Peça de contestação elaborada pelo consultor Nildo Lima Santos
Excelentíssimo Senhor Conselheiro PRESIDENTE DO
TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS DO ESTADO DA BAHIA.
Referência: Processo n°. 80277/11. Termo
de Ocorrência n°. 010/11.
ORLANDO
NUNES XAVIER, Prefeito do Município de Casa Nova, Estado da Bahia,
brasileiro, casado, ora representado pela Procuradora Geral do Município de
Casa Nova/BA (Documento
01), in fine assinado, a
bacharela MARIA DE TAL, regularmente habilitada na OAB....
sob o n°. 000, RG nº 0000000-SSP-BA, CPF nº 000000000-00, instado a tanto ex vi notificação publicada no Termo de
Ocorrência 010/11 (Documento 02), parte do Processo 80277-11, de
19 de março de 2011 e fundamentando-se nas disposições contidas no art. 6° c/c
art. 23 da Resolução 1225/06 – TCM/BA, com o devido e costumeiro respeito, vem
à presença de Vossa Excelência, apresentar sua defesa, no referido
Termo de Ocorrência suso epigrafado,
o que faz em face das razões fáticas e jurídicas a seguir delineadas.
I – da tempestividade desta defesa
1.
Ante omnia, impende-nos atestar a tempestividade da apresentação
desta defesa. É que a notificação do respondente se deu via notificação do
gestor aprazando limite de contestação, no direito do contraditório, para 19 de
abril de 2011, portanto, o protocolo até esta data referida é tempestivo, não
merecendo, este tópico, por isso mesmo, maiores delongas.
II - Do Termo de Ocorrência. Breve relato
2. Analisando-se
detidamente os termos desta referida peça processual, percebe-se que se trata
de termo de ocorrência aberto em face de suposta realização de Contrato
Administrativo irregular, em parecer sumário, em termo de ocorrência, lavrado
pelo Analista de Controle Externo da 21ª IRCE, Sr. Carlos Nunes Teixeira, sobre
situação contratual que já tinha sido objeto de contestação, porquanto,
idênticas às do Termo de Ocorrência nº 020/10, Processo 80.393-10 e, referente
à Inexigibilidade na Contratação de Serviços de Gestão de Frota Administrativa
e Operacional para atender aos serviços públicos do Município de Casa Nova -
Bahia (Processo de Inexigibilidade de Licitação nº 004/2010 - Documento 03);
(Contrato nº 045/2010 - Documento 04) e, processos de pagamento nºs: 244,
335, 336, 337, 338, 339, 447, 467, 484, 485, 502, 603, 644, 656, 1237, 1238,
1239, 1240, 1241, 1242, 1243, 1245, 1641, 1642, 1643, 1645 e, 1646, no valor
total de R$1.877.770,94 (um milhão, oitocentos e setenta e sete mil, setecentos
e setenta reais e noventa e quatro centavos). Termo este onde o técnico que
o lavrou, assim sustenta em sua apreciação e, em suas conclusões:
“Descumprimento
do art. 2º da Lei nº 8.666/93, haja vista serem objetos comuns, sem qualquer
especificidade, existindo quantidade elevada de prestadores que realizam
satisfatoriamente os serviços em exame, sendo, portanto, desnecessária a
contratação direta;
Contratações
embasadas em dispositivos legais (art. 25 e 24, XIII, da LLC) que não se aplica
ao caso;
Ausência
de comprovação de preço praticado no mercado;
Ausência
de publicação do ato de inexigibilidade e do contrato, contrariando os arts. 26
e 61, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93;
Desrespeito
aos princípios constitucionais da RAZOABILIDADE e da ECONOMICIDADE, previstos
no art. 37, da Constituição Federal, já que o quantum total dos contratos
compromete um valor significativo da receita municipal;”
Acrescenta, ainda, o
analista técnico do TCM:
“Constatamos, que no contrato acima citado,
a Sub-Cláusula Segunda diz: Nos preços ofertados na proposta do Contratado já
estão inclusos todos os custos e despesas decorrentes de transportes,
lubrificantes, seguros, previdência, contribuições, impostos, taxas de qualquer
natureza, manutenção dos serviços do escritório e outros quaisquer que, direta
ou indiretamente, impliquem ou venham a implicar no fiel cumprimento deste
instrumento. Contudo, no exame da documentação, verifica-se através das notas
fiscais, que além do preço pactuado, estão discriminados valores referentes as
despesas de Previdência patronal e taxa de administrativa totalizando o valor
de R$284.736,02 (duzentos e oitenta e quatro mil, setecentos e trinta e seis
reais e dois centavos) o que, smj, não estão amparados na sub-cláusula segunda
do referido contrato.”
