Impugnação de Pregão Presencial. Orientação em análise sumária

ANÁLISE DO EDITAL DE PREGÃO 105/2014 PETROLINA

I – RELATÓRIO EM CONCOMITÂNCIA COM AS ANÁLISES

Trata-se este instrumento, de análise do Edital de Pregão nº 105/2014, publicado pelo Município de Petrolina, com o objetivo de Registro de Preço para os serviços, conforme texto da página 1 do referido Edital, a seguir transcrito:

PROCESSO LICITATÓRIO 188/2014

Modalidade: PREGÃO N.º 105/2014

Tipo: PRESENCIAL

Objeto:

Selecionar propostas para obtenção de REGISTRO DE PREÇOS, para eventual contratação de empresa especializada para prestação de serviços de locação e gestão de veículos (ônibus e vans escolares) com manutenção preventiva e corretiva, combustível, lubrificação, e condutor para atender ao transporte de alunos inscritos no Programa Mais Educação do FNDE/MEC, com a aplicação de instrumentos modernos de gestão através de rastreamento específico e de pessoal especializado no controle e condução de veículos, conforme solicitação da Secretaria Municipal de Educação.

A página 2 do referido Edital, ratifica o objeto da licitação, modalidade Pregão Presencial, conforme segue transcrito:

1. DO OBJETO

1.1 –Constitui objeto do presente Pregão a elaboração de ATA DE REGISTRO DE PREÇOS para eventual contratação de empresa especializada para prestação de serviços de locação e gestão de veículos (ônibus e vans escolares) com manutenção preventiva e corretiva, combustível, lubrificação, e condutor para atender ao transporte de alunos inscritos no Programa Mais Educação do FNDE/MEC, com a aplicação de instrumentos modernos de gestão através de rastreamento específico e de pessoal especializado no controle e condução de veículos, conforme solicitação da Secretaria Municipal de Educação, e as especificações descritas no ANEXO III deste Edital.

A página 9 do Edital dá a entender que o processo de classificação das propostas é por itens, conforme as alíneas b) e c) do subitem 9.6, a seguir transcrito:

9.6 - As propostas classificadas serão selecionadas para a etapa de lances, com observância dos seguintes critérios:

a) seleção da proposta de menor preço e, no caso de empate, das propostas de menores preços e das demais com preços até 10% (dez por cento) superiores àquele(s).

b) não havendo pelo menos 03 (três) preços na condição definida na alínea anterior, serão selecionados os itens propostos que apresentarem os menores preços, até o máximo de 03 (três). No caso de empate nos preços, serão admitidas todas as propostas empatadas, independentemente do número de licitantes.

c) para efeito de seleção será considerado o menor preço unitário por item.

d) no caso de empate entre duas ou mais propostas, será efetuado sorteio, para ofertar lances, com a participação de todas as licitantes.

e) No caso de empate entre duas ou mais propostas e, após obedecido o disposto no § 2º do art. 3º da Lei n.º 8.666/93, o vencedor será escolhido mediante sorteio público, salvo se houver na margem de 5% (cinco por cento) sobre o menor preço alguma microempresa ou empresa de pequeno porte, que deverá ser convocada para apresentar nova proposta, de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, no prazo máximo de 05 (cinco) minutos, sob pena de preclusão, conforme reza o artigo 44 §2º c/c o artigo 45, § 3º da Lei Complementar 123/06.

À Página 11 do Edital, encontramos, no subitem 11.1.1 indicação de que os veículos objeto do transporte escolar são de propriedade do Município de Petrolina, conforme segue transcrito:

11.1.1 - Serão toleradas as avarias naturais em decorrência da depreciação normal do veículo, ficando os demais casos sob a responsabilidade da contratada; ressalvados os casos de avarias ocorridas na garagem sob a responsabilidade do Município.

Ainda, à página 11 do Edital, especificamente, no subitem 11.2 é contraditório, com os termos do subitem 11.1.1 quando diz poder substituir as especificações mínimas do objeto dos serviços, quando consideramos ser parte do objeto: “veículos de propriedade do Município”. A seguir, o inteiro teor do subitem transcrito:

   

11.2 - A Licitante vencedora obriga-se a executar o objeto deste PREGÃO, em conformidade com as especificações descritas no Anexo III (Especificações Mínimas do Objeto) deste Edital e na Proposta Financeira apresentada, sendo de sua inteira responsabilidade a substituição do mesmo, caso não esteja em conformidade com as referidas especificações.

O subitem 11.3 deixa, ainda, mais confuso o objeto dos serviços motivo do Edital em análise, conforme se detecta no texto de tal dispositivo, a seguir transcrito:

 

11.3 – Os serviços deverão ser no ato da entrega, apropriados para o uso. A CONTRATANTE se reserva o direito de devolver, no todo ou em parte, aqueles que não atenderem ao que ficou estabelecido no edital e no contrato e/ou que não estejam adequados ao uso.

