sábado, 17 de julho de 2010

DEFESA - Termo de Ocorrência Referente a Débito em Conta

Exmº Sr. Presidente do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado da Bahia, Conselheiro...............................
REFERÊNCIA: Processo 80378∕10
Termo de Ocorrência nº 010/10






Fulano de tal, Prefeito Municipal de Sobradinho, Estado da Bahia, tendo sido incurso no processo referenciado por força do Termo de Ocorrência lavrado pela 21ª IRCE – Juazeiro – Bahia, vem perante essa Egrégia Corte de Contas, manifestar sua insatisfação, tendo como amparo legal o inciso LV do Artigo 5º da Constituição Federal, que lhe assegura o direito do contraditório e a ampla defesa por ter sido acusado de cometer irregularidades por manter procedimentos de pagamento através de débito automático em conta. Destarte, em sua defesa alega equívoco de interpretação da CLÁUSULA QUINTA – Forma de Pagamento do contrato firmado com o Consultor Nildo Lima Santos, vez que, o texto da mesma apenas informa que o pagamento poderá ser mediante depósito automático por conta de receitas do FPM ou do ICMS junto à conta do CONTRATADO na Caixa Econômica Federal, ou diretamente através da Tesouraria do Município. Cláusula esta que transcrevemos, a seguir, na íntegra:


“CLÁUSULA QUINTA – Da Forma de Pagamento
Os preços dos serviços serão pagos mensalmente até o 10º dia útil do mês subseqüente ao mês trabalhado, mediante depósito automático por conta de receitas do FPM ou do ICMS junto à conta do CONTRATADO na Caixa Econômica Federal, nº ......, Agência ....., Juazeiro – Ba, ou diretamente através de sua Tesouraria.”

Diferentemente do débito automático em conta, que exige autorização especial para que a operação bancária se proceda independentemente sem comandos posteriores do administrador público, o Depósito em conta depende integralmente da ação do agente público em cada operação, que poderá ser por cheque, ou simplesmente, por transferência de recursos disponíveis nas contas públicas. Portanto, não há o que confundir “depósito automático, que sempre se processa pelas vias automatizadas do sistema bancário (internet ou caixas eletrônicos), com o “crédito automático em conta”.

Por outro lado, há de ser constatado de que em momento algum os pagamentos feitos ao Consultor Nildo Lima Santos demonstra o que a Analista de Controle Externo – Célia Regina de Oliveira Passos afirma, vez que, conforme demonstra a Listagem de Processos Pagos ao referido consultor contratado, no período de 01/01/2009 a 31/12/2009 (Documento 1), estes foram feitos mediante cheque e, através da Tesouraria desta Prefeitura.

No que pese a posição desse TCM e, de suas normas, às quais, seguramente não deixamos de descumpri-las, principalmente, neste caso apontado pelo Termo de Ocorrência, é forçoso chamarmos a atenção para o fato de que, a Lei alcança a todos e, nesta matéria não explicita esta situação nem tampouco inclui ou exclui uns e outros, nem quaisquer outros contratados pelo Município, nem a União dos Municípios da Bahia (UPB), nem a EMBASA, nem a COELBA. Portanto, o que pode para estas, também, pode para os demais contratados, desde que o processo de despesa seja devidamente liquidado para a constituição do direito ao crédito. O que, na maioria das vezes não ocorre com os supostos créditos da EMBASA e da COELBA. Por outro lado, o Parecer desse TCM de nº 0216∕06 - Assessoria Jurídica, reconheceu se tratar o rito do débito automático em conta, de instrumento e decisão revestida da mais completa legalidade; vez que, se reconhece os atributos exigidos pela legislação aplicada (Lei Federal nº 4.320∕64 e Lei Complementar 101∕00) as quais no nosso reconhecimento e no reconhecimento dos doutrinadores não trazem em si nenhum dispositivo que excepcione a qualquer credor sobre procedimentos de pagamento, por mais privilegiado que este seja. Isto por si só, seguramente, nos faz constatar de que o débito em conta é um procedimento normal de pagamento, principalmente, considerando a evolução dos processos operacionais financeiros que o país importa do mundo financeiro mais evoluído. Destarte, como princípios fortemente argüidos pela Técnica Regina Célia, da 21ª IRCE no Termo de Ocorrência, da impessoalidade e do planejamento, há também, de se reconhecer o princípio da legalidade e, principalmente, o da IGUALDADE, na forma a seguir justificados:

PRINCÍPIO DA LEGALIDADE – é o princípio pelo qual devem todas as ações e atos públicos estar revestidos. Portanto, se a lei não excepciona então todos estão sujeitos aos mesmos procedimentos estabelecidos pela norma, sem exceção. Uma outra questão a ser esclarecida é que, o débito automático em conta não implica dizer que: os pagamentos fujam da rotina financeira orçamentária, principalmente com relação às fases da despesa, pois, para isto é que existe o planejamento para que não se pague despesa que não esteja liquidada. Se afirmar que o débito em conta fere o princípio do PLANEJAMENTO é não considerar que este princípio inclui a fase de elaboração do Plano Plurianual de Investimentos, Lei de Diretrizes Orçamentárias, Lei Orçamentária Anual, fase de contratação (que inclui a bilateralidade contratual) e, fases de execução orçamentária. A tudo isto e mais alguma coisa é que chamamos de planejamento. Portanto, em momento algum, poderá se afirmar de que o débito automático em conta fere a este princípio. Mas, muito pelo contrário, como se prova, é de que este procedimento exige um melhor planejamento para que não se pague despesas não liquidadas. Diferentemente do que ocorre com a COELBA que sequer dá ciência dos seus lançamentos aos municípios onde atua, talvez, por existir ainda, uma forte herança do poder do Estado quando esta foi privatizada.

PRINCIPIO DA IGUALDADE – é o princípio sem a discriminação e que não aceita as conveniências, pois que, se estas existirem terão que ser definidas por Lei. Se a Lei não excepcionou a UPB, COELBA e EMBASA e, se pela exegese das normas financeiras a tais entes, poderá ser implantado o procedimento de cobrança via débito automático em conta – que a lei não proíbe –, a todos os outros entes credores poderá, também, ser tal rito implantado; desde que seja bilateralmente pactuado em contrato. É o que deverá ser entendido sob o risco de se ferir drasticamente os princípios estabelecidos pela Constituição Federal e, que tem grande força na administração pública, principalmente, estes aqui invocados: o da LEGALIDADE e o da IGUALDADE.

Ante ao exposto, respeitosamente, esperamos dessa Egrégia Corte de Contas, que considere as nossas contestações, pois que, mesmo que tenhamos extra argumentado sobre a legalidade do débito automático em conta – pelo compromisso e responsabilidade de colaboração com o que é público –, não houve este tipo de operação pelo Município de Sobradinho para o referido contrato objeto do Termo de Ocorrência nº 010/10.

E, finalmente, requer o notificado, pela improcedência do Termo de Ocorrência e o seu devido arquivamento, tudo na forma da legislação aplicada e por força do princípio da VERACIDADE DOS FATOS.

Sobradinho, Bahia, em 15 de julho de 2010.


Prefeito Municipal



OBS.: Minuta de defesa elaborada por Nildo Lima Santos, citado no equivocado Termo de Ocorrência.

domingo, 4 de julho de 2010

EQUÍVOCO DA LRF 101 NA DEFINIÇÃO DA RCL E DO LIMITE DE GASTOS COM PESSOAL

*Nildo Lima Santos.

DEDUÇÕES RECLAMADAS PARA O CÁLCULO DA RCL

A Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Federal nº 101, de 04 de maio de 2000) ao listar as deduções do cálculo da Receita Corrente Líquida (RCL), especificamente, no seu artigo 2º, inciso IV, deveria ter listado, no caso dos Municípios, as receitas de recursos originários das transferências dos programas do governo federal (saúde e educação) e, dos convênios. Vez que, tais despesas são decorrentes das ações constitucionais e orçamentárias a cargo da União que encontra nos referidos entes federados menores (Municípios), a colaboração mútua para políticas que tem o nível de decisão maior junto à União. Tanto é que, caso determinado Município seja flagrado pelas auditorias da União, na aplicação de tais recursos, este ficará impedido de receber novas transferências até que o problema seja sanado. E, uma outra questão é que o computo destes valores mascara e distorce o nível de recursos necessários para o limite de gastos com pessoal e o nível de endividamento público.

À medida, em que são agregados, proporcionalmente, às receitas correntes dos Municípios pequenos, recursos de programas originários das obrigações compartilhadas da União com estes, para o custeio (art, 30, VI e VII da C.F.) de serviços de saúde e de educação, dentre outros; mais estes passam a ter problemas com relação ao cumprimento de suas obrigações constitucionais com as demais áreas de governo e estabelecidas como suas competências na Constituição Federal (Art. 30, I, II, III, IV, V, VI, VII, VIII e, IX); dentre elas: as de coleta de lixo, limpeza pública, iluminação pública, saneamento, infra-estrutura urbana (calçamento, estradas, praças e jardins), planejamento e disciplinamento urbano, cemitérios públicos, transportes públicos, mercados e feiras, agricultura, matadouro, cultura, desportos, turismo, criança e adolescente, idosos, etc.