E, conclui o
analista:
III. DA CONTRATAÇÃO DA FROTA ADMINISTRATIVA E OPERACIONAL.
3. O
custo mensal da frota administrativa e operacional contratada, segundo
planilhas anexadas aos referidos processos de pagamento e que se relacionam aos
meses de abril, maio e junho de 2010, totalizando R$ 1.877.770,94 (um milhão,
oitocentos e setenta e sete mil, setecentos e setenta reais e noventa e quatro
centavos), nos impõem, forçosamente a reconhecermos que, a média mensal deste
tipo de serviço informado para estes meses, na contratação da frota
administrativa e operacional (R$625.923,64), não coaduna com a média real
apurada nas planilhas para os serviços do período informado, vez que,
totalizaram apenas R$891.137,70, que dá a média mensal de R$297.045,90,
conforme atestam as planilhas (Documentos 05, 06 e 06) para os serviços
executados nestes referidos meses, cujos valores estão assim discriminados:
Abril, valor de R$263.071,94; Maio, valor de R$313.709,12 e, Junho, valor de
R$314.356,64, totalizando, portanto, o valor de R$891.137,70. Custo este
realizado com a contratação de veículos de representação e de serviços
operacionais, tais como, os destinados: a coleta de lixo, a transporte de
material de obras, máquina de terraplenagem (trator), transporte de passageiros,
abastecimento de água por carros pipas, etc., conforme discriminado nas
planilhas anexas aos Processos de Pagamento e ao Processo de Inexigibilidade de
Licitação. (Documento
07).
4. A
priori, há de ser compreendida a necessidade do tamanho da frota administrativa
e operacional e, dos equipamentos, contratados e, a sua terceirização, para que
se compreenda o que é razoável ou não e, a sua execução pelo Instituto ALFA
BRASIL, para a justa interpretação do artigo 2º da Lei Federal 8.666/93, o qual
assim nos informa:
“Art. 2º As obras, serviços, inclusive
de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da
Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente
precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas em Lei.”
5. O artigo 2º da lei 8.666, supra, e
que foi citado pelo técnico analista do TCM com a afirmação de ter sido
descumprido quando da contratação da frota administrativa, não é determinante
para tal afirmação, vez que, expressão deste referido artigo, na sua parte
final, “... ressalvadas as hipóteses previstas em Lei”,
leva a outras interpretações e enquadramentos das situações cada uma de per si
e, a critério de julgamentos de quem tem o poder/dever para tal, com relação às
dispensas e às inexigibilidades, portanto, tal dispositivo visto de forma
isolada não presta para o enquadramento de todas as situações, dentre as quais,
das que serviram para o embasamento desta Procuradoria em Parecer opinando pela
aplicação do rito da inexigibilidade de licitação na contratação de serviços e
gestão de frota administrativa e operacional para as múltiplas áreas da
administração pública municipal.
6. Pelo que expusemos nos itens anteriores
a este, é imperioso que seja observado que as situações expostas para as
análises e, por conseguinte, orientação ao gestor, para a decisão que fosse
melhor para os serviços públicos e, para o Município, a fim de que fosse sempre
seguida a linha do princípio da “SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO”, ao alcance
mais bem perceptível por quem tem o poder/dever para as providências e, por
quem está mais próximo, sem, contudo, fugir aos ditames da Lei – princípio da
legalidade – que por sinal está garantido no artigo 25, caput, da Lei Federal
8.666/93, são as que, ora, ratificamos e, que constaram e ilustraram o nosso
Parecer, que, é o de quem se reveste das mais importantes funções na esfera do
direito, nos seus mais variados desdobramentos, no exercício regular da
profissão e, ainda, na defesa do Município e seus Atos dentro do direito do
contraditório que está assegurado no inciso LV do artigo 5º da Constituição
Federal:
A UM, o que justifica a contratação é a
necessidade dos serviços cuja demanda é cada vez mais crescente, principalmente
em um Município cuja extensão territorial tem raio aproximado de mais de 150 km e, abrange geograficamente uma
área de 9.657,51 km², sendo o quarto
maior em território na Bahia, com uma população de 66.718 habitantes, onde mais
de 60% reside na zona rural
espalhada nos distritos em povoados, fazendas e roçados. Fica distante dos
melhores centros médicos da região (Petrolina – Pernambuco e Juazeiro – Bahia),
a uma distância de 65 km. Portanto,
sendo necessária uma quantidade de veículos e equipamentos para vencer as
grandes distâncias levando servidores, equipamentos e materiais, da saúde, da
educação, da assistência social e, dos serviços públicos em geral para o
exercício diário de manter a
continuidade
dos serviços públicos, tanto como necessidade, como literalmente
e, filosoficamente, por princípio - um dos fortes e necessários que justifica a
existência do Estado.
A DOIS, o
que justifica a terceirização é a oportunidade da efetividade dos serviços com
menor custo possível, vez que, os controles da Administração Pública, neste
processo é bem mais fácil e ágil, portanto, menos oneroso, já que para se
manter uma frota de veículos e equipamentos na dimensão da contratada e,
necessária para os serviços, além de exigir a contratação de operadores,
condutores, mecânicos, borracheiros, eletricistas de auto, pessoal de apoio à
oficina e, assim por diante, exigir-se-á também, a instalação de serviços, no
mínimo, básico de oficina de automotores e máquinas; além de controles rígidos
para o abastecimento, lubrificação, lavagem, troca de óleo e, conservação dos
veículos, dentre outros, tais como: tributos, multas e guarda dos mesmos.