O subitem 11.6 aumenta mais, ainda, a confusão que, ora detectamos se tratar de Edital feito tendo por base edital padrão existente para casos de fornecimento de material e, não de serviços, portanto, carecendo de maiores cuidados quanto à adaptação para o tipo de serviços que se quer licitar e que é de caráter de grande complexidade, considerando a responsabilidade sobre bens de terceiros, no caso, de veículos de propriedade do Município. Confusão que é explicitada pela expressão: “... ficando a CONTRATANTE com o direito de rejeitar no todo ou em parte os fardamentos entregues.” Na íntegra o subitem transcrito a seguir:

 

11.6 - A Proponente vencedora obriga-se a executar o objeto deste PREGÃO, em conformidade com as especificações descritas no Anexo III deste Edital e na sua Proposta Financeira apresentada, sendo de sua inteira responsabilidade a substituição do mesmo, no prazo de 48 (quarenta e oito horas), caso não esteja em conformidade com as referidas especificações, ficando a CONTRATANTE com o direito de rejeitar no todo ou em parte os fardamentos entregues.

O subitem 11.9 ratifica que a propriedade dos veículos é da Prefeitura, conforme se enxerga no texto a seguir transcrito da página 12 do Edital:

11.9 - O prazo para prestação dos serviços objeto deste certame será de 12 (doze) meses, podendo este ser suspenso, em razão dos recessos e férias escolares obedecendo ao calendário letivo aprovado pela Secretaria de Educação do Município e em razão de casos fortuitos (greves, etc.), rescindido ou ter o seu prazo prorrogado, se assim for da vontade das partes, na conformidade do estabelecido na Lei nº. 8.666/93 e alterações posteriores, momento em que os veículos retornarão ao inteiro domínio da Prefeitura, quando deverão passar por exame e avaliação (vistoria) que ateste o estado de conservação dos mesmos. (grifo e destaque nosso)

O subitem 12.1.1 do Edital, à página 12 que trata do Pagamento, informa que se trata de locação e gestão de frota da Prefeitura, portanto, deixando qualquer licitante interessado mais confuso, já que em momento algum informa que tipo de veículo será disponibilizado pelo Município e, que tipo de veículo deverá ser disponibilizado pelo licitante. É o que se extrai do referido dispositivo a seguir transcrito:

12. DO PAGAMENTO

12.1.1 - Os pagamentos pelos serviços prestados serão efetuados em parcelas mensais conforme relatório de dias letivos idênticos ao calendário anual para o custo total estimado ao mês e que será formado considerando os serviços de locação e gestão da frota de transporte escolar composta das rotas e respectivos veículos tipo ônibus de propriedade do Município, conforme disposto no Anexo III, salvo em caso de alteração autorizada pelo Município. (Grifo e destaque nosso)

O subitem 14.4 do Edital (página 14), em análise, indica-nos que o tipo de serviço é misto, com a gestão da frota de propriedade do Município de Petrolina para o transporte escolar e, com a disponibilização de veículos pelo CONTRATADO, inclusive, podendo subcontratar este tipo de veículo, conforme se enxerga no texto de talo dispositivo, a seguir transcrito:

14.4 – O CONTRATADO poderá, com anuência escrita da CONTRATANTE, subcontratar com terceiros, os serviços objeto desta Licitação.

O ANEXO III do Edital Pregão Presencial 105/2014, claramente informa se tratar de serviços mistos com gestão de frota do Município para o transporte escolar e, disponibilidade de veículo pelo CONTRATANTE, entretanto, não é clara quanto à quantidade de veículos de propriedade do Município e, tipo de veículo, bem como, quanto, ao tipo de veículo e quantidade de veículos a serem disponibilizados para a prestação dos serviços. Carece-nos, como a qualquer licitante, as informações necessárias para que se aproprie os custos, dentre as quais: a) quantidade de motoristas a serem contratados que, caracteriza-se pela quantidade de rotas e quilometragem envolvida pelos percursos traçados, inclusive, com a apropriação do tempo de espera do aluno no trajeto de volta da escola; b) quantidade e tipo de veículo a ser contratado tendo como critério, a quantidade de alunos por percurso planejado e quilometragem a ser percorrida; c) custo de rastreamento que é cobrado por quantidade de veículo e tempo de franquia definido em mês e/ou dias e, jamais por quilometragem; d) custos de guarda, manutenção, conservação e lavagem e asseio de veículo que é feito por tipo e quantidade de veículo; e, e) apropriação de seguro do veículo que é feito por tipo de veículo, data de fabricação e, trajeto que percorre e, ainda, quem o conduz (motorista contratado ou o próprio proprietário). Portanto, o Edital está prejudicado em sua totalidade. A seguir, transcrição da parte principal do referido Anexo:  

ANEXO III

ESPECIFICAÇÕES TÉCNICAS MÍNIMAS DO OBJETO

Planilha para contratar empresa especializada em locar e gerir veículos com manutenção preventiva e corretiva, combustível, lubrificação e condutor, com objetivo de atender aos alunos da área rural matriculados na Rede Municipal de Ensino para o Programa Mais Educação.

