À
Comissão de Licitação, Ilmº Sr. Pregoeiro do Município de Petrolina –
Pernambuco
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Assunto: JUSTIFICATIVAS DE DEFESA DE ALEGAÇÕES DE IMPUGNAÇÃO DO INSTITUTO ALFA BRASIL EM PREGÃO PRESENCIAL Nº 007/2015
REFERÊNCIA:
1. Ata da reunião para apresentação da demonstração
de funcionalidade do software e abertura dos envelopes de habilitação do PL
011/2015 – Pregão Presencial SRP Nº 007/2015.
2. Pedido de impugnação apresentado pela
Construtora MORADA NOVA EMPRENDIMENTOS LTDA - ME
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I –
DA QUALIFICAÇÃO
NILDO
LIMA SANTOS, brasileiro, casado, servidor público,
portadora do CPF nº CPF nº 000.000.000-00, RG n° 00.000.000-00 SSP/BA,
residente e domiciliado na Rua zzzzzzz, nº 000, bairro PPPPP,
JJJJJJJJ - Bahia, CEP: 00.000-000, na qualidade de Presidente do Instituto ALFA BRASIL – Instituto de Tecnologia &
Gestão, com inscrição no CNPJ/MF Nº 07.761.035/0001-92, qualificada como
Organização da Sociedade Civil de Interesse Público, com escritório na Quadra XX, nº 00 – Centro, 000000 - BA, CEP.: 00.000-000 e sede à Rua OOO, nº 000, Bairro de XXXX, CCCCCCC – BA, CEP: 00000-000;
Reportando-me às impugnações
interpostas pelo licitante CONSTRUTORA MORADA NOVA EMPREENDIMENTOS LTDA - ME,
CNPJ nº 12.767.171/0001-20, em fase de julgamento final quando da habilitação
de licitantes, em Pregão Presencial, referenciado nesta peça, descritas no item
II seguinte, contra o Instituto ALFA BRASIL (Instituto de Tecnologia e Gestão),
apresentamos tempestivamente as nossas justificativas e contraditórios para o
que foram alegados na tentativa da desclassificação deste referido Instituto.
II
– DAS ALEGAÇÕES DO LICITANTE CONSTRUTORA MORADA NOVA
EMPREENDIMENTOS LTDA - ME E SUAS
SUSTENTAÇÕES PARA A IMPUGNAÇÃO:
a)
““... com
fulcro no Acórdão 746/2014 do TCU, cuja redação afirma: “É vedado às entidades
qualificadas como Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP),
atuando nessa condição, participar de processos licitatórios promovidos pela
Administração Pública Municipal, Estadual e Federal”.””
III
– DAS JUSTIFICATIVAS E ANÁLISES QUE SUSTENTAM O CONTRADITÓRIO SOBRE A ALEGAÇÃO DO IMPUGNANTE
O impugnante não tão somente se equivoca com sustentação
contestada, dada a competência do Tribunal de Contas da União, que se limita ao
âmbito de sua competência, como, também, fraudou o entendimento do TCU –
frisamos: contestável perante os tribunais por poderes para julgar a legalidade
da aplicação da Lei em instância judicial e, a legalidade e constitucionalidade
das normas jurídicas! –, vez que, acrescentou ao Acórdão 746/2014 –TCU, as
expressões: (...) Municipal, Estadual e (...). O acórdão foi dirigido para os
órgãos da Administração Pública Federal, portanto, não tem o alcance pretendido
pelo impugnante aos Municípios e Estados, visto que, o controle externo de tais
entes menores, são independentes e, residem no fato da existência da autonomia
dos entes federados e, portanto, no máximo o Acórdãos do TCU servem apenas como
referenciais e orientações, assim, como também, os Acórdãos dos tribunais de
contas dos Estados servem ao Tribunal de Contas da União. E, o TCU sabendo
disto não mencionou no Acórdão nem os Municípios e nem os Estados, conforme se
confirma o inteiro teor do mesmo que segue como Anexo Único a esta peça de
contestação, o qual a rigor, disse o que segue transcrito:
“É vedado às entidades qualificadas como Organização da Sociedade Civil
de Interesse Público (OSCIP), atuando nessa condição, participar de processos
licitatórios promovidos pela Administração Pública Federal”.
