9.1.11.2. Justificativas na contratação de Serviços de gestão de Transporte Escolar e, da tese do desenvolvimento dos serviços educacionais, no atendimento ao interesse público e social e, distâncias da tese do lucro objetivo:
9.1.11.2.1. É necessário que se mantenha na administração pública um modelo de gestão racional e responsável dos recursos destinados ao transporte escolar; que somente será possível, através de instrumentos gerenciais informatizados, do ponto de vista da gestão pública, que permitem o barateamento dos custos operacionais, com administração e controle (fiscalização), antes bancados pelo Município, mesmo quando estes eram terceirizados; inclusive modificando a lógica da terceirização onde sempre o que prevaleceu foi o aumento do faturamento para que houvesse maior lucro; diferentemente, do modelo implantado através do contratado ( Instituto ALFA BRASIL) que tem trabalhado como se público fosse – conceito este que o foi dado através do reconhecimento pelo Ministério da Justiça que o qualificou – sem proprietários e sem distribuição de seus rendimentos; onde a lógica a ser prevalecida é a da sustentabilidade dos serviços, com qualidade e economia; sem o risco de comprometer a sua efetividade a fim de que o aluno seja colocado em sala de aula, NO EXATO TEMPO, COM FREQUENCIA, SEGURANÇA, SEM FADIGA E, SEM RISCOS DE ASSÉDIOS DE TODAS AS ORDENS. E, neste sentido, o Instituto tem andado par e passo junto com o Conselho Tutelar da cidade promovendo ajustamentos de conduta no sentido geral, inclusive, de pais e mestres, na busca de soluções que permitam o desenvolvimento de uma sociedade sadia em todos os sentidos.
9.1.11.2.2. Para que seja possível este desenvolvimento, foram elaborados e implantados processos, e subprocessos, pelo contratado (Instituto ALFA BRASIL), necessários à consecução dos objetivos propostos e, que estão relacionados à qualidade dos transportes escolares de forma que não sejam, tais serviços, um dos fatores (motivos) da evasão escolar.
9.1.11.2.3. Há de ser constatado que, a alegação não se trata de mera falácia, conforme evidenciam estudos em desenvolvimento pelo Município de Casa Nova, através da Secretaria Municipal de Educação e, do Instituto ALFA BRASIL, para uma realidade pouco observada; mas, que já aparece como preocupação em alguns estudos de especialistas na matéria, mesmo que, ainda, de forma incipiente, cujos textos na íntegra colamos e informamos a seguir:
9.1.11.2.3.1. Matéria publicada no site Info escola (http://www.infoescola.com/educacao/evasao-escolar/):
INFO ESCOLA
Evasão Escolar
A evasão escolar ocorre quando o aluno deixa de frequentar a aula, caracterizando o abandono da escola durante o ano letivo.
No Brasil, a evasão escolar é um grande desafio para as escolas, pais e para o sistema educacional. Segundo dados do INEP (Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas Anísio Teixeira), de 100 alunos que ingressam na escola na 1ª série, apenas 5 concluem o ensino fundamental, ou seja, apenas 5 terminam a 8ª série (IBGE, 2007).
Em 2007, 4,8% dos alunos matriculados no Ensino Fundamental (1ª a 8ª séries/1º ao 9º ano) abandonaram a escola. Embora o índice pareça pequeno, corresponde a quase um milhão e meio de alunos. No mesmo ano, 13,2% dos alunos que cursavam o Ensino Médio abandonaram a escola, o que corresponde a pouco mais de um milhão de alunos. Muitos desses alunos retornarão à escola, mas em uma incômoda condição de defasagem idade/série, o que pode causar conflitos e possivelmente nova evasão.
As causas da evasão escolar são variadas. Condições socioeconômicas, culturais, geográficas ou mesmo questões referentes aos encaminhamentos didáticos – pedagógicos e a baixa qualidade do ensino das escolas podem ser apontadas como causas possíveis para a evasão escolar no Brasil.
Os motivos para o abandono da escola
Dentre os motivos alegados pelos pais ou responsáveis para a evasão dos alunos, são mais frequentes nos anos iniciais do ensino fundamental (1ª a 4ª séries/1º ao 9º ano) os seguintes: Escola distante de casa, falta de transporte escolar, não ter adulto que leve até a escola, falta de interesse e ainda doenças/dificuldades dos alunos.
