Nildo Lima Santos. Consultor em Administração Pública
A priori afirmamos que é
imperioso que sejam observados os textos da Constituição Federal para se
entender sobre as figuras jurídicas de direito público e, a possibilidade do
Estado (Administração Pública) participar de figuras jurídicas de direito
privado na forma de participação associativa, conforme é sugerido pela Lei nº
11.107, de 6 de abril de 2005 que dispõe sobre normas gerais de contratação de consórcios
públicos.
In verbis dispositivos da C.F. de
1988:
“Art. 37. A administração
pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
XVII – a proibição de
acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações,
empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e
sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo Poder Público.
XIX – somente por lei
poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade
de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso,
definir áreas de sua atuação;
XX – depende de
autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades
mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em
empresa privada;
Art. 241. A União, os Estados, o Distrito Federal
e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os
convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada
de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos,
serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos.
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).”
A C.F. de 88 não define e cria uma nova figura
jurídica estatal que possa divergir das que foram definidas no inciso XIX combinado com o inciso XX, todos integrantes do Art. 37 que trata da
Administração Pública Direta e Indireta. Portanto, o disciplinamento por lei
definidos para os entes federados (União, Estados, Distrito Federal e
Municípios) limitar-se-ão ao que dispõe tais incisos subordinados ao Art. 37 da
C.F. Esta é a melhor hermenêutica pelo método teleológico que fortemente
reconhece e atrai o método de interpretação sistemológico (pela forma lógica
sistêmica) das disposições constitucionais.
Malgrado disposição do § 1º do Art. 1º da Lei nº
11.107, de 6 de abril de 2005, dada sua incompreensão quando da exegese de tal
dispositivo e, a real subordinação deste ao texto constitucional, os consórcios
públicos somente poderão ser constituídos sob as formas jurídicas: 1) de direito
público: autarquias e fundações públicas; 2) de direito privado: tão somente
empresas públicas de capital unicamente público e, empresa pública do tipo sociedade
de economia mista (S.A.). Portanto, não dando margem a outro tipo de figura
jurídica de direito privado, que não sejam as empresas públicas e, empresas
mistas societárias. É o que nos confirmam os dispositivos, ora citados, “in
verbis”:
“Art. 1o Esta Lei dispõe sobre normas gerais para
a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios contratarem consórcios
públicos para a realização de objetivos de interesse comum e dá outras
providências.
§ 1o O consórcio público constituirá associação
pública ou pessoa jurídica de direito privado.”
Corroborando com o nosso entendimento, colamos
excertos de textos sobre a matéria de conhecimento geral, publicada e
circulando na rede mundial de computadores, a qual, também, coaduna com o
entendimento dado pela doutrina que, não deixa dúvidas quanto à natureza
jurídica das associações de direito privado possíveis de serem constituídas
pelo Poder Público. In verbis excertos da página Pessoa Jurídica:
“Conforme o
Art. 44 do Código Civil brasileiro de 2002, são pessoas jurídicas de direito
privado: as associações, as sociedades, as fundações, as organizações
religiosas, os partidos políticos e as empresas individuais de responsabilidade
limitada. As pessoas jurídicas de direito privado são instituídas por
iniciativa de particulares.
As pessoas
jurídicas de direito privado dividem-se em duas categorias: de um lado, as
estatais; de outro, as particulares. Para
essa classificação interessa a origem dos recursos empregados na constituição
da pessoa, posto que são estatais aquelas para cujo capital houve contribuição
do Poder Público (sociedades de economia mista, empresas públicas) e
particulares as constituídas apenas com recursos particulares. A pessoa
jurídica de direito privado particular pode revestir seis formas diferentes: a
fundação, a associação, a cooperativa, a sociedade, a organização religiosa, os
partidos políticos e as empresas
individuais de responsabilidade limitada.” (Destacamos e grifamos)
O
Art. 41, do Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002),
com a alteração dada pelo Art. 16 da Lei 11.107, de 6 de abril de 2005,
confirma em seu inciso IV que as associações públicas se equivalem às
autarquias, conforme informam in verbis:
“Art. 41. São pessoas jurídicas de direito
público interno:
IV - as autarquias,
inclusive as associações públicas; (Redação dada pela Lei nº 11.107, de 2005)
V - as demais entidades de caráter público
criadas por lei.
