Serviços de Táxi, Moto-Táxi e Fretista. Meras Autorizações. Exploração sem Licitação. Permissões Anteriores à C.F. de 88 em Ação Civil

Nildo Lima Santos. Consultor em Administração Pública e em Desenvolvimento Institucional

  

NO QUE PESE, DATA MÁXIMA VÊNIA, A DECISÃO DOS TRIBUNAIS PARA A LICITAÇÃO, QUANDO A PERMISSÃO SE TRATAR DE SERVIÇOS DE TÁXIS, É DE BOM ALVITRE OBSERVARMOS QUE OS LEGISLADORES SE CONFUNDIRAM OU NÃO SE ESTENDERAM ALÉM DAS “CONCESÕES E PERMISSÕES” (Art. 175, § único, I, II, III e IV) QUANDO DA REDAÇÃO DOS DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS QUE TRATAM DA MATÉRIA CONSIDERANDO ADMITIR A EXISTÊNCIA DA AUTORIZAÇÃO (Art. 176, §§ 1º, 3º e 4º). CONSIDERANDO QUE, A REFERIDA MATÉRIA NAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS NÃO ESPECIFICOU OS SERVIÇOS DE TÁXIS E OUTROS ASSEMELHADOS, DESTARTE, BASTARÁ AO ENTE MUNICIPAL LEGISLAR SOBRE OS SERVIÇOS PÚBLICOS. E AO FAZÊ-LO: DEFINA QUE OS SERVIÇOS DE TÁXIS, MOTO-TÁXIS, FRETISTAS, E ASSEMELHADOS, SEJAM OUTORGADOS PELO ENTE MUNICIPAL APENAS POR MERA “AUTORIZAÇÃO PARA O EXERCÍCIO DE SERVIÇOS PÚBLICOS” E QUE TENHAM REGULAMENTAÇÕES ESPECÍFICAS.

HÁ DE FICAR BASTANTE CLARO QUE A DOUTRINA, INERENTE AO DIREITO ADMINISTRATIVO, RIGOROSAMENTE, LEVARÁ O LEGISLADOR E O JULGADOR, QUANDO BEM ESTUDADA E ASSIMILADA, A MELHOR COMPREENSÃO E, PORTANTO, MELHOR HERMENÊUTICA, QUANTO AO ENTENDIMENTO DOS OBJETOS DE CADA INSTRUMENTO, CONSIDERANDO AS SUAS ORIGENS E DOMÍNIOS – DENTRO DA LÓGICA DAS INICIATIVAS E DAS LIBERDADES INDIVIDUAIS COM RELAÇÃO AO EXERCÍCIO DE ATIVIDADES ECONÔMICAS – CONSIDERANDO AS LIBERDADES INDIVIDUAIS (Art. 5º XIII da C.F.).   

A PROPÓSITO TRANSCREVO A SEGUIR, TEXTOS DE DISPOSITIVOS DE PROJETO DE LEI PARA “CONCESSÃO, PERMISSÃO E AUTORIZAÇÃO PARA EXECUÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS”, QUE ELABOREI PARA DETERMINADO MUNICÍPIO E QUE TRATA, DENTRE OUTROS, DO INSTRUMENTO AUTORIZATÓRIO PARA O EXERCÍCIO DE ATIVIDADES ECONÔMICAS PELOS INDIVÍDUOS, CLARAMENTE CONCEITUADOS EM FORMA DE DISPOSITIVOS:

“Art. 1º Esta Lei dispõe sobre o regime geral das concessões, permissões e autorizações, para a prestação de serviços públicos e, permissão de uso de bem público que, os regerá, assim como pelo disposto em regulamentos, editais de licitação, contratos, termos de parceria, licenças, convênios e acordos, específicos e aplicados de acordo com as modalidades dos serviços e cessão de bens.

Art. 2º Considera-se, para os fins estabelecidos nesta Lei, que:

I – o Município de Porto Seguro é o poder concedente;

II – concessão de serviço público: é a delegação de sua prestação feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por prazo determinado e por sua conta e risco;

    

III – permissão de serviço público: é a delegação, a título precário, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para o seu desempenho, por sua conta e risco mediante licitação da prestação de serviços públicos, celebrado por contrato de adesão, com características da precariedade, gratuito ou oneroso, pelo qual a Administração Pública faculta ao particular a execução de serviço público;

IV – permissão de uso: é a delegação feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para o desempenho de determinadas ações econômicas e/ou sociais, por sua conta e risco em ou com bens públicos, imóveis e/ou móveis, mediante processo de escolha por seleção e/ou licitação e, consequente celebração de ato administrativo unilateral, de natureza contratual precário, gratuito ou oneroso, pelo qual a Administração Pública faculta ao particular a utilização privativa de bens públicos por terceiros;

V – autorização para a prestação de serviços públicos de domínio privado: é a licença delegada a pessoa física ou jurídica para a exploração de atividade econômica, caracterizada por serviços públicos de domínio privado, e com menor intensidade e complexidade de organização; podendo ser de natureza complementar a serviços concessionados e permissionados, formalizado através de ato administrativo precário e discricionário, podendo ser remunerado por meio tarifário ou não.

§ 1º Poderá ser promovida a concessão de serviço público precedido da execução de obra pública que, consistirá na construção, no todo ou em parte, reforma, conservação, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para o seu desempenho, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado.