ITEM	ESPECIFICAÇÃO	QUANT KM DIÁRIOS	QUANT TOTAL DE KM	UNID	VALOR UNITÁRIO	VALOR TOTAL
01	Locar e gerir ônibus metropolitanos com capacidade acima de 32 lugares para transporte de alunos Incluindo manutenção preventiva, corretiva, combustível e motorista	1.872	374.457	KM	R$ 2,60	973.588,20
02	Locar e gerir ônibus com até 32 lugares ou VAN para transporte de alunos Incluindo manutenção preventiva, corretiva, combustível e motorista	1.642	328.367	KM	R$ 2,21	725.691,07
Valor Total				1.699.279,27

ESPECIFICAÇÕES MÍNIMAS DOS SERVIÇOS

Na composição dos preços, foi levado em consideração para que se estipulasse o orçamento o custo mínimo de manutenção de cada um dos veículos, segundo os valores costumeiramente praticados no mercado para a região, com análise dos valores a serem pagos aos condutores pela contratada, incluindo-se, dentre outras, as seguintes obrigações: combustível; despesas com condutor; despesas com manutenção primária como baterias, pneus, peças, acessórios, lavagem semanal, óleo e lubrificantes e, reserva de contingências; despesas com controle e, com motorista reserva, CONSIDERANDO O PERCURSO DE CADA VEÍCULO NOS TURNOS E O ESTADO DAS ESTRADAS MUNICIPAIS; incluindo os impostos e, as obrigações trabalhistas e previdenciárias do pessoal de apoio e condutores, e o Seguro Obrigatório, sendo fonte de referência preços praticados por outras prefeituras do Estado de Pernambuco e, Estado da Bahia, da região do pólo de desenvolvimento Juazeiro/Petrolina, bem como, parâmetros dos que foram praticados pelo próprio Município em exercícios anteriores.

II – CONCLUSÃO

Concluímos que o Edital é confuso e não atende, no mínimo, ao básico necessário à formalização da licitação, vez que, fere princípios fundamentais da Lei Federal nº 8.666/93, em especial o seu Artigo 3º, § 1º, I, quanto ao princípio da isonomia e da proposta mais vantajosa para a administração, além de cercear a participação de possíveis interessados, já que não é clara quanto à definição do que se quer contratar. E, portanto, é motivo de anulação, conforme define o § 6º do Artigo 7º desta referenciada Lei. Transcrevemos, a seguir, os referidos dispositivos:  

Art. 7^o  As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte seqüência:

[...].

§ 4^o  É vedada, ainda, a inclusão, no objeto da licitação, de fornecimento de materiais e serviços sem previsão de quantidades ou cujos quantitativos não correspondam às previsões reais do projeto básico ou executivo.

[...].

§ 6^o  A infringência do disposto neste artigo implica a nulidade dos atos ou contratos realizados e a responsabilidade de quem lhes tenha dado causa.    

III – SUGESTÕES

Considerando a complexidade dos serviços, que deveriam ter seguido a um projeto básico, previamente elaborado, conforme exigência real e o que está definido no Art. 7º, I, § 2º I, e § 4º da Lei 8.666/93, há a necessidade de se redefinir melhor o Edital que deverá ser por empreitada global (preço global), considerando a gestão e, jamais por itens, separando-se as exigências para as locações inerentes à prestação de serviços com frota de terceiros, da gestão dos serviços com veículos de propriedade do Município, cada uma com suas peculiaridades, principalmente, quanto ao tratamento adequado dos custos. Nesta necessidade de redefinição do Edital é imperioso que se considere o atual edital nulo. Nulidade esta que deverá ser declarada pela própria administração, pois cabe a quem editou o ato anulá-lo, com as devidas justificativas.

Sugerimos, ainda, dada a complexidade dos serviços e, aos altos custos praticados, considerando o emprego de mão-de-obra pela via de contratos trabalhistas por tempo determinado – que será aquele em que durar o convênio não superior a um (01) ano, independentemente da renovação deste instrumento pactual –, que tais serviços sejam conveniados com a EPTTC que é uma empresa pública do próprio Município. Mas, se possível, a própria administração direta (Prefeitura), poderá promover a contratação destes, desde que existam os instrumentos jurídicos que a ampare para as contratações pelo Regime Especial de Direito Administrativo (REDA) onde os custos são bem mais baixos do que os da contratação pelo regime da CLT.  Resolvendo-se os problemas das contratações, poderá então, o Município promover a celebração de Termo de Parceria onde seja para a gestão mista dos serviços de transporte escolar (frota transferida e contratada), com a possibilidade de subcontratações de veículos complementares, que deverá ser celebrado com uma entidade que apresente o melhor projeto para a execução dos serviços; destarte, podendo ser mediante concurso de projetos entre OSCIP’s, ou até mesmo com dispensa de licitação ou inexigibilidade de licitação mediante parecer fundamentado considerando a conexão dos serviços e, os instrumentos disponibilizados que atendam à legislação (Resolução TCE/PE Nº 06/2013, de 13 de março de 2013. Dispõe sobre controle de transporte escolar) do Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco sobre a matéria.