Ajudar os pais em casa ou no trabalho, necessidade de trabalhar, falta de interesse e proibição dos pais de ir à escola são motivos mais frequentes alegados pelos pais a partir dos anos finais do ensino fundamental (5ª a 8ª séries) e pelos próprios alunos no Ensino Médio. Cabe lembrar que, segundo a legislação brasileira, o ensino fundamental é obrigatório para as crianças e adolescentes de 6 a 14 anos, sendo responsabilidade das famílias e do Estado garantir a eles uma educação integral.
Segundo a Lei de Diretrizes e Bases da Educação (LDB9394/96) e o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), um número elevado de faltas sem justificativa e a evasão escolar ferem os direitos das crianças e dos adolescentes. Nesse sentido, cabe a instituição escolar valer-se de todos os recursos dos quais disponha para garantir a permanência dos alunos na escola. Prevê ainda a legislação que esgotados os recursos da escola, a mesma deve informar o Conselho Tutelar do Município sobre os casos de faltas excessivas não justificadas e de evasão escolar, para que o Conselho tome as medidas cabíveis.
9.1.11.2.3.2. O Fundo das Nações Unidas para a Infância (UNICEF), em relatório de 2009, Brasília, com o título: “Situação da Infância e da Adolescência Brasileira 2009”, O Direito de Aprender – Potencializar avanços e reduzir desigualdades, pg. 18, contabilizou motivos que contribuíram para a baixa frequência escolar por Unidade Federada. Das indicações tabuladas em pesquisa, informam que, o que mais contribuiu para a baixa frequência dos alunos na escola foi “doença do aluno” e, em segundo lugar, os “fatores impeditivos da liberdade de ir e vir”. Os fatores impeditivos da liberdade de ir e vir correspondem a enchentes, falta de transporte, violência na área escolar e calamidade.
9.1.11.3. É necessária a compreensão dos princípios informadores do público e administrativo aplicados, aos casos em concreto, para que se tenha a perfeita noção da grandeza da decisão, que naufragam qualquer vã tentativa de desconstrui-la, sob o risco de se estar sendo arbitrário, ou injusto. Vejamos, portanto, a aplicação dos princípios:
9.1.11.3.1. O princípio da Razoabilidade no Direito Administrativo trata da compatibilização de interesses numa relação razoável que, acima de tudo, observe o princípio da Supremacia do Interesse Público. Este, por consequência é compreendido e reconhecido em razão do alcance de vários outros princípios informadores do Direito Administrativo, que são: o da finalidade objetiva, da economicidade, da responsabilidade, da racionalidade, da proporcionalidade, da legalidade, da legitimidade e, da discricionariedade. Portanto, a razoabilidade é a lógica racional na luz do Direito. A razoabilidade atua como critério, finalisticamente vinculado, quando se trata de valoração dos motivos e da escolha do objeto quando discricionários, garantindo, assim, a legitimidade da ação administrativa.
9.1.11.3.2. O da FINALIDADE OBJETIVA: que implica em, levar o aluno até a escola e, da escola até a sua residência; com segurança física e moral e, em veículos cobertos, seguros, com regularidade de frequência para a assiduidade do aluno, de sorte que seja possível a melhoria supri-lo de mais conhecimento em prol geral de sua educação como condição necessária para o seu desenvolvimento como cidadão de direitos. E, isto é que ocorreu e está ocorrendo com a contratação do INSTITUTO ALFA BRASIL.
9.1.11.3.3. O da ECONOMICIDADE: que as contratações, por terceirização, permitiram o barateamento dos transportes escolares, vez que, foram contratados com entidade sem fins lucrativos a custos bem abaixo do custo cobrado por empresas privadas com finalidade lucrativa, que promoveu a seleção através de sub-contratações efetuadas com transportadores individuais residentes nas proximidades do início dos trechos (rotas) planejados, permitindo, ainda, a real distribuição de renda para a população residente no Município de Casa Nova, com isto, promovendo a economia local e a retroalimentação dos cofres públicos através da tributação, além de economias nos programas assistenciais, vez que, cada família a mais com renda do seu trabalho é a certeza da diminuição da fila da indigência na busca da assistência custeada pelos cofres públicos.