§ 2º O regime das concessões e permissões da prestação de serviços públicos definidos por esta Lei obedecerá rigorosamente, em linhas gerais, ao que está disposto na Lei Federal nº 8.897, de 13 de fevereiro de 1995 e às leis que venham a alterá-la.  

Art. 3º Sem prejuízo de outros que venham a ser atribuídos ou delegados ao Município, poderão ser prestados sob regime de concessão ou permissão especialmente, os seguintes serviços:

I – transportes municipais;

II – serviços públicos de estacionamento rotativo em vias públicas;

III – serviços públicos de água e esgoto;

IV – demais serviços públicos.

Art. 4º A autorização de serviços de natureza pública de domínio privado será delegada ao arbítrio do poder público, em obediência a regulamentação específica e, na conveniência do interesse público e, compreendem, dentre outros similares e/ou de mesma natureza, os seguintes serviços públicos:

I – serviços de táxi;

II – serviços funerários e cemitérios privados;

III – serviços de coleta de resíduos sólidos destinados à reciclagem;

IV – serviços de conservação de praças, jardins ou canteiros de avenidas, em troca da afixação de placas com propaganda da empresa, ou de contra partida a permissão de uso;

V – serviços de propaganda por meio volante e/ou de afixação de cartazes em vias públicas;

VI – serviços de estacionamento durável e/ou rotativo em locais privados;

VII – outros que se enquadrem na modalidade de autorização de serviços públicos.

Art. 5º Para todos os efeitos, no que não contrarie esta Lei, serão observadas as determinações do Código de Posturas Urbano Municipal, a legislação ambiental e, a Lei do Plano Diretor Urbano e, legislação que a estas normas complementem.

[...].

Art. 59. Os serviços públicos de domínio privado serão autorizados aos interessados que atendam às disposições regulamentares e, às disposições estabelecidas no Código Municipal de Posturas, mediante instrumento oficial de autorização para a execução das respectivas atividades assim reconhecidas e, na forma estabelecida por esta Lei.

Parágrafo único. É o tipo de serviço de interesse público e de domínio privado que requer autorização do poder público para a sua execução pelo prestador dos serviços, sem relação jurídica de dependência econômica do poder público, outorgada, mediante licença, a pessoa física ou jurídica, para a exploração de atividade econômica, caracterizada por forte domínio da iniciativa privada e, com menor intensidade e complexidade de organização; podendo ser de natureza complementar a serviços concessionados e permissionados; e caracterizando-se, também, pela formalização através de ato administrativo precário e discricionário, podendo ser remunerado por meio tarifário ou não.”

Juiz(a): Dr. Marcus Vinícius Mendes do Valle
Comarca: Contagem
Vistos, etc.

1 – Relatório

Trata-se de AÇÃO CIVIL PÚBLICA ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS contra o MUNICÍPIO .... MINAS GERAIS, alegando, em síntese, que os serviços de táxi estariam sendo explorados neste Município sem prévia licitação desde 1995, ferindo, desta forma as normas do artigo 175 da CF e Lei Federal 8.987/95.
Postulou a condenação do Município a "OBRIGAÇÃO DE FAZER, consistente na PUBLICAÇÃO do edital a que se refere o artigo 5º da Lei 8.987/95 e TERMINAR o procedimento licitatório no prazo máximo de 03 (três) meses, como antecedente necessário de toda e qualquer futura outorga de permissão de serviço público de transporte de táxi" (fls. 28 - exordial).
Junto à exordial veio o inquérito civil nº ....., constante de fls. 59/357.
Recebida a ação foi determinada a juntada de cópia integral do feito ......
Foi indeferido o pedido de antecipação de tutela, mas deferida cautelar incidental conforme decisão de fls. 873/878.
O Município ofertou a contestação de fls. 881/893, impugnada às fls. 895/900.
Determinada vista às partes, não especificaram provas, conforme manifestações de fls. 901 verso, 904 e 905 verso.
Ofertaram os postulantes as alegações finais de fls. 907/909 e 909 verso.
É o relatório.
Decido.

