Enriquecimento sem causa do Estado. Exemplo de aplicação da jurisprudência em contestação

Excerto de contestação em notificação da Receita Federal em auditoria – Parte previdenciária, por Nildo Lima Santos

Não se compreende, a rigor, o que quer dizer a Auditora no “subitem 8.1.” do documento ora referenciado, quanto as informações de que: “as sobras de recolhimento foram absolvidas (sic) pelo lançamento, no entanto, este saldo não pode ser considerado crédito do contribuinte, [...]”. Incompreensão que se ancora na suposição de que a Receita Federal já decidiu sobre os créditos do FISCALIZADO como uma forma de punição pelos equívocos cometidos quando da elaboração, omissão, apresentação e lançamento dos valores nas GFIP’s. O que no nosso entender não existe a base legal para tanto, a não ser que tais créditos entrassem no rol das prescrições. O que não é o caso! E, o pior é que não informa, nem demonstra os valores que foram absorvidos e, as sobras existentes. Ferindo destarte, os princípios da transparência, da razoabilidade e da legalidade, o que de fato, poderá caracterizar o “enriquecimento sem causa do estado” (Art. 165 do CTN). Sobre esta questão a Justiça Federal está recheada de decisões que negam tal procedimento, dentre elas as que colamos in verbis:

“TRF-3 – APELAÇÃO CÍVIL – AC 1817 SP 89.03.018187-5

Relator: Juiz Convocado SOUZA RIBEIRO

Julgamento: 19/11/2008

EMENTA:

TRIBUTÁRIO - AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA RECOLHIDA A MAIOR - APELAÇÃO DO INSS DESPROVIDA.

I - A controvérsia dos autos se resume à comprovação do recolhimento em duplicidade, ocorrido por equívoco da própria autora, no mês de janeiro de 1984, relativo à folha de pagamentos do mês dezembro de 1983, indébito que efetivamente restou atestado no laudo pericial.

II - O INSS não se insurge, em sua apelação, contra qualquer aspecto técnico dos trabalhos periciais, antes procurando infirmar suas conclusões apenas sob invocação de uma falha na documentação da empresa (um salto no nº seqüencial dos empregados do mês 12/83), da qual o Instituto afirma a ocorrência de uma suposta sonegação das contribuições pertinentes a estes 9 (nove) empregados cuja numeração foi saltada na relação, contribuições estas que deveriam ser deduzidas do valor a ser restituído à autora.

III - O que se infere é que houve tão somente um equívoco na escrituração da folha de pagamentos daquele mês, em razão do qual a Folha de Pagamentos indica um total de 326 empregados, falha que se refletiu no total de empregados indicado nas próprias GR's de fls. 12/13 (que também indicou o total de 326 empregados), não havendo qualquer evidência de que tenha havido a sonegação fiscal alegada pelo Instituto/apelante.

IV - Apelação do INSS desprovida.

ACÓRDÃO:

Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as acima indicadas, DECIDE a Turma Suplementar da Primeira Seção do Tribunal Regional Federal da Terceira Região, por votação unânime, negar provimento à apelação do INSS, na forma do relatório e voto constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.”

“TRF-3 – APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO: APELREE 159 SP 2001.61.83.000159-6

Desembargador Federal: VESNA KOLMAR

Julgamento: 26/01/2010

EMENTA:

PREVIDENCIÁRIO. CUSTEIO. AUTÔNOMO. RESTITUIÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO SOCIAL RECOLHIDA A MAIOR, NO PERÍODO COMPREENDIDO ENTRE 07/91 A 07/94. POSSIBILIDADE. DISPARIDADE ENTRE OS SALÁRIOS DE CONTRIBUIÇÃO UTILIZADOS PARA O CÁLCULO DO BENEFÍCIO E AQUELE USADO PARA O RECOLHIMENTO DA CONTRIBUIÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PRELIMINARES DEDEFEIRO NA REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL E PRESCRIÇÃO REJEITADAS.    

1. A procuração outorgada pelo autor observou o disposto no artigo 38 do Código de Processo Civil, afastada a preliminar.

2. Prescrição decenal. A data da extinção do crédito tributário a ser considerada é a da homologação do lançamento, quer tácita ou expressa, consoante o disposto no artigo 156, VII, c.c. o artigo 151, § 4º, ambos do CTN, sendo esse o março inicial para a contagem do prazo prescricional de cinco anos. Preliminar rejeitada.

3. No caso, os salários de contribuição utilizados no período básico para o cálculo do benefício são inferiores aos salários de contribuição que serviram de base de cálculo das contribuições recolhidas pelo autor no período compreendido entre 07/91 e 07/94 (fls. 10, 12/47), o que levou ao recolhimento de tributo a maior.

4. De acordo com o artigo 165 do Código Tributário Nacional o pagamento indevido deve ser restituído, sob pena de enriquecimento sem causa, que é vedado pelo ordenamento jurídico. (Destaques e grifos nosso)

5. Os créditos deverão ser atualizados monetariamente pelos índices estabelecidos pelo Conselho da Justiça Federal e previstos no Manual de Normas para Cálculos na Justiça Federal da Terceira Região. A partir de 29 de junho de 2009, há que se observar a alteração legislativa imposta pela Lei nº 11.960, que deu nova redação ao artigo 1º F da Lei nº 9.494/97, dispondo que nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

6. Juros de mora, até 31.12.1995, eram estabelecidos nos termos do artigo 166, § 1º, do CTN, no percentual de 1% ao mês a partir do trânsito em julgado da sentença. Todavia, a partir de 01.01.1996, a matéria foi disciplinada pela Lei nº 9.250/95, que no §4º do artigo 39, determina o cálculo com a aplicação da taxa SELIC, e após 29 de junho de 2009, pelos juros aplicados à poupança, nos termos da nova redação dada ao artigo 1º F da Lei nº 9.494/97 pela Lei nº 11.960/2009. 7. Os honorários advocatícios fixados em 5% (cinco por cento) do valor dado à causa, corrigidos monetariamente conforme determinado na Lei nº 6.899/81. 8. Apesar de versar a lide sobre feito em que há condenação, não há como modificar a verba honorária, à falta de recurso da parte autora neste sentido, e em sede de reexame necessário é defeso ao Tribunal agravar a situação da Fazenda Pública (Súmula nº 45 do STJ). 9. Preliminares rejeitadas. Apelação e remessa oficial parcialmente providas.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a matéria preliminar e, por maioria, no mérito, dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.”