declara que é pouco razoável concluir que as empresas estatais exploradoras de atividade econômica, sujeitas ao regime privado e submetidas, portanto, a um menor rigor do que a administração direta, não possam ter esses “cargos” de livre nomeação e exoneração, enquanto a administração centralizada possui tal prerrogativa. Há alguns dispositivos da própria Constituição que afastam essa interpretação.

O TCU ressalta, contudo, que não se defende que as empresas públicas e as sociedades de economia mista possam criar empregos de livre nomeação sem quaisquer parâmetros. A criação desses empregos está sujeita aos princípios da Administração Pública, como a moralidade e a impessoalidade, além de ter que ser aprovada pelas instâncias competentes. Eles devem também estar restritos a funções de chefia, direção e assessoramento, conforme o teor do artigo 37, V, da Constituição Federal.

Assim, a criação de empregos públicos em sociedades de economia mista que desenvolvem atividades econômicas não necessita ser realizada por intermédio de lei. O regime jurídico das pessoas estatais que desenvolvem tais atividades é o privado, onde vigora a livre criação de empregos, derrogado apenas excepcionalmente pela Carta Magna.

Esta é a posição de Diogenes Gasparini, que também diz que os empregos das empresas estatais são criados e regulados por atos da diretoria da entidade governamental, não havendo necessidade de lei para essa finalidade.”

23. Encontramos ainda, o seguinte Relatório de Auditoria do TCU que, nitidamente, informa sobre a remuneração de dirigentes de empresa estatal da União, tendo por base legal Decreto do Presidente da República.

PRESTAÇÃO DE CONTAS ANUAL 

RELATÓRIO N.º : 175367 

UCI 170130 : CONTROLADORIA-GERAL DA UNIÃO NO ESTADO DO RJ 

EXERCÍCIO : 2005 

PROCESSO N.º : 00218.000360/2006-94 

UNIDADE AUDITADA : CPRM 

CÓDIGO : 495001 

CIDADE : RIO DE JANEIRO 

UF : RJ 

RELATÓRIO DE AUDITORIA

Vale ressaltar que a mesma Informação n.º 042/DIESPA-COJUR/01, em seu último parágrafo assim se manifesta: 

“Pelo exposto, podemos concluir que a “remuneração adicional”, a que se refere o §2º, do art. 17, do Estatuto, paga aos membros da Diretoria da Empresa, tem as mesmas características de gratificação natalina.” 

O citado Estatuto da CPRM foi aprovado pelo Decreto 1.524, de 20.06.1995, DOU de 21.06.1995. 

........................................................................

Seguem os esclarecimentos prestados pela CPRM (Ofício n.º 039/PR/2006, de 26/04/2006. 

“O cálculo dos honorários dos Dirigentes da CPRM é efetuado com estrita observância ao disposto no Decreto-Lei n.º 2.355, de 27/08/06(...). 

Cabe esclarecer que o Estatuto social da Companhia, aprovado pelo Decreto n.º 1.524, de 20/06/95, estabelece no parágrafo 2º do artigo 17, a propósito da remuneração devida aos dirigentes da Empresa o quanto segue: 

‘art. 17 – A Diretoria Executiva será constituída do Diretor Presidente e de até quatro Diretores, todos eleitos pelo Conselho de Administração. 

(...) 

§ 2º - O Diretor Presidente e os Diretores farão jus ao gozo de férias anuais remuneradas de trinta dias com um terço a mais do que os honorários normais e ao pagamento de uma remuneração adicional, no mês de dezembro, de valor igual à última que lhes for devida.’ 

Assim, com base nesses dispositivos, é efetuado o pagamento dos honorários e demais parcelas a que fazem jus os Diretores da CPRM.”

V - CONCLUSÃO:

24. Conclui-se, portanto, que falta objeto para a denúncia, conforme, exaustivamente demonstramos e demonstraremos, em qualquer instância, que seja necessária, na sustentação do Ato (Decreto) que fixou a remuneração dos dirigentes da EMSAE. O qual se ampara em dispositivos da Constituição Federal (Art. 84, inciso VI, alínea “a”), na Lei Municipal nº 050/91 e, nos Estatutos legais da entidade registrados em Cartório de Registro das Pessoas Jurídicas.

