É imperioso observarmos que, as contratações feitas através do regime administrativo têm como amparo legal o inciso X do artigo 37 da Constituição Federal e as normas infraconstiiucionuis do arcabouço jurídico municipal, que tratam da matéria. A priori, as decisões da administração pública são tomadas sempre, dentro de suas limitações, com o amparo na lei. Destarte, o Chefe do Poder K’cecutivo. representando a sociedade (princípio da legitimidade), de antemâo, deve obediência às normas jurídicas definidoras de todo o arcabouço jurídico que rege os entes estatais brasileiros, dentre eles o próprio arcabouço jurídico municipal. O que queremos dizer é que acima de todo e qualquer querer, por mais virtuosos que sejam os caminhos e as autoridades judiciárias, não poderá tal querer imperar acima das normas e dos principios jurídicos instltucionais que arquitetam. o Estado Brasileiro. Afirmamos, portanto, que as decisões dos administradores púbíicos estão sempre vinculadas ao interesse público que, por ser revestido de grande complexidade, muitas vezes não tem tido a devida compreensão para os que estão fora do processo de gestão onde o poder/dever de administrar não lhes são cabidos.
A modalidade de contratação de servidor público, cm caráter precário, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, foi permitida no artigo 37, inciso IX da Carta Magna de 1988 e, nos Municípios através de suas Leis Orgânicas editadas após a promulgação da referida Carta. Esta é a única exceção ao regime jurídico único, ainda obrigatório para os Municípios que não seguiram as disposições da Emenda Constitucional n° 18, de 05 fevereiro de 1998 e, que pemitia a convivência de mais outros regimes, além do regime jurídico único e, que, o STF em ADIn 2135, em decisão liminar, declarou a inconstitucionalidade da possibilidade da adoção do regime da CLT (Consolidação das Leis Trabalhistas) para os servidores públicos civis para as administrações públicas diretas, suas fundações e autarquias.
Esta exceção ao regime jurídico único obrigatório para todos os senvidores públicos, e sua instituição, em cada esfera administrativa, dependerá de lei respectiva. A sociedade local, através dos seus representantes legais instalados nos Poderes Executivo e Legislativo Municipal é que definirão, isto é, positivarão as regras de contratação para os servidores temporários para atender a necessidades excepcionais de interesse público; devendo, contudo, obedecer ao que está estabelecido no §3º do artigo 39 da Constituição Federal. O tempo e a execepcionalidade do interesse público, serão definidos pelos legisladores locais em projeto de lei de iniciativa do Chefe do Executivo, o qual deverá ser aprovado, transformado em lei pelo Poder Legislativo e sancionada pelo Prefeito.
Forçoso é reconhecermos que, o Chefe do Executivo deverá obedecer às leis municipais já editadas e que formam o arcabouço jurídico municipal, dentre elas a Lei das Contratações Temporárias para atender a excepcional interesse público. E, se esta é inadequada para acomodar e compatibilizar as situações reais e, de fato existentes, dentre elas, o grande embaraço jurídico gerado pelo Governo Federal na imposição de seus programas sociais e, a responsabilidade da segurança pública e da assistência judiciária aos municípios, através do Estado Federado, deverá então, o Chefe do Executivo, promover a aprovação de lei que permita a clara compreensão desta forma jurídica de contratação com uma boa justificação dos casos enquadráveis como de excepcional interesse público, já que não axiste nenhuma norma federal definidora sobre a questão que, neste ponto os legisladores constituintes foram sábios, deixando, que cada situação local seja discutida pela sociedade e, positivada pelos legisladores infraconstilucionais do ente federado menor que é o Município. Reside aí, o princípio da legitimidade que deverá ser respeitado por qualquer juízo e, por qualquer agente público, por mais autoridade que seja.
A realideule do Estado Brasileiro (princípio da realidade) impõe, aos administradores públicos bastante cautela nas suas decisões, principalmente aquelas que possam comprometer as finanças públicas, já exageradamente comprometidas pelo corporativismo dos fiscais previdenciários e, da justiça trabalhista com a cumplicidade e/ou omissão e incompetência dos administradores públicos. A verdade é que o Estado Brasileiro ainda está indefinido em sua forma de organização, tanto com relação à estrutura política, no processo de organização política, quanto com relação à organização administrativa do Estado representado pela União, Estados Federados e Municípios, onde ainda não se delineou uma estrutura capaz de promover a sustentabilidade dos entes federados, ora por demasiada concentração de recursos no poder central da União, ora por imposição, do Governo Federal e do Governo Estadual, de programas e atribuições com exigências que contrariam toda a lógica do sistema jurídico que até o momento impera.
A grande realidade é que o Estado não é estático.Ora o Estado se espande, ora se comprirme, a depender das multivariavés intervenientes, seja em função do crescimento demográfico, ou em funçüo de fatores econômicos e sociais; seja por mudanças de posições filosóficas pelos Poderes que dominam o Estado, ou até mesmo, por revisões rotineiras e sistemáticas nas estruturas orgânidas do Estado em função de novas realidades de concepção de gestão com a implantação de novos métodos. Todas estas variáveis impõem aos administradores públicas as cautelas necessárias para que não seja a sociedade comprometida nas decisões impensadas e que não levam em consideração tais variavés. Não foi à toa que o legislador constituinte deixou para a sociedade local, através de seus representantes que, o interesse público fosse por este delineado em obediência às peculiaridades locais e, em obediência aos princípios doutrinários de Direito Constitucional, Direito Público e do Direito Administrativo. Portanto, a cada problema apresentado a legislação pátria permite a solução mais adequada. Não é prudente e razoável a imposição de concurso público com o raciocínio linear de que somente é permitido o ingresso na administração pública através de concurso público.