E, se somarmos a estes cálculos os decorrentes das obrigações constitucionais que têm tais entes municipais com o gasto mínimo de 15% com a saúde e, 25% com a educação, então o problema é ainda mais grave para tais entes cumprirem o que está estabelecido como suas competências constitucionais com relação aos serviços das demais áreas de governo. Destarte, constatando-se que os problemas das cidades são cada vez mais graves em decorrência deste modelo de Estado que abandonou a lógica sistêmica para atender a corporativismos que a cada dia se avoluma em um circulo vicioso em detrimento do desenvolvimento da sociedade brasileira e, por conseqüência, do Estado. Explica-se: quando não se têm recursos, ou estes são escassos para as ações de fundamental importância para as cidades, tais como: planejamento, disciplinamento urbano, infra-estrutura básica viária e urbana, infra-estrutura social e cultural, infra-estrutura de serviços públicos gerais e sua manutenção; as comunidades urbanas passam a sofrer de toda ordem de violência, física, moral e social; que são potencializadas por permitirem a proliferação de aglomerados humanos assentados em invasões, aglomerados urbanos sem a necessária infra-estrutura física e de serviços públicos, dentre inúmeros outros.

Esta é uma constatação que as autoridades e estudiosos devem se preocupar para a difícil mas, existente solução, do problema que se agiganta nesta terra chamada Brasil. Entretanto, precisamos de gestores e políticos competentes na ocupação das funções públicas e, não de aventureiros de ocasião que somente enxergam o próprio umbigo e as suas conveniências patrimonialistas (transferência do dinheiro público para particulares).

EXEMPLOS DE CONSTATAÇÕES

Exemplifico as distorções, através dos seguintes cálculos básicos:

          PRIMEIRA HIPÓTESE E CONSTATAÇÃO:

          Suponhamos que um Município tenha uma média de Receita Corrente Líquida (RCL) mensal (deduzidas as receitas dos convênios e dos programas de origem Federal) de R$1.000.000,00, totalizando ao ano R$ 12.000.000,00. Então poderemos dizer que ele dispõe de 54% deste valor para gasto com pessoal nas ações do Poder Executivo (Art. 20, III, “b”). Ou seja, o valor de R$6.480.000,00.

          Agora, suponhamos que este mesmo Município passe a receber da União recursos dos programas da saúde e que acrescentarão à média mensal da receita o valor de R$500.000,00, totalizando ao ano o acréscimo de 50% que equivalem a R$6.000.000,00, portanto, um total geral de R$18.000.000,00. Destarte, o limite para gasto com pessoal passou de R$6.480.000,00 para R$9.720.000,00.

          Há de ser considerado que os Municípios que têm este nível de receita, que são a maioria dos Municípios brasileiros – cerca de 95% destes, segundo dados do IBGE –, têm em comum a proporção de gasto com pessoal destinados aos programas de saúde de aproximadamente 70% das receitas que lhes foram transferidas pela União para o custeio de seus programas. Desta forma, teremos os seguintes dados:

          I – Gastos de R$4.200.000,00 com pessoal envolvido nos programas de saúde e, pagos por tais programas;
          I – Sobra de recursos para gastos com pessoal em geral: R$5.520.000,00, portanto, o valor de R$960.000,00 a menos. Isto é: o percentual significativo de 14,81%.

          SEGUNDA HIPÓTESE E CONSTATAÇÃO:

          Suponhamos que este mesmo Município, na mesma situação de receita na suposição anterior, passe a receber da União recursos dos programas da saúde, e que acrescentarão à média mensal da receita o valaor de R$1.000.000,00, totalizando ao ano o acréscimo de 100% que equivalem a R$12.000.000,00, portanto, um total geral de R$24.000.000,00. Destarte, o limite para gasto com pessoal passou de R$6.480.000,00 para R$12.960.000,00.

          Com estes valores então, passaremos a ter os seguintes dados:

          I – Gastos de R$8.400.000,00 com pessoal envolvido nos programas de saúde e, pagos por tais programas;
          II – Sobra de recursos para gastos com pessoal em geral: R$4.560.000,00, portanto, o valor de R$1.920.000,00 a menos. Isto é: o percentual significativo de 29,62%.

Breves Comentários Sobre Estas Constatações:

A priori, ao incauto, pode-se parecer positivo já que demonstram existir sobras de recursos na diminuição de gastos com pessoal e, com isto possibilitando maiores investimentos. O que não é verdade já que os Municípios nesta situação são obrigados a complementarem as ações comuns com a União e o Estado e, mesmo assim, caso sobrassem mesmo para a realização de investimentos, o impacto seria negativo do ponto de vista da manutenção daquilo que foi o objeto do investimento e, da precariedade cada vez maior das funções de planejamento, administração e, controle que são tão necessários quanto os investimentos. E, uma não se desenvolve sem a outra. Portanto, os efeitos são altamente negativos para o Estado.

REIVINDICAÇÃO

Em tempo, chamo a atenção do Congresso Nacional, especialmente, da Câmara Federal para que analise e aprove o Projeto de Lei Complementar 306/05, do deputado Eduardo Valverde (PT-RO), que altera o cálculo das despesas com pessoal (funcionários públicos ou contratados) da União, dos estados e municípios. Pelo texto, o pagamento dos salários não será computado como "despesa com pessoal" quando eles forem custeados por outro ente público, por causa de parcerias.

DA INTERFERÊNCIA NO ÍNDICE DE ENDIVIDAMENTO

As receitas dos programas e dos convênios ao serem computadas como receitas dos Municípios, interferem também, no índice de endividamento, vez que, integram a Receita Corrente Líquida. Destarte, mascarando a capacidade de endividamento dos Municípios, já que, não devem contar com tais recursos para o pagamento de possíveis dívidas presentes ou futuras (Dívida Pública e Empréstimos para Antecipação de Receitas Orçamentárias). Portanto, tais recursos, não deverão ser computados para a formação da receita corrente líquida, em hipótese nenhuma!!!

• Nildo Lima Santos. Consultor em Administração Pública.

sexta-feira, 2 de julho de 2010

FUNDO MUNICIPAL REGULAMENTADO. Caracterização como órgão e unidade orçamentária. Análise do Parecer Normativo nº 004/96 do TCM Bahia

• Nildo Lima Santos. Consultor em Administração Pública.

I – COMENTÁRIOS PRELIMINARES:

1. Está estabelecido na Carta Maior (C.F.) como um dos princípios básicos da autonomia do Município - equiparado este a ente-federado -, o de sua auto-organização através de leis próprias específicas (Art. 30, I e V).

2. A Lei Federal 4.320, de 17 de março de 1964, art. 14 e Parágrafo Único, assim estabelecem o entendimento do que são Unidades Orçamentárias e, Unidades Administrativas:
“Art. 14. Constitui unidade orçamentária o agrupamento de serviços subordinados ao mesmo órgão ou repartição a que serão consignadas dotações próprias.
Parágrafo Único. Em casos excepcionais, serão consignadas dotações a unidades administrativas subordinadas ao mesmo órgão.”
3. J. Teixeira Machado Jr. e Heraldo da Costa Reis, em comentários sobre os dispositivos da Lei 4.320, acima citados e transcritos (Art. 14 e seu § Único), assim afirmam:
        "Em última análise, unidade orçamentária é o órgão ou agrupamento de serviços com autoridade para movimentar dotações.
        O que a Lei 4.320 pretendeu foi separar os conceitos de unidade orçamentária e unidade administrativa, de modo a permitir um sistema descentralizado da execução do orçamento. Assim sendo, este dispositivo da Lei 4.320 terá de ser conjugado com as disposições sobre repasse do Decreto-lei 200/67. À medida que o Governo Federal e, com ele, os Governos Estaduais e Municipais crescem em responsabilidade, sente-se a necessidade de delegar, cada vez mais, autonomia para execução.
        O orçamento nesse processo, é peça essencial, porque, ao delegar atribuições, a autoridade delegante, concomitantemente, faz o aporte de dotações, de tal modo que a autoridade delegada possa desincumbir-se de suas responsabilidades, realizando ela próprio o empenho e o pagamento. Num país de dimensões continentais como no Brasil, somente uma descentralização ampla, através de sistemas de planejamento e de finanças, poderá permitir execução rápida e eficaz.
        É claro que uma descentralização desse porte pressupõe controle objetivo, não de pessoa, mas de programas e dotações, bem como das unidades responsáveis pelas respectivas execuções.
        É importante que os Municípios, desde que tenham condições, baixem por decreto o rol de suas unidades orçamentárias, a fim de disciplinar a elaboração e a execução do orçamento.
        O critério básico para constituir este rol é que cada unidade orçamentária corresponda a:
        *responsabilidade pelo planejamento e execução de certos projetos e atividades;
        *competência p/autorizar despesa e/ou empenho;
        Desse modo, a unidade orçamentária se tornará o centro de:
        *planejamento;
        *elaboração orçamentária;
        *execução orçamentária;
        *controle interno;
        *custos.
        .........................................”
4. Poderemos assim conceituar, filosoficamente, um Fundo Municipal Especial:

“Um fundo municipal é uma derivação do sistema contábil e de controle central e de desconcentrações das ações voltadas para determinado objetivo, através da congregação de fatores gerenciais e financeiros de forma a propiciar maior eficácia de tais ações.”
5. Como conceito mais amplo de fundo está ligado ao patrimônio de uma entidade qualquer. A restrição mencionada distingue patrimônio como um conjunto de valores vinculados à própria entidade para a concretização do seu objetivo, daí porque, se considera patrimônio, no seu aspecto quantitativo, como um fundo geral de valores. Isto não impede, entretanto, a identificação da restrição específica sobre um valor, um ativo ou um serviço.