Parágrafo único. Salvo disposição em
contrário, as pessoas jurídicas de direito público, a que se tenha dado
estrutura de direito privado, regem-se, no que couber, quanto ao seu
funcionamento, pelas normas deste Código.”
Caso se queira justificar a criação de
consórcio de entes públicos com a figura jurídica de direito privado, do tipo
associação, sociedade e fundação, há de ser reconhecido que: o inciso XIX do
Art. 37 da C.F. de 1988 combinado com o inciso IV do Art. 41 da Lei 10.406
(Código Civil Brasileiro) somente permite a criação de associação do tipo
pública. Considerando que, apenas permitiu que o Estado (entes federados)
criasse entes privados de natureza econômica do tipo Empresa Pública de Capital
Público e, Empresa de Economia Mista (S/A), já que os entes privados do tipo
Fundação, na forma do disposto no inciso III do Art. 44 do Código Civil
Brasileiro, somente poderá ser criada exclusivamente para o exercício de uma
das seguintes finalidades: religiosas, morais, culturais e de assistência (Art.
62, Parágrafo único do Código Civil Brasileiro). O que, neste último caso
(Fundação), não é o do consórcio público, o qual, considerando a natureza, é a
de prestar serviços em parte substituindo a administração pública. In verbis, dispositivos citados:
a) Constituição Federal de 1988:
“Art.
37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao
seguinte:
XIX
– somente por lei poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de
empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei
complementar, neste último caso, definir áreas de sua atuação;”
b) Lei nº 10.406 (Código Civil
Brasileiro):
“Art. 41. São pessoas jurídicas de
direito público interno:
IV - as autarquias, inclusive as
associações públicas; (Redação dada pela Lei nº 11.107, de 2005)
Art. 44. São pessoas jurídicas de
direito privado:
III - as fundações.”
II – Resta, portanto, reconhecer que a
criação de fundação, pela administração pública, nos termos do inciso XIX do
Art. 37 da C.F. de 1988, depende do que dispõe a Lei Complementar e, tal
instrumento legal, por ora, reconhecido até que se legisle especificamente
sobre a matéria – caso seja necessário –, é o próprio Código Civil Brasileiro
(Lei nº 10.406) que, no Parágrafo único do Art. 62 definiu os fins para tal
tipo de figura jurídica, conforme dispositivos in verbis:
a) Constituição Federal de 1988:
“Art. 37. A administração pública
direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
XIX – somente por lei poderá ser criada
autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de
economia mista e de fundação, cabendo
à lei complementar, neste último caso, definir áreas de sua atuação;” (Destacamos e
grifamos)
b) Lei nº 10.406 (Código Civil
Brasileiro):
“Art.
62. Para criar uma fundação, o seu instituidor fará, por escritura pública ou
testamento, dotação especial de bens livres, especificando o fim a que se
destina, e declarando, se quiser, a maneira de administrá-la.
Parágrafo
único. A fundação somente poderá constituir-se para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência.” (Destacamos e
grifamos)
III – Não existe possibilidades,
destarte, do Consórcio de Entes Públicos constituir-se em figura jurídica de
direito privado a não ser tão somente nas condições de: Empresa Pública de
Capital Público e, Empresa Pública de Economia Mista. Portanto, não sendo nenhuma
destas figuras jurídicas o Consórcio de Entes Públicos somente poderá ser com a
figura jurídica de autarquia.
É imperioso que seja reconhecido quanto
a questão que: a figura jurídica de Associação de Direito Privado somente será
permitida através da união de pessoas que se organizem para fins não econômicos
(Art. 44, I; Art. 53, Parágrafo único). E, a essa associação está vedada a
interferência estatal, conforme dispõe o inciso XVIII do Art. 5º da C.F. de
1988. Dispositivos in verbis:
a)
Lei nº 10.406 (Código Civil Brasileiro):
“Art.
44. São pessoas jurídicas de direito privado:
[...].
Art.
53. Constituem-se as associações pela união de pessoas que se organizem para
fins não econômicos.