A TRÊS, o difícil controle dos ímpetos dos agentes
administrativos que, historicamente – e esta é uma realidade incontestável –
confundem o público com o privado, destarte, exigindo-se um custo altíssimo no
controle, tanto de pessoal quanto dos veículos e máquinas, o que eleva
significativamente os seus custos – da mesma forma, também, como se opera com
empresas privadas e especializadas proprietárias de equipamentos da mesma
natureza, pois o comportamento não é muito diferente em um País onde o que
prospera é a malandragem – e que remetem o administrador público, motivando-o a
providências no sentido de que seja encontrada a melhor forma de se promover as
contratações com o menor custo possível e com a garantia da efetividade e
continuidade dos serviços públicos com qualidade. Destarte, a melhor forma
encontrada é a que permita as subcontratações junto à sociedade local onde seja
permitida somente a cada contratado – prioritariamente – a locação de um único
veículo ou máquina e que este seja o próprio operador ou condutor, ou
simplesmente, pessoalmente, onde assuma todos os custos trabalhistas e
previdenciários de quem para ele trabalha. Pois, somente através desta forma é
possível atender a região homogeneamente e efetivamente já que poderá ser
subcontratado veículo ou equipamento de proprietário que resida bem mais
próximo do local onde os serviços forem executados. Exemplo: coleta de lixo das
sedes dos distritos e, dos povoados; transporte de professores de suas
residências para as escolas; transporte de Agentes Comunitários de Saúde de
suas residências para suas áreas de atuação; transporte de Agentes de Endemias
de suas residências para as suas áreas de atuação; e assim por diante.
A QUATRO, a forma de contratação através de
empresa que possibilite subcontratações aproveitando a disponibilidade de
veículos e máquinas disponíveis no âmbito do território de Casa Nova e,
preferencialmente localizados próximos às localidades onde trabalharão,
permitirá menores custos de manutenção e gestão, além da oportunidade da distribuição
de renda para a comunidade local. E, quando contratados com uma entidade sem
fins lucrativos os custos são bem mais baixos e a economia é bem mais
acentuada. Ainda mais, quando esta já dispõe de escritório instalado e em pleno
funcionamento como é o caso do Instituto ALFA BRASIL.
A CINCO,
a inexigibilidade de Licitação
não tratou simplesmente de não exigir licitação para contrato de locação de
veículos e máquinas, mas, a gestão de veículos e máquinas a serviço do
Município nas suas diversas áreas de atuação substituindo, destarte, um
completo departamento de transportes e máquinas que deveriam estar na estrutura
organizacional da Prefeitura, caso fosse simplesmente a locação de tais
equipamentos, o que não deverá ser confundido, já que tais equipamentos estão a
serviço do Município de Casa Nova totalmente sob a responsabilidade do
Instituto ALFA BRASIL, incluindo pessoal (condutores e operadores),
abastecimento, manutenção, pagamento, recolhimento de tributos e taxas fiscais
e previdenciárias, dentre outros, cabendo tão somente ao CONRATANTE (Município
de Casa Nova) a fiscalização sobre a produção dos serviços para cada órgão
realizado. Portanto, caracteriza-se aí a especificidade dos serviços
contratados e, cujo amparo é o caput do Artigo 25 da Lei Federal 8.666/93.
III. QUANTO AO AMPARO LEGAL, CONSIDERANDO O CAPUT DO ART. 25 da
LLC E AO CUMPRIMENTO DO PRINCÍPIO DA ECONOMICIDADE FÁTICA À LUZ DO PRINCÍPIO E
CONSIDERAÇÕES SOBRE A TITULARIDADE DA INEXIGIBILIDADE
7. O
Contrato de veículos e máquinas para o Município de Casa Nova, mediante
Inexigibilidade de licitação, na forma do caput do Artigo 25 da Lei 8.666/93,
ao dispor que: “É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de
competição, em especial:”,
assim foi feito por levar em consideração a grande economia de recursos, vez
que, a opção foi a de contratar com entidade social sem finalidade lucrativa,
considerando a idoneidade da instituição, a forma com que opera os serviços de
gestão sem riscos de continuidade e, sem os riscos do endividamento público na
omissão de recolhimentos legais definidos pela legislação fiscal e
previdenciária (Veja corpo da Nota
Fiscal, Corpo das Planilhas e, Certidões Negativas de Débitos com o FGTS e
Previdenciário). Foi considerado ainda, o fato de que, empresas operando
através do mesmo processo têm custos bastante elevados e, que representam, no
mínimo, 28% (vinte e oito por cento) a mais dos custos praticados pelas Organizações
da Sociedade Civil de Interesse Público, ainda mais quando a entidade
contratada (Instituto
ALFA BRASIL) já dispõe de estrutura funcionando plenamente na sede
do Município de Casa Nova e vem prestando bons serviços a este e, a municípios
outros da Bahia e do Nordeste. Portanto, é fácil a compreensão de que para os
seus serviços aqui em Casa Nova não existe a possibilidade de competição e, que
foi devidamente comprovada em várias licitações da qual a entidade participou.