2 – Fundamentação

2.1 - Da natureza jurídica das autonomias de táxi. Acerba Divergência Jurisprudencial. Da Exigência de Licitação Pública para Outorgas de Permissões de Táxi com o advento da CF de 1988
Cumpre salientar, num primeiro momento, que existe acerba divergência jurisprudencial quanto à natureza jurídica dos atos de delegação das autonomias de táxi, ora para entender se tratar de atividade privada meramente fiscalizável através da autorização, ora para entender tratar-se de serviços públicos delegáveis.
Assim, conforme restou fixado no julgamento do Recurso Extraordinário nº ..... - Rio de Janeiro, datado de 24 de março de 2004, embora vencido o relator na questão atinente à inconstitucionalidade ali aferida, divergência não houve no Supremo Tribunal Federal no referido julgamento quanto à natureza jurídica das autonomias de táxi, no sentido de que se tratam de meras "autorizações" e que, por isso, estariam imunes ao processo licitatório e ao alcance do artigo 175 da CF, consoante parte dos votos que abaixo transcrevo, verbis:
"O Sr. Ministro Carlos Velloso (Relator)
(...)
Quando submeti ao Tribunal a decisão que conferiu efeito suspensivo ao recurso extraordinário, deixei expresso que tem-se, no caso, invocação de normas inscritas na Constituição Federal, de reprodução obrigatória na Constituição Estadual, certo que o Município do Rio de Janeiro interpôs embargos de declaração, com a finalidade de prequestionar, expressamente, os dispositivos da Constituição Federal reproduzidos na Constituição do Estado-membro.
Examino o recurso.
Destaco do parecer do então Procurador-Geral da República, Professor Geraldo Brindeiro:
"(...)
13. Quanto à alegação de violação do art. 175 da Constituição Federal, não nos parece exigível o procedimento licitatório para a concessão de permissões aos taxistas, uma vez que o serviço de transporte executado por veículos de aluguel a taxímetro não se constitui atividade própria da Administração, nem pede especialização na sua prestação ao público.
14. Apesar do nomen juris de permissão para o exercício da atividade, trata-se, na verdade, de autorização de serviço público. A administração para autorizar a prestação de um serviço público não essencial, mas de interesse coletivo, como é o caso de táxis, pode dispensar a licitação, uma vez que a Constituição Federal somente exige o procedimento licitatório para a delegação de serviços públicos a particulares quando sob o regime da permissão e concessão.
15. A propósito leia-se o magistério de HELY LOPES MEIRELLES (Direito Administrativo Brasileiro, 25ª ed., São Paulo: Malheiros, 2000, p. 368) a respeito da autorização de serviço público:
'serviços autorizados são aqueles que o Poder Público, por ato unilateral, precário e discricionário, consente na sua execução por particular para atender a interesses coletivos instáveis emergência transitória. (...)
A remuneração de tais serviços é tarifada pela Administração, como os demais de prestação ao público, dentro das possibilidades de medida para oferecimento aos usuários. A execução deve ser pessoal e intransferível a terceiros. Sendo uma modalidade de delegação discricionária, em princípio, não exige licitação, mas poderá ser adotado para escolha do melhor autorizatário qualquer tipo de seleção, caso em que a Administração ficará vinculada aos termos do edital de convocação.
A modalidade de serviços autorizados é adequada para todos aqueles que não exigem a execução pela própria Administração, nem pedem especialização na sua prestação ao público como ocorre com os serviços de táxi.'
16. O recorrente alega, ainda, a violação do Princípio da Isonomia (art. 5º da CF/88) que, ao nosso sentir, somente teria sido violado se houvesse obrigatoriedade de licitação para a concessão das permissões aos taxistas.
17. Da mesma forma, também não nos parece violado o Princípio da Impessoalidade (art. 37 da Carta da República). Esse 'princípio estaria relacionado com a finalidade pública que deve nortear toda a atividade administrativa. Significa que a Administração não pode atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, uma vez que é sempre o interesse público que tem que nortear o seu comportamento' (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, 200, p. 71). Ao conceder a autorização aos auxiliares de taxistas do Rio de Janeiro, não entendemos que a lei tenha privilegiado arbitrariamente este grupo determinado de pessoas, o Administrador, no uso do poder discricionário inerente ao ato, determinou, segundo os critérios estabelecidos, quais pessoas seriam beneficiadas.
18. Por outro lado, a Lei do Município do Rio de Janeiro nº 3.123/00 viola frontalmente o Princípio da Independência e Harmonia entre os Poderes, devendo ser declarada a inconstitucionalidade do art. 1º e seus parágrafos.
19. Sendo a concessão de autorizações ato discricionário do Poder Executivo, o administrador deve avaliar a conveniência e oportunidade para a realização do ato. Ao contrário do alegado pelo recorrido, a lei impugnada determina o modo, o tempo e a quem se destinam as permissões, retirando, assim, o poder discricionário do Prefeito do Rio de Janeiro.
20. O Poder Legislativo Carioca ao transformar os taxistas auxiliares em permissionários, determinou expressamente que fossem concedidas as permissões aos taxistas auxiliares, restando ao Poder Executivo a obrigação de concedê-las, não lhe sendo permitida a avaliação da conveniência. Da mesma forma, foi retirada a competência do Poder Executivo em avaliar a oportunidade em conceder as permissões. A lei determina que sejam concedidas no prazo máximo de vinte meses, assegurando-se, a cada mês, a liberação de, no mínimo, cinco por cento das permissões. O Poder Executivo também não tem o poder de decidir a quem serão concedidas as permissões, já que a norma estabelece que os beneficiados serão os taxistas auxiliares que estiverem cadastrados e em efetiva atividade até o dia 30 de abril de 2000.
21. Por não permitir que a Prefeitura do Rio de Janeiro realize o ato administrativo de concessão das permissões aos taxistas auxiliares avaliando a oportunidade e conveniência do ato, a Câmara Legislativa usurpou-lhe a competência.
22. Ante o exposto, e pelas razões aduzidas opina o Ministério Público Federal pelo conhecimento e provimento do recurso extraordinário, para que seja declarada a inconstitucionalidade do art. 1º da Lei Municipal nº 3.123/00, do Rio de Janeiro.
(...) (fls. 260/262)
Correto o parecer.
No que concerne à alegação de ofensa ao art. 175 da CF - princípio da licitação - convenceram-me os votos dos Ministros Jobim e Pertence, quando do julgamento da cautelar (acórdão às fls. 275 - 328), no sentido de que há, aqui, simples autorização ao invés de permissão, certo que a autorização não exige licitação.
Também não há falar em ofensa aos princípios da isonomia e da impessoalidade (CF, arts. 5º e 37). É que a autorização, que deve ser pessoal e intransferível e que não exige licitação, assenta-se na discricionariedade administrativa e tem caráter precário." (voto do relator)
"O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO
Senhor Presidente, há o aspecto social que não pode ser colocado em segundo plano. Quem conhece a realidade nesse campo sabe muito bem que se tornou um grande negócio, como versado da tribuna e a partir de veículo de comunicação, contar-se com as denominadas autonomias, que jamais foram alcançadas a partir de licitação, mesmo porque estamos no âmbito da autorização...".
"O SENHOR MINISTRO CÉZAR PELUSO
(...) Não vejo, com o devido respeito, nenhum excesso por parte do legislador, até porque as autorizações são, sabidamente, precárias, de modo que o Poder Executivo pode dispor a respeito..."
"A MINISTRA ELLEN GRACIE
Sr. Presidente, com todas as vênias ao eminente Relator, também vou acompanhar a divergência. S. Exa. Afastou adequadamente as alegadas ofensas ao princípio da isonomia, também da licitação..." (grifos nossos)
Já o Egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais, em diversas decisões, vem entendendo tratar-se de hipótese de permissão de serviço público, verbis:
"Número do processo: .....
Relator: WANDER MAROTTA
Data do acórdão: 01/03/2005