Por outro lado, quando o Instituto ALFABRASIL
presta serviços para o Município de Petrolina, assim o faz como pessoa jurídica
do tipo Associação, na forma estabelecida pelo Código Civil, já que, não
ostenta para o Município de Petrolina – em razão de não ter editado lei
Municipal para contratação de OSCIP – a qualificação de OSCIP, destarte, lei
específica nos mesmos moldes da que foi editada pelo Estado de Pernambuco sobre
a qualificação de Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP),
já que tais este referido entes estatais federados são senhores autonomia
própria para editar leis desta natureza, assim, como realmente o fêz este
último quando editou a Lei de qualificação das entidades tipo Associação e,
esta é a Lei nº 11.743, de 20 de janeiro de 2000, portanto o Instituto ALFA
BRASIL somente poderá contratar com qualquer dos entes Municipais de Pernambuco
e/ou com o próprio Estado de Pernambuco mediante processo licitatório, nos
moldes da Lei 8.666/93. É o que se extrai da Sentença em Juízo (Juiz Federal MARCELO HONORATO) 16ª Vara da JUSTIÇA FEDERAL, em Processo Nº
0000091-59.2008.4.05.8302S, datado de 29 de fevereiro de 2012. In
verbis:
Ocorre que a norma legal que permite a dispensa de
licitação, em casos de contratação com OSCIP, detém algumas especificidades,
dentre elas a limitação de a dispensa somente poder incidir a contratações em
que interajam a instituição social e o ente que a qualificou como de interesse
público, nos termos da Lei 9.790/1999, restrição essa que denomino de
“limitação de esferas de poder”.
Isto posto, o Instituto ALFA BRASIL - qualificado
como OSCIP para atuar na esfera do Governo Federal - para os demais entes
Municipais e Estaduais não é nada mais do que uma simples Sociedade Civil com
Atuação Social nos termos do Código Civil (Art. 44, I e 53) e da Lei 8.666/93
(Art. 28, IV).
A Súmula Vinculante nº 3 do STF é de clareza cristalina quando se
trata da competência do julgamento da legalidade dos atos da administração
pública, a qual tem o seguinte teor:
“Nos
processos perante o TCU asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da
decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que
beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de
concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão”. (BRASIL 2011, p. 1.78).
O
Supremo Tribunal Federal, exarou, em julgamento do Mandado de Segurança número
24.312 impetrado pelo Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro contra ato
do Plenário do Tribunal de Contas da União (Decisão 101/2002, Plenário, TCU) no
qual a Corte Federal de Contas entendia ser exclusivamente sua a competência
para a fiscalização de recursos recebidos a título de royalties
decorrentes da extração de petróleo, xisto betuminoso e gás
natural pelos Estados e Municípios, prevendo, em sua Decisão 101/2022-TCU, a
exclusão do impetrante, qual seja, o Tribunal de Contas do Estado do Rio de
Janeiro. O STF assim se pronunciou quanto à matéria:
“Embora os recursos naturais da plataforma continental e os
recursos minerais sejam bens da União (CF, art. 20, V e IX), a participação ou
compensação aos Estados, Distrito Federal e Municípios no resultado da
exploração de petróleo, xisto betuminoso e gás natural são receitas originárias
destes últimos entes federativos (CF, art. 20, § 1º). É inaplicável, ao caso,
Art. 71, VI a XI o disposto no art. 71, VI da Carta Magna, que se refere,
especificamente, ao repasse efetuado pela União – mediante convênio, acordo ou
ajuste – de recursos originariamente federais.” (MS 24.312, Rel. Min. Ellen
Gracie, julgamento em 19‑2‑2003, Plenário, DJ de 19‑12‑2003.). (BRASIL, 2012, p. 1082).
O
Acórdão 746/2014
–TCU além de não ter alcance aos demais entes federados (Estados e Municípios)
é de flagrante falta de razoabilidade, ao tempo que também, se torna dúbio dada
a expressão: “(...) OSCIP atuando nessa condição, (...)”. Pergunta-se: Quando é
que uma entidade atua como OSCIP?... No nosso entendimento poderá ser tão
somente quando ela firma Termo de Parceria, vez que, jamais a entidade
qualificada como OSCIP perde a sua qualidade jurídica de Associação, vez que, a
qualificação é uma qualidade a mais – é um plus – e, portanto, uma prerrogativa
para quando for da conveniência do Estado e da entidade firmarem Termo de
Parceria. Mas, se não for conveniente para ambos, não estão impedidos de
pactuarem, seja por Convênio ou por contratação mediante licitação pública e,
até mesmo com dispensa de licitação na forma do que está estabelecido na Lei
Federal nº 8.666/93.