Contudo, o foco maior da contratação reside na possibilidade da transferência
de tecnologia de gestão da entidade para o Município e, para os contratantes,
na oportunidade da mudança comportamental com o respeito às normas legais e às
instituições previdenciárias, fiscais e sociais que compreendem a categoria –
transportador autônomo –, além, de oportunizar aos subcontratados a seguridade
social decorrente do seu trabalho como condutor ou operador de veículos e
equipamentos – contando com isto, o Instituto tem uma forte integração com o
SEST/SENAT onde são parceiros na aplicação de cursos conjuntos para capacitação
de condutores (Ver site e blog do
Instituto ALFA BRASIL: WWW.alfabrasil.org.br e WWW.alfabrjua.blogspot.com). Portanto, forçosamente, há
de ser reconhecido o diferencial da contratação e, portanto, o reconhecimento
de que estão presentes os requisitos da ECONOMICIDADE e da RAZOABILIDADE, como princípios informadores
do direito administrativo e, aplicados ao caso. Transcrevemos, a
seguir, parte de alguns textos publicados nos referidos sites que tratam de
atuação do Instituto ALFA BRASIL nas áreas de capacitação e de transportes:
IV – DOS PREÇOS PRATICADOS NO MERCADO E, DO IRRESTRITO
CUMPRIMENTO DO PRINCÍPIO DA ECONOMICIDADE
8. Ainda sobre
a economicidade é de bom alvitre
compararmos os preços de locação – somente
de locação – com os preços contratados com o Instituto ALFA BRASIL, previamente mensurados à luz dos custos
reais considerando remuneração de mão-de-obra, rendimento do sub-contratado,
combustível, depreciação, manutenção de veículo, tributação, previdência,
seguros e, taxa de administração, assim evidenciados e comparados:
8.1. Preço dos serviços contratados por
tipo de equipamento:
a)
Contratados
com o Instituto ALFA BRASIL:
Ordem
|
Veículo/Equipamento
|
Valor mensal R$
|
01
|
Ônibus 41 lugares – (realizando 01 viagem diária para o interior na
média de 20 dias mês)
|
3.072,30
|
02
|
Microônibus (rodando diariamente da sede de Casa Nova para as cidades
de Petrolina e Juazeiro – incluindo sábados, domingos e feriados – duas
viagens dia)
|
7.923,00
|
03
|
Caminhonete D-10, D-20, S-10, L-200, F-1000, Veraneio
|
5.046,78
|
04
|
Pick-up Strada (disponível nos dias de expediente – média de 20 dias
mês)
|
3.072,30
|
05
|
Caminhão 3/4
|
4.282,98
|
06
|
F- 4.000
|
3.666,24
|
07
|
Corsa, Fiat Uno, Gol
|
1.833,12
|
08
|
Pálio com ar condicionado
|
3.648,00
|
09
|
Trator (para trabalhar 160 horas ao mês = R$38,61)
|
6.178,80
|
b)
Ofertados
pelo mercado (veículos por pequeno e médio):
Tipo Equipamento
|
Prefeitura Bom Conselho, com motorista e combustível.
|
Empresa Transline, Apenas com motorista.
|
Empresa Rede Brasil. Sem motorista e sem combustível.
|
Rede Brasil Rent a Car. Sem motorista e sem combustível. C/limite km
dia.
|
Speed Way. Sem motorista e sem combustível.
|
Microônibus
|
R$12.375,00
|
*R$14.700,00
p/30 dias
|
-
|
-
|
-
|
Caminhonete D-10, D-20, S-10, L-200, F-1000, Veraneio
|
R$6.500,00
|
-
|
R$9.000,00
|
R$10.350,00
|
R$11.100,00
|
Doblô c:ar e direção hid.
|
-
|
-
|
R$6.150,00
|
R$5.400,00
|
R$6.000,00
|
Corsa Sedan
|
-
|
-
|
R$2.100,00
|
R$5.850,00
|
R$2.700,00
|
Celta 1.0
|
-
|
-
|
R$2.100,00
|
R$1.650,00
|
R$2.250,00
|
Gol 1.0
|
-
|
-
|
R$2.250,00
|
R$2.040,00
|
R$2.250,00
|
Fiat Uno 1.0
|
-
|
-
|
R$2.100,00
|
R$1.650,00
|
R$2.250,00
|
Pálio com ar e direção hidráulica
|
R$3.883,60
|
-
|
R$3.270,00
|
R$4.680,00
|
R$4.350,00
|
Pick up Strada
|
-
|
-
|
R$2.940,00
|
R$2.310,00
|
-
|
F. 4000
|
-
|
-
|
-
|
-
|
-
|
c)
Ônibus
e Caminhão:
Tipo Equipamento
|
Prefeitura Bom Conselho
(em 2010)
|
Prefeitura de Porto Velho
(em 2007)
|
JM Turismo
(em 2010)
|
||
Ônibus 41 lugares
|
-
|
R$22,00 hora
R$176,00 p/8 horas.
R$3.520,00 mês (160 hs).
|
R$150,00 hora
R$1.200,00 dia.
R$36.000 mês
|
||
Microônibus
|
-
|
R$30,00 hora
R$240,00 p/8 horas.
R$4.800,00 mês (160 hs).
|
R$130,00 hora
R$ 950,00 dia
R$28.500,00 mês.
|
||
Caminhão trucado
|
-
|
R$24,24 hora
R$193,28 p/8 horas.
R$11.596,80 mês (160 hs).
|
-
|
||
Caminhão 7000 kg
|
6.990,20
|
R$28,00 hora
R$224,00 p/8 horas.
R$4.480,00 mês (160 hs).
|
-
|
||
Caminhão ¾
|
6.797,00
|
-
|
-
|
||
Trator tipo agrícola
|
R$155,40 a hora
|
R$34,00 hora
R$272,00 p/8 horas.