Data da publicação: 06/04/2005
Ementa:
BHTRANS - PERMISSÃO PARA CONDUÇÃO DE TÁXI - CADASTRAMENTO DE MOTORISTA AUXILIAR - NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DAS NORMAS EM VIGOR - BOA CONDUTA SOCIAL. A outorga de permissão para exploração de serviço público, é ato discricionário e precário da Administração. Não é ilegal a imposição de regras e requisitos ao cadastramento de condutor auxiliar, efetivada em Portaria emitida para regulamentar a permissão de serviço público de transporte de passageiros por táxi. Não se pode confundir a presunção constitucional de inocência com o requisito de boa conduta social ou de bons antecedentes para a seleção de candidatos permissionários de serviço público. Súmula: REFORMARAM A SENTENÇA NO REEXAME NECESSÁRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTÁRIO." (g. n.)
É de pedir-se vênia ao Pretório Excelso, para divergir quanto à natureza dos serviços de táxi, pelas razões jurídicas que abaixo serão expostas.
Segundo o alentado magistério de Odete Medauar, verbis:
"Na história do direito administrativo, a expressão serviço público foi trabalhada como teoria, como concepção, nas primeiras décadas do século XX, pela Escola do Serviço Público, também chamada Escola de Bordeaux, encabeçada pelos franceses Duguit e Jéze. Para esta escola o serviço público era a idéia mestra do direito administrativo e o Estado seria uma cooperação de serviços públicos, organizados e controlados pelos governantes.
Tendo em vista que a Escola de serviço público concebia o serviço público como atividade prestada pelo poder público, registrou-se abalo nessa teoria quando se expandiu a execução de serviços públicos por particulares; falou-se, então, de crise da noção de serviço público, que nada mais era do que inadequação de uma teoria específica à extensão das prestações estatais, hoje realizadas sob modos variados. A atividade de prestação de serviços públicos não se encontra em crise, nem desapareceu; ao contrário, hoje se reveste de grande importância, sobretudo porque impõe ao poder público uma exigência de atendimentos das necessidades básicas da vida social, ligadas, inclusive, a direitos sociais assegurados na Constituição.
Então como se pode caracterizar o serviço público?"
(...)
Os elementos comuns às atividades qualificadas de serviço público são os seguintes:
(...)
a.2) relação de dependência entre a atividade e a Administração ou presença orgânica da Administração; quer dizer, a Administração está vinculada a essa atividade, exercendo controle permanente sobre o executor do serviço público; sua intervenção, portanto, é maior do que a aplicação de medidas decorrentes do poder de polícia, porque a Administração é responsável pela atividade. A Administração tem, assim, parte preponderante na organização da atividade..." (In Direito Administrativo Moderno, 9ª edição, RT, pág. 368, 2005, São Paulo - Capital - g. n.)
Na mesma vertente, Celso Antônio Bandeira de Mello ressalta:
"Daí que só merece ser designado como serviço público aquele concernente à prestação de atividade e comodidade material fruível singularmente pelo administrado, desde que tal prestação se conforme a um determinado e específico regime: o regime de Direito Público, o regime jurídico-administrativo." (In Curso de Direito Administrativo, Malheiros, 2006, 21ª edição, pág. 644, São Paulo - Capital - g. n.)
Não há quem possa refutar que os serviços de táxi são prestados, singularmente, aos administrados, qual seja, ao público em geral, segundo a sua necessidade.
Presente, portanto, o primeiro requisito para consubstanciação de serviço público à luz da doutrina citada.
Mister, entretanto, a aferição do segundo requisito.
Estaria, então, a autonomia de táxi inserida no regime de direito público?
Num primeiro exame, poder-se-ia entender que o artigo 175 da CF não teria explicitado quais serviços estariam submetidos ao regime de permissão e concessão e que, por isso, os serviços de táxi não estariam submetidos a tais instrumentos de delegação.
Entretanto, uma leitura sistemática do referido dispositivo e seus incisos revela entendimento diverso:
"Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;
II - os direitos dos usuários;
III - política tarifária;
IV - a obrigação de manter serviço adequado." (g. n.)
O inciso III, parágrafo único, artigo 175 da CF estabeleceu expressa necessidade de uma "política tarifária", em clara alusão aos serviços públicos concedidos ou permitidos do 'caput' do mesmo artigo.
Segundo a lição doutrinara de Kiyoshi Harada, verbis:
"preço público é sinônimo de tarifa ou simplesmente preço que, no dizer de Alberto Deodato, "nada mais é do que a contraprestação paga pelos serviços pedidos ao Estado ou pelos bens por ele vendidos e que constitui a sua receita originária."..." (In Direito Financeiro e Tributário, 10ª edição, Atlas, 2002, fls. 55, g. n.)
Note-se, desta forma, que o Legislador Constituinte fez expressa menção à imposição de "política tarifária" relativamente aos serviços públicos permitidos ou concedidos, não havendo, por outro lado, nenhuma menção quanto à aplicação de tarifas públicas quanto aos serviços meramente autorizados.
Segundo a prestimosa lição do Constitucionalista Uadi Lammêgo Bulos, verbis:
"...a Constituição deve ser interpretada a partir de uma visão de conjunto, sempre como um todo, com percepção global e captação de sentido". (In Manual de Interpretação Constitucional, Saraiva, 1997, pág. 44 - g. n.)
Disso decorre que, numa leitura contextual e integradora dos citados dispositivos, restou claramente fixado que os serviços objeto de "políticas tarifárias" são exatamente os serviços públicos permitidos ou concedidos do "caput" do artigo 175 da CF e, por conseqüência, adstritos ao regime de direito público a que se refere a doutrina.
O próprio Supremo Tribunal Federal já em 1963 editara a Súmula 148, atribuindo a fixação tarifária a ato da Administração Pública:
"Súmula 148
É LEGÍTIMO O AUMENTO DE TARIFAS PORTUÁRIAS POR ATO DO MINISTRO DA VIAÇÃO E OBRAS PÚBLICAS." (g. n.)
Hoje o inciso III, parágrafo único da Constituição Federal de 1988, aperfeiçoando o tratamento da matéria, houve por bem diminuir o campo de arbítrio da Administração, exigindo que a política tarifária constasse da Lei reguladora de permissões e concessões, no caso a Lei Federal 8.987/96 (art. 9º).
Soma-se a isso a decisão do Egrégio Superior Tribunal de Justiça no julgamento do RMS ...... de 12.05.94, onde restou clara a admissão de que os serviços de táxi são públicos e de que o controle tarifário está inserido no âmbito do poder discricionário da Administração Pública, verbis:
"RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA nº ...... RELATOR O EXMO. SR. MINISTRO CESAR ASFOR ROCHA - RECORRENTE CONDUTORES AUTONOMOS DE VEICULOS RODOVIARIOS DE SAO PAULO T. ORIGEM TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO IMPETRADO: PREFEITO DO MUNICIPIO DE SÃO PAULO RECORRIDO DEPARTAMENTO DE AGUAS E ENERmA ELETRICA DO ESTADO DE SÃO PAULO-DAEE
ADVOGADOS DR MAXIMINO XAVIER DE SOUZA DRA. LEÃ REGINA CAFEARO TERRA EMENTA ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TARIFAS DE TAXIS. LEGALIDADE DO ATO. Não ocorrendo defeito por ilegalidade do ato, tais a incompetência da autoridade, a inexistência de norma autorizadora e a preterição de formalidade essencial, é incabível o mandado de segurança contra ato que estipula tarifa para os serviços de táxi. É defeso ao Poder Judiciário apreciar o mérito do ato administrativo, cabendo-lhe unicamente examiná-lo sob o aspecto de sua legalidade, isto é, se foi praticado conforme ou contrariamente à lei. Esta solução se funda no princípio da separação dos poderes, de sorte que a verificação das razões de conveniência ou de oportunidade dos atos administrativos escapa ao controle jurisdicional do Estado.
Recurso improvido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Srs. Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao recurso. Participaram do julgamento os Srs. Ministros Garcia Vieira e Demócrito Reinaldo. Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Humberto Gemes de Barros e Milton Luiz Pereira.
Brasília, 04 de abril de 4 (data do julgamento).
(...)