6. Heraldo da Costa Reis e J. Teixeira Jr., in “A LEI 4.320 COMENTADA, 25ª Edição, IBAM, RJ, pags. 128 e 129, em comentário ao Art. 71 da citada Lei, assim afirmam:

        “São características dos fundos especiais, de acordo com o estabelecido no presente artigo:
        *receitas especificadas - .....................................
        *vinculação à realização de determinados objetivos ou serviços – ao ser instituído, o fundo especial deverá vincular-se à realização de programas de interesse da Administração, cujo controle é feito através dos orçamentos e contabilidade próprio.
        A lei que instituir o fundo especial deverá dispor sobre as despesas que serão financiadas pelas receitas;
        *normas peculiares de aplicação -....................................
        *vinculação a determinado órgão da Administração.
         .........................................”
7. Ainda, os mestres, Heraldo da Costa Reis e J. Teixeira Machado Jr., em comentários ao artigo 72 da Lei Federal nº 4.320:

“..............................................
Aliás, é importante ressaltar que os fundos especiais deverão ter os seus próprios orçamentos em que demonstrem as respectivas origens e aplicações dos recursos, que integrarão o orçamento geral da entidade, como ficou patenteado pelo disposto no § 2º do art. 2º desta lei, o que nem sempre é obedecido.”
8. E comentam sobre o artigo 71 de tal Lei:

“.....será extra-orçamentária a movimentação de recursos financeiros da Caixa Central para a do Fundo Especial dentro da mesma entidade jurídica, utilizando-se para isto a conta Movimento de Fundos Internos.”


        “.....................
        Esclareça-se que cada fundo assume a postura de entidade contábil independente, pois conforme já afirmado é o núcleo central do interesse da administração para fins de controle e de avaliação de desempenho.
       Um fundo é definido como uma entidade fiscal contábil independente com demonstrações próprias, registros contábeis de caixa e outros recursos juntamente com todas as obrigações. Reservas e patrimônio, os quais são agregados para propósitos definidos em atividades específicas, de acordo com regulamentos, restrições e limitações especiais.
        A implantação do sistema de Contabilidade por Fundos exigirá inicialmente um inventário dos bens, direitos e obrigações, segregados pelos fundos contábeis organizados para o controle de desempenho setorial, além é claro da prévia delimitação das áreas de responsabilidade com as quais aqueles itens se relacionam.”
10. O Ministério da Ação Social – Secretaria Nacional de Habitação, em manual “FUNDO MUNICIPAL DE HABITAÇÃO!, Brasília, 1991, página 19, orienta, através do FLUXOGRAMA DA OPERAÇÃO DO(S) PROGRAMA(S) HABITACIONAL(IS) COM RECURSOS DO FUNDO, que com a criação de um FUNDO MUNICIPAL há a necessidade do Registro de Nova Unidade Orçamentária.

II – DA CARACTERIZAÇÃO DO FUNDO COMO UNIDADE ORÇAMENTÁRIA:

11. Os Fundos Especiais Municipais, Federais ou Estaduais, se caracterizam como Unidades Orçamentárias, dentro do pressuposto legal das Finanças Públicas, conforme artigo 14, § Único. Contrariamente ao que afirma o Parecer Normativo nº 004/96 do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado da Bahia.

12. O fato de um Fundo Especial ser constituído de um agrupamento de serviços com dotações próprias por si só já o caracteriza como Unidade Orçamentária.

III – DA CARACTERIZAÇÃO DO FUNDO ESPECIAL COMO ÓRGÃO:

13. Conceitua “órgão”, Aurélio Buarque de Holanda, in Pequeno Dicionário da Língua Portuguesa, 11ª Edição:

“Órgão – Cada uma das partes de um organismo ou corpo vivo, que exerce uma função especial.”
14. Um órgão, pela visão organizacional, é conceituado como um organismo que congrega um conjunto de atribuições voltadas para determinados objetivos.

15. Um órgão dentro da estrutura organizacional assume o nível de maior ou menor relevância de poder, a depender do grau de complexidade e de relevância das suas atividades definidas por atos formais.

16. Uma gestão de Fundo Especial, por si só, já o admite como órgão com atribuições e denominações específicas.

17. O Ministério da Ação Social – Secretaria Nacional de Habitação, em manual de orientação para implantação de “Fundo Municipal de Habitação” assim orienta os Municípios:

        “4.1. (............);
          4.2. LOCALIZAÇÃO..
INSTITUCIONAL – O fundo poderá vincular-se a qualquer órgão, seja da administração descentralizada do Executivo municipal. O critério de escolha deverá considerar a pertinência das competências e atribuições desse órgão para com as finalidades do fundo. Não impede que a opção recaia sobre a criação de um novo órgão para esses fins. (Acrescento: O próprio FUNDO ESPECIAL) (grifo e comentário nosso). – Alerta-se, todavia, sobre a necessidade de verificar-se a sua conveniência, tendo em conta o peso do custeio operacional em relação ao volume de instrumentos previstos para o fundo. (...........)
         4.3. AUTONOMIA FINANCEIRA E ADMINISTRATIVA – O Fundo não tem personalidade jurídica, o que não exclui a possibilidade de outorgar-lhe a autonomia financeira e por decorrência administrativa (que poderá se dar através da criação de um Conselho Deliberativo), com orçamento de contabilidade próprio. Neste caso, cabe observar que a descentralização das decisões, por delegação destas aos gestores do Fundo, deverá implicar na descentralização das decisões, por delegação destas aos gestores do Fundo, deverá implicar na descentralização dos recursos financeiros e outros, obedecendo a uma programação periódica, aprovada previamente por decreto do Executivo Municipal.
         A descentralização do processo decisório poderá, por conveniência da administração municipal, ser acompanhada do controle orçamentário e financeiro sobre as despesas e receitas do fundo.
(.......).
         Necessário se torna esclarecer que, nos municípios menores, o controle deve ser centralizado como forma de reduzir e agilizar a execução dos gastos, enquanto naqueles maiores, devido a maior complexidade de suas atividades, o controle poderá ser descentralizado.”
IV – CONCLUSÕES:

18. Por todas estas argumentações e, considerando a autonomia que tem o Município, que lhe foi outorgado através da Constituição Federal, para sua auto-organização, um Fundo Especial poderá ser caracterizado como órgão, desde que, para tal, haja a necessidade para a gestão das atividades a serem custeadas pelo mesmo. Tal caracterização como órgão está com a previsão do cargo de Administrador do Fundo Especial que, de fato é o seu gestor dentro das prerrogativas legais e Regimentais e, ainda, pelo próprio Regulamento do Fundo.

19. Incontestavelmente, um Fundo Especial, com contabilidade própria e, conjunto de atividades e projetos para a sua execução, poderá ser, também, a depender do volume de ações e da necessidade de descentralização e delegação para o comando e execução de tais ações, reconhecido como Unidade Orçamentária, principalmente, quando este é reconhecido como órgão. Inclusive, esta é a maior tendência, dentro dos pressupostos da Lei 4.320/64.

20. Sob o ponto de vista legal, o Parecer Normativo nº 004/96, do Egrégio Tribunal de Contas dos Municípios é um instrumento meramente de estudos e de orientação sob alguns aspectos, aqui não abordados, e que de fato estão corretos, à exceção do que aqui atacamos através de breves estudos e justificativas. Portanto, não tem tal Parecer Normativo, o caráter impositivo ou imperativo. Pois, que, seria contrariar dispositivos constitucionais sobre a autonomia municipal e, ainda, contrariar princípios lógicos e científicos das teorias do desenvolvimento organizacional.

21. Concluímos por fim, que um Fundo Especial, seja Municipal, Estadual ou Federal, poderá ser um órgão e unidade orçamentária, desde que, haja a necessidade de assim ser implantado ou ser transformado, a depender do grau de autonomia que o Município pretenda dar, por Lei e por atos regulamentares (Decretos, Resoluções, Regimentos e Portarias).

Juazeiro, Bahia, em 08 de outubro de 1996.

NILDO LIMA SANTOS
Secretário Municipal de Planos e Desenvolvimento


9. Em Gestão Governamental e a Contabilidade por Fundos – Textos de Administração Municipal, IBAM, 1ª Edição 1991, pgs. 34 e 35, Heraldo da Costa Reis nos ensina:
 
 
 

domingo, 27 de junho de 2010

Implantação de Órgão de Gestão para o Programa Produzir FUMAC e FUMAC-P – Parecer.

I – INTRODUÇÃO:

          1. O Chefe do Executivo, em despacho exarado no documento apresentado pela CAR – Companhia de Ação Regional – CAR, solicita parecer desta Assessoria de Planos e Desenvolvimento Organizacional – APD, sobre proposta de implantação de Órgão de Gestão para o Programa Produzir FUMAC e FUMAC-P.
          2. O Programa de Apoio às Comunidades Rurais – Produzir, financiado através do Governo do Estado da Bahia em parceria com o Banco Mundial, tem por objetivo geral a melhoria das condições de vida da população rural através da alocação de recursos públicos para financiamento de projetos comunitários produtivos, de infra-estrutura física de serviços sociais.
          3. A filosofia para a estratégia de implantação do projeto, proposto pelos técnicos da CAR, centra-se em avaliações feitas junto aos Conselhos criados para a co-gestão do programa, no período 93-95, as quais detectaram inúmeros pontos de fragilidade e que são negativos para continuidade do Programa; com isto, reposicionando os técnicos para a propositura de nova estratégia de implantação e implementação do programa Produzir/FUMAC e FUMAC-P.

