Nildo Lima Santos. Consultor em Administração Pública
Em nenhum texto da
legislação pátria, dentre as quais, a Constituição Federal de 88 diz ser
necessário renunciar parte ou totalidade do provento de aposentadoria ou pensão
para a assunção de qualquer cargo público. Nem tampouco comprometê-la no
exercício de qualquer cargo público. Destarte, não tendo cabimento, data máxima
vênia, a interpretação do inciso XI do artigo 37 da CF de 88 com o entendimento
que deverá ser somado o valor do subsídio ou salário de ocupação de um cargo
público com o provento de aposentadoria de quem o ocupa para se saber se está
dentro do teto constitucional referente à remuneração do agente público.
Tal inciso apenas proíbe
que o provento – conceito dado ao valor recebido a título de aposentadoria –
ultrapasse o valor estabelecido como teto remuneratório, o qual tem como
referencial o subsídio de Ministro do Supremo Tribunal Federal (art. 93, V da
CF/88).
O constituinte separou,
portanto, e assim é que deverá ser, os direitos adquiridos pela aposentadoria
de qualquer outra forma de remuneração. Destarte, uma situação não deverá ser
somada à outra para efeitos de subtração de direitos adquiridos ao longo de uma
vida. A interpretação de que deverá ser retirada da remuneração ou do subsídio
de cargo público em comissão, ou de agente político, valores para que se chegue
ao nível do teto constitucional, afirmativamente não está correto.
Portanto, nenhum centavo,
poderá ser retirado da remuneração ou do subsídio, a não ser àquele valor que
seja em decorrência do exercício do mesmo, com relação à sua equiparação com o
teto constitucional. Destarte, assim, também, de forma isolada é que deverá
ocorrer com o “provimento” decorrente de aposentadoria ou pensão.
O provento – que é
decorrente de aposentadoria – em momento algum se mistura com a remuneração,
considerando ser esta em função do pleno exercício de uma atividade que envolve
o esforço físico e aquele (provento) é em função da inatividade e por um
direito já adquirido e recebido como compensação pelo exercício de atividades
ao longo dos anos. Atividades estas que deixaram de existir para o trabalhador
que deu a condição ao direito a receber o provento sendo ele o titular ou
beneficiário do direito.
Destarte, ao misturar uma
coisa com a outra, na prática, estar-se-á a praticar inconstitucionalidades,
vez que, a Carta Magna (CF88) em seu art. 194, Parágrafo único, IV, não deu o
sentido da ampliação ao que se quer entender alguns doutrinadores e julgadores,
que permitam a redução dos proventos de aposentadoria, a não ser se se tratarem
terem sido estas decorrentes de mais de uma aposentadoria no serviço público.
Há de ser observado que o
inciso XI do art. 37 da Constituição Federal, apenas listou as espécies de
situações que são denominadas para a forma de pagamento àqueles que se enquadrem
em uma dessas situações, destarte, dizendo não ser possível – mesmo nos casos
permitidos de acumulações no exercício ativo de algumas atividades (tarefas)
para o setor público – que os pagamentos a estes em função do labor não deverão
ultrapassar o teto constitucional. Isto é: remuneração de emprego com outro
emprego; remuneração de cargo de carreira com outro cargo de carreira, subsídio
de agente político com remuneração de cargo de carreira, o subsídio de agente
político com remuneração de cargo comissionado. Descarta-se de pronto, o
subsídio de agente político com outro subsídio de agente político dada a
impossibilidade da acumulação. Destarte, observando a impossibilidade de
acumulação das respectivas atividades nos exercícios de cargos comissionados,
cargos de agentes políticos e funções.
Contudo, há de ser
reconhecido que o pagamento denominado de provento de aposentadoria ou pensão
quando acumulado com outro provento de aposentadoria ou pensão, ou um com o
outro (aposentadoria com pensão), tais proventos não poderão ultrapassar o teto
constitucional, assim como o pagamento de remuneração para cargos acumuláveis
na forma do artigo 37, XVI, a), b) e c) e XVII.
Portanto, a Ministra dos
Direitos Humanos, Srª Luislinda Valois, goza de plenos direitos à sua remuneração
integral no exercício de cargo de “agente político”, o qual é remunerado por
subsídio, ao tempo em que o valor do seu provento de aposentadoria jamais
poderá ser utilizado para o cálculo do teto constitucional.