O EXMO. SR. MINISTRO CESAR ASFOR ROCHA (Relator): - Não assiste razão ao recorrente.
O erudito voto condutor do acórdão, proferido pelo eminente Desembargador Alfredo Miglione, deu bons tratos à matéria, por isso que adoto como razão de decidir as suas pontificações a seguir arroladas:
Inexiste direito líquido e certo dos proprietários de táxis e categoria luxo a terem o mesmo percentual de reajustes das categorias especial e comum, porque cabe, ao alvedrio da Sra. Prefeita Municipal, desde que resguardada a hierarquia das leis, fixar o preço dos serviços de táxi, os quais neste município, são mensuráveis por U. T. (Unidades Taximétricas).
A competência Municipal para legislar sobre serviços relativas a transportes de passageiros por veículos de passeio encontra amparo no art. 30, 1, da Carta Magna de 1988" (g. n.)
Também nessa esteira o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, em 10 de março de 2004, ao julgar MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE nº ...... - COMARCA DE ITAÚNA, por unanimidade de votos dos Desembargadores que integram sua Corte Superior decidiu que:
"Número do processo: .....
Relator: GUDESTEU BIBER
Relator do Acórdão: GUDESTEU BIBER
Data do acórdão: 10/12/2004
Data da publicação: 12/02/2005
Inteiro Teor:
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - Fixação, correção e atualização das tarifas de serviços de transporte coletivo, de táxi e de estacionamentos rotativos de veículos - Competência privativa do Chefe do Executivo - Desnecessidade de prévia aprovação ou referendo pela Câmara de Vereadores - Ingerência indevida do Legislativo em funções exclusivas do Executivo - Ofensa ao princípio da harmonia e separação dos poderes, previsto no artigo 6º, da CEMGE, de observância obrigatória nos Municípios, nos termos dos artigos 172 e 173, "caput" e § 1º, do mesmo Diploma Legal - Representação julgada procedente.
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE nº ..... - COMARCA DE ITAÚNA - REQUERENTE(S): ..... - REQUERIDO(S): ..... - RELATOR: EXMO. SR. DES. GUDESTEU BIBER
ACÓRDÃO