9.1.11.3.4. O da RESPONSABILIDADE: que reside no poder-dever que tem o gestor da providência para a solução dos problemas que, no caso, implicaram em colocar um imenso contingente de alunos do interior em salas de aula com os parcos recursos do Município, com segurança e efetividade.
9.1.11.3.5. O da RACIONALIDADE: que implica em dispor sobre as melhores soluções, dentro das variáveis encontradas, de forma que sejam lógicas para o cumprimento da FINALIDADE OBJETIVA. E, assim, foi feito, com a contratação de uma entidade prestadora de serviços sociais e, de interesse público, que se colocou no mercado do conhecimento, reconhecida e qualificada pelo Ministério da Justiça, com trabalhos já desenvolvidos para o Município de Juazeiro, Município de Petrolina, CEFET, Município de Pilão Arcado e, para o próprio Município de Casa Nova, com bons resultados finalisticos e financeiros, tanto na área de Gestão de Transporte Escolar e, de Gestão de Frota Administrativa, quanto nas áreas de Capacitação, desenvolvimento de sistemas Administrativos e Operacionais e, de estudos e pesquisas nas múltiplas áreas relacionadas ao Terceiro Setor e à Administração Pública em geral.
9.1.11.3.6. Da PROPORCIONALIDADE: que justifica a razão quando tomado como referência determinados parâmetros que, no caso da Contratação do Instituto ALFA BRASIL foram aqueles que se relacionaram: aos preços praticados no mercado; aos custos operacionais envolvidos e, a cargo do referido Instituto; aos processos de gerenciamento para que não ficassem problemas de ordem jurídico-fiscal para o Município de Casa Nova – e que sempre ocorreram nos métodos de gestão tradicional, nos municípios brasileiros em geral –; e, o quantum, do volume de veículos envolvidos e, por rota planejada. É o que demonstram os resultados das análises e os relatórios anexos a este instrumento de contestação; e, ainda, a relação inversa do lucro, quando da execução dos serviços tendo como critério as constantes medições dos trechos, através de tecnologia de georreferenciamento e, sistema de controle por monitoramento por sistema de rastreamento (Documentos 6 e 7).
9.1.11.3.7. Da LEGALIDADE: que implica em reconhecer que as contratações tem base legal, cujas regras aplicadas são as da Lei de Licitações e contratos (8.666/93) e, a Lei de Pregão para os serviços públicos (10.520/2002). E, ainda, para estes casos específicos, a Constituição Federal e, o Código Civil, doutrinas e, Acórdão 1021/2007 do TCU, dentre outros publicados, inclusive, do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, publicado em 13/09/2005, processo nº 1.0024.05.700131-5/001(1), onde afirma: “(...) A Constituição Federal admite, em seu artigo 197, que as ações e serviços relacionados à área de saúde sejam executados “diretamente ou através de terceiros, e, também, por pessoa jurídica de direito privado”, admitindo a instituição de parcerias entre organizações privadas e o poder público, desde que prevista em lei, o que, no caso, está acobertado pela edição da Lei Estadual nº 14.870/2003 e da Lei Federal nº 9.790/99.” Justificado, ainda, e, portanto, com a regularidade jurídica do contratado (Instituto ALFA BRASIL) e o seu enquadramento como entidade brasileira credenciada para pesquisa nas múltiplas áreas governamentais e, de desenvolvimento institucional. Dentre eles o desenvolvimento de software e de metodologia próprias e racionais e, de gestão de serviços de transporte escolar inserindo-os acertadamente como um dos fatores que potencializam – pela interferência – a frequência (assiduidade) e rendimento do aluno em sala de aula. Portanto, o Instituto ALFA BRASIL ainda não tem competidores nesta área e, por isto, não há como o nivelar com empresas que simplesmente fazem locação de veículos, ou simplesmente, disponibilizam veículos para o transporte escolar. O Instituto ALFA BRASIL faz a gestão do transporte escolar com a visão de modificar o comportamento tradicional dos gestores públicos que não têm observado esta grande variável. Portanto, tanto se enquadra nas situações de inexigibilidade de licitação, quanto nas possibilidades de competir em licitação pública com outras instituições privadas, mesmo que tenham estas últimas a visão do lucro.
