(*) Nildo Lima Santos
I - INTRODUÇÃO
Este ensaio objetiva compreender o papel do tribunal de contas dos municípios e, a eficácia de da Resolução de nº 1258, de 23 de outubro de 2007, editada pelo Tribunal de Contas dos Municípios do Estado da Bahia[1] que trata: “do disciplinamento de procedimentos concernentes à qualificação de entidades civis sem fins lucrativos como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, OSCIP’s, e a celebração de Termos de Parceria entre o Poder Público municipal e essas organizações, e dá outras providências”.
É necessário que se atente para o fato de que tentativas como a do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado da Bahia de se sobrepor ao sistema legal e institucional vigente no país, é uma afronta ao equilíbrio e desenvolvimento do Estado Brasileiro, principalmente, neste momento em que são necessárias ações de reforço à democratização do país com a valorização da sociedade civil organizada que, por força do corporativismo das instituições públicas, políticas e de classes, no afã de prevalência no Poder da República Brasileira, são levados a cometimentos de ações das mais absurdas possíveis.
De antemão, informamos que, a Resolução 1258 de 23 de outubro de 2007, é uma imposição desmedida e ilegal que o Tribunal de Contas dos Municípios do Estado da Bahia, aos gestores municipais onde, com a prerrogativa que este tem para o julgamento das contas dos órgãos públicos municipais, incluindo com a aplicação de multas, os encurralam na obediência ao seu império de fato, em detrimento da legalidade e do desenvolvimento da sociedade local e, consequentemente, da sociedade brasileira.
Estas são as pérolas iniciais da mal fadada Resolução:
I – Na parte introdutória do documento onde o justifica com os seguintes considerandos:
“a) a Lei Federal nº 9.790, de 23 de março de 1999, prevê a qualificação de pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos como Organização da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIP, habilitando-as, mediante a celebração de Termo de Parceria, a colaborar com o Poder Público no atendimento de interesses públicos, desde que em seus objetivos sociais constem, pelo menos, uma das finalidades catalogadas no seu art. 3º;
b) a lei mencionada no item anterior restringe-se, por suas disposições, aos serviços públicos federais, sendo imprópria sua utilização direta pelos Municípios para fundamentar a celebração de Termos de Parceria com OSCIPs;
c) compete aos Municípios editar leis que disponham sobre as entidades que sejam passíveis de qualificação como OSCIPs, sobre as exigências para essa qualificação, inclusive no que tange às disposições estatutárias da pretendente, sobre a instituição e o conteúdo dos Termos de Parceria e demais requisitos necessários, observando-se, subsidiariamente, as regras estabelecidas pelos arts. 2º, 3º e 4º da Lei nº 9.790/99, além dos procedimentos insculpidos em seu art. 5º, no que couber;
d) alguns Municípios, não obstante o entendimento dominante, vêm celebrando Termo de Parceria com OSCIPs, inclusive com trespasse de serviços inteiros, sem respaldo legal, devido à inexistência de lei municipal autorizativa;
e) é vedada a utilização de OSCIPs para contratação de pessoal para o serviço público, o que caracteriza burla ao princípio constitucional da obrigatoriedade do concurso público para ingresso no referido serviço;
f) ao Tribunal de Contas dos Municípios incumbe, no exercício de sua competência constitucional de auxílio ao controle externo a cargo das Câmaras Municipais, fiscalizar a aplicação de recursos públicos, inclusive expedindo orientações que se façam necessárias,”
II – No corpo da Resolução em sua parte introdutória:
“Art. 1º A atribuição a entidade de direito privado sem fins lucrativos, pelo Município, da qualificação de Organização da Sociedade Civil de Interesse Público, OSCIP, nos moldes preconizados pela Lei Federal nº 8.666/99, com vista à celebração de Termo de Parceria destinado a formação de vínculo entre as partes para o fomento e a execução de atividades de interesse público, dependerá de lei municipal específica, da qual constem:
I – os requisitos e procedimentos para a qualificação;
II – a delimitação da área de atividade e do serviço a ser destinado pelo Município, observado, no que couber, o disposto no art. 3º, da Lei Federal nº 9.790/99;
III – os procedimentos para a escolha da OSCIP com a qual será celebrado Termo de Parceria, nos quais deverão estar presentes os princípios constitucionais de Administração Pública e, no que couber, as disposições da Lei nº 8.666/93;
IV – a obrigatoriedade de a OSCIP prestar contas ao órgão com o qual celebrou o Termo de Parceria, acompanhado de parecer de auditor independente, quando o valor do recurso repassado for superior ao limite a ser estabelecido pelo Município.