Salvador, Bahia, em 20 de junho de 2014

Nildo Lima Santos

Consultor em Administração Pública

Serviços públicos por Táxis e Moto-Táxis: uma nova visão jurídica conceitual para a sua autorização pelo ente público

Nildo Lima Santos. Consultor em Administração Pública

O judiciário tem se pronunciado por diversas vezes, com rigidez, sobre a permissão de serviços públicos, quanto à necessária exigência da licitação para a autorização da Permissão de Serviços de Táxis e, por conseguinte, de Moto-Táxis. Com a máxima vênia, aos que assim entendem, permitam-me chamar a atenção para a existência de profundos e graves equívocos quando da exegese do artigo 175 da Constituição Federal e, seus respectivos dispositivos (Parágrafo único, I, II, III e, IV) em especial, o caput do mesmo, e que seguem transcritos na íntegra: 

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Parágrafo único. A lei disporá sobre:

I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;

II - os direitos dos usuários;

III - política tarifária;

IV - a obrigação de manter serviço adequado.

O legislador constituinte, mesmo contando com a confusão permitida pela redação do artigo 175 da Constituição Federal, fez constar no caput deste a expressão: “[...], na forma da lei, [...]”. A qual aparece entre a determinação na expressão no início do caput deste referido artigo, que diz: “Incumbe ao Poder Público, [...]” e, antes da expressão que complementa a cabeça do referido artigo, que é a que define o objeto de alcance das providências determinadas ao ente público responsável pela regulação e controle dos serviços públicos exercidos por ele diretamente ou por outorga, que se extrai do seguinte texto, em comento: “[...],diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.”

            

Para a exegese mais adequada é imperioso que se compreenda que a expressão do caput do artigo 175 “[...], diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, [...]” inequivocamente, refere-se a serviços públicos de domínio público. Daqueles serviços que são incumbidos por exigência constitucional e, por tradição, ao poder público a sua execução total ou complementar, podendo em situações especiais ter boa parte destes sob a responsabilidade da iniciativa privada. Destarte, em momento algum será de domínio pleno da iniciativa privada  e, que carecem da concessão ou permissão quando o poder público se desobriga desta responsabilidade, transferindo-a para a iniciativa privada, considerando a tradição, bem como, a racionalidade e razoabilidade que se impõem como condições para o atendimento da supremacia do interesse público. Mantendo, todavia, o poder concedente ou permitente, uma forte ingerência nos processos de organização e regulamentação dos serviços, caracterizados como básicos e muitas vezes insubstituíveis, por serem de natureza vital para a vida da sociedade em geral, outorgados aos Concessionários e Permissionários de serviços públicos. São aqueles serviços públicos que, mesmo sendo de domínio público não são da titularidade do Estado. Já os serviços da titularidade do Estado não poderão ser transferidos para a iniciativa privada e equiparados, mas, tão somente para outro ente público estatal, da administração direta ou indireta e, sempre mediante a transferência da titularidade que se trata em si de outorga de serviços públicos, mediante lei específica e, portanto não se trata de delegação, já que esta última se reconhece quando das concessões e das permissões de serviços públicos em suas generalidades, mas, sempre de domínio público.

Já os serviços públicos de menor complexidade, onde o Estado (Poder Público) entra apenas para a sua regulação, por serem simplesmente de interesse público, pela necessária garantia de sua efetiva continuidade para se manter a normalidade da vida social como um todo, não tendo o Estado, em hipótese alguma, a sua titularidade e qualquer domínio e, jamais o monopólio de sua execução e, por isto surgem naturalmente pela iniciativa particular, sempre relacionada ao trabalho e, portanto,  são desempenhados pela exclusiva vontade do cidadão, sem a necessária participação do ente público para a sua execução, são reconhecidos como “serviços públicos de domínio privado”. São, em geral, aqueles serviços que por iniciativa do indivíduo, com os plenos direitos sociais que lhes assegura a Constituição Federal (Art. 5º, XIII, Art. 6º e, Art. 170, Parágrafo único), em especial ao trabalho, que é a maior condição para satisfação de todos os outros direitos estabelecidos por tais dispositivos, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos dispostos em lei, visando assegurar a todos existência digna. É o que se compreende e se extrai de tais dispositivos que ora transcrevo-os na íntegra e, que requerem serem observados para uma melhor compreensão sobre o tema:

Art. 5º [...]:

XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;

Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 64, de 2010)

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

[...]

Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.

Em projeto de lei por mim elaborado, que dispõe sobre o regime geral da concessão, permissão, autorização para a prestação de serviços públicos e, permissão de uso de bens públicos e, definição de suas diretrizes gerais, atendendo à solicitação de ente público contratante, assim conceituei tais serviços públicos, seguindo linhas doutrinárias e, minhas percepções das análises sistemáticas dos dispositivos constitucionais e conceituais, numa tentativa de se fazer entender, aos agentes públicos em geral e, especialmente, municipais, sobre as linhas divisórias e conceituais de cada espécie de serviço público. Os conceitos são os seguintes:

I – concessão de serviço público: é a delegação de sua prestação feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por prazo determinado e por sua conta e risco;

II – permissão de serviço público: é a delegação, a título precário, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para o seu desempenho, por sua conta e risco mediante licitação da prestação de serviços públicos, celebrado por contrato de adesão, com características da precariedade, gratuito ou oneroso, pelo qual a Administração Pública faculta ao particular a execução de serviço público;

III – autorização para a prestação de serviços públicos de domínio privado: é a licença autorizada a pessoa física ou jurídica para a exploração de atividade econômica, caracterizada por serviços públicos de domínio privado e, com menor intensidade e complexidade de organização; podendo ser de natureza complementar a serviços concessionados e permissionados, formalizado através de ato administrativo precário e discricionário, podendo ser remunerado por meio tarifário ou não.

Nas concessões e permissões de serviços públicos existirá sempre a figura jurídica da “delegação” por serem serviços que poderão ser executados tanto pela administração pública quanto pela iniciativa privada, sendo de grande responsabilidade a sua execução pela administração pública e, portanto, são serviços públicos de domínio público.

Já para os “serviços públicos de domínio privado” não existe a figura da delegação, mas, tão somente a figura jurídica da “autorização”, que está intrinsicamente relacionada ao poder de polícia administrativa do Estado, que atua em todos os segmentos produtivos, econômicos e sociais, da comuna; disciplinando-os, através de regramentos próprios relacionados com cada função e atividade.

Estes conceitos, em evolução, analisados e cuidadosamente separando-se o significado gramático de algumas palavras empregadas, do significado conceitual jurídico que estas representam para os textos que se referem aos conceitos de serviços públicos, cada um em sua espécie, levou-me a aperfeiçoá-los e que colo, neste artigo, como forma de clarear o entendimento sobre a matéria, como excertos de artigo que publiquei na internet, e que seguem transcritos:

1. Serviços públicos de domínio público      

Os serviços públicos de domínio público são aqueles de obrigação do ente público, que tenha a titularidade legal para a sua execução por sua administração direta ou indireta e, que somente poderão ser executados por terceiros quando mediante contratação de quem tenha esta titularidade, originária ou outorgada, que o permita, quando necessário, impor e destinar na lei orçamentária as despesas e previsão das receitas para a execução dos serviços, podendo tais serviços gerar suas próprias receitas que sempre serão receitas públicas, mesmo que sejam cobradas por serviços delegados por concessão ou permissão; como também, aqueles em que a iniciativa e a obrigação de executá-los é imposta ao poder público, podendo, executá-lo na integralidade, ou não, quando permite que parte deste seja operado pela iniciativa privada, podendo, em situações especiais ser em grande parte de domínio privado, mas, jamais na sua integralidade.

2. Serviços públicos de domínio privado

Serviço público de domínio privado é o tipo de serviço caracterizado como de interesse público, ou simplesmente de natureza pública, e que tem sua origem de domínio pela iniciativa privada, na qualidade do indivíduo como titular e destinatário de direitos sociais, dentre os quais ao trabalho por livre opção e escolha, que lhes são assegurados pela Constituição Federal, e que não se confunde com os serviços a cargo do Estado (ente público).

Em simples comentário ao conceito para o item 1) podemos dizer que este nos faz: Reconhecer aqueles que são da titularidade do Estado que tem a obrigação plena de executá-los ou de outorga-los a outro ente público, como também, os serviços públicos de domínio público não integral que são aqueles que, mesmo em situação mista de domínio (público e privado) estão mais para o público do que para o privado quando relacionado ao poder de ingerência e ordenamento dos mesmos e, portanto, fortemente atrelados à obrigação do Estado de dispô-los, mesmo que seja através de seus próprios meios e, que se caracterizam pela complexidade e forte controle do ente público e, que deste, a iniciativa privada sempre terá forte dependência normativa incluindo o dimensionamento e amplitude de atuação para os serviços delegados. Delegação esta que se dá pelos ritos processuais estabelecidos para a concessão de serviços públicos e, para a permissão de serviços públicos.