II – DA NOVA PROPOSTA:
          4. A proposta, ora em análise, para a Implementação do Programa Produzir/FUMAC e FUMAC-P é de fortalecimento do Conselho enquanto grupo decisor das ações do Programa no Município, através de sua institucionalização pelo poder público municipal, com a prerrogativa de receber recursos e gerenciá-los para as suas atividades de rotina. Recursos estes repassados pela CAR, diretamente à conta específica aberta pelo Conselho que a controlará, com a obrigação de prestar contas trimestralmente no órgão repassador.
          5. Sugerem, ainda, os mentores do programa, a criação do Conselho, ora através de Decreto-Lei, ora através de Decreto Municipal ou através de simples registro do Conselho como entidade civil.
          6. Elencam um número considerável de atribuições, tanto de natureza consultiva, como também, de natureza deliberativa e executiva.
          7. Ainda, quanto a sua criação, orientam, através do Manual de Operação do Conselho Municipal, que tal Conselho será criado e estruturado pelo Chefe do Executivo Municipal (Prefeito), tendo em vista o caráter descentralizado do Programa.
          8. Para o Funcionamento do Conselho Municipal – ainda sem denominação específica -, sugerem que, para o desempenho de suas funções, o mesmo deverá organizar internamente e ter sua sede na Prefeitura que dará todo o apoio logístico para o desenvolvimento de suas atividades.
          9. Propõem, ainda, os técnicos, modelo de ata de criação do Conselho Municipal, a qual dá o caráter de instituição civil, para cuja finalidade – de registro da instituição – foi proposto, também, modelo de Regimento Interno do Conselho Municipal como complemento de suposta legalidade de tal instituição.
          10. O Regimento, em seu artigo 2º, sugere para a composição do Conselho, dentre outros membros, um (01) representante da CAR, um (01) representante da Câmara de Vereadores do Município e, um (01) representante do Poder Executivo Municipal (o Prefeito que o presidirá).
          11. No artigo 4º, item 8, do Modelo de regimento proposto, diz ainda, que: ao Presidente do Conselho (Prefeito) compete: “representar o Conselho Municipal ativa e passivamente, em juízo ou fora dele”.

III – PARECER:
          12. Com a definição de estratégias para a implementação do programa “in casu”, os técnicos propõem a institucionalização pelo poder público municipal do Conselho Municipal como forma de fortalecê-lo para que atinja com eficácia os objetivos pretendidos. Destarte, fica aí bastante claro que o Conselho proposto se afigura mais como órgão de governo. Inclusive sugerem a sua criação por Decreto-Lei, por Decreto Executivo ou através de simples registro do Conselho como entidade civil.
          13. Neste ponto nos parece que, os técnicos desconhecem de como são criados os órgãos e entidades de governo, fazendo uma colossal salada. Talvez por pensarem existir a possibilidade de admitir-se a hibridez para uma figura jurídica ao ponto em que alcance as suas idéias para a resolução do problema: “fortalecimento do Conselho Municipal para as gestões das atividades do Programa Produzir com eficácia”.
          14. Observa-se que exigem que, o Conselho Municipal seja revestido de personalidade jurídica. Este é um dos grandes equívocos da propositura, pois, um órgão municipal com personalidade jurídica própria somente será possível caso esteja enquadrado em uma das figuras jurídicas: autarquia, fundação pública ou simplesmente empresa pública pura ou de economia mista. E, para tanto, exige-se a contra-partida orçamentária definida por Lei para a sua criação, além de, necessàriamente, atender ao princípio da longevidade.
          15. Parece-nos, portanto, ser descabida a proposição de criação de um Conselho Municipal para atividades temporárias de curto espaço de tempo para a sua vida.
          16. Conselhos Municipais são criados por Leis Municipais específicas, com as atribuições de natureza consultiva. Afastada a hipótese de criação por Decreto-Lei por não mais existir, em nossa Carta Magna, este instituto tão aplicado pelo regime de exceção e, por não ser legal a sua criação simplesmente por Decreto Municipal.
          17. Por ser um órgão de governo, o Conselho Municipal, para ser criado tem obrigatoriamente que ser através de projeto de lei de iniciativa exclusiva do Chefe do Poder Executivo Municipal, como forma de desconcentração das atividades executivas que lhes foram atribuídas pela Constituição Federal e pela Lei Orgânica Municipal. E, tão somente, para opinar, aconselhar e orientar sobre determinados assuntos definidos pela Lei que o criou.
          18. Por ser o Conselho Municipal um órgão de governo com objetivos específicos, permitindo a democratização e maior fiscalização de determinadas atividades pela sociedade organizada e representada no mesmo, através da participação na sua composição – podendo inclusive, ao mesmo ser delegada, através da Lei, as funções de natureza, também, deliberativa, desde que a propositura seja do Prefeito –, para o seu funcionamento não há a necessidade deste ser revestido de autonomia jurídica maior. Pois, o Conselho Municipal como órgão de governo não tem personalidade jurídica nem tampouco patrimônio próprio.
          19. Conselho Municipal, assim como tantos outros órgãos da administração direta, figura na estrutura organizacional do Poder Executivo (Prefeitura) ligado ao órgão de linha com maior identidade de atribuições com as que forem definidas para o respectivo Conselho.
          20. Acontece que, muitas vezes há a necessidade de um maior avanço para relativa independência e maior fiscalização de recursos específicos para o desenvolvimento de determinadas atividades que mereçam uma avaliação constante e maior controle da sociedade, a exemplo: do Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente; Conselho Municipal de Meio Ambiente; Conselho Municipal Contra as Secas; e, Conselho Municipal de Desenvolvimento Social; etc. Quando este avanço se faz necessário, cria-se, para a transparência das ações para determinadas finalidades específicas, um Fundo Municipal Regulamentado que, poderá ser sutilmente ligado ao Conselho para a gestão administrativa e financeira dos recursos destinados, na forma que define a Lei Federal 4.320/64 (Arts. 72 a 74).
          21. Apesar do atributo que tem o Fundo Municipal para a gestão administrativa/financeira de recursos, como órgão de gestão com administração e contabilidade própria derivada do sistema central, também – assim como o Conselho – não tem personalidade jurídica própria por não se caracterizar como entidade autônoma.
          22. Não é possível a constituição de Conselho Municipal, com autonomia própria e registro no cartório competente como se fosse uma entidade civil.
          23. O fato de ser Conselho Municipal já induz a pensá-lo como órgão de governo. Ainda mais, pela visão da propositura dos técnicos da CAR. Propositura esta que exige a participação do representante maior do Município (Prefeito) e, ainda, algumas despesas custeadas pela Prefeitura.
          24. Ainda, ante ao exposto, devemos atentar para o fato de que, a constituição de uma entidade de direito civil, com ou sem fins lucrativos, na forma do Código Civil Brasileiro (Arts. 18 e 19) esta só terá existência com o registro do seu contrato ou seus estatutos, além da denominação específica, fins, sede, bem como a formação do seu ativo e passivo e, quem a representa, com previsão de patrimônio próprio e sua destinação em caso de extinção ou dissolução da entidade.
          25. Não é cabido para o caso, tendo em vista a filosofia primordial do Programa e o forte envolvimento dos governos, Municipal e Estadual, através dos seus representantes e, também, o caráter do Programa que tem vida relativamente curta, a constituição de uma entidade de direito público civil.
          26. A propositura não é correta, por não atender o mínimo de legalidade possível para a sua viabilização. Portanto, impossível de ser viabilizada, a não ser por incautos Municípios que não primam pelo rigor das normas e dos seus atos, por irresponsabilidade ou mesmo desconhecimento das normas jurídicas.
          27. Apesar dos malabarismos dos autores da propositura “in casu”, que, imbuídos com o intuito da responsabilidade, e, da inteligência da filosofia do Programa que é corretíssima, para a eficácia dos objetivos do mesmo, não foi possível o fechamento de suas idéias por nitidamente desconhecerem a forma de constituição de entes públicos e privados.
          28. Não devem, portanto, se afastarem da filosofia da forma de fiscalização e controle da gestão do Programa através de órgãos específico.
          29. Esta condição é plenamente possível, através da criação de Conselho Municipal e de Fundo Municipal Regulamentado, ambos atrelados entre si e vinculados a uma Secretaria Municipal, com objetivos mais abrangentes e orçamento próprio.
          30. A abrangência dos objetivos ou finalidades é necessária para uma maior duração do órgão (Conselho) que, assim justifique a sua criação através de Lei. Finalidades estas que, congreguem, genericamente, as do projeto Produzir, além de ouras congêneres.
          31. Existem nos Municípios exemplos de Conselhos e fundos funcionando plenamente, com a fiscalização direta da comunidade, e têm no Conselho Municipal da Criança e do Adolescente do Município de Juazeiro e no Fundo Municipal da Criança e do Adolescente, o exemplo para o Estado da Bahia e para o Nordeste de como realmente funciona esta filosofia de desconcentração de gestão de recursos.
          32. É o Parecer.
Juazeiro, Ba., em 12 de abril de 1996.