Art. 2º São cláusulas essenciais para a celebração de Termo de Parceria com as OSCIPs aquelas que estabeleçam:
I - o programa de trabalho a ser executado, com os respectivos objetivos, metas e indicadores de resultados;
II - a previsão de receitas e despesas a serem realizadas, estipulando, item por item, as categorias contábeis utilizadas pela organização;
III - o detalhamento das remunerações e benefícios de pessoal a serem pagos a seus diretores, empregados e consultores com recursos vinculados ao Termo de Parceria;
IV - o prazo e cronograma de execução e de desembolso dos recursos vinculados;
V - a observância, quando possível, dos princípios da Lei nº 8.666/93 para a contratação de serviço e aquisição de bens com os recursos públicos repassados ou adoção de procedimento similar;
VI - a obrigatoriedade de prestar contas da execução do objeto do Termo de Parceria ao Poder Público, ao término de cada exercício financeiro;
VII - a publicação, na imprensa oficial, de extrato do Termo de Parceria e do demonstrativo da execução física e financeira;
VIII – a indicação da dotação orçamentária para atender os repasses dos recursos públicos necessários.
Art. 3º Não poderão ser objeto de Termo de Parceria:
I - no ensino básico:
a) a remuneração e o aperfeiçoamento do pessoal docente e demais profissionais da educação;
b) a manutenção, construção e conservação de instalações e equipamentos necessários ao ensino;
c) o uso e a manutenção de bens e serviços vinculados ao ensino;
d) levantamentos estatísticos, estudos e pesquisas visando precipuamente ao aprimoramento da qualidade e expansão do ensino;
e) a realização de atividades-meio necessárias ao funcionamento dos sistemas de ensino;
f) o transporte escolar;
g) a concessão de bolsas de estudo a alunos de escolas publicas ou privadas;
h) a amortização e custeio de operações de crédito destinadas a atender ao disposto nas alíneas deste inciso;
i) a aquisição de material didático-escolar e a manutenção de programas de transporte escolar.
II – na saúde:
a) a vigilância sanitária;
b) a vigilância nutricional, o controle de deficiências nutricionais, a orientação alimentar e a segurança alimentar promovida no âmbito do SUS;
c) a educação para a saúde;
d) a saúde do trabalhador;
e) a assistência à saúde em todos os níveis de complexidade;
f) a assistência farmacêutica;
g) a atenção à saúde dos povos indígenas;
h) a capacitação de recursos humanos do SUS;
i) a pesquisa e desenvolvimento científico e tecnológico em saúde, promovidos por entidades do SUS;
j) a produção, aquisição e distribuição de insumos setoriais específicos, tais como medicamentos, imunobiológicos, sangue e hemoderivados e equipamentos;
k) o saneamento básico e do meio ambiente, desde que associado diretamente ao controle de vetores, a ações próprias de pequenas comunidades ou em nível domiciliar, ou aos Distritos Sanitários Especiais Indígenas (DSEI), e outras ações de saneamento a critério do Conselho Nacional de Saúde;
l) os serviços de saúde penitenciários, desde que firmado Termo de Cooperação específico entre os órgãos da saúde e os órgãos responsáveis pela prestação dos referidos serviços;
m) a atenção especial aos portadores de deficiência;
n) as ações administrativas realizadas pelos órgãos de saúde no âmbito do SUS e indispensáveis para a execução das ações indicadas nas alíneas anteriores.
III - em atividades e serviços públicos:
a) a administração de serviço funerário e cemitérios públicos;
b) a administração, coleta, tratamento e destino final do lixo;
c) a varrição e limpeza de vias e logradouros públicos;
d) a iluminação pública;
e) o transporte coletivo;
f) a contratação ou terceirização de mão-de-obra para o serviço público;
g) o fornecimento de bens.
(.....).
Art. 9º É vedada a utilização de pessoal da OSCIP em atividades diversas daquelas objeto do Termo de Parceria no âmbito da Administração Pública.
Art. 10. A inobservância do disposto no artigo anterior acarretará a rescisão do Termo de Parceria celebrado e a aplicação de multa ao gestor municipal.
Art. 11. Os Termos de Parceria celebrados em data anterior a esta Resolução com OSCIPs e outras entidades sem fins lucrativos não qualificadas como tal por lei municipal, sem a observância das condições nela previstas, deverão ser rescindidos até 31 de dezembro de 2007.
Art. 12. A partir da publicação desta Resolução e na ausência da lei municipal de que trata seu art. 1º, os Termos de Parceria celebrados entre o Poder Público e OSCIPS não qualificadas como tal por lei municipal, ainda que o tenham sido pelo Ministério da Justiça, serão considerados nulos de pleno direito.