9.1.11.3.8. Da LEGITIMIDADE: que implica na legitimidade do Ato. Isto é, na validade jurídica do Ato, onde somente assim é reconhecido quando este for editado pelo agente que tenha o poder/dever para tal (diz-se do Agente Capaz). Quanto a isto, não há o que ser questionado, vez que, as contratações foram feitas com a observação dos estritos ritos legais. Portanto, as contratações foram legítimas; assim como, também, legítimos foram os agentes envolvidos na decisão para que estas ocorressem.
9.1.11.3.9. Da DISCRICIONARIEDADE: que reside naquele que tem o arbítrio (discricionário) para decidir sobre a melhor solução a ser dada. Reside na ordem emanada pelo poder que o agente tem. Isto é, na legitimidade que o agente capaz tem. Portanto, este princípio foi aplicado e cumprido, vez que, foi o Prefeito que legitimamente homologou as licitações, conforme processos incontestáveis das anuências nas formações processuais, dos agentes públicos envolvidos e que culminaram com Ato do Chefe do Executivo Municipal.
9.2. O que caracteriza atendimento de fins públicos e sociais, na doutrina e, na legislação brasileira e, do ponto de vista político filosófico:
9.2.1. Sobre esta questão, convém observarmos detidamente o que nos ensina REGULES, Luis Eduardo Patrone , na obra “Terceiro Setor – Regime Jurídico das OSCIPs, Editora Método, São Paulo, 2006 – pgs.142, 143, 144, 145 e 146:
“Não obstante, nem toda atividade particular desprovida de caráter lucrativo interessa a estas organizações do terceiro setor. Se porventura os particulares reunirem esforços para uma atuação voltada ao benefício mútuo (de interesse restrito aos sócios, associados), não há como se deflagrar a criação e o funcionamento das OSCIPs. No entanto, caso os objetivos perseguidos pela organização privada atendam ao interesse público, no bojo de atividades previstas em lei especial, haverá sim possibilidade para a instalação e o desenvolvimento desta espécie de organização do terceiro setor.
Daí se observa que as organizações do terceiro setor, como as OSCIPs, não se revelam como fins em si, mas instrumentos, meios de que dispõe o Homem para atingir determinados resultados almejados socialmente.”
9.2.2. Ensina-nos, portanto, REGULES, que, já ao simples fato de se organizar uma entidade sem a finalidade lucrativa para o benefício de caráter geral, com a exclusão de interesse restrito aos seus filiados (sócios, associados), já está caracterizado o atendimento ao interesse público. É de certo modo necessário que, interesse público não é tão somente o interesse do Estado que, muitas vezes poderá ser conflitante com o próprio interesse público, como ocorre nos regimes autoritários, despóticos e, ditatoriais.
9.2.3. Prossegue, REGULES:
“Parece-nos que não predomina a noção instrumental apenas no que se refere ao Estado. Se o Estado é um meio e não um fim, conforme ditosa ideia-chave de Ataliba Nogueira, torna-se cabível observar que as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público não possuem caráter menos instrumental que o Estado. Dito em outras palavras: não apenas o Estado revela-se como meio vinculado a um fim; também os particulares criam instituições voltadas ao atendimento de finalidades das mais variadas, entre elas destaquem-se as que têm em mira a tutela de interesses da coletividade. (grifo nosso).
Todo instrumento aponta para um fim. A Constituição impõe às organizações do terceiro setor a consecução de objetivos considerados fundamentais.
A Carta Magna não fixou apenas aos Poderes Públicos a missão de perseguir o desenvolvimento e a justiça social. Cabe aos indivíduos, isoladamente ou em grupo, promover, no âmbito de suas atividades, estes objetivos fundamentais da República.
Numa visão ainda vetusta e discrepante acerca dos preceitos constitucionais, teríamos tão-somente o Estado a cuidar do que genericamente conhecemos como os “problemas sociais”, enquanto, os particulares – o chamado “mercado” – a lidar com as atividades econômicas.
Não é, contudo, esta elementar divisão de tarefas e objetivos a que prevalece na sociedade moderna e, sobretudo, no Direito. Sem distender demais esta temática, cumpre destacar que as atividades desempenhadas sob a égide da ordem econômica, típicas, portanto, dos particulares, devem assegurar a todos existência digna e em conformidade com os ditames da justiça social, observados os demais princípios encartados no artigo 170 da Carta Magna.