Esta é a interpretação
mais adequada e real a ser feita pela análise “sistêmica da organização lógica”
dos dispositivos constitucionais e da doutrina que têm como um dos ingredientes
a justa separação de conceitos jurídicos na relação de interdependência para
que não se quebre e inviabilize a justa aplicação do direito e, portanto, a
prática da boa justiça.
Interpretação que
sustenta a lógica do Estado que não deverá ser destruída quando foi
estabelecido como princípio o da democracia e, portanto, a oportunidade a todos
de participarem da direção deste considerando a sua estrutura em especial, as
que se relacionem às funções políticas de comando do Estado, para os quais será
cada ocupante devidamente recompensado financeiramente. Interpretar de forma
diferente onde o nomeado terá que pagar para trabalhar ou vender o seu trabalho
de igual dificuldade a valores mais baixos que os demais é promover o descumprimento
das disposições que estão estabelecidas na Carta Constitucional, a qual abriga
as disposições das Conferências da Organização Internacional do Trabalho (OIT),
em especial, a Conferência de nº 100 editada no ano de 1951. Seria, reconhecer
no estado, a existência de fomento deliberado ao desestímulo do servidor no exercício
de suas atribuições relacionadas com as funções do mesmo e, portanto, o culto
às desobediências aos mandamentos constitucionais e dos marcos legais e
regulatórios internacionais, causado pelo próprio estado que se quer ser
reconhecido como democrático.
Seria, efetivamente,
impedir o desenvolvimento do estado através da destruição dos pilares da
democracia na sua sustentação como tal – através do processo de escolha dos
dirigentes públicos – quando do acesso daqueles que foram aposentados em
melhores condições financeiras de participarem em igualdade de condições ao exercício
dos cargos de agentes políticos e comissionados de natureza ad nutum. Destarte,
se neste ponto, não poderá o Estado o menos, também, não poderá o Estado o
mais. Isto é, não poderá excluir ninguém para ocupação dos cargos de agentes
políticos em razão de terem remuneração X ou Y, ou – X ou –Y. Seria, portanto,
a interpretação excludente a destruição da própria concepção do Estado e parte
dos seus princípios básicos estabelecidos como pilares de sua sustentação como
estado democrático e de direito.
COMPLEMENTANDO O RACIOCÍNIO SOBRE A
MATÉRIA, COMENTO A SEGUIR:
A cumulatividade
inquestionavelmente está relacionada à espécie do direito ao recebimento legal
do valor da administração pública pela contrapartida em razão de ter havido
exercício de cargo, emprego ou função na administração pública em determinado
momento. Portanto o dispositivo constitucional não diz em momento algum se
referir tal acumulação às espécies de contrapartidas uma com as outras, mas
apenas a cada uma delas, considerando de per si os atributos para a formação de
cada uma.
É rigorosamente este
entendimento a se chegar da exegese dos dispositivos em conjunto, sobre a
matéria, dados pela Constituição Federal de 1988 e pela Emenda Constitucional
nº 41 de 2003. Especialmente, o inciso XI do art. 37 da CF88 quando modificado
através do texto da Emenda Constitucional nº 41/2003 e dos artigos 7º, 8º e 9º
desta referida emenda à CF/88.
Quanto ao art. 7º da
CF/88 este claramente separa a remuneração do provento de aposentadoria e apenas
informa sobre o cumprimento de cada uma de per si ao limite constitucional.
Mas, em momento algum diz existir conflitos sobre a remuneração como
contrapartida para o exercício do cargo e o valor recebido a título de provento
de aposentadoria. Há de ser reconhecido que este dispositivo tenta clarear
situações em que o servidor em algumas das funções públicas poderá acumular
cargos públicos – a exemplo os das áreas da educação e da saúde –, destarte,
compreende-se que em admissões em épocas não coincidentes o servidor nesta
condição irá em algum momento ter remuneração pelo cargo em exercício e ter o
provimento pela sua aposentadoria. Até então não se enxerga a possibilidade de
ter o legislador admitido a hipótese de cumulatividade de uma espécie com outra
espécie de contrapartida financeira por direito e obrigação para efeitos do
cômputo para o limite do teto constitucional estabelecido pelo inciso XI do
art. 37 da CF/88 de recebimento valores dos cofres públicos.