25. Conclui-se ainda, que a Reforma Administrativa é necessária a fim de que efetivamente a figura jurídica da EMSAE seja plena, na forma de sua concepção pelos seus estatutos e da lei de sua criação, destarte, reativando o Conselho de Administração de tal ente que é de fundamental importância para o seu crescimento como ente estatal, que ora se encontra atrofiado pela falta de conhecimento, mínimo necessário, da formação jurídica como Empresa Pública na observação de suas obrigações e direitos.

25. É o Parecer.

Sobradinho, Estado da Bahia, em 20 de maio de 2009.

NILDO LIMA SANTOS

Consultor em Administração Pública

CONCORRÊNCIA PÚBLICA Nº 001/2007. ILEGALIDADE NO PROCESSO LICITATÓRIO. PARECER OPINANDO PELA NULIDADE DO PROCESSO.

Nildo Lima Santos. Consultor em Adminisração Pública e em Desenvolvimento Institucional



I – RELATÓRIO:

1. Foram arrolados documentos, para análises, quanto à legalidade do processo licitatório, na modalidade Concorrência Pública, que foi tombada com o nº 001/2007, deflagrada através do Processo Administrativo nº 001/2007, para Execução de Obras de Engenharia de Construção: de 37 (trinta e sete) Casas Populares; 288 (duzentos e oitenta e oito) Unidades Sanitárias e Infra-Estrutura no Município. Tais documentos foram os seguintes:

a) Aviso de Licitação da Concorrência Pública 01/2007, publicado no Diário Oficial do Estado da Bahia, nº 19.590, de 27 de dezembro de 2007;
b) Extrato de Julgamento de Habilitação da Concorrência Pública 01/2007, publicado no Diário Oficial dos Municípios – DOM, datado de 07 de fevereiro de 2008, Ano 01, Nº 015;
c) Resultado de Julgamento da Concorrência Pública 01/2007, publicado no Diário Oficial da União, nº 33, pg. 114, datado de 19 de fevereiro de 2008;
d) Resultado de Julgamento da Concorrência Pública 01/2007, publicado no Diário Oficial da União, nº 54, pg. 119, de 1º de março de 2008;
e) Extrato de Contrato nº 001/2008, referente a Concorrência Pública nº 01/2007, publicado no Diário Oficial da União, nº 164, pg. 122, de 26 de agosto de 2008;
f) Lei 416/2007, de 21 de dezembro de 2007, publicada no Diário Oficial dos Municípios – DOM, Ano I, nº 013, de 03 de janeiro de 2008, a qual estimou a receita e fixou a despesa do Orçamento Anual do Município de Sobradinho – Bahia, para o exercício de 2008, com respectivos QDD’s – Quadros de Detalhamento das Despesas;
g) Lei 417/2007, de 03 de janeiro de 2008, publicada no Diário Oficial dos Municípios – DOM, Ano I, nº 013, de 03 de janeiro de 2008, que dispôs sobre alteração da Lei Municipal 416/2007, de 21 de dezembro de 2007, suplementando o orçamento com créditos adicionais especiais, no valor de R$ 25.200.000,00 (vinte e cinco milhões e duzentos mil reais).


II – DAS ANÁLISES E FUNDAMENTAÇÕES LEGAIS:

2. Da Publicidade:

2.1. Da Publicidade do Aviso de Licitação Quanto à Forma:

A Licitação modalidade Concorrência Pública nº 01/2007, segundo análise do Aviso de Licitação publicado no Diário Oficial do Estado da Bahia, nº 19.590, de 27 de dezembro de 2007, informa que, o objeto da licitação é o seguinte: Execução de Obras de Engenharia de Construção: de 37 (trinta e sete) Casas Populares; 288 (duzentos e oitenta e oito) Unidades Sanitárias e Infra-Estrutura no Município. Entretanto, segundo análise do Extrato do Contrato nº 001/2008, referente a Concorrência Pública nº 01/2007, publicado no Diário Oficial da União, nº 164, pg. 122, de 26 de agosto de 2008, o objeto da licitação foi: Execução de Serviços de Engenharia para Construção de 37 (trinta e sete) Casas Populares; 288 (duzentos e oitenta e oito) Melhorias Sanitárias Domiciliares, Implantação de Esgotamento Sanitário, Implantação de Sistema de Abastecimento de Água e Pavimentação Asfáltica da Av. José Balbino de Souza, Rua 01 e acesso do CELEM – Vila São Joaquim, no Município de Sobradinho, no valor de R$ 27.552.859,95 (vinte e sete milhões, quinhentos e cinqüenta e dois mil, oitocentos e cinqüenta e nove reais e, noventa e cinco centavos). O objeto do Aviso de Licitação, destarte, não coaduna com o objeto descrito no extrato do contrato e, sendo este último mais detalhado, enquanto que, o primeiro (Aviso de Licitação) desatende ao § 1º do artigo 21 da Lei Federal 8.666/93, já que não apresenta todas as informações sobre a licitação, tais como: origem dos recursos para a execução das obras; objeto detalhado das obras em licitação; regime de execução das obras; e, data prevista para o julgamento da licitação.