São inúmeras as decisões
do Judiciário e entendimentos de doutrinadores, no sentido de que a entidade
qualificado como OSCIP pode participar de licitação pública. Dentre os quais:
1. Decisões do Judiciário:
1.1. A 16ª Vara da JUSTIÇA
FEDERAL, em Processo Nº 0000091 59.2008.4.05.8302S, datado de 29 de fevereiro
de 2012, em Julgamento e Sentença, a Ação Promovida pelo Ministério Público,
assim se pronunciou sobre a contratação de OSCIP por Licitação Pública:
“[...]
O Ministério Público Federal ofereceu denúncia em
desfavor de Marcone de Lima Borba, ex-prefeito do Município de
Bezerros/PE, Pedro Paulo Pereira de Morais e Paulo Roberto
Cavalcanti de Morais, administradores do Instituto Guararapes de
Ciência, Tecnologia e Ação Social (OSCIP), todos devidamente qualificados na
peça inicial acusatória, imputando ao primeiro denunciado a prática do crime previsto no art. 89, caput, da Lei nº. 8.666/93 e aos
outros acusados a conduta tipificada no parágrafo único deste dispositivo legal.
A exordial de acusação narra, em síntese, que mediante vontade livre e
consciente, no ano de 2006, Marcone de Lima Barbosa, na qualidade de prefeito
do Município de Bezerros/PE, teria celebrado diversos termos de parceria com o Instituto Guararapes de Ciência, Tecnologia
e Ação Social, Organização da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIP,
administrado por Pedro Paulo Pereira de Morais e Paulo Roberto Cavalcanti de
Morais, mediante dispensa de
licitação, fora das hipóteses estabelecidas pelo art. 24 da Lei de Licitações e
Contratos Administrativos.
[...]
II.
FUNDAMENTAÇÃO
Trata-se de ação penal
instaurada para apurar a responsabilidade criminal de Marcone de Lima
Borba, Pedro Paulo Pereira de Morais e Paulo Roberto Cavalcanti de Morais,
por terem, segundo o Parquet, voluntária e conscientemente, dispensado indevidamente procedimento licitatório.
2.1.
Materialidade delitiva e Autoria Delitiva
Imputa-se à Marcone de Lima Borba, Pedro Paulo
Pereira de Morais e Paulo Roberto Cavalcanti de Morais, respectivamente, a
prática do crime definido no artigo 89, caput e parágrafo único, da Lei nº.
8.666/93, in verbis:
“Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das
hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à
dispensa ou à inexigibilidade:
Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e
multa.
Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que,
tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade,
beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com
o Poder Público”.
Por sua vez, a hipótese de licitação dispensada
indevidamente está prevista no artigo 24, inciso XXIV, do Estatuto de
Licitações e Contratos Administrativos, in verbis:
“Art. 24. É dispensável a licitação:
(...)
XXIV – para celebração de contratos de serviços com as
organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de
governo, para atividades contempladas no contrato de gestão.
(...)”
Preliminarmente,
impende esclarecer que, embora não mencionadas expressamente no inciso XXIV do
art. 24 da Lei nº. 8.666/93, as organizações da sociedade civil de interesse
público - OSCIPs igualmente encontram-se abrangidas por sua incidência. Senão
Vejamos.
Com o escopo de ampliar a descentralização
administrativa na prestação de serviços públicos, o Estado criou o programa
nacional de publicização - PNP, e, com o advento da Lei nº 9.637/98, algumas
atividades de caráter social, exercidas por pessoas e órgãos administrativos de
direito público, poderiam ser absorvidas por pessoas de direito privado.
Buscava, na verdade, o Estado o seu afastamento direto
da atividade de prestação de alguns serviços públicos, delegando-os a pessoas
de direito privado, não integrantes da Administração Pública direta ou
indireta, principalmente organizações do terceiro setor. Essas pessoas
jurídicas do terceiro setor, a quem incumbiria a execução desses serviços
públicos, em regime de parceria com o Estado, por meio de contratos de gestão
(Lei nº 9.637/98) ou termos de parceria (Lei nº 9.790/99) constituem as
chamadas organizações sociais – OS’s ou organizações da sociedade civil de
interesse público – OSCIP’s.