O art. 9º da Emenda
Constitucional nº 41/2003 ao se referir ao art. 17 do ADCT à CF/88 claramente
dá-nos o entendimento de que efetivamente as espécies remuneratórias –
expressão utilizada em sentido lato – são tratadas separadamente com relação à
cumulatividade. Reconhecendo a possibilidade da acumulação constitucional bem
como a possibilidade da acumulação de proventos da aposentação. Destarte,
devendo ser consideradas as seguintes junções para caracterização da
possibilidade da soma remuneratória para apuração do limite permitido pelo
inciso XI do art. 37 da CF/88: tão somente de: proventos com proventos,
subsídio com remuneração, e remuneração com remuneração. Contudo, observando a
possibilidade das acumulações de cargos públicos estabelecidos pela
constituição federal no seu artigo 37, inciso XVI, a), b) e c) da CF/88.
Enfaticamente o art. 9º
da Emenda Constitucional nº 41/2003, ao tratar da aplicação do limite
constitucional às situações estabelecidas no art. 17 do ADCT à CF/88, separa
metodicamente cada espécie que a norma e tais regras terão alcance, como
efetivamente assim registra:
“Aplica-se o disposto no art. 17 do Ato das Disposições Constitucionais
Transitórias:
...aos vencimentos,
...às remunerações: de cargos, funções e empregos públicos, da
administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos
Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;
...aos subsídios dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes
políticos
...e (a)os proventos,
...pensões
...ou outra espécie remuneratória
percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais de qualquer
outra natureza.”
O art. 9º da Emenda
Constitucional nº 41/2003, ao estabelecer critérios para separação das espécies
visando a revisão das situações que estariam a contrariar o inciso XI do art.
37 da CF modificado por esta referida Emenda, rigorosamente, utilizou-se deste
mesmo critério para a separação das espécies remuneratórias para os efeitos do
cômputo para os efeitos do enquadramento no teto constitucional.
Detalhada a redação do
art. 9º da Emenda Constitucional nº 41/2003, percebe-se nitidamente que tal
dispositivo ao mencionar a cumulatividade apenas o fez com relação a outra
espécie remuneratória que a esse caso pudesse levar, assim como ocorre com as
aposentadorias e pensões. Destarte, dando-nos a certeza de que tal dispositivo
não está dizendo, em nenhum momento, que se deve computar a aposentadoria com
outra espécie remuneratória para o enquadramento no limite constitucional
estabelecido pelo inciso XI do art. 37 da CF/88.
A rigor, a cumulatividade
que o desatento legislador se refere é a que está relacionada à possibilidade
da acumulação de cargo e emprego na Administração Pública, conforme definido
pelo inciso XVI, a), b) e c) do art. 37 da CF/88. Seja quando da redação do
inciso XI do art. 37 da CF/88 como dos art. 1º da EC nº 41/2003, que deu nova
redação ao inciso XI do art. 37 da CF/88 e art. 9º desta referida Emenda
Constitucional.
Seguem transcritos, na
íntegra os dispositivos principais da CF/88, art. 17 do ADCT/88, e dispositivos
da Emenda Constitucional nº 41/2003 a serem observados e analisados conforme se
recomenda a boa hermenêutica:
Constituição Federal de 1988:
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes
da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos
princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência
e, também, ao seguinte: (Redação dada pela emenda Constitucional nº 19, de
1988)
[...].
XI - a remuneração e o subsídio dos
ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta,
autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo
e dos demais agentes políticos e os
proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente
ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza,
não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo
Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do
Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador
no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais
no âmbito do Poder Legislativo e o subsidio dos Desembargadores do Tribunal de
Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do
subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no
âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério
Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos; (Redação dada pela emenda
Constitucional nº 41, de 19.12.2003)
[...]
XV - o subsídio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos
públicos são irredutíveis, ressalvado o disposto nos incisos XI e XIV deste
artigo e nos arts. 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I; (Redação dada
pela emenda Constitucional nº 19, de 1988)
XVI - é vedada a acumulação
remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de
horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI: (Redação
dada pela emenda Constitucional nº 19, de 1988)
a) a de dois cargos de professor; (Redação dada pela emenda
Constitucional nº 19, de 1988)
b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico; (Redação
dada pela emenda Constitucional nº 19, de 1988)
c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde,
com profissões regulamentadas; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 34,
de 2001)
XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange
autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas
subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder
público; (Redação dada pela emenda Constitucional nº 19, de 1988)
[...].
Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios
instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de
carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das
fundações públicas.
[...].
§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no
art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e
XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a
natureza do cargo o exigir. (Redação dada pela emenda Constitucional nº
19, de 1988)
[...].
Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal,
disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:
[...];
V - o subsídio dos Ministros dos Tribunais Superiores corresponderá a
noventa e cinco por cento do subsídio mensal fixado para os Ministros do
Supremo Tribunal Federal e os subsídios dos demais magistrados serão fixados em
lei e escalonados, em nível federal e estadual, conforme as respectivas
categorias da estrutura judiciária nacional, não podendo a diferença entre uma
e outra ser superior a dez por cento ou inferior a cinco por cento, nem exceder
a noventa e cinco por cento do subsídio mensal dos Ministros dos Tribunais
Superiores, obedecido, em qualquer caso, o disposto nos arts. 37, XI, e 39, §
4º; (Redação dada pela emenda Constitucional nº 19, de 1988)
[...].
Art. 194. A seguridade social
compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e
da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à
previdência e à assistência social.
Parágrafo único. Compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar
a seguridade social, com base nos seguintes objetivos:
[...];
IV - irredutibilidade do valor dos benefícios;
[...].”
Art. 17 Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias (ADCT 88):
“Art. 17. Os
vencimentos, a remuneração, as vantagens e os adicionais, bem como os proventos
de aposentadoria que estejam sendo percebidos em desacordo com a Constituição
serão imediatamente reduzidos aos limites dela decorrentes, não se admitindo,
neste caso, invocação de direito adquirido ou percepção de excesso a qualquer
título. (Vide Emenda Consatitucional nº 41, de 19/12/2003) (Destaco)
§ 1º É
assegurado o exercício cumulativo de dois cargos ou empregos privativos de
médico que estejam sendo exercidos por médico militar na administração pública
direta ou indireta. (Destaco)
§
2º É assegurado o exercício
cumulativo de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde
que estejam sendo exercidos na administração pública direta ou indireta.” (Destaco)
EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 41 de
31/12/2003:
Art. 1º A Constituição Federal passa a vigorar com as seguintes
alterações:
"Art. 37. ..........................................
XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e
empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos
membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes
políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente
ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza,
não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo
Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do
Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador
no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais
no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de
Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do
subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no
âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério
Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos; (Destaco)
[...].
Art. 3º É assegurada a concessão, a qualquer tempo, de aposentadoria aos
servidores públicos, bem como pensão aos seus dependentes, que, até a data de
publicação desta Emenda, tenham cumprido todos os requisitos para obtenção
desses benefícios, com base nos critérios da legislação então vigente.
§ 1º O servidor de que trata este
artigo que opte por permanecer em atividade tendo completado as exigências para
aposentadoria voluntária e que conte com, no mínimo, vinte e cinco anos de
contribuição, se mulher, ou trinta anos de contribuição, se homem, fará jus a
um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária
até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no art. 40,
§ 1º, II da Constituição Federal.
§ 2º Os proventos da aposentadoria a ser concedida aos servidores
públicos referidos no caput,
em termos integrais ou proporcionais ao tempo de contribuição já exercido até a
data de publicação desta Emenda, bem como as pensões de seus dependentes, serão
calculados de acordo com a legislação em vigor à época em que foram atendidos
os requisitos nela estabelecidos para a concessão desses benefícios ou nas
condições da legislação vigente.
[...].
Art. 7º Observado o disposto
no art. 37, XI, da Constituição Federal,
os proventos de aposentadoria dos servidores públicos titulares de cargo efetivo
e as pensões dos seus dependentes pagos pela União, Estados, Distrito Federal e
Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, em fruição na data de
publicação desta Emenda, bem como os proventos de aposentadoria dos servidores
e as pensões dos dependentes abrangidos pelo art. 3º desta Emenda, serão
revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a
remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos
aposentados e pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente
concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da
transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a
aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma
da lei. (Destaco)
Art. 8º Até que seja fixado o valor do
subsídio de que trata o art. 37, XI, da Constituição Federal, será considerado,
para os fins do limite fixado naquele inciso, o valor da maior remuneração
atribuída por lei na data de publicação desta Emenda a Ministro do Supremo
Tribunal Federal, a título de vencimento, de representação mensal e da parcela
recebida em razão de tempo de serviço, aplicando-se como limite, nos
Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o
subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos
Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio
dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte
e cinco centésimos por cento da maior remuneração mensal de Ministro do Supremo
Tribunal Federal a que se refere este artigo, no âmbito do Poder Judiciário,
aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos
Defensores Públicos.
Art. 9º Aplica-se o disposto no art. 17 do Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias aos vencimentos, remunerações e subsídios dos
ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta,
autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato
eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie
remuneratória percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens
pessoais ou de qualquer outra natureza. (Destaco)
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