A experiência nos faz enxergar que, dos cargos existentes na Administração Pública Municipal, somente para alguns deles é possível que seja feito o concurso público; desde que, seja feita uma varredura campleta da real necessidade de tais cargos considerando as que realmente merecam ser do quadro de natureza efetiva. O cargo de médico, por exemplo, nos indica que, o concurso público não conseguirá dar solução ao problema e, muito pelo contrário, o agravará mais ainda. Primeiro, em razão da realidade de mercado salarial para tal profissional e, segundo em função de impedimentos jurídicos com relação à fixação de vencimentos para este profissional que, inevitavelmente, para que este seja mantido em atividade deverá ter vencimentos acima dos vencimentos de Secretário Municipal e do de Prefeito Municipal. Desta forma ferindo os princípios da hierarquia e da responsabilidade, consagrados nas ciências administrativas e, abrigados pelo Direito Administrativo e, necessários que sejam observados na fixação da remuneração dos cargos públicos, para que se tenha uma administração racional. Inclusive, esta exigência está contida, também, no texto constitucional (Art.. 39, §1º I e III).
Uma outra questão é que, os profissionais da área de saúde estão sendo contratados, na maioria dos Municípios brasileiros, para atenderem a programas do Sistema Único de Saúde a cargo da União, em parceria com os demais entes federados. Entretanto, é bom que se frise que, os programas de saúde atendem especialmente à visão de políticas públicas do governo federal. O que queremos dizer é que, tais programas não têm o caráter da efetividade, isto é, poderão durar meses e até alguns anos, mas, sempre ficarão ao sabor das decisõs dos adnunistradores maiores da União, podendo extingui-los ou reformá-los, de acordo com a visão que estes tenham ou venham a ter sobre políticas públicas de saúde; como é o caso dos Programas de Saúde da Família (PSF). Concluímos, portanto que, para tais embaraços jurídicos, as saidas mais apropriarias são: em se tratando de profissional médico, a terceirização, através de parcerias com OSCIP’s (Organizações das Sociedades Civis de Interesse Público) ou terceirização através de contratos com empresas privadas e cooperativas de médicos constituídas pelos próprios médicos e contratadas através de OSCIP. Já para os demais profissionais da área de saúde, a solução mais adequada será a terceirizaçâo deste tipo de serviço através de OSCIP, com a celebração de Termo de Parceria para gestão dos serviços; ou então, a simples contratação através da temporalidade, desde que, seja promovido processo de seleção pública simplificada para tais contratações e, desde que sejam tais situações previstas na Lei de Contratações Temporárias para Atender a Necessidades Excepcionais de Interesse Público.
Os prazos, bem como, as situações que implicam na contratação de mão-de-obra temporária, são estabelecidos pela Lei Municipal que instituiu ou venha a instituir o regime e as condições das contratações temporárias. Sobre as contratações temporárias, para que não sejamos redundantes, já fomos bastante claros sobre os pontos doutrinários. Portanto, o prazo não é o que Acordos judiciais e/ou Termos de Ajustes de Conduta estabelecem, mas sim, o que a Lei Municipal dispôs ou que venha a dispor. E, caso as situações não sejam abrigadas por lei municipal supostamnente existente, deverá ser editada uma nova norma que consiga abrigar os casos necessários para que prevaleça sempre o interesse pública dentro do ponto de vista dos princípios da economicidade, da razoabilidade e da responsabilidade. Não poderá, sem sombras de dúvidas, haver inteferência do judiciário nesta questão; a não ser, simplesmente para fazer com que se cumpra a Lei. A Lei é a que foi abrigada e que deverá estar contida no arcabouço jurídico Municipal, dentro de sua autonomia dada pela Constituição Federal (Artigo 30, 1, II, III, IV, V, VI, VII. VIII e IX), que também, tem o seu império, mesmo que o costume reinante seja o de não respeitar este tipo de norma emanada por este ente estatal menor. Decisões que contrariem as Leis poderão sofrer modificações atravás de competentes ações, mesmo que estas sejam dos juízes. E, no caso destes, por contrariarem disposições legais, equívocos e erros, através de ações rescisórias, junto à esfera judicial competente, tudo na conformidade do Código de Processo Civil Brasileiro.
As administrações temporárias sempre existirão junto ao Estado. E a própria necessidade deste através das demandas da sociedade. É a prerrogativa legal que tem o Estado de promover as competentes providências para suas múltiplas ações dentro de suas funções institucionais no atendimento aos princípios da continuidade dos serviços públicos e, da responsabilidade. Destarte, sempre conviverão com este em vários momentos. Bons exemplos, que inclusive, são rotinas na administra pública, são as ações conveniadas e as ações de programas que têm durações variáveis. Esta é a realidade do Estado Brasileiro (Principio da REALIDADE).
*Nildo Lima Santos. Consultor em Administração Pública. Pós-Graduado em Politicas Públicas e Gestão de Serviços Sociais.
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