Restou estabelecido pela Lei nº. 9.790, de 23.03.1999,
que dispõe acerca da qualificação das OSCIP’s, um sistema muito similar ao da
Lei nº. 9.637/98, que disciplina as OS’s.
Observa-se, desta feita, uma grande semelhança
existente entre o sistema dos contratos de gestão próprios das organizações
sociais e os termos de parceria firmados pelo Estado com as OSCIP. O núcleo
central de ambos é a parceria Estado/entidade privada na busca de objetivos de
interesses comuns, no entanto, envolvendo a delegação de poder para o exercício
de atividades-fim do Poder Público, especialmente as ligadas à saúde e
educação.
Assim, tratando-se de pessoas jurídicas de direito
privado, prestadoras de serviços sociais não exclusivos do Estado, com natureza
jurídica, finalidade, limites e impedimentos quase idênticos, não vislumbro
óbice a aplicação do inciso em comento às OSCIPs. Nesse sentido também assenta
a doutrina especializada administrativista. Segundo José dos Santos Carvalho
Filho1:
1 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual
de direito administrativo. 21ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris Editora,
2009, p. 245.
(...) as organizações da sociedade civil de
interesse público (OSCIP) – da mesma que aquelas, um tipo de qualificação
jurídica conferida a certas pessoas sem fins lucrativos voltadas também a fins
sociais. Conquanto o Estatuto não as tenha mencionado, incide a norma em foco
sobre eventuais contratos – denominados na lei de termos de parceira –
(...)
Marçal Justen Filho2, em seu Comentários à Lei de Licitações e Contratos
Públicos, assim detalha:
2 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à
Lei de Licitações e Contratos Públicos. 12ª ed. São Paulo: Dialética, 2008,
p. 332.
(...) À organização da sociedade de interesse público
se aplicam todas as considerações realizadas acima a propósito da contratação
com organizações sociais, naquilo que forem compatíveis com a sua natureza. Nem seria a utilização da denominação
termo de parceira que desnaturaria o vínculo jurídico pactuado com a
Administração.(...)
Ocorre
que a norma legal que permite a dispensa de licitação, em casos de contratação
com OSCIP, detém algumas especificidades, dentre elas a limitação de a dispensa
somente poder incidir a contratações em que interajam a instituição social e o
ente que a qualificou como de interesse público, nos termos da Lei 9.790/1999,
restrição essa que denomino de “limitação de esferas de poder”.
Ou seja, a pessoa jurídica a ser contratada diretamente deve ser qualificada como organização
social ou organização da sociedade civil de interesse público pela
esfera de governo contratante e deve prestar apenas os serviços inseridos no
âmbito das atividades constantes do contrato de gestão ou termo de parceria
firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada.
O Instituto Guararapes de Ciência, Tecnologia e Ação
Social recebeu tal status de OSCIP do governo federal, através de
reconhecimento pelo Ministério da Justiça, no ano de 2004 (fl. 231).
In casu,
observa-se que o Município de Bezerros/PE editou, em 02 de outubro de 2006, a
Lei Municipal nº. 794, dispondo acerca da qualificação de pessoas jurídicas de
direito privado, sem fins lucrativos, como organizações da sociedade civil de
interesse público, instituindo e disciplinando ainda o termo de parceria e
dando outras providências, consoante fls. 474/479 do anexo III.
Ocorre que os termos de parceria para execução dos
programas de saúde bucal; saúde da família, endemias e controle de doenças e
agente comunitário de saúde, nºs. 007/2006, 008/2006, 005/2006 e 006/2006,
acostados respectivamente nas fls. 49/53 e 188/192 do anexo I; 547/551 do anexo
III e 681/685 do anexo IV, foram celebrados em data anterior à publicação da
lei, a saber, em 01º e 06 de março de 2006.
Dessa forma, constata-se
que a edilidade efetuou a contratação do Instituto Guararapes de Ciência,
Tecnologia e Ação Social, por intermédio de termo de parceria, sem que a mesma
tivesse o reconhecimento da esfera municipal quanto a sua qualidade de OSCIP,
só havendo tal status quanto à esfera federal. Portanto, no presente caso, necessário analisar se o
vício formal de contratação de OSCIP, por esfera de poder diferente daquela que
outorgou tal qualificação à organização contratada, através de termo de
parceria, amolda-se à tipificação penal prevista no art. 89 (caput e §
único) da Lei 8.666/93.