2.2. Da Publicidade Quanto a Origem dos Recursos:

Pelas informações colhidas na Lei Municipal nº 417/2008, de 03 de janeiro de 2008 e, que trata da abertura de créditos adicionais especiais, indica-nos que, os recursos para o objeto da licitação são de origem de convênios com o governo federal, conforme Artigo 1º, I, da referida Lei, a seguir transcritos:

“Art. 1º Fica o Poder Executivo Municipal autorizado pela Câmara Municipal de Vereadores a abrir créditos adicionais especiais, na forma do disposto no Art. 41, inciso II, da Lei Federal 4.320/64, mediante atos específicos, com a seguinte finalidade:

I – inserir dotação orçamentária específica, na Lei Municipal 416/2007, para os Projeto, subprojeto ou atividade abaixo discriminados para execução de convênios com o governo federal;
(....).”

Portanto, já que se tratava de recursos de convênios com a União, a publicidade do aviso de licitação deveria ser através do Diário Oficial da União, conforme determina o inciso I do Artigo 21 da Lei Federal 8.666/93 e, jamais no Diário Oficial do Estado da Bahia, conforme foi feito. Destarte, a publicidade deixou de atender ao dispositivo da Lei de Contratos e Licitações e, portanto, torna-se sem efeito. Isto é nula por não atender em sua extensão o princípio da publicidade. Na íntegra, para maior clareza, transcrevemos os dispositivos ora citados:

“Art. 21. Os avisos contendo os resumos dos editais das concorrências e das tomadas de preços, dos concursos e dos leilões, embora realizados no local da repartição interessada, deverão ser publicados com antecedência, no mínimo, por uma vez:

I – no “Diário Oficial” da União, quando se tratar de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Federal, e ainda, quando se tratar de obras, financiadas parcial ou totalmente com recursos federais ou garantidas por instituições federais;
(.....).”

3. Do Objeto de Licitação:

O objeto de licitação, nos instrumentos de publicidade, desatende ao que exige o § 1º do artigo 21 da Lei Federal 8.666/93, já que não apresenta todas as informações sobre a licitação, tais como: origem dos recursos para a execução das obras; objeto detalhado das obras em licitação; regime de execução das obras; e, data prevista para o julgamento da licitação. E, desatende, ainda, o que determina o § 1º do artigo 23 da Lei Federal 8.666/93, quanto à necessidade de parcelamento das obras – comprovadamente distintas – , que comprovadamente somente serão viáveis, tanto com relação às exigências técnicas, quanto com relação à economicidade e sua execução, já que se tratam de obras de diversas naturezas e finalidades, assim discriminadas: Construção de Casas Populares; Obras de Melhorias Sanitárias Domiciliares; Implantação de Esgotamento Sanitário; Implantação de Sistema de Abastecimento de Água; e, Pavimentação Asfáltica. Despesas que, para serem executadas, exigem dotações orçamentárias específicas e, por isto já merecem licitações separadas para cada caso, tanto para obedecer o sistema de controle e execução orçamentária, quanto para atender aos princípios da razoabilidade, da racionalidade e da economicidade, e, não menos importante, ainda, ao princípio da competitividade que, comprovadamente, foi prejudicado com a licitação global para todas as obras em conjunto, como se isto fosse possível. Destarte, limitando a competitividade além de claramente demonstrar a intenção de burlar a este importante requisito.