Ao se considerar os preceitos constitucionais relativos ao modelo de Estado brasileiro, não há como ignorar que as noções de Estado social e Estado Democrático (componentes do Estado social e Democrático de Direito) repercutem também na atuação das Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público.
Com efeito a colaboração destas organizações privadas com o Poder Público é reveladora da participação da comunidade na prestação de serviços sociais. A chamada Administração Participativa não prescinde de mecanismos pelos quais os particulares, por intermédio, verbi gratia (por exemplo), das OSCIPs, cooperam para a implementação de políticas sociais e de atendimento à população (Estado Democrático).
Da mesma forma, o modelo de Estado Social, marcado pelo intervencionismo em prol da concretização de condições existenciais mínimas e dignas para todos os seres humanos, não colide com a intensa atuação dos particulares. O Estado social não preconiza uma sociedade “acanhada”. Os indivíduos participam ativamente da construção das realizações e metas sociais amparadas pela Lei Maior.
A colaboração das Organizações da Sociedade Civil com o Poder Público, por sua vez, não há de ser considerada como uma forma de atuação substitutiva. Ao contrário, a ordem social confere respaldo às atividades particulares em caráter complementar, sem abrandar o alcance do princípio da subsidiariedade como fator de regulação para a fiel consecução do interesse público (...).
.........................................................
Vale observar, enfim, a nítida confluência de propósitos entre o Estado Social e Democrático de Direito e as Organizações da sociedade Civil de Interesse Público.
Estes pontos comuns podem ser alinhavados nos seguintes termos: (a) as OSCIPs têm as suas atividades cotejadas com a ordem jurídica, portanto submetem-se ao controle, inclusive jurisdicional, e também detêm legitimidade para ingressar em juízo no sentido de salvaguardar interesses e direitos sociais e difusos (princípio da jurisdição peculiar ao Estado de Direito); (b) a colaboração destas organizações privadas com o Poder Público denota a influência da administração participativa na cooperação atinente à implementação de políticas sociais e ao atendimento da população; (c) ainda sob a perspectiva do Modelo de Estado Democrático, torna-se cabível salientar que as aludidas organizações privadas também poderão integrar os Conselhos de Políticas Públicas mediante a escolha de representantes; (d) o modelo de Estado Social preconiza o intervencionismo em prol da concretização de condições mínimas e dignas para todos os seres humanos, não colidente, repita-se, com a intensa atuação desempenhada pelos particulares (OSCIPs) na promoção dos serviços sociais que, por sua vez, deverão ser prestados em níveis adequados de quantidade, qualidade e segundo os princípios e diretrizes fixados no sistema normativo; (e) as OSCIPs também têm em mira a consecução do desenvolvimento e da justiça social (art. 3º da Lei Maior). (destaque nosso).
As OSCIPs são, ao menos sob o aspecto de seu estatuto jurídico, vigorosos instrumentos para a consecução dos interesses públicos no Estado Social e Democrático de Direito. Resta, entretanto, aguardar os resultados decorrentes de seu desempenho ainda incipiente.” (grifos e destaques nosso).
9.3. Das ONGS, certificação de OSCIPs e dos Termos de Parceria:
III.1.4. A caracterização da entidade contratada, no exercício de suas atividades e, as ambições do Mercado, no ponto de vista da Assessora Jurídica do TCM e, as inconsistências de suas conclusões tiradas da interpretação do referido acórdão do TCU 1021.
10. O texto a seguir, retirado do parecer da Assessora Jurídica, demonstra, em suas palavras, conclusão que é contrária à legislação pátria, à lei das OSCIPs (9.790) e, ao próprio Acórdão 1021 do Parecer do TCU, quando afirma que as OSCIPs somente poderão ofertar serviços sociais de caráter assistencial. É uma afirmação que o Relator do TCU não fez em seu Parecer que se transformou em Acórdão (1021) e, contrária ao que dispõe o artigo 3º, da Lei Federal 9.790, especificamente, os incisos I, II, V, VI, VIII, IX, XI, XII, e, Parágrafo Único; a seguir transcritos:
10.1.1. Texto do Parecer da Assessora Jurídica:
“Ora, essas organizações exercem função pública, isto é, embora não pertençam ao Estado, ofertam serviços sociais, de caráter assistencial, que atendem a um conjunto da sociedade maior que apenas os fundadores e/ou administradores da organização. Assim, a esfera de sua atuação é a esfera pública, embora estatal.” (grifo e destaque nosso).