Em simples comentário, o conceito para o item 2) tenta dizer que: Tais serviços são aqueles tão somente de iniciativa e responsabilidade do particular (privado), individualmente ou coletivamente, que dele tem o domínio completo e, que requer do poder público apenas “autorização” para a sua execução para a prestação dos serviços, por se caracterizarem como de interesse público, mas, sem relação jurídica de dependência econômica com o poder público, o qual, autoriza a execução dos mesmos mediante licença, a pessoa física ou jurídica, seja pela forma da exploração econômica, ou não econômica, com menor intensidade e complexidade de organização; podendo ser de natureza complementar a serviços concessionados e/ou permissionados; e caracterizando-se, também, pela formalização através de ato administrativo precário e discricionário, podendo ser remunerado por meio tarifário ou não. Reconhecendo-se, destarte, no poder da tarifação apenas a oportunidade e a obrigação para a sustentabilidade e garantia dos serviços à população em geral e, portanto, com as características onde se reconhece a natureza de serviços de interesse público e, que têm as características diferentes das características dos serviços públicos.

Ainda, reforçando tais conceitos chamo a atenção para o que segue: A interferência no exercício de atividades de domínio privado tem plenas garantias jurídicas dadas ao Estado para a regulamentação dos serviços que se reconheça como de relevância pública, ou, simplesmente, de interesse público da seara de tal domínio, pela Constituição Federal e, são delineadas:

a)  pelo Art. 149, pelo entendimento geral estabelecido como prerrogativa que tem o Estado para interferir no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicos, e

b) pelo Art. 174, pela intervenção do Estado nas atividades econômicas como agente normativo e regulador;

c)  pelo Art. 193, especialmente, que impõe ao Estado a prerrogativa para o estabelecimento da ordem social que tem como base o primado do trabalho e, como objetivo o bem-estar e a justiça sociais.

Dispositivos constitucionais que, transcrevemos a seguir:

Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.

Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.

Art. 193. A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais.

Por estes entendimentos conceituais, poderemos listar alguns dos “serviços de natureza pública, mas de domínio privado” que poderão ser executados mediante “Autorização de Serviços Públicos”:

I – serviços de táxi;

II – serviços de moto-táxi;

II – serviços funerários e cemitérios privados;

III – serviços de coleta de resíduos sólidos destinados à reciclagem;

IV – serviços de conservação de praças, jardins ou canteiros de avenidas, em troca da afixação e placas com propaganda da empresa, ou de contra partida a permissão de uso;

V – serviços de propaganda por meio volante e/ou de afixação de cartazes em vias públicas;

VI – serviços de estacionamento durável e/ou rotativo em locais privados.

A autorização de serviço público, certamente, não está contida no dispositivo constitucional, que é reconhecido com exigência rígida para as concessões e permissões de serviços públicos, especificamente, o “Art. 175”, mas, não foi, pela Carta Magna de 1988, expurgada. Apenas o legislador não deu destaque a essa espécie, omitindo-o em tal dispositivo, ou não achou necessário destacar esta forma de relação do Estado para com determinada espécie de prestadores de serviços públicos. A verdade é que não consta da Carta Magna, de forma direta, mas, também, não exclui a possibilidade de existir como espécie, vez que, a doutrina é recheada de exemplos de sua existência, bem como, a prática processual administrativa usual e, ainda, várias das disposições normativas infraconstitucionais que existem, ainda, em pleno vigor nos diversos entes públicos municipais e, que, seguramente não foram derrogadas pela Carta Magna, já que esta deu destaque apenas às espécies de serviços públicos sujeitos às concessões e às permissões de serviços públicos, não chegando ao ponto de conceituar “autorização de serviço público”, nem de se estabelecer conceito preciso do que vem a ser serviço público, destarte, deixando aos exegetas e doutrinadores  uma grande oportunidade para o aprofundamento dos seus estudos e, a construção de raciocínios que permitam a boa e necessária delimitação, inclusive, conceitual, das fronteiras a serem estabelecidas para o que vem a ser “serviço público com suas espécies e derivações”. Espécies e derivações essas que requerem, necessariamente, o entendimento sobre o domínio das atividades humanas e, suas relações com o Estado: se de domínio público, ou se de domínio privado. A partir daí é que contamos com os doutrinadores e, com as normas que possivelmente, possam conceituá-los, ao bem dos serviços públicos e da sociedade.   