4. Da Existência de Recursos:

Os recursos, quando da deflagração da licitação, através da publicação do Edital, evidentemente, não existiam, vez que, o Edital de Licitação foi lançado, através do Aviso de Edital, em 27 de dezembro de 2007 e, tão somente em 03 de janeiro de 2008, foi sancionada a Lei nº 417/2008, que abriu créditos adicionais especiais com os valores supostamente necessários para a execução das obras licitadas em dezembro de 2007. Destarte, o Edital, certamente contém falhas tanto em razão da falta de menção das dotações orçamentárias, já que foi editado em 2007, quanto à definição dos custos das obras, já que, é humanamente impossível, a toque de caixa, elaborar: projetos básicos e, orçamentos detalhados em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários (Art. 7º, § 2º , I e II da Lei Federal 8.666/93). Reforça esta certeza, o fato da divergência apontada no aviso de Edital publicado no Diário Oficial do Estado da Bahia e, o Extrato de Contrato nº 001/2008, referente à Concorrência Pública nº 01/2007, publicado no Diário Oficial da União. No primeiro caso, o objeto de licitação é incerto ao se referir genericamente em: “Infra-Estrutura no Município”. Enquanto que, no segundo caso – segunda publicação – , o objeto da contratação é mais detalhado: “Obras de Melhorias Sanitárias Domiciliares; Implantação de Esgotamento Sanitário; Implantação de Sistema de Abastecimento de Água; e, Pavimentação Asfáltica”.

Se não existiam recursos orçamentários e, a Minuta do Contrato, obrigatório como anexo do Edital (Art. 40, § 2º, III da Lei Federal 8.666/93), efetivamente deveria constar a referência da dotação orçamentária por onde iria ocorrer a despesa e, o orçamento somente foi aprovado em 2008 para garantir licitação publicada em 2007 (Art. 55, V da Lei Federal 8.666/93).

Uma outra situação gravíssima, com relação a recursos orçamentários é o fato de que, mesmo com a edição da Lei 417/2007, de 03 de janeiro de 2008, publicada no Diário Oficial dos Municípios – DOM, Ano I, nº 013, de 03 de janeiro de 2008, que dispôs sobre alteração da Lei Municipal 416/2007, de 21 de dezembro de 2007, suplementando o orçamento com créditos adicionais especiais, no valor de R$ 25.200.000,00 (vinte e cinco milhões e duzentos mil reais), não foi resolvido o problema da falta de recursos orçamentários, já que, despesas de obras são seguramente classificados no elemento de despesa 4490.5100 – Obras e Instalações, por se tratar de investimentos e, não no elemento de despesa 3390.3900 – Outros Serviços de Terceiros Pessoa Jurídica, por se tratar de elemento destinado a custeio. Portanto, seguramente, jamais existiu dotação orçamentária que garantisse e desse segurança para a deflagração da licitação em questão. Senão existiram os créditos orçamentários e, se não existiram os recursos financeiros, com toda segurança, afirmamos que não existiu a suposta licitação Concorrência Pública nº 001/2007.

Reforça a tese da falta de recursos orçamentários o fato de que, os créditos orçamentários adicionais e especiais, tiveram vigência adstrita ao exercício de 2008, vez que, a Lei 417 que os criou não os estendeu para exercícios posteriores, conforme exige a Lei Federal 4.320/64 (Artigo 45).


III – CONCLUSÃO:

5. Conforme demonstrado, a licitação modalidade Concorrência Pública 01/2007 foi eivada de vícios por conter ilegalidades flagrantes. Portanto, é um ao nulo, como nulos são também, os consequentes atos dela derivados.

6. Em razão dos graves vícios e da ilegalidade dos atos constitutivos da licitação, em análise, deverá ser editado Decreto do Chefe do Executivo Municipal declarando a nulidade de tais atos, devidamente fundamentado com as análises feitas por este instrumento de parecer que deverá ser juntado à homologação ou Parecer Conclusivo do Procurador Geral do Município, formando processo administrativo, sem prejuízo das providências concomitantes e necessárias na execução das metas programadas e orçadas, dentre elas a de deflagrar licitação para execução das obras necessárias para o Município que incluem as de infra-estrutura e quaisquer outras caracterizadas como obras e serviços de engenharia.

7. É o Parecer.


Sobradinho, Estado da Bahia, em 11 de maio de 2009.



NILDO LIMA SANTOS
Consultor em Administração Pública