Parágrafo
único. Não há, entre os associados, direitos e obrigações recíprocos.”
b)
Constituição Federal de 1988:
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem
distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XVIII - a criação de associações e, na forma da
lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência
estatal em seu funcionamento;”
Fechamos a questão com posicionamento do
Desembargador do TJ/RJ, professor da EMEERJ e da UNIVERSO, Nagib Slaibi Filho,
in artigo publicado na revista da EMERJ, v 7, n. 27, 2004, com o título “Da
Associação no novo Código Civil”, pg. 42 e 43, conforme excertos in verbis:
“Na interpretação das normas do Código Civil
deve-se atentar para o sistema implantado pela Constituição de 1988 quanto ao
direito liberal de livre associação.
Neste aspecto, aponte-se que na derrogada ordem
constitucional tanto os partidos políticos (que não têm fim econômico) como os
sindicatos (que têm fim econômico, embora não tenham caráter lucrativo) eram
considerados órgãos estatais, inclusive o partido político se qualificava antes
da nova Constituição como autarquia ou pessoa jurídica de direito público, com
os privilégios e ônus de pessoa estatal.
Demonstrando a evolução do pensamento no sentido
de se libertar da rançosa visão colonial de que o Estado é que criou a
sociedade civil, hoje tanto o partido político como o sindicato independem de
autorização estatal para o seu funcionamento, considerados como associações de
direito privado, sendo vedado ao
Poder Público até mesmo interferir no seu funcionamento e estrutura.” (Destacamos
e grifamos)
Registra-se de antemão que a Lei nº 11.107, de 6
de abril de 2005, jamais poderá quebrar o regramento jurídico constitucional
estabelecido no Art. 5ª inciso XVIII quando constatado que em vários de seus
dispositivos ao estabelecer – e não poderia ser diferente, em se tratando de
entes estatais! – a necessária presença de figuras jurídicas do Estado dentro
do ente consorciado: na sua administração, funcionamento, manutenção e,
sobrevivência, e a real subordinação ao sistema público de contratações e
prestação de contas, inclusive, sujeitas às regras de controle dos tribunais de
contas e, à lei que trata dos crimes da administração pública. Destarte,
estar-se-á definitivamente informando que a Figura Jurídica do Consórcio
Público constituído na forma de Associação Pública de Direito Privado jamais
poderá ser a de Associação nos moldes do Código Civil Brasileiro por não
comportar tamanha invasão à liberdade estabelecida no dispositivo
constitucional em análise (XVIII do Art. 5º).
CONCLUSÃO NO EXERCÍCIO
DA HERMENÊUTICA
Quando os legisladores da Lei nº 11.107, de 6 de abril de 2005, definiram em seu § 1º do Art. 1º
que o “consórcio público constituirá associação pública ou pessoa jurídica de
direito privado”, assim, o fizeram
em estrita observância aos permissivos dispostos no Art. 37, XIX da
Constituição Federal. Entretanto, ao redigirem o Art. 4º com o estabelecimento das
cláusulas necessárias ao protocolo de intenções, deram redação que contraria as
disposições constitucionais, já que, no inciso IV vinculado ao caput deste
artigo, diz que: “a previsão
de que o consórcio público é associação pública ou pessoa jurídica de direito
privado sem fins econômicos;”. Destarte, ao ser adicionada a expressão “sem fins econômicos”, a partir
daí passou a citada norma a contrariar os permissivos constitucionais e, as
regras estabelecidas pelo Código Civil Brasileiro quanto à figura jurídica de
Associação, cujo conceito doutrinário e, disposição constitucional é o da não
interferência do ente Estatal em tais instituições. Ainda, pelo mesmo
raciocínio equivocado dos legisladores e, neste diapasão, interpretar que o
Art. 241 da Constituição Federal ao dispor da necessidade do disciplinamento da
matéria sobre consórcios públicos por lei, dá aos entes federados o direito de
inovar contra as limitações constitucionais estabelecidas pelo Art. 37, XIX, é
mero devaneio, dada a impossibilidade da criação de nova figura jurídica por
lei infraconstitucional e, dado ao fato de que, a própria Lei nº 11.107, em seu
artigo 2º estabelece que os objetivos dos consórcios públicos serão
determinados pelos entes da Federação que se consorciarem, observados os
limites consorciados. Entende-se, perfeitamente, que os legisladores quiseram
ser fieis à Constituição Federal, mas, escorregaram com a redação malfeita do inciso
IV do Art. 4º da Lei nº 11.107. Dispositivos in verbis:
a) Constituição
Federal de 1988:
Art.