Nildo Lima Santos
Assessor de Planos e Desenvolvimento Organizacional
Consultor em Administração Pública

domingo, 20 de junho de 2010

PROJETO DE LEI DE DOAÇÃO DE TERRA PÚBLICA. Parecer.

EMENTA: Parecer Sobre o Projeto de Lei nº 382/2004 – Autoriza o Poder Executivo a fazer doação de uma área de terra à Colônia dos Pescadores Z-026 de Sobradinho-Ba.
I – RELATÓRIO:

1. Em 20 de maio de 2004 foi aprovada a redação final do Projeto de Lei nº 382/2004, de autoria do Poder Legislativo Municipal mediante proposição do Vereador SEVERINO JOENTINO MORAIS DE ARAÚJO, e que foi encaminhado ao Chefe do Executivo Municipal em xx de junho de 2004 para apreciação e providências subseqüentes, isto é, sanção ou veto.

2. O referido projeto autoriza o Poder Executivo Municipal a fazer doação de uma área de terra à Colônia dos Pescadores Z-026 de Sobradinho.

II – DA LEGISLAÇÃO SOBRE A MATÉRIA:

3. O inciso XVII do artigo 49 da Constituição Federal define que é de competência exclusiva do Congresso Nacional: aprovar, previamente, a alienação ou concessão de terras públicas com área superior a dois mil e quinhentos hectares.

4. O inciso XI do artigo 70 da Constituição do Estado da Bahia define que cabe à Assembléia Legislativa, com a sanção do Governador legislar sobre todas as matérias de competência do Estado, especialmente sobre: autorização para alienar ou gravar bens imóveis do Estado.

5. O inciso XV do artigo 61 da Lei Orgânica do Município de Sobradinho define que é de competência exclusiva da Câmara Municipal: aprovar, previamente, a alienação ou concessão de imóveis municipais.

6. O caput do artigo 10 da Lei Orgânica do Município de Sobradinho, seu inciso I e alínea a) assim definem:


“Art. 10. A alienação, o gravame ou cessão de bens municipais a qualquer título, subordinam-se à existência de interesse público devidamente justificado e serão sempre precedidos de avaliação, autorização legislativa e de processo licitatório conforme as seguintes normas:
I – quando imóveis, dependerá de autorização legislativa e concorrência, dispensada esta nos seguintes casos:
a) doação, devendo constar obrigatoriamente do contrato os encargos do donatário, o prazo de seu cumprimento e a cláusula de retrocessão, sob pena de nulidade do ato;”
7. O artigo 17, inciso I, alíneas “b” e “f”, da Lei Federal Nº 8.666/93, de 21 de junho de 1993, assim definem sobre a matéria:
“Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:



I – quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos:



b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da Administração Pública, de qualquer esfera de governo;



f) alienação, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis construídos e destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais de interesse social, por órgãos ou entidades da Administração Pública efetivamente criados para esse fim.”
8. O artigo 98, e seus incisos I, III e VII, da Lei Orgânica do Município de Sobradinho, assim definem sobre a competência de administrar o município:


“Art. 98. Compete privativamente ao Prefeito:

I – representar o Município em juízo e fora dele;

III – exercer, com o auxílio dos Secretários Municipais, a direção superior da administração do Poder Executivo;

VII – dispor sobre a organização e o funcionamento da administração do Poder Executivo, na forma da lei;”

III – DO PARECER SOBRE A MATÉRIA:


9. O autor do projeto juntamente com seus pares usurpa o poder/dever do Chefe do Executivo concedido pelas normas constitucionais para administrar o Município. Este é um dos pontos primordiais que não dão sustentação legal ao Projeto, que a rigor não tem nenhum efeito jurídico que permita a transferência de patrimônio público para terceiros. A rigor é um ato nulo tanto pela usurpação do Poder quanto pela ilegalidade do mesmo por propor alienação de imóvel por doação que, somente será permitido para outro ente de governo ou para programas habitacionais de interesse social. É assim que define a Lei Federal nº 8.666/93 que regulamenta o artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal e, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública.


10. O projeto fere ainda, outros dispositivos legais que exigem da Administração Pública a justificativa da existência de interesse público e, ainda, a avaliação do imóvel (Art. 10 da Lei Orgânica Municipal e 17, I, da Lei Federal nº 8.666/93).

11. O alínea “a” do inciso I do artigo 10 da Lei Orgânica Municipal define que a alienação por doação somente será permitida com cláusula de retrocessão sob nulidade do ato.

12. Ante ao exposto aconselho ao Chefe do Executivo Municipal a fazer silêncio sobre a matéria que é inteiramente nula, devendo aguardar a sanção do Presidente da Câmara Municipal e, logo após submeter a matéria à apreciação do Tribunal de Contas dos Municípios acompanhado deste Parecer, a fim de que seja eximido da responsabilidade sobre o malfadado ato, vez que, a aposição de Veto neste momento não é conveniente tendo em vista o processo político.

13. É o Parecer.

Sobradinho, Bahia, em 22 de junho de 2004.

NILDO LIMA SANTOS
Consultor em Administração Pública

terça-feira, 8 de junho de 2010

Progressão Funcional de Servidor em Estágio Probatório. Impedimento.

Progressão Funcional de Servidor em Estágio Probatório – Impedimento – Inteligência do Art. 18 da Lei Municipal nº 234/99 e do Art. 18 da Lei Municipal nº 235/99 – Parecer.
I – CONSIDERAÇÕES INICIAIS:

          1. O estatuto dos servidores públicos Servidores Públicos Municipais é uma norma geral e, dela se deriva o Plano de Cargos e Salários para os servidores em geral, que no caso é a Lei Municipal nº 234/99, de 01 de junho de 1999. Por ser uma norma geral e de natureza básica, todas as outras normas sobre pessoal a ela deverão se acomodar sem feri-la. E, se inclui nesta situação o Plano de Carreira e Vencimentos dos Servidores do Magistério do Município de Sobradinho e todas as normas sobre carreiras, cargos e vencimentos. Plano este que é a própria Lei Municipal nº 235/99 de 01 de junho de 1999, a qual foi elaborada complementando o sistema e o corpo de normas jurídicas sobre o pessoal do Magistério Público Municipal. Portanto, os seus dispositivos, principalmente o da Lei nº 235/99, deverão ser analisados em conjunto para que de fato se aplique a correta interpretação da Lei.

II – DA ANÁLISE E INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 18 DA LEI MUNICIPAL Nº 234/99:

          2. O artigo 18 da Lei Municipal nº 234/99, de 01 de junho de 1999, assim define:

“Art. 18. Durante o Estágio Probatório o servidor nestas condições não terá direito a progressão.
Parágrafo Único. O servidor da área do Magistério que for nomeado para cargo em comissão durante o período de estágio probatório terá o mesmo suspenso, até o efetivo retorno ao cargo de origem.”
          3. Tal dispositivo e seu parágrafo, apenas impõe a regra doutrinária originária da existência da situação que é caracterizada pelo tempo necessário para a adequação do servidor ao exercício do cargo e às normas da administração pública à qual deve obediência quanto ao cumprimento de certas obrigações e deveres. A este tempo é que os legisladores batizaram de “Estágio Probatório” que a Constituição Federal de 1988 estipulou em 02 (dois) anos, o qual foi ampliado pela Emenda Constitucional nº 19, para 03 (três) anos.

          4. “Ad Argumentandum”, se este é o tempo (03 anos) para que se prove que o servidor está ou não apto ao serviço público, então não há o que se falar em promoção ou qualquer outro prêmio pelo seu desempenho durante este período, principalmente, quando são colocados para mensuração fatores isolados que não fazem parte dos itens de avaliação do servidor em estágio probatório. E, se estes fatores remontam a tempos anteriores à posse do servidor no cargo, então, mais distantes ficarão de serem reconhecidos.

III – DA ANÁLISE E INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 18 da LEI MUNICIPAL 235/99:

          5. O artigo 18, seus incisos e parágrafos, da Lei nº 235/99, de 01 de junho de 1999, assim definem:
“Art. 18. O desenvolvimento da carreira far-se-á:

I – por nível;
II – por referência.

§ 1º A progressão funcional por nível, em razão da titulação, dar-se-á sempre a requerimento do interessado, por ato do Secretário Municipal da Educação e Cultura, que determinará o apostilamento competente.

§ 2º Definida a progressão funcional, o servidor será posicionado na referência inicial do novo nível, exceto na hipótese desta mudança não representar um acréscimo de vencimento de 10% (dez por cento), quando será assegurado o posicionamento na referência imediatamente superior a esse percentual.

§ 3º A percepção dos benefícios e vantagens é devida a partir da data de protocolo do requerimento, desde que comprovada a titulação.”

          6. A progressão funcional por nível se dará em função da titulação, desde que o servidor esteja apto à mesma, isto é: tenha cumprido o período do estágio probatório e tenha sido graduado em curso superior da área do Magistério.
          7. A progressão funcional por nível é um crescimento vertical na carreira e jamais se caracterizará em gratificação. A gratificação por titulação somente será atribuída para os que concluírem cursos de pós-formação do Magistério e de Nível Superior, assim definidos:

          - Pós-Médio;
          - Pós-Graduação (especialização);
          - Mestrado; e
          - Doutorado.