R$5.440,00 mês (160 hs.)
|
-
|
9. O que ficou
demonstrado, nesta parte, especial sobre o PRINCÍPIO DA ECONOMICIDADE, principalmente,
nas demonstrações com as comparações dos preços (subitem 8.1. “a”, “b”, e “c”),
contraria a afirmação de que não existiu a comprovação de preço praticado no
mercado. Entretanto, é forçoso reconhecermos que, em parte o técnico tem razão
se se referir à formalidade exigida na composição do processo de inexigibilidade
que deveria, destarte, ser juntado documento que apresentasse as informações
que ora estamos apresentando nesta peça. Contudo, a simples omissão de tal
formalidade não invalida – por insignificância – a decisão da declaração de
Inexigibilidade de Licitação, face às fartas e suficientes situações que a
impuseram.
V – DA AFIRMAÇÃO DO
TÉCNICO DO TCM SOBRE A AUSÊNCIA DE PUBLICAÇÃO DO ATO DE INEXIGIBILIDADE E DO
CONTRATO
10. Apesar do descuido por
parte dos agentes administrativos do setor de controle dos atos públicos, na
publicação no site oficial adotado pelo Município de Casa Nova, para os seus
Atos para o conhecimento geral e indistintamente, tanto os normativos quanto os
administrativos, o Ato de Dispensa, bem como o contrato vinculado ao mesmo, foram
afixados nos murais da Prefeitura que se localizam no átrio comum aos dois
Poderes (Executivo e Legislativo), portanto, neste sentido e, dentro de sua
proporcionalidade houve a publicação
tanto do Ato Homologatório da Inexigibilidade de Licitação, quanto do Contrato
celebrado entre o Município de Casa Nova e o Instituto ALFA BRASIL. Portanto, quanto ao alcance do princípio da publicidade não restam
dúvidas, já que este meio de divulgação é plenamente aceito, conforme decisões
do STF e STJ, transcritas no item 11 desta peça, a seguir deste.
11. Sobre a publicação
dos atos da administração municipal, INCLUINDO
OS CASOS DE DISPENSA DE LICITAÇÃO E, OS CONTRATOS FIRMADOS COM O MUNICÍPIO,
há de ser considerado que a doutrina já pacifica esta questão, conforme
jurisprudência a seguir transcrita e que motivou esta Administração a
encaminhar Projeto de Lei para a Câmara Municipal de Vereadores para instituir
definitivamente e oficialmente o Veículo de Divulgação dos Atos Públicos
Municipais:
Do STF:
“EMENTA: Lei instituidora de tributo municipal onde não há órgão oficial
de imprensa ou periódico. O ato inerente à publicação da lei se exaure com a
sua afixação na sede da Prefeitura (Lei Orgânica Municipal). Alegação de ofensa
ao art. 153, § 29, da Lei Magna. Preceito não invocado na decisão recorrida
(Súmula 282). Dissídio jurisprudencial não com provado (Súmula 291 e 369).
Recurso Extraordinário não conhecido.”
(STF – RE 115.226-5-2ª T. – Rel. Min. Djaci Falcão – DJ 10.06.1988,
Ementário nº 1505-3).
Do STJ:
“EMENTA: LEI MUNICIPAL – PUBLICAÇÃO – AUSÊNCIA DE DIÁRIO
OFICIAL. Não havendo no Município
imprensa oficial ou diário oficial, a publicação de suas leis e atos administrativos
pode ser feita por afixação na Prefeitura e na Câmara Municipal. Recurso
Provido.” (Recurso Especial nº
105.232 – Ceará (96/0053484-5) – Relator Min. GARCIA VIEIRA – 15/09/1997 – 1ª
Turma).
“EMENTA: CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – LEI
MUNICIPAL – PUBLICAÇÃO – INEXISTÊNCIA DE ÓRGÃO DE IMPRENSA OFICIAL NO MUNICÍPIO
– AFICAÇÃO NA SEDE DA PREFEITURA – FATOS CONSIDERADOS CONTROVERTIDOS PELAS
INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS – DIREITO LÍQUIDO E CERTO: INECISTÊNCIA – PROCESSO DE
SEGURANÇA EXTINTO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO – RECURSO NÃO CONHECIDO – I – A parte cujo recurso
não foi conhecido pelo Tribunal de segundo grau também pode recorrer para as
cortes superiores, suscitando, inclusive, questões de mérito apreciadas pelo
Tribunal a quo no julgamento do recurso interposto pelo Ministério Público. II – Tratando-se de município que não
possui órgão de imprensa oficial, é válida a publicação das leis e dos atos
administrativos municipais através da afixação na sede de prefeitura.
Precedentes do STF e do STJ. III – Havendo controvérsia acerca dos fatos
que deram ensejo ao litígio, o processo de segurança deve ser extinto sem
julgamento do mérito, ressalvando-se aos litigantes ressuscitar a questão na
via processual adequada. IV – Recurso especial não conhecido”. (STJ – REsp
148315 – RS – 2ª T. – Rel. Min. Adhemar Maciel – DJU 01.02.1999 – p. 147).
12. Ensina-nos, ainda,
JOSÉ DINIZ DE MORAES, Procurador do Trabalho, Professor Adjunto da UFRN, Doutor
em Direito Público pela PUC, Mestre em Direito Econômico pela UFBA, em artigo
publicado com o título: DA PUBLICAÇÃO OFICIAL DE LEI MUNICIPAL:
“1.9. Ocorrências Possíveis.