37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao
seguinte:
XIX – somente por lei poderá ser criada
autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de
economia mista e de fundação, cabendo
à lei complementar, neste último caso, definir áreas de sua atuação; (Destacamos e
grifamos)
Art. 241. A União, os Estados, o Distrito Federal e
os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os
convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão
associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial
de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços
transferidos. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (Destacamos e grifamos)
b) Lei 11.107,
de 6 de abril de 2005:
“Art. 1o Esta Lei dispõe sobre normas gerais para
a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios contratarem consórcios
públicos para a realização de objetivos de interesse comum e dá outras
providências.
§ 1o O
consórcio público constituirá associação pública ou pessoa jurídica de direito
privado. (Destacamos e grifamos)
Art. 2o Os
objetivos dos consórcios públicos serão determinados pelos entes da Federação
que se consorciarem, observados os
limites constitucionais. (Destacamos e grifamos)
Art. 4o São
cláusulas necessárias do protocolo de intenções as que estabeleçam:
I – a denominação, a
finalidade, o prazo de duração e a sede do consórcio;
II – a identificação dos
entes da Federação consorciados;
III – a indicação da área
de atuação do consórcio;
IV – a previsão de que o
consórcio público é associação pública ou pessoa jurídica de direito privado sem
fins econômicos; (Destacamos
e grifamos)
VIII – a forma de eleição e a
duração do mandato do representante legal do consórcio público que,
obrigatoriamente, deverá ser Chefe do Poder Executivo de ente da Federação consorciado;”
Por outro lado, há de se reconhecer de que o
Consórcio Público, em qualquer das situações jurídicas, pessoa jurídica de
direito público (Autarquia) ou pessoa jurídica de direito privado (Empresa
pública ou Empresa de economia mista) sofre profundas interferências do Poder
Público, conforme dispositivos meticulosamente extraídos de tais normas e que
colamos abaixo deste texto. E, em assim sendo, fica patente a impossibilidade
de se constituir como figura jurídica de direito privado do tipo “Associação”,
na forma do Código Civil Brasileiro. In
verbis, dispositivos da Lei nº 11.107, de 6 de abril de 2005 que,
claramente define a interferência do Estado e, rigorosamente, caracterizando
ser o Consórcio parte do Estado:
“Art. 1o Esta Lei dispõe sobre normas gerais para
a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios contratarem consórcios
públicos para a realização de objetivos de interesse comum e dá outras
providências.
§ 1o O
consórcio público constituirá associação pública ou pessoa jurídica de direito
privado. (Destacamos
e grifamos)
Art. 2o Os objetivos dos consórcios públicos
serão determinados pelos entes da Federação que se consorciarem,
observados os limites constitucionais. (Destacamos e grifamos)
Art. 3o O
consórcio público será constituído por contrato cuja celebração dependerá da
prévia subscrição de protocolo de intenções.
Art. 4o São
cláusulas necessárias do protocolo de intenções as que estabeleçam:
I – a denominação, a finalidade,
o prazo de duração e a sede do consórcio;
II – a identificação dos entes da Federação consorciados; (Destacamos e grifamos)
III – a indicação da área de
atuação do consórcio;
IV – a previsão de que o
consórcio público é associação pública ou pessoa jurídica de direito privado sem
fins econômicos; (Destacamos
e grifamos)
VIII – a forma de eleição e a duração do mandato do representante legal
do consórcio público que, obrigatoriamente, deverá ser Chefe do Poder Executivo de ente da Federação consorciado; (Destacamos e grifamos)
§ 1o Para
os fins do inciso III do caput deste artigo, considera-se como área de atuação
do consórcio público, independentemente de figurar a União como consorciada, a
que corresponde à soma dos territórios:
I – dos Municípios, quando o
consórcio público for constituído somente por Municípios ou por um Estado e
Municípios com territórios nele contidos;
[...]
§ 2o O
protocolo de intenções deve definir o número de votos que cada ente da
Federação consorciado possui na assembléia geral, sendo assegurado 1 (um) voto
a cada ente consorciado.