IV – CONCLUSÃO:

          8. Face às análises e argumentações neste documento, somos de parecer que os servidores em estágio probatório, não têm direito a progressões, nem por níveis, nem por referências, nem tampouco direito a prêmio progressivo por pós-formação, porque a Lei assim não permite.

          9. Concluímos ainda, que os requerentes aprovados no Concurso Público de março de 1998, portanto, antes da promulgação da Emenda Constitucional nº 19 de 05 de junho de 1998 são alcançados pelo tempo de Estágio Probatório de somente 02 (dois) anos, tempo que concluído os darão direitos às progressões, destarte, preservando-se o direito adquirido.

          10. É o Parecer.

Sobradinho, Ba., em 01 de fevereiro de 2000.

Nildo Lima Santos
Consultor em Administração Pública





sexta-feira, 4 de junho de 2010

DEFESA NOTIFICAÇÃO PREVENTIVA CREA. Sobre Atividades Desenvolvidas.

AO PLENÁRIO DO CONSELHO REGIONAL DE ENGENHARIA E DE ARQUITETURA DO ESTATO DA BAHIA (CREA/BA).
Ref.: NOTIFICAÇÃO PREVENTIVA Nº 0344-0532/2010, de 12/05/2010.







DA QUALIFICAÇÃO:

1. A Empresa Municipal de Serviços de Água e Esgoto (EMSAE), empresa pública de capital totalmente público, portanto, equiparada a autarquia, na forma da doutrina pátria, criada por Lei Municipal com vínculo direto com a Secretaria de Infra Estrutura e Serviços Públicos do Município de Sobradinho, Estado da Bahia, pessoa jurídica de direito público, descentralizada, inscrita no CNPJ sob o nº 63105464/0001-82, com sede na Avenida José Balbino de Souza, s/n, Centro, Sobradinho - Bahia, representado neste Ato pelo Procurador Geral do Município, Advogado ......................, OAB/BA....., em pleno exercício de suas funções (Documento 01), com amparo no inciso LV do artigo 5º da Constituição da Republica Federativa do Brasil, que garante o direito do contraditório e, ainda, amparado pelo artigo 78 da Lei Federal 5.194, de 24 de dezembro de 1966, vem perante o Plenário desse Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura (CREA), apresentar recurso por carência de objeto, tendo como argumentação o que segue:

DA ARGUMENTAÇÃO DA ILEGALIDADE DO ATO (Notificação Preventiva):

2. A alínea “e” do artigo 73 da Lei Federal 5.194/66 prevê multas de meio até três salários mínimos para pessoas jurídicas, por infração ao artigo 6º, sendo que este tipifica os que exercem ilegalmente atribuições reservadas aos profissionais de engenharia, arquiteto ou agronomia, o que no nosso entender não cabe para o caso, que ora o Fiscal ALISSON FERNANDO C. R. TELES, Mat. 532, enquadrar, pelas seguintes razões:

2.1. A um:

          a) Sendo a EMSAE empresa pública de capital estritamente público e, com objetivos tão somente de exercer serviços públicos, dentre aqueles definidos pela Constituição Federal para o Estado Brasileiro, obviamente, é por excelência um dos entes que se afiguram como de interesse público e, portanto, equiparado, tanto pela constituição do seu capital, quanto pela sua formação institucional, às autarquias. Vez que, se vinculam diretamente a uma Secretaria Municipal, no caso a Secretaria de Infra-Estrutura e Serviços Públicos – SIESP, do ente público federado Município de Sobradinho, por conseguinte, se enquadra como um daqueles entes que integram diretamente o Estado e, portanto, goza de certos privilégios, inclusive, de sua autonomia gerencial e financeira em observância à Lei Federal 4.320/64, Lei Complementar 101/2000 (LRF), Lei Federal 8.666/93 e, Lei Orgânica Municipal de Sobradinho e, Lei Municipal nº 050/91, de 27 de maio de 1991, de sua criação (Documento 02).

          b) Sobre a equiparação da EMSAE às autarquias públicas, no cumprimento estrito às diretrizes da administração direta, integrando-a efetivamente, tanto pela execução de seu orçamento – que é orçamento público -, quanto pelo império de suas intervenções junto à comuna, representando o próprio estado e em seu nome, sendo, portanto, o Estado incorporado em um de seus entes administrativos, se fortalece quando buscamos maiores conhecimentos sobre tal figura jurídica e, o seu poder garantido pela supremacia do interesse público. Dentre os mestres que nos abeberam de conhecimentos encontramos o professor Sergio de Andréa Ferreira, Titular de Direito Administrativo da Universidade do Estado do Rio de Janeiro – UERJ e Desembargador Federal aposentado. Diz o Professor Sérgio em um de seus extensos e completos trabalhos sobre as empresas estatais:


"No Direito Pátrio, as pessoas político-federativas, que compõem o Estado Brasileiro, a República Federativa do Brasil (União, Estados federados, Municípios e Distrito Federal), e as autarquias são as pessoas públicas. As segundas estão sujeitas ao princípio da especialidade, eis que o Estado – que é a pessoa pública abrangente – atribui, por via constitucional ou legislativa, para a realização de determinado objeto de sua atuação, para a consecução de certo de seus fins, parte de seus poderes executivos a esses entes, que se identificam como pessoas públicas autárquicas, as quais, em função do citado princípio, nunca são duplicatas daquele primeiro.
São ditas estatais, as pessoas públicas, já que, como explicita FRANCESCO FERRARA (‘Teoria delle Persone Giuriche’, Turim, 2ª ed., 1923, p. 750 e s.), público significa estatal, no sentido de que as pessoas públicas são aquelas que detêm caráter estatal, isto é, prerrogativas essenciais e próprias do Estado.
Quando o ente personificado não é dotado, nesta moldura, de poder de império, diz-se ser ele pessoa privada.


O segundo aspecto é o do ramo jurídico a cujo regime primariamente está submetida a pessoa jurídica.


As empresas públicas e as sociedades de economia mista, como pessoas administrativas que são, estão comprometidas com o interesse público, e, como objeto seu, no atingimento dessa finalidade, podem ter a prestação de serviços públicos (v. CF, art. 37, § 6º) ou a exploração de atividade econômica de produção de bens e prestação de serviços (CF, art, 173, § 1º). É distinção fundamental, com os mais relevantes reflexos jurídicos, conforme detalharemos.

Mesmo se se tratar da produção ou comercialização de bens ou serviços, as empresas públicas e as sociedades de economia mista estão, de acordo com o disposto no art. 173 da CF, submetidas aos fins de interesse público nele citados, especificamente, pela própria Carta Magna Nacional: imperativos da segurança nacional ou outro relevante interesse coletivo, definidos em lei. O art. 173, § 1º, I, da CF, com a redação da Emenda Constitucional nº 19/98, impõe a esses entes uma função social. Mas, cognatamente com o fim público, presente está, nessas empresas administrativas, o fim privado de natureza patrimonial.

É que, mesmo quando se trata de prestadora de serviços públicos, criada, por lei, com esse objeto, delegatária ex vi legis, ou mesmo concessionária ou permissionária, empresa é, e o fim patrimonial está presente. É, aliás, o que ocorre com os concessionários e permissionários particulares, porque essas formas de prestação de serviços públicos correspondem ao desenvolvimento de uma atividade pública, mas conduzida economicamente. A CF define, com propriedade, no art. 236, essa situação, quando trata de serviços notariais e de registro, os quais, embora públicos, são prestados ‘por delegação do Poder Público’, e ‘são exercidos em caráter privado’.

Caracteriza-se, nesta hipótese (CF, art. 175) a prestação direta de serviços públicos (cf. art. 6º, VII, VIII e XII, da Lei nº 8.666, de 21.06.93), isto é, por meio de pessoas administrativas, ainda que da Administração Indireta Se a entidade parestatal integra AP de outra unidade federativa, que não a titular do serviço, aquela assumirá, necessariamente, a posição de concessionária ou permissionária.

Na Administração Pública Indireta, ao lado da Administração Autárquica e da Fundacional, situa-se, como exposto, a Administração Empresarial, em que a organização administrativa e a organização econômica, que é a empresa, se fundem, constituindo o setor econômico público, no qual atuam as empresas públicas e sociedades de economia mista (arts. 4º, II, ‘b’ e ‘c’, e 5º II e III, do Decreto-lei nº 200/67, e art. 5º do Decreto-lei nº 900, de 29.09.69). A criação dessas entidades é sempre por lei (art. 37, XIX, da CF).

O Direito Público Administrativo não mais tem, destarte, o monopólio, nem do regime, nem da organização administrativa, nem, tampouco, da atividade executiva.

A empresa pública tem capital exclusivo da pessoa político-federativa cuja Administração ela integra; admitida, porém, uma vez preservada a maioria do capital votante como pertencente a pessoa de direito constitucional, a participação de outras da mesma natureza, ou de pessoas administrativas de qualquer órbita federativa. Podem assumir qualquer forma admitida em Direito, inclusive Civil, mas sempre com fins econômicos (art. 5º, II, do Decreto-lei nº 200/67 e art. 5º do Decreto-lei nº 900/69).