O delito de dispensa ou inexigibilidade indevida de
licitação tutela a regularidade e a lisura do procedimento licitatório,
notadamente quanto aos princípios da competitividade e da isonomia, bem como o
patrimônio público e a moralidade administrativa.
[...].
Diante do exposto, constata-se que o dolo
específico jamais foi configurado, tendo em vista a ausência de prova da
intenção de dispensar a licitação no intuito de produzir prejuízo à
administração, como pela própria ausência de qualquer dano ao erário público. Mais
do que isso, silente também o dolo genérico, pois que inexistente prova
da firme intenção de não querer licitar, empregando a dispensa de licitação de maneira tortuosa; ao contrário,
observou-se que o caso de dispensa de licitação detinha lastro material
legítimo, pois desenvolvido com intuito cooperativo (termo de parceria), fato
gerador de dispensa de licitação.
Destarte, verifico que o Parquet Federal não
conseguiu demonstrar a ocorrência dos elementos constitutivos do tipo penal
previsto no art. 89, caput e parágrafo único, da Lei nº. 8.666/93,
notadamente o elemento subjetivo, descaracterizando-se, por conseguinte, o
crime de dispensa ou inexigibilidade indevida de licitação.
Relevante ainda consignar que a área de saúde,
atualmente, tem sido uma das que mais se desenvolvem em extrema deficiência
operacional, como frequentemente veiculado pelos órgãos de imprensa. Serviço
esse essencial e que possui raízes profundas com a dignidade da pessoa humana,
pois conectada ao direito à saúde e, muitas das vezes, ao direito à vida,
substrato mínimo do Direito.
Sendo assim, perde sentido concluir pela tipicidade
delitiva de um administrador público e privado, sob o escopo de proteger
princípios da Administração Pública (como o patrimônio público, a moralidade, a
isonomia e a competitividade) que, utilizando de mecanismos cooperativos,
conseguem prestar serviço público essencial e de difícil cumprimento eficiente,
sem qualquer prejuízo ou dano à própria Administração.
É certo ainda que, no campo da imputação objetiva,
descabe impor condenação penal, pois inexistente qualquer grau de ofensividade
ao bem jurídico tutelado, ou seja, não há a produção de um resultado jurídico
relevante3; ao contrário, a própria finalidade social da norma penal foi
concretizada, pela prestação de um serviço público essencial sem danos e de
forma adequada, consoante concluiu o Tribunal de Contas do Estado de
Pernambuco. Ou seja, embora a conduta seja formalmente típica, falece de
tipicidade material, segundo as provas apresentadas.
[...]
III.
DISPOSITIVO
Ante ao exposto, JULGO
IMPROCEDENTE a pretensão punitiva estatal veiculada na denúncia, para ABSOLVER
os réus Marcone de Lima Borba, Pedro Paulo Pereira de Morais e
Paulo Roberto Cavalcanti de Morais das imputações que lhes foram
atribuídas na peça inicial acusatória, com fulcro no artigo 386, inciso VII, do
Código de Processo Penal, por não vislumbrar a existência de prova suficiente
para a condenação.
1.2. DO
TJMG:
OSCIP pode
participar de licitação pública.
"Está
valendo o edital que selecionou uma OSCIP - Organização de Sociedade Civil de
Interesse Público - para gerenciar o Pronto Socorro Dona Risoleta Tolentino
Neves. A 7ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais negou,
liminarmente, o pedido de suspensão de edital.
Os
desembargadores mantiveram a decisão da 2ª Vara de Fazenda Pública e Autarquias
e rejeitaram recurso do Ministério Público. Ainda cabe recurso.
O Ministério
Público moveu Ação Civil Pública contra o Concurso Público 002/2005. O concurso
prevê a seleção de uma Oscip que, em parceria com o Estado, vai administrar e
executar as atividades e serviços de saúde no hospital.
Segundo o
MP, a Oscip receberá bens móveis e imóveis do estado, além de apoio financeiro
no valor de R$ 31,7 milhões. O MP sustenta que a saúde é dever do estado e seu
gerenciamento pela iniciativa privada contraria a Constituição Federal.
Já o estado
de Minas Gerais alega que não há justificativas legais para suspender os
efeitos da licitação. A 7ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça concordou com o
argumento do Estado. Para os desembargadores, a parceria não é ilegal ou
inconstitucional, já que a exploração do serviço público de saúde não está
sendo privatizada e, sim, mudando de titularidade.