Vistos etc., acorda a CORTE SUPERIOR do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, EM JULGAR PROCEDENTE O PEDIDO. Belo Horizonte, 10 de dezembro de 2004. DES. GUDESTEU BIBER - Relator NOTAS TAQUIGRÁFICAS" (g. n.)
No caso dos autos, como é cediço, os serviços de táxi são delegados a particulares e sob rígido controle tarifário, inclusive por medição via taxímetro, de tal sorte que à luz do inciso III parágrafo único, artigo 175 da Constituição Federal de 1988 a eles se aplica, erigindo-os, portanto, à categoria de serviços públicos concedidos ou permitidos.
A própria Lei Federal 8.987/96 reconhecendo que o regime tarifário se aplica aos serviços públicos concedidos o permitidos, portanto de natureza contratual, expressamente consignou:
"Art. 9º A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato.
Assim, patente está que a Constituição Federal de 1988 optou por submeter os serviços públicos tarifados ao controle do regime de direito público, pelo que às autonomias de táxi passaram a ser impostos os regimes de permissão ou concessão expressos no "caput", artigo 175 da CF.
Desta forma, como regra geral, fixou o legislador pátrio que para a outorga de permissões e concessões deverão a União, Estados, Distrito Federal e Municípios observar a prévia licitação (artigo 40 da Lei 8.987/95).
Assim, à luz dos citados dispositivos, tem-se como aplicável ao Município de Contagem a obrigação de observar o prévio procedimento licitatório na outorga de permissões de táxi, consoante a regra geral mencionada, na legislação local e como salientado na r. peça de ingresso.

2.1.1 - Dos Eventuais Direitos Adquiridos por Terceiros
Embora o próprio Município, na sua contestação, admita, expressamente, a necessidade da realização de licitação para outorga de permissões de táxi, obtempera quanto à existência de casos específicos de direitos adquiridos a serem analisados pela Administração Pública.
Refletindo sobre o tema observei que quanto às permissões de táxi outorgadas anteriormente à constituição de 1988 ou mesmo quanto às outorgadas antes da incidência da regulamentação do artigo 175 da CF, de fato, a preocupação do Município revelada na contestação mostra-se pertinente.
Acerca do tema é importante lembrar que sob a égide da Constituição de 1969 a matéria estava regulada da seguinte forma:
"Art. 160 - A lei disporá sobre o regime das empresas concessionárias de serviços públicos federais, estaduais e municipais, estabelecendo:
I - obrigação de manter serviço adequado;
II - tarifas que permitam a justa remuneração do capital, o melhoramento e a expansão dos serviços e assegurem o equilíbrio econômico e financeiro do contrato;
III - fiscalização permanente e revisão periódica das tarifas, ainda que estipuladas em contrato anterior." (g. n.)
O Decreto-Lei 2.300/86 - Lei de Licitações previa expressamente o seguinte:
"Artigo 22. É dispensável a licitação:
VII - quando a operação envolver concessionário de serviço público e o objeto do contrato for pertinente ao da concessão;..." (g. n.)
Dos referidos diplomas se extrai em primeiro plano que as permissões não estavam contempladas em seus textos e que mesmo para as concessões não se exigia qualquer licitação para outorga dos serviços públicos ou do uso de bens públicos.
Esse o regramento jurídico anterior à Constituição Federal de 1988.