Art. 13. Os Municípios remeterão ao TCM, no prazo de 30 (trinta) dias contados de sua publicação, as leis que tiverem editado sobre as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, OSCIPs.
Art. 14. A inobservância das normas constantes desta Resolução ensejará o comprometimento do mérito das contas anuais do gestor, sem prejuízo da cominação de multas previstas no art. 71, II, da Lei Complementar nº 6, de 06.12.91, e de representação ao Ministério Público, se for o caso.
II - DA ANÁLISE DA RESOLUÇÃO DO TCM nº 1258 de 23 de outubro de 2007
Ao discorrermos, ponto a ponto a Resolução do TCM, constatamos profundas incoerências, além da ilegalidade e inconstitucionalidade de tal instrumento; às quais procuraremos, de forma prática, demonstrar em linguagem accessível.
Observamos que, o TCM/BA no considerando “b)” da Resolução, ora em análise, reconhece a validade da Lei Federal 9.790, apenas para os serviços públicos federais e diz ser esta imprópria para aplicação nos Municípios e, para fundamentar a celebração de Termo de Parceria com OSCIPs. Entretanto, no considerando seguinte, “c)”, reconhece claramente que a Lei Federal nº 9.790[2] foi editada para a qualificação de pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos como Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP), habilitando-as, mediante a celebração de Termo de Parceria, a colaborar com o Poder Público no atendimento de interesses públicos, desde que em seus objetivos sociais constem, pelo menos uma das finalidades catalogadas no seu art. 3º. Observemos as expressões grifadas: a colaborar com o Poder Público. Poder Público no sentido lato: é todo ente de direito público (administração direta, fundações, autarquias e empresas públicas de capital puro) vinculado a determinado ente federado da República (União, Estados Federados, Distrito Federal e Municípios), na forma do disposto no artigo 1º da Constituição da República Federativa do Brasil[3]. Observemos, ainda, o considerando “c)”, da Resolução que diz: compete aos Municípios editar leis que disponham sobre as entidades que sejam passíveis de qualificação como OSCIPs, sobre as exigências para essa qualificação, no que tange às disposições estatutárias da pretendente, sobre a instituição e o conteúdo dos Termos de Parceria e demais requisitos necessários, observando-se, subsidiariamente, as regras estabelecidas pelos arts. 2º , 3º e 4º da Lei nº 9.790/99, além dos procedimentos insculpidos em seu art. 5º, no que couber. Neste ponto, claramente, o TCM/BA, reconhece os efeitos da Lei Federal nº 9.790 e, que esta criou um novo instrumento jurídico que é o Termo de Parceria. ‘Ad argumentandum’, poderá ser necessária uma Lei Municipal para reconhecer uma entidade com a qualificação de OSCIP se esta qualificação é tão somente restrita aos serviços públicos federais? É claro que não! Poderia ser bem outra qualificação, caso a Lei Federal não tivesse alcance aos entes Municipais, com o louvor de ter sido editada dentro das diretrizes gerais que foram estabelecidas para a reestruturação do novo Estado Brasileiro, cuja intenção, contida no espírito das Leis editadas na época era o da flexibilização do Estado que se encontrava e ainda se encontra atrofiado em sua própria burocracia de custo bastante alto e inoperante para o atendimento das demandas da sociedade que requerem providências mais ágeis e urgentes. Da mesma forma, é o caso do reconhecimento do Ato Jurídico novo e instituído pela Lei Federal nº 9.790 e denominado de Termo de Parceria. Ato este que, em momento algum será da competência do Município legislar. Caso tivesse o TCM/BA a convicção do que está querendo na sua Resolução, ora em análise, a teria desconhecido como instrumento administrativo e jurídico a ser adotado pelos Municípios. Portanto, em tese, o próprio TCM reconhece o império da Lei Federal nº 9.790. Tanto é verdade que neste considerando “c)” diz que as leis municipais deverão observar subsidiariamente os artigos 2º , 3º e 4º da citada Lei Federal.