A Câmara
frisou que o artigo 197 da Constituição Federal prevê parcerias para a execução
de serviços de saúde pública em caso de dificuldades financeiras do Poder
Público."
Processo 1.0024.700131-5/001
Fonte: TJ/MG
2.
Decisões dos Tribunais de Contas Estaduais:
2.1.
O Tribunal de Contas do Estado de Tocantins, em RESOLUÇÃO TCE/TO Nº
302/2014 – Pleno, datada de 14 de maio de 2014, malgrado posicionamento do TCU,
assim definiu, dentro de sua autonomia, que é idêntico ao posicionamento do
TCE-PE por permitir esta forma de contratação e, não ter sequer se posicionado
contra em nenhum momento, dentre os quais, os relacionados ao transporte
escolar que são realizados em alguns dos Municípios do Estado de Pernambuco por
ENTIDADES QUALIFICADAS COMO OSCIP. A seguir excertos da Resolução TCE/TO Nº
302/2014:
Tribunal de Contas de Tocantins
1.
Processo nº: 6446/2013
2.
Classe de Assunto: 3 – Consulta
2.1
Assunto: 5 – Consulta sobre a possibilidade de contratação de Organização da
Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIP – para realização de serviços complementares
nas áreas de saúde, educação, serviço social e meio ambiente
EMENTA:
CONSULTA. OSCIP. CONHECIMENTO. RESPOSTA EM TESE. ATIVIDADES NÃO EXCLUSIVAS DO
ESTADO. SERVIÇOS
COMPLEMENTARES
DO ART. 3º DA LEI Nº 9.790/99. DISPENSA
DE LICITAÇÃO. CÔMPUTO DO LIMITE DE GASTOS COM PESSOAL PREVISTO NA LEI DE
RESPONSABILIDADE FISCAL.
1) O
Termo de Parceria, advindo da Lei nº 9.790/99, firmado entre o Município e as
Organizações Sociais de Interesse Público deverá ser celebrado para a execução
de programas nas áreas de assistência social, cultura, educação, saúde,
segurança alimentar e nutricional, preservação e conservação do meio ambiente,
promoção do voluntariado e do desenvolvimento social, permitindo a negociação
de objetivos e metas e também o monitoramento e a avaliação dos resultados
alcançados.
2)
Conforme o art. 3º da Lei nº 9.790/99 são serviços complementares os programas
não exclusivos estatais e firmados de forma a complementar a execução de
serviços nas áreas de saúde, educação, serviços social e meio ambiente.
Ressalta-se que, o Estado tem um importante papel na execução direta dos
serviços sociais, portanto, as parcerias firmadas não podem objetivar a
substituição da ação estatal em quaisquer das áreas retromencionadas, mas sim a
complementação de atividades já implementadas e desenvolvidas pelo Estado.
Dessa forma, não é possível que determinado município repasse toda a gestão da
educação ou saúde, por exemplo, para entidades privadas sem fins lucrativos,
sob pena de ser configurado uma desresponsabilização do Estado na prestação
direta destas atividades. Ademais, pelo fato do conceito de complementariedade
ser amplo, tendo em vista que não há na lei nenhuma observação quanto ao limite
exato de parcerias, esta questão deverá ser analisada em cada caso concreto.
(...).
3) Em
relação a modalidade de licitação e a possibilidade de sua dispensa, tem-se
que, se a entidade civil for uma Organização da Sociedade Civil de Interesse
Público-OSCIP, com a qual a Administração efetue um termo de parceria, a
resposta será que não se aplicam as regras inseridas nas Leis nº 8.666/93 e
10.520/2002, nem as previstas no Decreto Federal nº 5.504/2005. A União, ao
regulamentar o assunto através do Decreto Federal nº 3.100/1999 com as alterações
introduzidas pelo Decreto nº 7568/2011, estabeleceu que o critério para a
escolha da Oscip no âmbito federal é o concurso de projetos, através da
publicação de edital pelos órgãos estatais, na forma do art. 23 e seguintes. Entretanto, apesar de não existir na Lei
nº 9.790/99 qualquer ressalva quanto as OSCIPS participarem de procedimentos
licitatórios, é previsto uma série de outras disposições que buscam garantir a
idoneidade e regularidade destas organizações, pois mesmo com a dispensa de
licitação instituída no art. 24, XXIV, da Lei nº 8.666/93, deverá ser observado
os princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade, economicidade e eficiência.