10.1.2. Texto da Lei Federal 9.790 que estabelece o contrário ao que está afirmado no texto da Assessora Jurídica, transcrito no subitem 10.1.1:
“Art. 3o A qualificação instituída por esta Lei, observado em qualquer caso, o princípio da universalização dos serviços, no respectivo âmbito de atuação das Organizações, somente será conferida às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenham pelo menos uma das seguintes finalidades:
I - promoção da assistência social;
II - promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico;
(...);
V - promoção da segurança alimentar e nutricional;
VI - defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável;
(...);
VIII - promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza;
IX - experimentação, não lucrativa, de novos modelos sócio-produtivos e de sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito;
(...);
XI - promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais;
XII - estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos que digam respeito às atividades mencionadas neste artigo.
Parágrafo único. Para os fins deste artigo, a dedicação às atividades nele previstas configura-se mediante a execução direta de projetos, programas, planos de ações correlatas, por meio da doação de recursos físicos, humanos e financeiros, ou ainda pela prestação de serviços intermediários de apoio a outras organizações sem fins lucrativos e a órgãos do setor público que atuem em áreas afins.” (grifos e destaques nosso).
10.1.3. A expressão “ofertam serviços sociais, de caráter assistencial” grifada no subitem 10.1.1., não expressa a verdade e realidade jurídica da Lei nº 9.790 e, a verdade jurídica para as organizações sociais, como comprova a comparação com os textos da referida Lei das OSCIPs, transcritos no subitem 10.1.2., tanto no caput do artigo 3º e, em grande parte de seus dispositivos derivados e, em especial, os incisos VIII, XI, XII e § único. Destarte, a configuração jurídica, da qualificação das Associações Civis introduzida no novo sistema jurídico para colaboração especial destas entidades com o Estado, denominada de OSCIP, foi sem sombras de dúvidas para que estas prestem serviços de natureza social; não perdendo, todavia, a possibilidade de também, exercerem atividades de assistência, mas, não tão somente as voltadas para o assistencialismo como informa – equivocadamente – a Assessora Jurídica do TCM.
10.1.4. Especialmente, para o caso do INSTITUTO ALFA BRASIL, podemos afirmar, sem sombras de dúvidas, dado o texto da Lei e, de sua qualificação perante o Ministério da Justiça, que é uma destas entidades que se enquadra em mais de uma das situações previstas nos incisos e Parágrafo Único do Art. 3º da Lei Federal 9.790, já que, para os casos específicos dos contratos em questão, a entidade está a contribuir com a prestação de serviços não lucrativos – na forma do disposto no Art. 1º, § 1º da referida Lei 9.790 – enquadráveis nos incisos VIII, XI e XII, considerando que, as atividades contratadas com a entidade – dentro de suas prerrogativas legais, como já está afirmado – expressamente e, inquestionavelmente, contribuem para o desenvolvimento econômico e social, quando permite a distribuição de renda para as múltiplas regiões geográficas do Município, nas subcontratações e, quando promove a melhoria da educação através da possibilidade real de contribuição para a diminuição da taxa de evasão escolar. E, ainda, dentro desta mesma linha e, por consequência, a produção de valores humanos e da cidadania, quando permite que os serviços públicos, nas suas múltiplas dimensões, atendam à sociedade em geral, dentre eles, os de saúde e de assistência social. E, por fim, o desenvolvimento de tecnologias alternativas para a gestão dos serviços contratados que já se mostra eficientíssimos no atendimento das demandas dos serviços públicos, como está evidenciado na divulgação do vídeo institucional da entidade contratada e que segue anexo a esta defesa (Documento 5).
10.1.5. Segue a Assessora Jurídica do TCM em suas análises e conclusões que ao seu tempo, por citações dela mesma, destrói suas afirmações – como já dito, equivocadas:
“Forçoso, dizer, portanto, que a atividade de entidade integrante do Terceiro Setor, que exerce primordialmente função pública não se coaduna com os desejos e ambições do Mercado.
