Nildo Lima Santos.
Consultor em Administração Pública
Um número bastante
razoável de entes públicos, quando da convocação de participantes às licitações
públicas para a aquisição de materiais e compra de serviços, está publicando
avisos de licitações em sites de certificações duvidosas, além de esconder os
editais necessários à transparência e competitividade nas licitações públicas,
em especial, quando a modalidade é por Pregão Presencial, regulada pela Lei
Federal nº 10.520, de 17 de julho de 2002.
A dificuldade de se
conseguir os editais – peças fundamentais para que os fornecedores possam
elaborar suas propostas – é imensa; em razão dos avisos exigirem tanto o
pagamento dos editais, que somente poderão ser retirados e conhecidos no locais
sedes dos licitantes. Ocorre que, em muitas vezes, não se encontra os
responsáveis pela cessão do instrumento de edital, nem mesmo a forma de como
adquiri-lo. Outro fato que nos chama a atenção, em se tratando de Pregão
Presencial, é o de que, nos avisos de convocação e, nos editais – que,
individualmente e, sumariamente, é a lei da licitação, quando não contestado e
atacado pelas vias administrativas e judiciais – propositalmente, ou por ignorância, exigem a
participação de somente quem adquiriu a peça de edital e, sempre mediante comprovação
de seu conhecimento por meio de recibo oficializado pelo licitante para a cessão
do referido edital. Quer seja este concedido mediante ou não de pagamento para
se ter a posse de tal instrumento. Portanto, esta é a mais engenhosa forma de
eliminar a competição e dirigi-la para onde se quer chegar o administrador
fraudador do processo licitatório. Vez
que, está a exigir a comprovação de aquisição do edital. Destarte, dando
interpretação equivocada e inexistente para os incisos I e II do Artigo 5º da
Lei Federal nº 10.520, de 17 de julho de 2002, a seguir transcritos na integra:
Art.
5º É vedada a exigência de:
[...];
II -
aquisição do edital pelos licitantes, como condição para participação no
certame; e
III -
pagamento de taxas e emolumentos, salvo os referentes a fornecimento do edital,
que não serão superiores ao custo de sua reprodução gráfica, e aos custos de
utilização de recursos de tecnologia da informação, quando for o caso.
O
administrador, responsável pela aplicação da Lei ao interpretar tais
dispositivos, combinados entre si, leva ao entendimento de que: O inciso III do
Art. 5º pode imperar sobre o inciso II deste mesmo artigo. Destarte, anulando-o
por completo. Anulação esta que caracteriza a má exegese de tais dispositivos
normativos, já que, o inciso II combinado com o caput do artigo (5º) não
permite, peremptoriamente, que se condicione a participação da licitação a
aquisição do edital. Portanto, qualquer um que tenha o conhecimento de tal
instrumento e que siga as suas regras poderá se apresentar como licitante e,
portanto, após todas as fazes de credenciamento e de habilitação técnica, poderá
apresentar proposta de preços e, ofertar lances, desde que siga a regra estabelecida
para o certame e essa esteja dentro dos permissivos legais.
É correto,
então, afirmar que: qualquer condicionamento à participação da licitação, se
aplicado linearmente, o inciso III do Art. 5º, mesmo combinando-o com o inciso
II deste mesmo artigo, poderá ser motivo de recursos contra decisão dos
dirigentes públicos e membros da Comissão de Licitação, por vícios e, até mesmo
por fraude no processo, considerando que não poderá o licitante estabelecer como
pré-condição à participação da contenda,
qualquer recibo de edital, tenha este sido pago ou retirado mediante
processamento pela via da internet.
A exigência
de recibo de retirada ou de pagamento do edital não poderá ser utilizada,
jamais, como pré-condição para que o interessado participe do certame
licitatório. Reafirmo! E, quando isso ocorre, estar-se-á o ente licitante
excluindo aqueles que conseguiram cópia do edital por outros meios; até mesmo,
por intermédio de qualquer outro interessado que já o adquiriu pela internet,
ou por compra do referido edital impresso pelo ente público – o que a eles não
é proibido. E, caso seja cobrado um preço para a aquisição do edital, este
deverá tão somente refletir os custos de sua reprodução (impressão) e de seu
preparo pelos meios eletrônicos para a divulgação, seguindo a lógica da
razoabilidade.
Deve-se ter
sempre em mente que os atos e, especialmente, os inerentes às compras e
contratações, a rigor, exigem o cumprimento, não tão somente do princípio da
razoabilidade; mas, também: o princípio da legalidade; o princípio da impessoalidade;
e, o princípio da publicidade. Sendo que este último é um dos fortes condicionantes
para que sejam cumpridos todos os outros princípios e, em especial, intrinsicamente
ligado ao processo licitatório, o a competitividade; seguindo a lógica de que
não existe competitividade sem competidores.
O ente
público licitante que não obedece a essas regras básicas para o Pregão
Presencial estará eliminando a possibilidade de ampliação do leque de possíveis
concorrentes e, portanto, restringindo a competitividade que é uma das maiores
condicionantes para que se compre bem, pelo menor preço – desde que exequíveis –
real e justo.
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