O TCM/BA não tem como não reconhecer a Lei Federal nº 9.790, vez que, não consta no Supremo Tribunal Federal nenhuma Ação Direta de Inconstitucionalidade, sobre a Lei ou de algum de seus dispositivos. Portanto, a norma jurídica em questão está em plena vigência na seara nacional.[4]
Outra incoerência é que ao referendar o artigo 3º da Lei Federal nº 9.790, no considerando “c)”, o contraria no corpo dos dispositivos da Resolução, mais precisamente e, coincidentemente, o seu artigo 3º que ao contrário do que está estabelecido na norma Federal, o TCM informa e impõe que determinadas ações não poderão ser objeto de Termo de Parceria. O mais grave é que além da incoerência, exatamente aqui neste ponto se percebe a intenção do TCM/BA de ser um Poder Legiferante, isto é, se acha com o direito de legislar para os Municípios quando impõe regras para que sejam introduzidas nas Leis Municipais. Ora! Se o TCM/BA é reconhecido para determinar o que devem os Municípios fazer para editarem uma norma jurídica, então, não há a necessidade da norma e, não há também, a necessidade do Poder Legislativo e do Poder Executivo Municipal. Valerá tão somente a Resolução do próprio TCM, conforme este mesmo ratifica no seu artigo 12, onde com o Poder de órgão auxiliar no Controle Externo, declara a nulidade dos Termos de Parceria que não tenham sido celebrados entre OSCIP’s e Poder Público que não tenha lei municipal. Lembramos que somente cabe o poder das iniciativas das leis municipais aos Poderes Executivo e Legislativo e, em raríssimas exceções, aos cidadãos nas formas e nos casos previstos na Constituição Federal (Art. 61). É o princípio da legitimidade que há de ser observado e, este está claro na Constituição Federal. Destarte, a Resolução do TCM é inconstitucional. Caso prevaleça o entendimento de que a Resolução do TCM é válida, ratifica mais uma vez a desnecessidade do Município legislar, já que o suposto Império que o TCM deu ao seu Ato (Resolução), especificamente no artigo 14 onde define que a inobservância das normas constantes de tal Resolução ensejará o comprometimento do mérito das contas anuais do gestor, sem prejuízo da cominação de multas, é bastante forte e preocupante, já que os gestores ouvem às cegas as normas do TCM com o medo natural de ver suas vidas comprometidas com dívidas muitas vezes infundadas e impostas pelo exercício de funções públicas, se comprometendo pelo resto da vida. Daí o problema é bem mais grave para a sociedade brasileira do que um simples erro técnico do TCM. É efetivamente extinguir o equilíbrio necessário à estrutura do Estado na forma concebida para os Poderes da República. Estar-se-á reconhecendo o surgimento de outro Poder, na República Brasileira, o Poder dos Tribunais de Contas, ou simplesmente, o Poder de Policiamento do Estado.
O Art. 3º da Lei Federal 9.790 ao elencar as finalidades que poderão ter a entidade social em seus objetivos estatutários, para que seja reconhecida como OSCIP, reforça a tese de que tais finalidades são as que são permitidas a esta para formar parceria com o Poder Público e, exatamente o contrário que quer o TCM/BA, quando no artigo 3º de sua Resolução (1.258/07) diz que não poderão, dentre as finalidades listadas na norma Federal, ser objeto de Termo de Parceria. Na íntegra transcrevemos os respectivos dispositivos, ora em análise.
I – Da Lei Federal nº 9.790/99:
“Art. 3º A qualificação instituída por esta Lei, observado em qualquer caso, o princípio da universalização dos serviços, no respectivo âmbito de atuação das Organizações, somente será conferida às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenha pelo menos uma das seguintes finalidades:
I. promoção da assistência social;
II. promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico;
III. promoção gratuita da educação, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei;
IV. promoção gratuita da saúde, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei;
V. promoção da segurança alimentar e nutricional;
VI. defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável;
VII. promoção do voluntariado;
VIII. promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza;
IX. experimentação, não lucrativa, de novos modelos sócio-produtivos e de sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito;
X. promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e assessoria jurídica gratuita de Interesse suplementar;
XI. promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais;
XII. estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos que digam respeito às atividades mencionadas neste artigo.
Parágrafo único. Para os fins deste artigo, a dedicação às atividades nele previstas configura-se mediante a execução direta de projetos, programas, planos de ações correlatas, por meio da doação de recursos físicos, humanos e financeiros, ou ainda pela prestação de serviços intermediários de apoio a outras organizações sem fins lucrativos e a órgãos do setor público que atuem em áreas afins.”
II – Da Resolução TCM nº 1.258/07:
“Art. 3º Não poderão ser objeto de Termo de Parceria:
I - no ensino básico:
a) a remuneração e o aperfeiçoamento do pessoal docente e demais profissionais da educação;
b) a manutenção, construção e conservação de instalações e equipamentos necessários ao ensino;
c) o uso e a manutenção de bens e serviços vinculados ao ensino;
d) levantamentos estatísticos, estudos e pesquisas visando precipuamente ao aprimoramento da qualidade e expansão do ensino;
e) a realização de atividades-meio necessárias ao funcionamento dos sistemas de ensino;
f) o transporte escolar;
g) a concessão de bolsas de estudo a alunos de escolas publicas ou privadas;
h) a amortização e custeio de operações de crédito destinadas a atender ao disposto nas alíneas deste inciso;
i) a aquisição de material didático-escolar e a manutenção de programas de transporte escolar.