A lei municipal está sujeita às mesmas exigências de uma lei
federal ou estadual, isto é, que também seja publicada oficialmente.
Ocorre que a maioria dos Municípios brasileiros não têm imprensa
oficial, fazendo surgir aparente dúvida sobre o modo de fazê-lo. Se o Município
não tem imprensa oficial, nenhum problema há, pois necessariamente haverá de
ter uma forma oficial de fazer publicar suas leis e seus atos de um modo geral,
que pode ser no jornal local, se houver, ou qualquer outro modo, a exemplo da
afixação de cópia da lei ou do ato no mural do prédio da Prefeitura – que se
constitui no modo mais comum e, em regra, decorre do costume local.
Em suma, a publicação das leis e dos atos municipais faz-se na
sede da Prefeitura, em local de fácil acesso público, enquanto não existe órgão
de imprensa local, público ou privado, sendo que neste último caso deve ser ele
previamente escolhido com o tal, enquanto aquele tem na prática de publicação
dos atos locais sua própria razão de ser.”
13. O preclaro HELY LOPES MEIRELLES é do mesmo
entendimento quando obtempera acerca da publicação da lei municipal o seguinte:
“A publicação, em geral, se faz pela inserção de texto da lei no
órgão oficial do Município, mas, inexistindo jornal local, far-se-á pela
afixação da lei na portaria da Prefeitura, em forma de edital. A publicação
deve ser providenciada por quem promulga a lei”.
14. No mesmo sentido, o
ilustre ISAAC NEWTON observa que, no
caso da lei municipal, a “sua vigência só
começa a ocorrer com a sua publicação, que é feita através da edição do mesmo
em jornal oficial, ou a sua publicação no mural – ou local adequado – existente
na sede da prefeitura”.
16. Ainda, quanto à publicação da
Dispensa de Licitação com o seu referido Contrato este é reconhecido quando de
sua publicação nos murais, no átrio do Complexo Administrativo Municipal, onde
se instalam o Chefe do Poder Legislativo e o Chefe do Poder Executivo, o qual
fica constantemente aberto e de livre acesso da população. Destarte, para este caso, o princípio da publicidade foi integralmente
atendido.
VI – QUANTO À
RAZOABILIDADE DA CONTRATAÇÃO À LUZ DOS PRINCÍPIOS.
15. O princípio da Razoabilidade no Direito
Administrativo trata da compatibilização de interesses numa relação razoável
que, acima de tudo, observe o princípio
da Supremacia do Interesse Público. Este, por conseqüência é compreendido e
reconhecido em razão do alcance de vários outros princípios informadores do
Direito Administrativo, que são: o da finalidade
objetiva, da economicidade, da responsabilidade,
da racionalidade, da proporcionalidade, da legalidade, da legitimidade e, da discricionariedade.
Portanto, a razoabilidade é a lógica racional na luz do Direito. A
razoabilidade atua como critério, finalisticamente vinculado, quando se trata
de valoração dos motivos e da escolha do objeto quando discricionários,
garantindo, assim, a legitimidade da ação administrativa.
16. Isto
posto hão de ser considerados acima de quaisquer entendimentos outros que não
observem a tais disposições, como uma afronta aos princípios legais
estabelecidos nas normas e na doutrina. Portanto, as situações
fáticas-jurídicas que envolveram e envolvem o processo de dispensa de licitação
para o transporte escolar indicam terem sido cumpridos todos estes princípios,
assim justificados:
16.1.
O da FINALIDADE OBJETIVA – que implica em levar o aluno até a
escola e da escola até a sua residência, com segurança física, moral e, em
veículos cobertos, seguros, com regularidade de freqüência e, isto ocorreu com
a contratação do INSTITUTO ALFA BRASIL.
16.2.
O da ECONOMICIDADE – que as contratações, por terceirização,
permitiram o barateamento dos transportes escolares, vez que, foram contratados
com entidade sem fins lucrativos a custos bem abaixo do custo cobrado por
empresas privadas com finalidade lucrativa, que promoveu a seleção através de
sub-contratações efetuadas com transportadores individuais residentes nas
proximidades do início dos trechos (rotas) planejados, permitindo, ainda, a
real distribuição de renda para a população residente no Município de Casa
Nova, com isto, promovendo a economia local e a retroalimentação dos cofres
públicos através da tributação, além de economias nos programas assistenciais,
vez que, cada família a mais com renda do seu trabalho é a certeza da
diminuição da fila da indigência na busca da assistência custeada pelos cofres
públicos.
16.3.
O da RESPONSABILIDADE – que reside no poder-dever que tem o
gestor da providência para a solução dos problemas que, no caso, implicaram em
colocar um imenso contingente de alunos do interior em salas de aula com os
parcos recursos do Município, com segurança e efetividade.
16.4.
O da RACIONALIDADE – que implica em dispor sobre as melhores
soluções, dentro das variáveis encontradas, de forma que sejam lógicas para o
cumprimento da FINALIDADE OBJETIVA.