Devemos ter sempre em mente que: “os serviços públicos de domínio privado, não perdem a sua essência, mesmo quando submetidos ao rito da remuneração dos serviços por tarifa, quando ocorre uma maior submissão à interferência do Estado sobre o trabalho e respectivo poder econômico”. Pois, enquanto que o preço público é receita do Estado, a tarifa é receita do particular. Destarte, deixando claro que, os serviços públicos de domínio privado admitem a autorização para a prestação de serviços públicos e, não tão somente concessão e permissão. Isto, porém, não poderá ser utilizado para se afirmar de que, alguns serviços privados – aparentemente de domínio privado, como é o caso dos transportes públicos que dependem da concessão de linhas – estão livres dos ritos das delegações por concessão ou por permissão; já que, na verdade se tratam, os serviços de transporte público com a definição de rotas e linhas planejadas pelo poder público, de serviços públicos de domínio público. Considerando que a grande complexidade destes serviços, a sua dimensão e, ainda, ancorados na ideia que se tem dos mesmos, dada pelas normas, de que o transporte público de massa é obrigação do Estado – e, este, a rigor tem a obrigação da providência e, tem sido um dos concorrentes da iniciativa privada – e, portanto, entende-se que se trata realmente de serviço público de domínio público. Devemos, entretanto, termos o cuidado de observarmos que, para que assim seja reconhecido como serviço público de direito público, que os serviços sejam relacionados ao transporte coletivo. É o entendimento que se confirma e se extrai do Art. 30, V da Constituição Federal, a seguir transcritos:

Art. 30. Compete aos Municípios:

[...]

V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial. (destaque e grifo nosso).

Convém, então, caso ainda permaneçam dúvidas sobre o entendimento do que vem a ser serviço de transporte coletivo e serviço de transporte individual, colo excerto de matéria publicada e divulgada pela internet, nos sites a seguir, com os respectivos títulos:

www.educação.cc:

O que é transporte coletivo, individual e o transporte de ônibus

Transporte coletivo é aquele que transporta várias pessoas ao mesmo tempo e pode ser entendido de duas formas: transporte coletivo privado e público. No privado podemos entender que o nosso carro é um exemplo, já que nele pode viajar várias pessoas, mas o carro nem sempre é visto desta forma e especialmente no Brasil ele está mais para transporte individual.

A outra forma de transporte coletivo é o público que é aquele destinado a transportar qualquer tipo de pessoa e aqui o conceito é mais aplicável. Neste caso estão os ônibus, metrô, avião, entre outros. Este tipo é mais aceito conceitualmente como tipo de transporte coletivo.

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Transporte Coletivo x Transporte Individual

O transporte privado, também chamado de transporte individual, é a modalidade do deslocamento em que o passageiro pode ser ou não o proprietário do veículo. Este tipo de transporte tem como finalidade o deslocamento de um ou mais indivíduos com a possibilidade de transportar algum tipo de carga conforme a necessidade do utilizador do veículo em questão.

O transporte individual é mais flexível que o coletivo, fazer uso do mesmo traz inúmeras vantagens. Liberdade de horários, não depender dos horários pré-fixados pelos ônibus. Liberdade de escolha, trajetos múltiplos e sucessivos em uma mesma viagem. Individualidade, o usuário não precisar fazer parte de todo o deslocamento até chegar ao destino desejado, como acontece no transporte coletivo, e o conforto proporcionado, poder realizar todo o seu trajeto sentado e dispondo de condições mais agradáveis.   

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RODRIGO CÉSAR NEIVA BORGES. Consultor Legislativo da Área XIII

Desenvolvimento Urbano, Trânsito e Transportes

DEFINIÇÃO DE TRANSPORTE COLETIVO URBANO

Quanto ao significado de transporte coletivo urbano, embora não tenhamos encontrado uma definição legal específica para o termo, sua definição operacional abrange o transporte público não individual, realizado em áreas urbanas, com características de deslocamento diário dos cidadãos.

É imperioso reconhecermos que, com a edição da Lei Federal nº 12.587, de 3 de janeiro de 2012, que instituiu as diretrizes da Política Nacional de Mobilidade Urbana, não mais existem dúvidas sobre os conceitos de “transporte coletivo” e “transporte individual”, vez que, o incisos VI e VIII do artigo 4º desta referida norma, deu entendimento apropriado, considerando que ao conceituar estas espécies de serviços, caracterizou tão somente como “serviço público de transporte de passageiros” quando definiu e conceituou o “transporte público coletivo” e, caracterizou o “transporte público individual” como serviço remunerado de transporte de passageiros e referiu, nos conceitos, conforme seguem, transcritos na íntegra, com grifos e destaques:  

Art. 4^o  Para os fins desta Lei, considera-se:

VI - transporte público coletivo: serviço público de transporte de passageiros acessível a toda a população mediante pagamento individualizado, com itinerários e preços fixados pelo poder público;  

VIII - transporte público individual: serviço remunerado de transporte de passageiros aberto ao público, por intermédio de veículos de aluguel, para a realização de viagens individualizadas;  

Diferentemente dos serviços públicos em geral, os serviços executados por taxistas, onde na maioria, os prestadores dos serviços são autônomos e, cujos serviços são de pouca complexidade, onde não se exige cumprimento de horário, nem planejamento de linhas e/ou rotas e, o transporte é caracterizado como individual e, não coletivo, destarte, não podendo ser caracterizado como serviços de domínio público. Destarte, somente sento possível enquadrá-lo e caracteriza-lo como um dos serviços públicos de domínio privado e, portanto carecedor apenas de autorização do poder público para que seja executado, na forma dos códigos aplicáveis (tributário e de posturas municipais) e, de regulamentação específica. Portanto, inexiste a delegação pública, mas, tão somente a autorização dada para o exercício do trabalho sob o controle do poder público, assim, como ocorre com o Departamento de Trânsito na fiscalização de veículos particulares.   