Nesse sentido Acórdão do TCU 1021/2007, nos autos do processo nº 002.993/2007-5, tendo como Relator o Ministro MARCOS VINÍCIOS VILAÇA:
1 – “As OSCIP’S fazem parte do terceiro setor, onde se situam as “organizações privadas com objetivos públicos, ocupando pelo menos em tese uma posição intermediária que lhe permita prestar serviços de interesse social sem as limitações do Estado, nem sempre estáveis, e as ambições do mercado, muitas vezes inaceitáveis.” (José Eduardo Sabo Paes, “Fundações e Entidades de Interesse Social – Aspectos jurídicos, administrativos, contábeis e tributários”, Brasília Jurídica, 2ª edição, p. 57). (grifo e destaque nosso).
10.1.6. Admite aqui que as entidades qualificadas como OSCIP, a elas é permitida a prestação de serviços de interesse social sem as limitações do Estado. Serviços estes nem sempre estáveis e, também, em decorrência das ambições do mercado, muitas vezes inaceitáveis. A afirmação do texto colado do Parecer do Acórdão 1021/2007-TCU, é afirmativa quanto a possibilidade – já demonstrada aqui, ser legal – de OSCIP prestar serviços para a administração pública, para os serviços de interesse social corrigindo as distorções e anomalias existentes, sejam relacionadas à sustentabilidade (continuidade) ou a ganância do mercado. Destarte, há de ser reconhecido que, as contratações efetivadas com o INSTITUTO ALFA BRASIL, por força de processos licitatórios, atendem a estas regras.
10.1.7. O texto, colado e, seguinte ao que a Assessora Jurídica do TCM citou em seu parecer, se contradizem e, demonstra a inexatidão de conceitos, vez que, é uma das partes em que o Ministro Relator do Acórdão 1021/2007 do TCU demonstra insegurança, que não condiz com a sua decisão final e, foi expressa em certo contexto do seu parecer, na expressão: “SUA ÁREA DE ATUAÇÃO É INCOMPATÍVEL, NO MEU ENTENDIMENTO COM OS SERVIÇOS DE QUE NOS FALA OS ARTS. 6º, II da LEI nº 8.666/93”, extraída, do texto ao qual estamos nos referindo e que colamos a seguir:
“2 – “A atuação de uma OSCIP volta-se, portanto, para o atendimento do interesse público, mediante serviços de cunho social, E NÃO PARA O FORNECIMENTO DE BENS E SERVIÇOS PARA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SUA ÁREA DE ATUAÇÃO É INCOMPATÍVEL, NO MEU ENTENDIMENTO COM OS SERVIÇOS DE QUE NOS FALA OS ARTS. 6º, II da LEI nº 8.666/93.”
Ademais, nunca se deve esquecer que a área de atuação das supra mencionadas entidades é complementar ou suplementar, aos serviços que devem ser prestados.
As OSCIP’S não recebem delegação da Administração Pública para prestação de serviços. (grifo e destaque nosso)”
10.1.8. Este texto, transcrito no item 10.1.7. do parecer da Assessora Jurídica do TCM, com fragmentos a esmo, sem nenhuma vinculação ao princípio da simetria; ou à ordem sistemologica, colados do Acórdão do TCU, já foi devidamente elucidado em disposições nos itens anteriores nesta peça de contestação e defesa; vez que, a clareza reside no fato de que as ONGS, gozam, sejam elas qualificadas como OSCIP ou não, do direito de atuarem na prestação de serviços mediante remuneração; desde que, estes estejam previstos em seus estatutos e, que sejam destinados, ao final, a financiamento de suas atividades em prol do desenvolvimento social e, que não distribuam os seus resultados financeiros com os seus associados ou sócios. E, no caso do Instituto ALFA BRASIL, está provado que, a sua qualificação atualizada e mantida pelo Ministério da Justiça reconhece-o como entidade que exerce atividade regular, conforme estabelece e prevê a Lei federal nº 9.790. E, ainda, que os serviços que ele executa estão dentro de suas finalidades institucionais; e, abrigadas pela Lei Federal 9.790, quando se predispôs e, assim procede, a desenvolver tecnologias de processos para o desenvolvimento da administração pública municipal, estando patentes e, reconhecidos para os casos, a adoção de procedimentos inerentes ao desenvolvimento de serviços educacionais e, administrativos relativos às atividades meios para o alcance dos fins. Portanto, para atividades complementares. E, neste ponto, o Acórdão 1021/2007 do TCU não é diferente, vez que, reconhece a possibilidade de OSCIP prestar serviços ao poder público mediante licitação, conforme evidenciam sua decisão, nos itens transcritos a seguir e, que, não foram considerados pela agente (Assessora Jurídica) do TCM:
“9. No entanto, reconheço que a questão não é pacífica. Parece haver, inclusive, certa tendência a se aceitar que elas possam participar de licitações na Administração Pública, desde que a atividade a ser contratada esteja prevista no Estatuto:
“Não é que elas não possam ser contratadas. Eventualmente elas podem, se a prestação de serviços e o fornecimento de bens estiver prevista dentre seus objetivos institucionais. Só que, em se tratando de contrato, está sujeito à licitação. Se a Administração Pública aceita contratar Oscip para fornecimento de bens e serviços, tem que haver licitação em que a entidade participe em igualdade de condições com outros possíveis interessados. (Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Palestra ‘As Organizações Sociais e as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público’, proferida no seminário ‘O Ministério Público e a Fiscalização das Entidades Não Governamentais de Interesse Público’, retirada do site do Ministério Público do Estado de São Paulo).”