E, assim, foi feito, com a contratação de uma entidade que se colocou no
mercado do conhecimento, reconhecida e qualificada pelo Ministério da Justiça,
com trabalhos já desenvolvidos para o Município de Juazeiro, Município de
Petrolina, CEFET, Município de Pilão Arcado e, para o próprio Município de Casa
Nova, com bons resultados finalisticos e financeiros, tanto na área de Gestão
de Transporte Escolar, Gestão de Frota Administrativa, quanto nas áreas de
Capacitação, desenvolvimento de sistemas Administrativos e Operacionais e, de
estudos e pesquisas nas múltiplas áreas relacionadas ao Terceiro Setor e à
Administração Pública em geral.
16.5.
Da PROPORCIONALIDADE – que justifica a razão quando tomado como
referência determinados parâmetros que, no caso da Contratação do Instituto ALFA BRASIL foram aqueles que
se relacionaram: aos preços praticados no mercado; aos custos operacionais
envolvidos e, a cargo do referido Instituto; aos processos de gerenciamento
para que não ficassem problemas de ordem jurídico-fiscal para o Município de
Casa Nova – e que sempre ocorreram nos métodos de gestão tradicional, nos
municípios brasileiros em geral –; e, o quantum, do volume de veículos
envolvidos e, por rota planejada. É o que demonstram os resultados das análises
e os relatórios anexos a este instrumento de contestação.
16.6.
Da LEGALIDADE – que implica em decidir com base prévia
estabelecida em Lei. E, para este caso foi o caput do Artigo 24, inciso XIII
combinado com o caput do Artigo 25. Justificado, portanto, com o enquadramento
do Instituto ALFA BRASIL como entidade brasileira credenciada para pesquisa nas
múltiplas áreas governamentais e, de desenvolvimento institucional. Dentre eles
o desenvolvimento de software e de metodologia próprias e racionais de gestão
de serviços de transporte escolar inserindo-os acertadamente como um dos
fatores que potencializam – pela interferência – a freqüência e rendimento do
aluno em sala de aula. Portanto, o Instituto
ALFA BRASIL ainda não tem competidores nesta área e, por isto, não há como
o nivelar com empresas que simplesmente fazem locação de veículos, ou
simplesmente, disponibilizam veículos para o transporte escolar. O Instituto ALFA BRASIL faz a gestão do
transporte escolar com a visão de modificar o comportamento tradicional dos
gestores públicos que não têm observado esta grande variável. Portanto,
tanto se enquadra nas situações de inexigibilidade de licitação, quanto nas
situações de dispensa de licitação. Trabalha no ramo do conhecimento e do
desenvolvimento da pesquisa, ao mesmo tempo em que não existem competidores
neste processo.
16.7.
Da LEGITIMIDADE – que implica na legitimidade do Ato. Isto é,
na validade jurídica do Ato, onde somente assim é reconhecido quando este for
editado pelo agente que tenha o poder/dever para tal (diz-se do Agente Capaz).
Quanto a isto, não há o que ser questionado, vez que, a Dispensa de Licitação
foi assinada pelo Chefe do Executivo (Prefeito Municipal), mediante Pareceres
da Procuradoria Jurídica do Município de Casa Nova e da Comissão de Licitação.
Portanto, a Dispensa de Licitação é legítima.
16.8. Da DISCRICIONARIEDADE – que
reside naquele que tem o arbítrio (discricionário)
para decidir sobre a melhor solução a ser dada. Reside na ordem emanada pelo
poder que o agente tem. Isto é, na legitimidade que o agente capaz tem.
Portanto, este princípio foi aplicado e cumprido, vez que, foi o Prefeito que
legitimamente assinou o Ato de Dispensa de licitação e o Contrato para a
execução dos serviços.
17. Ad argumentandum, a possibilidade de boa gestão com
economias relevantes na contratação de serviços veículos e máquinas,
unificando-os sob uma supervisão (comando) geral sem o risco de conflitos na
organização onde caberá tão somente às unidades e subunidades da Prefeitura uma
simples supervisão com relação à execução dos serviços (fiscalização) que lhes
foram disponibilizados e prestados. Destarte, simplificando e flexibilizando o
processo de gestão nos seus múltiplos processos e sub-processos somente sendo
possível através do empenho de estrutura administrativa e de planejamento que
detenha um corpo técnico com ótimos desempenhos, tanto na gestão de negócios
privados quanto na gestão de negócios públicos. E, por esta razão – e, dentro
desta filosofia – foi que surgiu esta nova figura jurídica conhecida como OSCIP
e que integra o Terceiro Setor; que está mais para o público do que para o
privado. Portanto, caracteriza-se aí a especificidade dos serviços
contratados e, cujo amparo é o caput do Artigo 25 da Lei Federal 8.666/93 e,
por conseqüência justifica-se que o princípio da razoabilidade foi cumprido em
sua essência. E,
O QUE FOGE A ESTA REALIDADE FÁTICA É MERA SUBJETIVIDADE.
18. A RAZOABILIDADE justifica-se ainda, na necessidade declarada dos
serviços essenciais para atender às demandas da comuna de Casa Nova espalhada
em um extenso território, geograficamente o terceiro maior do Estado da Bahia,
principalmente, as costumeiramente exigidas da área de saúde, educação,
assistência social, serviços de infra-estrutura urbana (cemitérios, matadouro,
coleta de lixo, varrição, parques e jardins, feiras e mercados, estradas,
caminhos, sistema viário, etc.), abastecimento de água, assistência social e, segurança,
dentre outras conveniadas e, necessárias à normalidade da vida em comunidade.