No tocante às empresas públicas e mistas, dispôs o art. 27, e respectivo parágrafo único, do Decreto-lei nº 200/67:



“Art. 27. Assegurada a supervisão ministerial, o Poder Executivo outorgará aos órgãos da Administração Federal a autoridade executiva necessária ao eficiente desempenho de sua responsabilidade legal ou regulamentar.


Parágrafo único – Assegurar-se-á às empresas públicas e às sociedades de economia mista condições de funcionamento idênticas às do setor privado, cabendo a essas entidades, sob a supervisão ministerial, ajustar-se ao plano geral do Governo.”

A evolução deu-se em nível constitucional, e a atual disciplina da matéria, pela Carta Magna Nacional, é expressiva, especialmente pela já abordada distinção entre empresas estatais prestadoras de serviços públicos e aquelas que exploram atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços: cf. arts. 37, § 6º, e 173, § 1º, II, da CF.
A Emenda Constitucional nº 19/98 adensou as distinções entre, de um lado, a Administração Direta, Autárquica e Fundacional, e, de outro, a Administração Empresarial; e, nesta última, entre as empresas que prestam serviços públicos e aquelas que exploram atividade econômica. A fortiori, ainda mais definida é a situação das subsidiárias não mistas, paradministrativas e das empresas privadas com participação governamental em seu capital, a que só se aplicam as regras de Direito Público, que a elas se dirijam expressamente."
          c) Observemos que com a emenda 19/98, foi fortalecida a doutrina onde é reconhecida a distinção entre àquelas empresas que prestam serviços públicos daquelas que simplesmente prestam serviços públicos, sendo a EMSAE uma destas empresas. Portanto, com os privilégios do Estado.

2.2. A dois:

          a) Sendo a EMSAE, um ente estatal puro e, por conseqüência, um dos entes que herdaram o império do Estado que lhe foi imposto por descentralização da gestão pública; reconhecidamente goza dos mesmos privilégios do ente Estatal quanto à não intervenção de um ente federado sobre outro ente federado; a fim de que seja preservado o princípio da não intervenção e, portanto, o sistema federativo brasileiro definido pela Carta Constitucional de 1988, a não ser nas situações nela previstas, o que não é o caso em questão.

          b) Por gozar dos privilégios do estado, na forma do estabelecido no subitem 2.2 a), desta peça, não se sujeita às iras da legislação que impõe aos órgãos responsáveis pela fiscalização do exercício das profissões, dentre eles, o CREA (Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura).

          c) O CREA é uma autarquia federal, portanto, é uma instituição pública federal e, para tanto, trilha pelos mesmos princípios que regem as demais instituições públicas, destarte, dentre eles, o mais importante, que é o de não se sobreporem umas às outras.

          d) A jurisprudência é farta e cheia de exemplos, que sustentam a tese da não sobreposição do CREA sobre outros entes, dentre eles:

          d.1) Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo em Acórdão em Apelação Cível nº 191.648 – 2/4, da Comarca de Itanhaém:


“Assim sendo, a aplicação de sanção administrativa por um ente de direito público a outro ente de direito público, se constitui em intervenção não prevista na Constituição, por um ente de direito público na esfera de atribuições administrativas de outro ente de direito público, cerceando a autonomia administrativa estabelecida pela Constituição para o ente de direito público interno.”
          d.2) Tribunal Regional Federal assim já decidiu sobre multas impostas às Prefeituras pelo INSS em Agravo de Instrumento nº 90.04.05406-5-RS, da 2ª Turma da 4ª Região:


“Agravo de instrumento. Cobrança de multas. Prefeituras Municipais. 1. Não cabe a cobrança de multas incidentes sobre débitos previdenciários das Prefeituras Municipais. 2. Agravo de instrumento improvido.
          d.3) Súmula 93 de Direito Previdenciário, do TFR e STJ, assim definiu sobre a questão análoga à matéria, ora em questão:

“93 – A multa decorrente do atraso no pagamento das contribuições previdenciárias não é aplicável às pessoas de direito público.”
      d.4) Egrégia Segunda Turma do Tribunal Federal de Recursos, em julgamento da apelação cível nº 14.168, de São Paulo:


“Às Autarquias, órgãos delegados da União, falece autoridade para exercer poder de polícia administrativa, impondo multas a outras entidades de direito público” (RDP, 5/175).
          e) Conveniente se faz extrair desta mesma decisão o erudito voto do eminente Ministro Oscar Saraiva, proferido na supramencionada apelação cível nº 14.168, de São Paulo:


“(...) na hierarquia dos privilégios, o da União prefere ao de suas autarquias, e seria inteiramente descabido que uma autarquia, órgão delegado da União, tivesse poderes disciplinares para impor multas a outras pessoas de direito público, o que é manifestação do poder de polícia administrativa” (RDP, 5/175).
2.3. A três:

          a) Ao CREA cabe, na forma da Lei Federal 5.194 de 24 de dezembro de 1966, fiscalizar o exercício das profissões que esta referida lei as alcança. Jamais as instituições; sejam elas públicas ou privadas. E, no caso de instituição pública, pior ainda, já que – como dissemos acima – um ente federado não pode se sobrepor a um outro ente federado qualquer. E, ainda, pela natureza do ente público cujos cargos são definidos por normas próprias e regulamentares originárias do poder de império do Estado, através de normas específicas próprias. Inclusive e, em especial, os Municípios são os que têm as prerrogativas constitucionais e legais para fiscalizar a execução de serviços de obras e outros quaisquer, através dos seus agentes públicos no cumprimento dos Códigos e leis: de posturas urbanas ambientais, de obras e edificações, de fiscalização sanitária, de parcelamento do solo urbano, de fiscalização tributária e, outros, não menos importantes, delegados pelos outros entes federados (Estados e União).

          b) Em se tratando de servidor público para o exercício de cargo público, a Lei ou o ato que criou o cargo, não sendo este ilegal - cuja constatação somente poderá ser mediante declaração pela via judicial -, esta é suficiente para o reconhecimento do exercício das atribuições pelos servidores públicos contratados pelos entes federados, seja pela administração direta ou pela indireta. Sobre a matéria assim já se pronunciou o Tribunal de Contas da União na decisão:

          TC-002.854/2002-0:
“(....).
9. Conjugando-se, então, os objetivos a que se presta a ART e o objeto da solicitação do CREA/DF, é possível se inferir que a intenção daquela entidade em obter informações de tal espécie destina-se a fiscalizar os servidores de níveis superior e médio desta Corte de Contas detentores de habilitação profissional nas áreas de engenharia, arquitetura, agronomia, geologia, geografia e meteorologia, quanto ao exercício, no âmbito das atribuições de competência deste Tribunal, de atividades em alguma ou nalgumas daquelas áreas profissionais no Distrito Federal.

10. Nessa perspectiva, a inferência acima aduzida conduz à questão de saber se o desenvolvimento de atividades pelos servidores deste Tribunal, no âmbito do controle externo da Administração Pública Federal, caracteriza o exercício de atividade afeta às áreas de profissões regulamentadas, entre estas as mencionadas pelo CREA/DF, sujeitando-se ou não esta Corte de Contas, em conseqüência, à fiscalização dos Conselhos Regionais relativos a cada profissão.

11. O exame de tal matéria não é inédito neste Tribunal. Já deliberou a respeito esta Corte de Contas em outras oportunidades, podendo-se citar a Decisão nº 83/93-TCU-Plenário (Sessão de 24/03/93, Ata nº 10/93, DOU de 07/04/93), proferida no processo TC-020.794/90-8, em que o Presidente do CONFEA solicitava, com o intuito de salvaguardar os direitos dos profissionais de engenharia ante o que dispõe o art. 27, alínea c, da Lei 5.194/66, informações quanto à qualificação do corpo funcional do Tribunal responsável pela realização de auditorias operacionais e à natureza do vínculo empregatício, especialização e ouros esclarecimentos julgados necessários, já que os técnicos, nas fiscalizações, poderiam estar elaborando laudos ou pareceres privativos de engenheiros. O teor do referido decisium foi o seguinte:


‘O Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator, DECIDE, nos termos do art. 1º, inciso XVII, da Lei nº 8.443/92 (...)