Art. 5o O
contrato de consórcio público será celebrado com a ratificação, mediante lei,
do protocolo de intenções.
§ 1o O
contrato de consórcio público, caso assim preveja cláusula, pode ser celebrado
por apenas 1 (uma) parcela dos entes da Federação que subscreveram o protocolo
de intenções.
§ 2o A
ratificação pode ser realizada com reserva que, aceita pelos demais entes
subscritores, implicará consorciamento parcial ou condicional.
§ 3o A
ratificação realizada após 2 (dois) anos da subscrição do protocolo de
intenções dependerá de homologação da assembléia geral do consórcio público.
§ 4o É
dispensado da ratificação prevista no caput deste artigo o ente da Federação
que, antes de subscrever o protocolo de intenções, disciplinar por lei a sua
participação no consórcio público.
Art. 6o O
consórcio público adquirirá personalidade jurídica:
I – de direito público, no caso
de constituir associação pública, mediante a vigência das leis de ratificação
do protocolo de intenções;
II – de direito privado, mediante
o atendimento dos requisitos da legislação civil.
§ 1o O
consórcio público com personalidade jurídica de direito público integra a
administração indireta de todos os entes da Federação consorciados.
§ 2o No caso de se revestir de personalidade
jurídica de direito privado, o consórcio público observará as normas de direito
público no que concerne à realização de licitação, celebração de
contratos, prestação de contas e admissão de pessoal, que será regido pela
Consolidação das Leis do Trabalho - CLT. (Destacamos e grifamos)
Art. 12. A alteração ou a extinção de contrato de consórcio público
dependerá de instrumento aprovado pela assembléia geral, ratificado mediante
lei por todos os entes consorciados.”
Em sendo o Consórcio uma figura jurídica de
direito privado, a contratação de pessoal será exclusivamente pela Consolidação
das Leis do Trabalho – CLT, isto é, em
sendo empresa pública ou sociedade de economia mista – já que está descartada a
possibilidade de se constituir Consórcio público de direito privado como Associação
Civil, nos termos do Código Civil Brasileiro e da Constituição Federal, o que
de pronto se confirma que a Lei nº 11.107 de 6 de abril de 2005. Destarte,
há de ser reconhecido de que os legisladores ao elaborarem a Lei ordinária nº
11.107 que dispõe sobre normas gerais de contratação de consórcios públicos criou
uma verdadeira salada jurídica e labirintos que ao bom alvitre deverão ser
evitados e, para tanto, exige-se a boa hermenêutica dada a tamanha complexidade
do assunto. E, em sendo Associação Pública – que quer dizer: autarquia! – o
regime jurídico é o único na forma do disposto no Artigo 39 da Constituição
Federal, malgrado o texto da Emenda Constitucional nº 19, de 1998 pela ADIN nº
2.135-4 que suspendeu temporariamente a eficácia da redação dada ao caput do
Art. 39 da Constituição Federal. Destarte, não existe, ainda, a possibilidade
de contratação de pessoal diretamente pelo Consórcio do tipo Associação Pública
através do rito da CLT. In verbis, o
referido dispositivo constitucional:
“Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal
e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico
único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta,
das autarquias e das fundações públicas.”
Não é comum, sequer a abordagem sobre a matéria:
“a associação em consórcio pela via pactual e de acordos celebrados entre
múltiplos entes federados, sem no entanto, este tipo de associação ser
revestido na forma de pessoa jurídica”, reconhecidos nos termos do Art. 241 da
Constituição Federal como “Gestão Associada de Serviços Públicos”.
Uma vez que, poderá temporariamente se instalar em um dos entes federados
consorciados como se fosse um de seus departamentos com pessoal e equipamentos
cedidos em comum acordo entre estes e, devidamente registrados no Protocolo de
Intenções e nos termos do Contrato de Consórcio, obedecendo todas as regras
estabelecidas para a Administração Pública que seria de forma mais
simplificada, mais útil e, eficiente, não fosse a ADIN nº 2.135-4 ter jogado
por terra todo um sistema lógico que sustentava verdadeiramente a reforma do
Estado brasileiro que tinha como foco principal para o alcance do princípio da
eficiência da administração pública – aprovado e implantado pela Emenda
Constitucional nº 19 de 4/06/1998 – a quebra do regime jurídico único com a
implantação da possibilidade da existência de outros regimes de trabalho para a
administração pública. Destarte, a figura do Consórcio teve origem com a dita
reforma do estado cujo dispositivo (Art. 241) foi introduzido em substituição
ao texto original deste referido diploma magno que fora delegado e que segue in verbis a título de ilustração para a
melhor interpretação teleológica:
Texto original:
“Art. 241. Aos
delegados de polícia de carreira aplica-se o princípio do art. 39, § 1o,
correspondente às carreiras disciplinadas no art. 135 desta Constituição.”