Consoante a lição de José dos Santos Carvalho Filho:
"A doutrina sempre reconheceu, além da permissão simples, a denominada permissão condicionada (ou contratual). Enquanto naquela cabia à Administração inteira avaliação sobre a permanência ou revogação do ato, sem direitos para o permissionário, nesta última o poder permitente estabelecia várias regras reguladoras do serviço e algumas normas criadoras de limitações para si próprio, instituindo, em conseqüência, uma série de direitos para o permissionário" (In Manual de Direito Administrativo, 11ª edição, Revista, ampliada e atualizada, Lúmen Júris, 2004, Rio de Janeiro - g. n.)
Desta forma, é de concluir-se que nas permissões anteriores a 1988, somente a Legislação infraconstitucional e os atos administrativos da época determinavam, prima facie, qual o contorno e extensão jurídica das permissões de táxi, devendo ser preservados os direitos que porventura tenham sido adquiridos antes da edição da atual Carta Constitucional.
Isso porque a própria Constituição de 1988 foi expressa em seu artigo 5º, inciso XXXVI em dispor que:
"XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;" (g. n.)
Consoante o magistério de José Afonso da Silva, em recente obra:
"A temática, aqui, liga-se à sucessão de leis no tempo e à necessidade de assegurar o valor da segurança jurídica, especialmente no que tange à estabilidade dos direitos subjetivos. A "segurança jurídica" consistente no "conjunto de condições que tornam possível às pessoas o conhecimento antecipado e reflexivo das conseqüências diretas de seus atos e de seus fatos à luz da liberdade reconhecida". Uma importante condição da segurança jurídica está na relativa certeza que os indivíduos têm de que as relações realizadas sob o império de uma norma devem perdurar ainda quando tal norma seja substituída." (In Comentário Contextual à Constituição, 2ª edição, 2006, Malheiros, pág. 133 - g. n.)

2.1.2 - Dos Efeitos da Sentença
Segundo a norma do artigo 16 da Lei 7.347/85, num primeiro exame, a sentença proferida em sede de ação civil pública, teria efeito erga omnes, verbis:
"Art. 16. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova. (Redação dada pela Lei nº 9.494, de 10.9.1997)" (g. n.)
Não obstante, o Superior Tribunal de Justiça, em recente decisão, ao examinar a matéria, acabou por fixar que os efeitos erga omnes da sentença proferida em ação civil pública não vão ao extremo de comprometer direito de terceiros que não integraram a lide, verbis:
"REsp .....; RECURSO ESPECIAL .....
Relator(a) Ministro FELIX FISCHER (1109)
Órgão Julgador
T5 - QUINTA TURMA
Data do Julgamento
10/10/2006
Data da Publicação/Fonte
DJ 30.10.2006 p. 372
Ementa
RECURSO ESPECIAL. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. UNIÃO. REAJUSTE DE 28,86%. CONDENAÇÃO GENÉRICA. LIQUIDAÇÃO PROPOSTA PELO SERVIDOR. INSS. PÓLO PASSIVO. ILEGITIMIDADE. I- A Autarquia federal não possui legitimidade para figurar no pólo passivo da liquidação e execução de sentença genérica, em ação civil pública, proferida contra União, na qual se objetivava o pagamento do reajuste de 28,86%, porquanto, por ser pessoa jurídica distinta da União, possui autonomia administrativa e financeira. II- O efeito erga omnes previsto no art. 16 da Lei nº 7.347, de 1985, não vai ao ponto de comprometer a situação jurídica de terceiro que não participou do pólo passivo da relação processual (art. 472, do CPC).
Recurso especial provido.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Gilson Dipp, Laurita Vaz e Arnaldo Esteves Lima votaram com o Sr. Ministro Relator." (g. n.)

Disso se extrai que, no caso presente, não havendo o Ministério Público postulado a citação dos atuais permissionários de táxi do Município de Contagem, à luz do disposto no artigo 472 do Código de Processo Civil e da interpretação fixada pelo Superior Tribunal de Justiça no aresto acima transcrito, eventuais direitos adquiridos não estarão alcançados pelo manto da coisa julgada atinente à presente decisão.

2.1.3 - Da Publicação de Edital de Licitação e Prazo para sua Efetivação. Discricionariedade Administrativa. Inviabilidade.
No caso presente, o dever jurídico estampado no artigo 175 da CF não é o de impor ao Município prazo para publicação de editais de licitação, como postulado na r. peça de ingresso, por tratar-se de matéria que está adstrita, nesse aspecto, ao campo da discricionariedade administrativa.
No Município de Contagem a Lei Municipal 3.548 de 03 de junho de 2002 é textual em apontar tratar-se a fixação dos critérios para prestação de serviços de táxi de matéria afeta à discricionariedade do Poder Público local, verbis:
"Capítulo I - Da Organização do Sistema
Art. 1º O provimento e organização do sistema local de transporte e circulação competem ao Município de Contagem.
Parágrafo único Provido e organizado por Lei, o gerenciamento do sistema de transporte e circulação de pessoas, veículos e mercadorias compete à Prefeitura Municipal, que o exercerá através da Secretaria Municipal de Transporte e Trânsito - TRANSCON.
Art. 2º O Sistema de Transporte Público no Município de Contagem, que é composto pelo transporte coletivo por ônibus e microônibus, pelo transporte suplementar, pelo serviço de táxi, pelo transporte fretado e pelo transporte escolar, obrigatoriamente sujeitar-se-á aos seguintes princípios:
I - atendimento a toda população;
II - qualidade do serviço prestado à população segundo critérios estabelecidos pelo Poder Público, em especial: comodidade, conforto, rapidez, segurança, o caráter permanente, confiabilidade, freqüência e a pontualidade do serviço;
III - redução da poluição ambiental em todas as suas formas;
IV - integração entre os diferentes meios de transportes disponíveis que se adaptem às características da cidade;
V - prioridade do transporte coletivo sobre o individual e especial e de todos sobre o transporte de cargas;
VI - desenvolvimento de novas tecnologias, visando à melhoria constante da qualidade dos serviços à disposição do usuário;
VII - garantia de manutenção do equilíbrio econômico dos sistemas, visando manter a qualidade e o contínuo atendimento à população.