4. informar ao Senhor Presidente do Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia – CONFEA que os servidores do TCU são selecionados mediante concurso público, em que se admite a participação de portadores de curso superior ou habilitação legal equivalente, devidamente registrado, em qualquer área de formação, inclusive engenharia, arquitetura e agronomia; (...)’

          c) O artigo 6º da Lei Federal nº 5.194 é bem claro. O referido artigo nos informa que:

“Art. 6º Exerce ilegalmente a profissão de engenheiro, arquiteto ou engenheiro-agrônomo:
a) a pessoa física ou jurídica que realizar atos ou prestar serviços público ou privado reservados aos profissionais de que trata esta lei e que não possua registro nos Conselhos Regionais;
(...); 
d) a firma, organização ou sociedade que, na qualidade de pessoa jurídica, exercer atribuições reservadas aos profissionais da engenharia, da arquitetura e da agronomia, com infringência do disposto no parágrafo único do Ed. Extra 8º desta lei.”
          d) A clareza do texto da lei não deixa dúvidas que, os serviços proibidos para quem não é da profissão, são tão somente aqueles que lhes são reservados por força de um aprendizado formal de nível superior, o que não é o caso dos serviços públicos de abastecimento de água e de esgotamento sanitários, vez que, as reservas destes foram tão somente para os entes públicos e não para as profissões. Entretanto, em se argumentando ao contrário, ou simplesmente com a extensão de tais serviços somente para os que tem nível superior; nem mesmo assim, é possível se afirmar que tais serviços somente poderão ser exercidos por técnicos de nível superior, já que existem inúmeras outras profissões de nível médio que poderão executá-las, nas suas devidas proporções com relação aos conhecimentos necessários, habilidades e, complexidades exigidos para o exercício. Desta forma, mesmo, se não trilharmos pelos caminhos da falta de competência do CREA para fiscalizar os entes públicos estatais e aplicar-lhes multas, há de ser considerado que, as atividades exercidas pela EMSAE e, exercidas pelos seus agentes públicos não são exclusivas dos engenheiros e de outros profissionais alcançados pelo CREA, vez que, se tratam de atividades primárias e de apoio aos serviços de captação, tratamento e distribuição de água potável e, de destinação de águas servidas (esgotos), portanto, podendo ser exercidas por outros profissionais de apoio. Diferentemente das atividades complexas e que exigem os engenheiros e especialistas assemelhados, que são realizados através de contratos terceirizados, mediante contratações por licitações públicas, onde tudo que informa a Lei 5.194 é rigorosamente cumprido. A rigor por se tratar de uma exigência da Lei Federal 8.666 de licitações e contratos, portanto, impossível de não serem cumpridas tais exigências (ART do Técnico Responsável pela obra e outras qualificações). E, caso a administração decida executar trabalhos desta natureza de forma direta, os executará através de seus técnicos lotados nos quadros da administração pública municipal, no órgão imediatamente superior ao qual a Empresa está vinculada, já que se trata de execução de serviços públicos. Para o conhecimento desse CREA, listamos os seguintes profissionais:

          - Fulano de Tal – Engenheiro Civil – CREA:
          - Fulano de Tal – Técnico de Saneamento;
          - Fulano de Tal – Técnico de Edificações;

          e) Há de ser considerado que, existem outras profissões que não estão contidas na Lei Federal nº 5.194, que regula o exercício das profissões de Engenheiro, Arquiteto e Engenheiro Agrônomo, que são extremamente legais e figuram no Classificador Brasileiro de Ocupações como profissões intermediárias e de apoio às demais profissões de nível superior; dentre elas:
          - Técnico de Saneamento;
          - Técnico de Segurança do Trabalho;
          - Técnico de Eletromecânica;
          - Técnico de Edificações;
          - Técnico de Eletrônica;
          - Técnico Agrícola;
          - Técnico Agrimensor;
          - Biotécnico;
          - Técnico de Medicina do Trabalho;
          - Técnico Previdenciário; etc.

          f) Uma questão que nos dá segurança sobre as nossas afirmações e, as afirmações doutrinárias é que, as atividades notificadas não estão nas rotinas da EMSAE, ou não estão, em suas proporções, reservadas aos profissionais com CREA. Foram elas:
         
          - avaliação e manutenção de esgotamento sanitário;
         
          Pergunta-se: Qual o nível da avaliação? É aquele em que é necessário o Engenheiro, por exigir maiores conhecimentos, ou àquele em que exigir-se-á apenas conhecimentos básicos e não complexos? E, em se tratando da EMSAE, fiamos na segunda situação. Poderá ser feita uma outra pergunta: Quem decidirá pelo momento da avaliação? O técnico do CREA ou os administradores da EMSAE? A resposta, certamente, não deixará de ser a última, vez que, são os administradores os que têm competência legal para dirigir a entidade e não o CREA e seus fiscais.

          - manutenção de bombas e equipamentos elétricos;

          Pergunta-se: Há a necessidade de contratação de engenheiro eletromecânico para o reparo de simples bombas de sucção de água (eletrobombas)? A resposta será sempre negativa, pois não deverá ser desprezada a proporcionalidade do problema e, o direito de exercício de trabalho dos demais técnicos e profissionais do setor elétrico.

          - abastecimento d’água – projeto e execução;

          Comentários: Não existe, em andamento, nenhum projeto de abastecimento de água e, assim que for necessário, com certeza, serão elaborados e executados por técnicos qualificados e que tenham os seus devidos registros no CREA. Técnicos que, certamente poderão ser dos quadros deste Município ou de qualquer outra empresa descentralizada.

          - ar condicionado – manutenção;

          Pergunta-se: Há a necessidade de contratação de engenheiro eletromecânico ou especializado em refrigeração para a manutenção ou o reparo de simples equipamentos de ar condicionado? A resposta será sempre negativa, pois assim como nos demais casos não deverá ser desprezada a proporcionalidade do problema e, o direito de exercício de trabalho dos demais técnicos e profissionais do setor refrigeração.

          - recuperação estrutural;

          Este caso nos remete à pergunta primeira sobre a avaliação e manutenção de esgotamento sanitário. Havendo a necessidade, os administradores da estatal são os que têm competência para decidirem em nome da empresa. Se houver a necessidade de avaliação e recuperação estrutural, logicamente, promoverão os devidos processos legais de acordo com a Lei de Licitações e contratos (Lei Federal 8.666/93) e, com certeza, o CREA será atendido naquilo que mais lhe convêm, que é a expedição da ART.

          - manutenção/recarga de extintores;

          Sem muitos comentários. Nesta atividade notificada o fiscal se arvora em substituir a fiscalização que é inerente ao poder público municipal, na forma das disposições legais e constitucionais.

          - fiscalização de obras/serviços de engenharia;

          Mais uma vez o fiscal se equivocou. Nesta atividade notificada o fiscal se arvora em substituir a fiscalização que é inerente ao poder público municipal, na forma das disposições legais e constitucionais.

          - relação de contratos e empresas prestadoras de serviços de engenharia;

          Este caso é mais grave. O fiscal do CREA não se limita a fiscalizar o exercício das profissões que lhes compete, mas, tenta promover auditorias de contratos que são atribuições do controle interno e do controle externo através dos Tribunais de Contas. Este caso, se prosperar será uma violação aos entes públicos e um verdadeiro abuso de poder. O qual, com certeza, os tais fiscais não os têm, a não ser tão somente de proteger e punir aqueles que porventura se arvorem em exercer indevidamente as profissões que tenham representações das ditas classes de trabalhadores no referido Conselho. O que não é o caso. Caso o CREA deseje saber sobre a regularidade dos que tem a obrigação do exercício da profissão que eles defendem, por direito e justiça, deverão promover com o ente público, seja ele Municipal, Estadual ou Federal, convênio ou acordo de cooperação técnica, ou simplesmente, solicitar, a colaboração do ente público no seu intento. Podendo este ser atendido ou não, desde que seja colocado em mente, sempre a supremacia do interesse público e, a preservação da autonomia dos entes federados, sob o risco de se macular este princípio essencial para a manutenção da soberania do Estado e harmonia entre os diversos níveis da estrutura estatal.

          - análise química;

          Comentários: Para este caso serve o caso exemplificado para a atividade notificada: “fiscalização de obras/serviços de engenharia.” Entretanto, para informações, esclarecemos que as análises químicas da água são realizadas pelo SAAE – Serviço Autônomo de Água e Esgotos do Município de Juazeiro mediante remuneração dos seus serviços.

          - manutenção de sistema de telefonia;
         
          Comentários: Para este caso serve o caso exemplificado para a atividade notificada: “manutenção de bombas e equipamentos elétricos”.

          - manutenção elétrica;
         
          Comentários: Para este caso serve o caso exemplificado para a atividade notificada: “manutenção de bombas e equipamentos elétricos”.

          - manutenção de subestação elétrica.

          Comentários: Para este caso serve o caso exemplificado para a atividade notificada: “manutenção de bombas e equipamentos elétricos”.

          g) Sobre as notificações, constata-se que, o fiscal do CREA se arvora em fiscalizar o que não é a sua obrigação, vez que, na intenção de fiscalizar o exercício irregular da profissão, está transferindo para si obrigações que são do Estado e que por força constitucional competem ao Município (art. 30, V, VIII, IX; Art. 182, §§ 1º,2º, 3º e 4º; Art. 225, III e, IV) e, que são atribuições dos agentes instalados na Secretaria Municipal de Infra-Estrutura e Serviços Públicos (SIESP).

DO PEDIDO:

          4. Face às argumentações que amparam este requerente e, face à carência de objeto, já que resta ser provado nos autos de que o Município de Sobradinho infringiu a Lei Federal 5.194/96, isto é, no exercício de atividades exclusivas dos profissionais protegidos por esta Lei e, face à incompetência do CREA para fiscalizar atividades que são da exclusiva competência deste Município de Sobradinho, na forma da Constituição Federal e das demais normas infra-constitucionais e, considerando a doutrina vigente e a jurisprudência pátria, requer a EMSAE, através do Procurador Municipal, seja a NOTIFICAÇÃO PREVENTIVA Nº 0344-0532/2010, tornada sem efeito e, por conseqüência, os lançamentos referentes à mesma, cancelados.

Nestes Termos,

Pede Deferimento.

Sobradinho, Estado da Bahia, em 02 de junho de 2010.

Procurador Geral do Município

OBS.: Minuta elaborada por Nildo Lima Santos - Consultor em Administração Pública