10.12. Outros serviços públicos finalísticos e
também aqueles considerados atividades-meio (terceirização sob regime de cessão
de mão de obra) não podem ser objeto de celebração de Termos de Parceria,
tais como por exemplo: limpeza e conservação, vigilância, eventos, consultorias
e assessorias técnicas, tendo em vista não estarem contemplados no rol definido
no art. 3º da Lei Federal nº 9.790/99 e estarem
passível de contratação mediante aplicação dos ditames da Lei nº 8.666/93.
10.24.
Com essas colocações, em complementação as respostas apresentadas pelo Relator,
proponho acréscimo no seguinte sentido:
3) Em
relação a modalidade de licitação e a possibilidade de sua dispensa, tem-se
que, se a entidade civil for uma Organização da Sociedade Civil de Interesse
Público-OSCIP, com a qual a Administração efetue um termo de parceria, a
resposta será que não se aplicam as regras inseridas nas Leis nº 8.666/93 e
10.520/2002, nem as previstas no Decreto Federal nº 5.504/2005. A União, ao
regulamentar o assunto através do Decreto Federal nº 3.100/1999 com as
alterações introduzidas pelo Decreto nº 7568/2011, estabeleceu que o critério
para a escolha da Oscip no âmbito federal é o concurso de projetos, através da
publicação de edital pelos órgãos estatais, na forma do art. 23 e seguintes. Entretanto, apesar de não existir na Lei
nº 9.790/99 qualquer ressalva quanto as OSCIPS participarem de procedimentos
licitatórios, é previsto uma série de outras disposições que buscam garantir a
idoneidade e regularidade destas organizações, pois mesmo com a dispensa de
licitação instituída no art. 24, XXIV, da Lei nº 8.666/93, deverá ser observado
os princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade, economicidade e eficiência. (REDAÇÃO ACRESCIDA)
TRIBUNAL
DE CONTAS DO ESTADO DO TOCANTINS, Sala das Sessões,em Palmas, Capital do
Estado, aos 14 dias do mês de maio de 2014.
Conselheira
DORIS DE MIRANDA COUTINHO
IV – DO PEDIDO
Isto posto e, amparado na lei e demais dispositivos legais, que
embasam e fundamentam as argumentações neste instrumento de contestação ao
recurso de impugnação apresentado pela Empresa, REQUER que seja desconsiderado,
in totum, as alegações de impugnação por
carecer de razoabilidade, consistência e de legalidade, indeferindo o pedido da
impugnante e, ratificando e deferindo a habilitação deste INSTITUTO ALFA
BRASIL, por conseguinte, declarando-a vencedora do certame Pregão Presencial nº
007/2011.
Há de ser considerado para a recusa do pedido de impugnação o fato
de que, o IMPUGNANTE, ao atacar o item do Edital que permite a participação de
OSCIP (Item 8.3.3.2.5) assim o faz, intempestivamente, já que aceitou todas as
condições do Edital (Item 6.1) e tinha o prazo de lei estabelecido na peça
editalícia para que se pronunciasse a respeito antes da abertura do Pregão
Presencial. In verbis:
“6.1 - O licitante deverá apresentar declaração
de pleno atendimento aos requisitos de habilitação, podendo utilizar como modelo
o estabelecido no ANEXO II deste Edital (Declaração de cumprimento das
condições de habilitação). A referida declaração deverá ser apresentada fora
dos envelopes de Proposta de Preços e de Documentos de Habilitação. O licitante
credenciado de acordo com o item 5 poderá preencher a referida declaração no
início da sessão, onde as cópias estarão disponíveis.
8.3.3.2.5. Sociedades civis constituídas na forma
do Código Civil Brasileiro e qualificadas por leis específicas, dentre elas a
Lei Federal nº 9.790/:”
Chamamos a atenção e pedimos providências para as devidas
penalizações para o fato grave de ter sido fraudada a decisão (Acórdão nº
746/2014) do TCU, na tentativa de induzir o Pregoeiro e a Administração Pública
Municipal a equivocadas interpretações, o que caracteriza crime de falsidade
documental.
Nestes Termos,
Pede Provimento
Petrolina, PE, em 05 de fevereiro de 2015
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NILDO LIMA SANTOS
Presidente do Instituto ALFA BRASIL