Embora a alínea "g", artigo 9º da Lei Municipal 3.548/2002 estabeleça que a atividade de gestão de trânsito será exercida através de licitação, observa-se pela sua exata textualidade, que além de não fixar prazo para tal atividade, ainda a condiciona à existência de projeto básico e projeto executivo, verbis:
"g) promover a realização de licitações públicas para a outorga de concessão para a prestação do serviço de transporte público, fundamentada em Projeto Básico e Projeto Executivo a serem formalizados, o primeiro, conforme estabelece o Capítulo IV desta Lei, tendo tais processos licitatórios, por critério de julgamento, o inciso IV, do art. 15, da Lei 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, com a redação que lhe deu a Lei 9.648, de 27 de maio de 1998;" (g. n.)

Assim, numa análise contextual dos citados dispositivos, observa-se que o prazo e critérios para realização de licitação no segmento de transporte por táxi do Município de Contagem, nos moldes em que fixados nos artigos 2º, inciso II e aliena "g", artigo 9º da Lei Municipal 3.548/2002 estão inseridos no campo da discricionariedade administrativa, ressalvando-se, evidentemente, o respeito às leis e princípios Constitucionais.

Segundo o magistério de José dos Santos Carvalho Filho, na 6ª edição de seu livro Ação Civil Pública, verbis:
"levada ao extremo a possibilidade de invocar, em qualquer caso, a tutela judicial em face do Poder Público, chegaria o juiz a extrapolar sua função jurisdicional, invadindo, de modo indevido, a função administrativa, com ofensa, por conseguinte, ao princípio da separação de Poderes, insculpido no art. 2º da Carta em vigor..." (In Ação Civil Pública, 6ª edição, Lumen Júris, Rio de Janeiro, 2007, pág. 84 - g. n.).
O Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais já chegou a julgar o tema, verbis:
"MANDADO SEGURANÇA - SERVIÇO MUNICIPAL DE TÁXI - LICITAÇÃO PÚBICA - NECESSIDADE DE PERMISSÃO PARA O SERVIÇO PÚBLICO - PUBLICAÇÃO DO EDITAL - ATO DISCRICIONÁRIO 'INTERNA CORPORIS' DA AUTORIDADE - AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE - A licitação pública é obrigatória para a permissão de serviço de táxi e a publicação do edital estabelecendo os critérios constitui ato administrativo "interna corporis", esse infenso ao exame do Judiciário" (7ª CC, Apelação Cível nº ....., Rel. Des. BELIZÁRIO DE LACERDA, j. 09.11.2004, "DJ" 02.02.2005)." (g. n.)

Assim, inviável impor-se, ao Município a obrigação de fazer de fixar prazo para publicação de editais de licitação para outorga de permissões de táxi, pelas razões jurídicas acima expostas.

2.1.4 - Da Parcial Procedência e da Tutela Específica

Entretanto, como já acima fixado no item 2.1 da presente sentença, houve parcial procedência do pleito Ministerial, quando se reconhece, nesta decisão, o dever do Município de somente outorgar autonomias de táxi através de prévia licitação, o que não vinha sendo cumprido pelo requerido, embora seja fato que em alguns casos por imposição de respeitáveis decisões judiciais, devidamente fundamentadas, nos feitos mencionados nos autos.

Entretanto, cumpre salientar que à Autoridade Pública impõe-se, por força do artigo 37 da Constituição Federal, o cumprimento dos princípios ali encartados, sobretudo, na permissão ou concessão de serviços públicos, sob pena, inclusive, de incorrer em eventual improbidade administrativa.
Nesse passo, consoante dispõe o artigo 461 do CPC:
"Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento." (g. n.)

Desta forma, diante da parcial procedência referida, tenho como providência que assegurará o resultado prático pretendido no artigo 175 da CF a fixação de obrigação de não fazer consistente em impor-se ao Município ..... que não outorgue permissões de táxi, em seu Território, sem prévia licitação pública, ressalvados, no entanto, como já explanado acima, os eventuais direitos adquiridos por terceiros que não tenham sido parte nesta ação.

3 – Conclusão

Ante o exposto, julgo parcialmente procedente a presente ação civil pública nº ....., ratificando parcialmente os efeitos da cautelar, para determinar ao Município ..... que se abstenha de proceder a toda e qualquer futura outorga de permissões de táxi, sem prévia licitação, ressalvados os eventuais direitos adquiridos de terceiros, julgando extinto o processo, com julgamento de mérito, nos termos do inciso I, artigo 269 do CPC c/c artigo 461 do Código de Processo Civil.

Sem custas e sem honorários, nos termos do artigo 18 da Lei 7.347/85.
P. R. I.

Contagem, 29 de maio de 2007

Marcus Vinícius Mendes do Valle
Juiz Titular da 2ª Vara da Fazenda
Pública Municipal de Contagem