“10. Mas o desfecho da questão posta à apreciação do Tribunal prescinde dessa investigação. A incompatibilidade do objeto licitado com as finalidades institucionais do IBDCON é suficiente para resolvê-la.”
“11. Como já mencionei acima, entre os objetivos relacionados no art. 5º do Estatuto da entidade, fazem-se notar dois que poderiam, a princípio, dar suporte à contratação do IBDCON: “desenvolver ações para o desenvolvimento tecnológico, através do apoio, difusão e realização de programas técnicos e operacionais voltados à tecnologia da informação” e “prestar serviços especializados de desenvolvimento e integração de sistemas, de planos de tecnologia da informação e de reengenharia tecnológica”. Contudo, a presença desses dois objetivos no estatuto não implica que o IBDCON seja, como assinala a Unidade Técnica, uma entidade especializada na locação de mão-de-obra, mesmo em se tratando de serviços na área da tecnologia da informação.” (grifos e destaques nosso).
10.1.9. Ante ao exposto, não há como entender a contrário do que está estabelecido pelas normas, dentre elas a Lei Federal 9.790/99, quanto ao reconhecimento de que OSCIP é entidade prestadora de serviços de caráter social e, este caráter reside na condição de atender ao desenvolvimento social, caracterizados pela referida Lei como Instituição da Sociedade Civil de Interesse Público, ou mesmo, como ONG, no cumprimento de suas finalidades estatutárias lícitas na forma da legislação pátria quando atuam junto à sociedade ou junto ao poder público sem a vinculação a termo contratual denominado de “Termo de Parceria”. Podendo, destarte, exercer qualquer atividade que seja lícita em prol dos seus objetivos sociais estatutários, dentre eles, até mesmo a comercialização e a produção de bens, como ocorre com as OSCIPs que atuam na área da habitação. O que importa é que, as atividades sejam caracterizadas, quando se tratar de Termo de Parceria, tenham uma liame forte com as disposições estabelecidas nas atividades previstas no Artigo 3º da Lei Federal nº 9.790 (Lei das OSCIP’). E, este liame deverá, por análises e aspectos conceituais – sob o risco da má exegese e de prejuízo à sociedade e, ao estado de direito – relacionados de qualquer forma, aos objetivos que estejam intrinsecamente ligados às atividades definidas nas condições estabelecidas na lei para o reconhecimento pelo Estado (União – Ministério da Justiça) da condição da entidade gozar do direito à requerer e receber o título de OSCIP. Portanto, seguramente, as contratações foram feitas dentro da Lei, vez que, as atividades para os serviços contratados, como ficou evidenciado, atendem ao interesse público; e, estão diretamente relacionadas com as exigências da Lei nº 9.790, com o louvor de, ainda, a entidade gozar do direito de contratar qualquer tipo de serviço que esteja contido em seu estatuto, ou a ele relacionado; e, que objetive atender a suas finalidades sociais reconhecidas pela legislação pátria que tem maior amplitude do que a Lei das OSCIPs (9.790/99).
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