II – na saúde:
a) a vigilância sanitária;
b) a vigilância nutricional, o controle de deficiências nutricionais, a orientação alimentar e a segurança alimentar promovida no âmbito do SUS;
c) a educação para a saúde;
d) a saúde do trabalhador;
e) a assistência à saúde em todos os níveis de complexidade;
f) a assistência farmacêutica;
g) a atenção à saúde dos povos indígenas;
h) a capacitação de recursos humanos do SUS;
i) a pesquisa e desenvolvimento científico e tecnológico em saúde, promovidos por entidades do SUS;
j) a produção, aquisição e distribuição de insumos setoriais específicos, tais como medicamentos, imunobiológicos, sangue e hemoderivados e equipamentos;
k) o saneamento básico e do meio ambiente, desde que associado diretamente ao controle de vetores, a ações próprias de pequenas comunidades ou em nível domiciliar, ou aos Distritos Sanitários Especiais Indígenas (DSEI), e outras ações de saneamento a critério do Conselho Nacional de Saúde;
l) os serviços de saúde penitenciários, desde que firmado Termo de Cooperação específico entre os órgãos da saúde e os órgãos responsáveis pela prestação dos referidos serviços;
m) a atenção especial aos portadores de deficiência;
n) as ações administrativas realizadas pelos órgãos de saúde no âmbito do SUS e indispensáveis para a execução das ações indicadas nas alíneas anteriores.
III - em atividades e serviços públicos:
a) a administração de serviço funerário e cemitérios públicos;
b) a administração, coleta, tratamento e destino final do lixo;
c) a varrição e limpeza de vias e logradouros públicos;
d) a iluminação pública;
e) o transporte coletivo;
f) a contratação ou terceirização de mão-de-obra para o serviço público;
g) o fornecimento de bens.”
Os serviços públicos que são privativos do Estado são conforme o disposto no artigo 21, inciso XI da Constituição Federal de 1988 ou os executados mediante autorização, concessão ou permissão, também previstos no inciso XII deste mesmo artigo citado. Portanto, os serviços que foram listados no artigo 3º da Resolução do TCM 1.258/07, não são restritos ao Poder Público, a não ser a reserva para os competentes disciplinamentos na forma da legislação aplicável. Destarte, o indigitado dispositivo fere o direito das organizações civis e, portanto é passível de competentes ações com mandado de segurança contra a norma do TCM que é ilegal e inconstitucional.
A Constituição da República Federativa do Brasil em Seção inteira (IX) do Capítulo I – Do Poder Legislativo do Título IV – Da Organização dos Poderes e, que trata da Fiscalização Contábil, Financeira e Orçamentária (Art. 70, 71, 71, 73, 74 e respectivos dispositivos), definem como atribuições com o auxílio dos Tribunais de Contas: a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação de subvenções e renúncia de receitas e que será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder. Para tanto, cabe aos referidos tribunais, apenas as competências relacionadas no artigo 71 da Constituição Federal, a seguir transcritas:
“ Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:
I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República, mediante parecer prévio que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento;
II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público;
III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório;
IV - realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no inciso II;
V - fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a União participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo;
VI - fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Município;
VII - prestar as informações solicitadas pelo Congresso Nacional, por qualquer de suas Casas, ou por qualquer das respectivas Comissões, sobre a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial e sobre resultados de auditorias e inspeções realizadas;
VIII - aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário;
IX - assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade;
X - sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal;
XI - representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados. § 1º - No caso de contrato, o ato de sustação será adotado diretamente pelo Congresso Nacional, que solicitará, de imediato, ao Poder Executivo as medidas cabíveis.
§ 2º - Se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de noventa dias, não efetivar as medidas previstas no parágrafo anterior, o Tribunal decidirá a respeito.
§ 3º - As decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito ou multa terão eficácia de título executivo.
§ 4º - O Tribunal encaminhará ao Congresso Nacional, trimestral e anualmente, relatório de suas atividades.”
Cretella Júnior, José, in Curso de Direito Administrativo. 10ª Ed. , Rio de Janeiro, Forense, 1989[5], nos ensina sobre a competência dos Tribunais de Contas:
“Julgar as contas é examiná-las, conferir-lhes a exatidão, ver se estão certas ou erradas, traduzindo o resultado num parecer da mais alta valia, mas que nada tem de sentença judiciária. É função matemática, contabilística, nada mais.