Texto atual:
“Art. 241. A União, os Estados, o Distrito
Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e
os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão
associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de
encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços
transferidos. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).”
Destarte, invencionices do tipo Associação de
Direito Privado nos moldes do Código Civil para entes públicos consorciados é
puro desconhecimento do sistema jurídico atual, ou até mesmo a tentativa
imperdoável de burla a este sistema. A expressão “A União, os Estados, o Distrito
Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e
os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão
associada de serviços públicos [...]” isolada no corpo da
Constituição Federal não autoriza, em hipótese alguma ao descumprimento dos
dispositivos constitucionais e das leis que a complementam, dentre elas, o
Código Civil Brasileiro para a justificação de novas figuras jurídicas com a
combinação de interesses, quer sejam através da União, do Distrito Federal, dos
Estados ou dos Municípios. Destarte, não deverá ser reconhecida a expressão
final “sem fins econômicos” do inciso IV do Art. 4º
da Lei nº 11.107 de 6 de abril de 2005
porquê carente de amparo constitucional e legal, considerando ser o Código
Civil Brasileiro a Lei complementar à C.F. de 1988, na condição de código ser o
instrumento próprio para a matéria e suas especificidades quanto à normatização
e construção positiva do direito civil. In verbis tal dispositivo com a
expressão em destaque no conjunto do texto:
“ IV – a previsão de que o consórcio público é
associação pública ou pessoa jurídica de direito privado sem fins econômicos;”
(Destacamos e grifamos)
Invencionices que, mesmo considerando o disposto no Art. 15 da Lei nº
11.107, de 6 de abril de 2005, ao dizer que “a
organização e funcionamento dos consórcios públicos serão disciplinados pela
legislação que rege as associações”, não implica em se afirmar que, tal
dispositivo autoriza a criação de Consórcio Público através da figura jurídica
de Associação, nos moldes do Código Civil Brasileiro (Lei Federal nº 10.406, de
10 de janeiro de 2002). A interpretação correta é a que reconhece que tal
dispositivo apenas reforça a necessidade de elaboração de certos instrumentos sejam
no formato e moldes aproximados aos que foram instituídos como regra para as pessoas
jurídicas em geral, inclusive as instituições civis, tais como: constituição
societária, elaboração e forma dos seus estatutos, registro dos atos
constitutivos, constituição de corpo diretivo e dos conselhos deliberativos,
forma escritural contábil, constituição de atos normativos de gestão, publicidade
dos atos, etc. Vez que, em momento algum a Lei que trata de contrato de contrato
de consórcio, jamais poderá revogar ou ferir institutos da Carta Magna.
Destarte, também, não se reconhece ser possível a existência do regime da CLT
para uma associação pública de direito público. Pois, não é de boa prática a
mistura de direitos, por alguns interpretadores da norma que, inadvertidamente achando
que tudo pode ser possível, reconhecem o que nos parece impossível. Já que, se
interpretarem que a associação de entes públicos em consórcio admite-se a
figura jurídica de Associação nos moldes do Código Civil Brasileiro, estar-se-á
promovendo uma verdadeira salada dos institutos do Direito Público, incluindo
(Administrativo e Constitucional) com os do Direito Privado (Civil e, do
Terceiro Setor – em reconhecimento pela doutrina) em razão de não guardarem
lógica com os princípios informadores do direito, em especial do Direito
Público (Administrativo e Constitucional). In
verbis o dispositivo in casu:
“Art.
15. No que não contrariar esta Lei, a
organização e funcionamento dos consórcios públicos serão disciplinados
pela legislação que rege as associações civis.” (Destacamos
e grifamos)
É o que entendemos e,
que existe até esta data de 20 de maio de 2018. Salvo melhor juízo.