Automaticamente, por esta ideia, espelhada neste caso, poder-se-á reconhecer os serviços públicos de domínio privado neste e em outros serviços públicos, como por exemplo os de serviços rotativos e de estacionamentos privados, um tênue interesse do Estado que se relaciona ao poder de disciplinar inerente ao poder de polícia administrativa.

Resumidamente, assim, conceituo “Serviços Públicos de Domínio Privado”, o qual estarei a utilizá-lo para a definição de suas fronteiras com as que foram estabelecidas para as concessões e, as permissões de serviços públicos:

Serviços Públicos de Domínio Privado - É o tipo de serviço de interesse público e de domínio privado que requer autorização do poder público para a sua execução pelo prestador dos serviços, sem relação jurídica de dependência econômica do poder público, outorgada, mediante licença, a pessoa física ou jurídica, para a exploração de atividade econômica, caracterizada por forte domínio da iniciativa privada e, com menor intensidade e complexidade de organização; podendo ser de natureza complementar a serviços concessionados e permissionados; e caracterizando-se, também, pela formalização através de ato administrativo precário e discricionário, podendo ser remunerado por meio tarifário ou não.

Em análise resumida e, mais simples, sem a delimitação das espécies de serviços públicos, Vivian Brito, em trabalho publicado pela Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes, em texto extraído do JusBrasil, bem antes da edição da Lei Federal nº 12.587, de 2012, ainda, ligada ao conceito geral de Hely Lopes Meireles, que diz: “Serviço Público é todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniências do Estado”, informa o conceito mais utilizado para a espécie “Autorização de Serviços Públicos”. Segue, então, o referido conceito:

Autorização de Serviço Público:

É o ato administrativo discricionário e precário pelo qual o Poder Público torna possível ao particular a realização de certa atividade, serviço ou utilização de determinados bens particulares ou públicos, de seu exclusivo ou predominante interesse, que a lei condiciona à aquiescência prévia da Administração. Exs.: serviço de táxi, serviço de despachante, serviço de segurança particular.

Em se tratando de autorização de serviço público, a atual Constituição Federal, em seu art. 175 vem incompleta ao referir-se tão somente a concessões e permissões. Entretanto, no art. 21, inciso XII, encontram-se arrolados os serviços que a União pode executar diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão. Também na legislação ordinária, isto é, nas leis ordinárias, a autorização vem mencionada, ao lado da permissão e da concessão como forma de delegação de serviços públicos.

É ela ato unilateral e discricionário pelo qual a Administração Pública faculta ao particular o desempenho de atividade material ou a prática de ato que necessite deste consentimento para ser legítimo, ou seja, trata-se da autorização como ato praticado no exercício do poder de polícia.

Em resumo, podemos dizer que classicamente mediante a permissão e a autorização, também a Administração transfere a execução de serviços públicos a particulares.

Numa análise e avaliação sumária, não me furto a informar que, a “Autorização de Serviços Públicos”, como ato, foi reforçada e prevista, por força da Emenda Constitucional nº 8, do ano de 1995, com a intenção – é o que se enxerga – de pacificar exegeses do Art. 175 da C.F. que travavam as providências para a administração pública federal, já que, as interpretações para as decisões judiciais não eram favoráveis à saúde da organização pública por impedirem celeridades nas providências que se tornavam urgentes; portanto, do mesmo modo, deverá ser reconhecida para os demais entes federativos, já que, a Autorização de Serviços Públicos, como espécie de ato de licença, já faz parte, por analogia, da explícita vontade da Carta Maior quando da previsão nos seguintes dispositivos da Constituição Federal:

Art. 21. Compete à União:      

XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais; (Redação dada pela E.C. nº 8 de 15/08/95)

XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:

a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens; (Redação dada pela E.C. nº 8 de 15/08/95)

b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos;

c) a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária;

d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território;

e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros;

f) os portos marítimos, fluviais e lacustres;

[...].

CONCLUSÃO:

Com segurança, pode-se afirmar à luz destes estudos, que: “a Constituição Federal não estabelece a exigência do rito da licitação pública para a Autorização de Serviços Públicos de Táxis e, portanto, como por consequência, também, de Moto-Táxi e, até mesmo de veículos de aluguel, que sejam destinados à simples locação ou que sejam destinados ao fretamento”.