O Tribunal de Contas julga as contas, não o responsável. A decisão que profere sobre a irregularidade intrínseca da conta, e não sobre a responsabilidade do exator ou pagador ou sobre a imputação dessa responsabilidade; estatui somente sobre a existência material do delito, fornecendo à justiça, que vai julgar o responsável, essa base da acusação.”
Uma outra questão é que, o Termo de Parceria é um ato administrativo novo criado totalmente vinculado à condição da qualificação da entidade social sem fins lucrativos como OSCIP. “O Termo de Parceria estabelece uma forma de contratação facilitada com o Estado e, portanto, se insere no âmbito da competência do art. 22, XXVII, da Constituição, devendo ser observada não apenas pela União, mas por todos os demais membros da federação. Assim, não obstante os estados e municípios possam até mesmo criar qualificações semelhantes à da Lei 9.790/99, com critérios totalmente distintos, não podem criar disciplina para Termos de Parceria estaduais ou municipais que não observem o disposto na lei federal. Como a constituição estabelece que compete privativamente à União legislar sobre “todas as modalidades” de contratação da Administração Pública, e como o Termo de Parceria é uma modalidade de contratação, toda a Administração Pública está obrigada a observar as normas da Lei 9.790/99 relativas ao Termo, (....).” [6]
O que deve ficar bastante claro e, isto talvez, o TCM/BA, tem meio entendimento, é que o Ato Jurídico, novo criado pela União através de votação no Congresso Nacional é um ato jurídico perfeito, vez que, foi criado dentro da competência que tem a União para tal, na forma do disposto no artigo 22 e inciso XXVII da Constituição Federal, a seguir transcritos:
“Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
(...)
XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no artigo 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do artigo 173, § 1º, III;”
Sobre esta questão, o Conselheiro-Relator ANTONIO RENATO ALVES RAINHA, se pronunciou em Processo de nº 3.297/2004 (b) do Tribunal de Contas do Distrito Federal em representação de origem do Ministério Público de Contas do Distrito Federal contra o Governo do Distrito Federal[7]:“(...) Já o Termo de Parceria estabelece uma forma de contratação facilitada com o Estado e, portanto, se insere no âmbito da competência do art. 22, XXVII, da Constituição, devendo ser observada não apenas pela União, mas por todos os demais membros da federação. (...).”
Não resta dúvidas, portanto, que o Termo de Parceria é um instrumento contratual novo e válido para todos os entes da Administração Pública direta e fundações e autarquias, portanto, estão em pleno vigor os dispositivos da Lei 9.790 a seguir transcritos:
“Art. 9º Fica instituído o Termo de Parceria, assim considerado o instrumento passível de ser firmado entre o Poder Público e as entidades qualificadas como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público destinado à formação de vínculo de cooperação entre as partes, para o fomento e a execução das atividades de interesse público previstas no art. 3º desta Lei.
Art. 10 O Termo de Parceria firmado de comum acordo entre o Poder Público e as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público discriminará direitos, responsabilidades e obrigações das partes signatárias”.
O Termo de Parceria como Ato Administrativo somente poderá ser anulado pela autoridade que o editou ou pelo Poder Judiciário mediante provocação, portanto, o TCM/BA não tem este poder para querer anular os Termos de Parceria firmados pelo Poder Público Municipal com OSCIP’s, ou qualquer outro ato que seja. Desta forma, o artigo 12 da Resolução 1.258/07 é que, por si mesmo, é nulo de pleno direito, tanto pelo ponto de vista de estar ferindo preceitos jurídicos quanto pelo ponto de vista da inconstitucionalidade da norma, já que o TCM não é Poder Legiferante. Transcrevemos a seguir tal dispositivo ilegal e inoportuno:
“Art. 12. A partir da publicação desta Resolução e na ausência da lei municipal de que trata seu art. 1º, os Termos de Parceria celebrados entre o Poder Público e OSCIPS não qualificadas como tal por lei municipal, ainda que o tenham sido pelo Ministério da Justiça, serão considerados nulos de pleno direito.”