VII – DA SUPOSTA IRREGULARIDADE DOS PREÇOS, CONSIDERANDO A
SUB-CLÁUSULA SEGUNDA DO CONTRATO
19. Com relação a
pagamentos efetuados ao Instituto ALFA BRASIL e, a afirmação de que os
pagamentos estão irregulares, há de ser reconhecido que, o contrato firmado foi
em razão do valor pelo quilômetro rodado e, o pagamento foi feito em função
desta quilometragem contratada. Portanto, as informações na fatura de serviços
(notas fiscais) apresentadas pelo Instituto ALFA BRASIL foi uma forma de ser
transparente na execução dos seus serviços, já que, o que é de direito da mesma
é receber pelo total dos serviços prestados, isto é, pela quilometragem total
rodada vezes o valor do quilômetro contratado. Fora isto, são meras divagações
e interpretações sem as análises apuradas do processo já que constam do mesmo,
os termos de dispensa ou inexigibilidade de licitação, bem como, todas as
planilhas referentes aos trechos inerentes ao referido contrato (Documento 08 –
planilha originária anexa ao processo de Inexigibilidade). Segue,
portanto, cópia das medições e as seguintes informações inerentes ao contrato (Documento 04):
“CLÁUSULA
PRIMEIRA – DO OBJETO
Constitui objeto do presente contrato a
execução de transporte escolar, na forma da Planilha de Serviços (Anexo Único)
constante da proposta de preços apresentada e, conforme parecer devidamente
fundamentado, homologado e publicado.
CLÁUSULA
TERCEIRA – PREÇO E CONDIÇÕES DE PAGAMENTO:
O valor total deste contrato é estimado
em R$ 411.851,63 (quatrocentos e onze mil, oitocentos e cinqüenta e um reais e
sessenta e três centavos) por mês.
Subcláusula Segunda – Nos preços
ofertados na proposta do Contratado já estão inclusos todos os custos e
despesas decorrentes de transportes, custo com rastreamento via satélite,
previdência, contribuições, impostos, taxas de qualquer natureza e outros
quaisquer que, direta ou indiretamente, impliquem ou venham a implicar no fiel cumprimento deste instrumento.”
20. As cláusulas
contratuais não permitem a interpretação que se quer dar o analista do TCM, vez
que, os custos que compõem o preço dos serviços estão item por item informados
na Planilha de Serviços, Anexo Único ao contrato; e, é isto que informa a
Cláusula Primeira do referido contrato, a qual trata do seu objeto. Portanto,
as faturas emitidas, bem como, a medição dos serviços atestam a legalidade dos
preços faturados e, que as informações no corpo da Nota Fiscal servem para o
controle mais apurado e a transparência no processo da contratação. Ao se
interpretar a execução do contrato da forma que o técnico do TCM está
interpretando será o mesmo que exigir que o contratado (Instituto ALFA BRASIL) pague para trabalhar.
VIII - DAS FINALIDADES DO
INSTITUTO ALFA BRASIL PARA REALIZAÇÃO DE SERVIÇOS DE GESTÃO E TRANSPORTE
ESCOLAR.
21. O
credenciamento do Instituto para GESTÃO
DE FROTA ADMINISTRATIVA E OPERACIONAL se encontra no Artigo 3º dos Estatutos
de Constituição da entidade com a redação dada pela sua alteração registrada em
cartório, em 27 e junho de 2008 e, que foi devidamente anexada ao processo (Fl.
49) e, que contém a redação seguinte:
“Art. 3º O
Instituto ALFA BRASIL tem como objetivos específicos:
IV – promover, implantar e operacionalizar empreendimentos
econômicos com vistas à alavancagem de processos de desenvolvimento social, em
suas múltiplas áreas, priorizando: os relacionados à comercialização; serviços
de comunicação e transportes, com ênfase na gestão de transportes de massa,
escolar e operacional administrativo dos entes públicos; serviços de
turismo (.......);” (grifo
nosso).
IX – DAS CONCLUSÕES E DO PEDIDO
22. É forçoso
reconhecermos que, a presunção da boa-fé dos governantes e, do Agente Capaz, há
de ser prevalecida, sob quaisquer outros pretextos, a não ser que se prove o
contrário pelos legais e justos caminhos que o sistema jurídico processual nos
oferece. Destarte, até que se prove o contrário, os atos emanados do Prefeito Municipal de Casa Nova para a Dispensa de
Licitação na Contratação de Gestão de Frota Administrativa e Operacional foram
legais e legítimos. Pois assim, é o que está estabelecido e necessariamente
reconhecido no Estado de Direito.
23.
Assim, considerando e, mesmo que reconheçamos boa intenção dos agentes desse
TCM, na árdua função das análises das contas públicas, pedimos que Vossa
Excelência se digne a receber esta
defesa, ordenando a sua juntada, análise, quando do seu julgamento, decida pela
IMPROCEDÊNCIA deste Termo de Ocorrência, com o seu conseqüente arquivamento,
tudo na forma da legislação aplicada e por força do princípio da VERACIDADE DOS FATOS e da GARANTIA DE
DIREITOS.
24. São
estes os termos em que pede e espera deferimento e IMPROCEDÊNCIA.
Casa Nova, Bahia, em ...... de abril de 2011.
MARIA DE TAL
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