III - DA FUNDAMENTAÇÃO LEGAL REFERENCIADA PELO TCM NA INTRODUÇÃO DA RESOLUÇÃO Nº 1.258/07
Informa o TCM/BA que fundamentam sua decisão, que deu origem à Resolução nº 1.258/07, o artigo 70, Parágrafo Único, da Constituição da República Federativa do Brasil; o artigo 91, inciso XI da Constituição do Estado da Bahia[8]; e, art. 6º, III da Lei Complementar nº 6, de 06 de dezembro de 1991[9] e, ainda Resolução do próprio TCM de nº 1.1290/05[10]. Conforme texto colado a seguir:
“O TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS DO ESTADO DA BAHIA, no uso de suas atribuições legais, com fundamento no art. 70, parágrafo único, da CRFB; no art. 91, XI, da CEB; no art. 6º, III, da Lei Complementar nº 6, de 06.12.91; nos arts. 9º, I, 10, XI e XII, 11, XI, 12, XI, a, b, c e d, e 17, da Resolução TCM nº 1.120/05, que dispõe sobre a criação e manutenção de Sistemas de Controle Interno nos Municípios, e considerando que: (.....)”
III.1 - COM RELAÇÃO À CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL
Como já vimos nestes estudos, a base constitucional pátria (Art. 70 Parágrafo Único) que o TCM/BA diz ter fundamentado a Resolução nº 1.258/07, é inquestionavelmente falsa para referendar o Ato do TCM, vez que, em momento algum, dispõe tal norma Magna, extremos Poder a tal órgão auxiliar do controle interno para legislar por Resolução do seu Conselho e, por nenhuma outra forma sequer, para os Municípios que são entes Federados Autônomos e com vontade própria, nos limites constitucionais, cuja iniciativa de suas normas jurídicas dependem dos que têm a legitimidade para as iniciativas e, esta é advinda da própria sociedade que os reconhecem nas urnas como os reais representantes do Poder Político e Administrativo inerente à menor figura federativa do Estado Brasileiro que é o Município, o qual é indelegável. Também, tal dispositivo não dá aos Tribunais de Contas à prerrogativa de anular os atos expedidos por qualquer dos entes públicos. Eis o que diz tais dispositivos constitucionais:
“Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.
Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária."
III.2 -COM RELAÇÃO À CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DA BAHIA
Não presta também, para referendar do Ato do TCM/BA (Resolução 1.258/07), dispositivos que afronta a norma constitucional da República Brasileira, porque esta não os concedeu o Poder de Legislar nem tampouco o de anular os atos de qualquer um dos Poderes, nem tampouco a Constituição da República do Estado da Bahia, que somente dá a tal tribunal, apenas o poder de apreciá-los doutrinariamente quanto à legalidade, legitimidade, economicidade e razoabilidade dos procedimentos licitatórios, contratos, convênios, ajustes ou termos, envolvendo concessões, cessões, doações e permissões de qualquer natureza a título oneroso ou gratuito, de responsabilidade do Município (Art. 91, VI), e, portanto, esta padece de vício de inconstitucionalidade, vez que, a Constituição do Estado da Bahia definiu no seu artigo 91, inciso XI, sua autonomia administrativa e suas competências para fiscalizar, respeitadas as disposições da Constituição Federal. É bom que se fique bastante claro de que o constituinte ao inserir o inciso VI do artigo 91 a expressão apreciar os atos, ele não quis dizer julgar, vez que, no § 2º deste mesmo artigo, diz que, no caso de contrato, o ato de sustação será adotado diretamente pela Assembléia Legislativa ou Câmara Municipal, respectiva, é claro e, que esta solicitará ao Poder Executivo que tenha o contrato sustado, as medidas cabíveis. Dentre as medidas há de se reconhecer, dentro do princípio do contraditório, o direito de defesa do próprio ato, dentro do ponto de vista da legalidade do mesmo junto à esfera judicial competente para o julgamento. Transcrevemos, para maior formação do raciocínio, os dispositivos da Constituição Estadual: .
“Art. 91 - Os Tribunais de Contas do Estado e dos Municípios, dotados de autonomia administrativa e de independência funcional, são órgãos de auxílio do controle externo a cargo, respectivamente, da Assembléia Legislativa e das Câmaras Municipais, competindo-lhes:
(.....);
VI - apreciar a legalidade, legitimidade, economicidade e razoabilidade dos procedimentos licitatórios, contratos, convênios, ajustes ou termos, envolvendo concessões, cessões, doações e permissões de qualquer natureza, a título oneroso ou gratuito, de responsabilidade do Estado ou do Município, por qualquer dos seus órgãos ou entidades da administração direta ou indireta;
(.....);
XI - fiscalizar a aplicação de qualquer recurso repassado pelo Estado e pelos Municípios, mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres;
(.....)
§ 2º- No caso de contrato, o ato de sustação será adotado diretamente pela Assembléia Legislativa ou Câmara Municipal, que solicitará, de imediato, ao Poder Executivo, as medidas cabíveis.”
III,3 - COM RELAÇÃO À LEI COMPLEMENTAR Nº 006, de 06 de dezembro de 1991 (Lei Orgânica do Tribunal de Contas dos Municípios)
O artigo 6º e seu inciso III, da Lei Orgânica do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado da Bahia (Lei Complementar nº 006/91), trata apenas da jurisdição de tal tribunal na fiscalização de recursos dos Municípios transferidos mediante subvenção, convênio, acordo, ajuste ou outro qualquer instrumento. Guardadas reservas sobre outros entendimentos acerca de tal dispositivo e, focando os estudos simplesmente no fato do Poder que acha ter o TCM/BA para anular os atos dos Municípios e, para legislar em substituição aos que foram legitimados no Poder para tal nas urnas eleitorais, concluímos que tais dispositivos não prestam para amparar o TCM nestas pretensões. Portanto, os dispositivos da Resolução, 1.258/07 (art. 3º; Parágrafo Único do artigo 5º; 11, 12 e 14) são ilegais por não se enquadrarem dentro das competências definidas pela mesma para o Tribunal de Contas dos Municípios do Estado da Bahia.
III.4 - COM RELAÇÃO À LEI FEDERAL Nº 9.790 (LEI DAS OSCIP’s)
A ilegalidade do artigo 3º da Resolução 1.258/07, também é reconhecida por contrariar o artigo 3º da Lei Federal nº 9.790, de 23 de março de 1999 (Lei das OSCIP’s), conforme ficou evidente nesta análise em tópico anterior a este e, devidamente argumentado com a argüição apropriada sobre quem tem realmente o Poder de Legislar sobre contratos para a Administração Pública (Art. 22, XXVII da Constituição Federal).
IV – CONCLUSÃO
Considerando o Poder de fato que tem o Tribunal de Contas dos Municípios do Estado da Bahia sobre os Municípios deste referido Estado, na oportunidade de apreciar as contas dos gestores públicos dos entes municipais, os quais a rigor se sentem encurralados nas ameaças e procedimentos normativos dos que apreciam as suas contas – mesmo que impostos de forma arbitrária e ilegal – é certo que em função desta realidade o cerceamento no direito legal do livre exercício das organizações sociais qualificadas como OSCIP’s (Organizações das Sociedades Civis de Interesse Público) está bastante evidente e por conseqüência disto, inúmeros prejuízos já estão sendo causados às mesmas e à sociedade como um todo que sofrerá mais ainda, com a ameaça de seus direitos constitucionais para a sua auto-organização como sociedade organizada reconhecida de direitos e autonomia para o exercício na forma da Constituição Federal (Art. 197; 202, § 5º; 204, I e II; 205 e 209) e das normas infra-constitucionais. Destarte, há de ser deflagrada ação de inconstitucionalidade e ilegalidade de dispositivos da Resolução, e, como medida cautelar o mandado de segurança.
Juazeiro, Bahia, em 20 de novembro de 2007.
* Nildo Lima Santos é Bacharel em Ciências Administrativas. Especializado em administração pública. Pós Graduado em Políticas Públicas e Gestão de Serviços Sociais e, Consultor em Administração Pública.
[1] Resolução nº 1258, de 23 de outubro de 2007 do TCM Bahia.
[2] Lei Federal 9.790/99 que trata do reconhecimento e do reconhecimento e da qualificação das entidades sociais como OSCIP.
[3] Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
[4] Parecer Nº 55/AI/2003 – Beísa Corbelino Biancardini Muhl – Técnico Instrutivo e de Controle – OAB/MT 7.117-B – Processo 17.392-4/2003 – Relator Ubiratan Spinelli – Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso.
[5] Cretella Júnior, José, in Curso de Direito Administrativo. 10ª Ed. , Rio de Janeiro, Forense, 1989.
[6] Damião Alves de Azevedo, Coordenador de Títulos e Qualificação do Ministério da Justiça e Mestrado em Direito, área de concentração em Estudo e Constituição, pela Universidade de Brasília (UnB), em citação de Antonio Renato Alves Rainha, Conselheiro Relator do Tribunal de Contas do Distrito Federal no Processo nº 3.297/2004.
[7] Processo de nº 3.297/2004 (b) do Tribunal de Contas do Distrito Federal em representação de origem do Ministério Público de Contas do Distrito Federal contra o Governo do Distrito Federal. Conselheiro-Relator ANTONIO RENATO ALVES RAINHA.
[8] Constituição do Estado da Bahia.
[9] Lei Complementar nº 6, do Estado da Bahia, de 06 de dezembro de 1991, Lei Orgânica do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado da Bahia.
[10] Resolução do TCM de nº 1.1290/05.
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