Nildo Lima Santos. Consultor em Administração Pública
Cargo
Público. Efetividade é inerente ao cargo e este à função permanente do Estado. Concurso
seleciona não efetiva
Parecer
do Ministério da Previdência Social (PARECER MPS/CJ Nº 3.333 - publicado no
Diário Oficial da União em 29/10/2004), que tem a lucidez necessária e segura
na argumentação que facilita-nos às pesquisas para o entendimento dos conceitos
que se aplicam hoje e da busca real dos que foram dados pelas constituições
pretéritas, em evidência a de 1946 e de 1967, sobre o que é efetividade para
cargo público e do que é forma de provimento – isto é, das formas estabelecidas
para a entrada em exercício em cargos permanentes da Administração Pública.
Portanto, separando claramente, efetividade de forma de seleção, sendo esta
última, apenas como atributo da lei para que a Administração Pública seja
impessoal.
Ante
ao exposto, não sendo compreensível interpretações que não conseguem enxergar
esse contexto histórico que, até o ano de 2020 poderá, ainda, existir
servidores que foram admitidos sob o regime da Constituição Federal de 1946 que
teve vigor até o dia anterior à promulgação da Constituição Federal de 1967. Portanto,
sem a possibilidade de terem os seus direitos desmanchados. Destarte,
destruindo, data máxima vênia, entendimentos de doutrinadores do Direito
Administrativo e de julgadores, dentre os quais, data máxima vênia, com visão
linear não conseguem enxergar o óbvio, o de que a Constituição Federal de 1988
apenas pacificou situações preexistentes para servidores estáveis na
Administração Pública que eram admitidos por diversos processos de recrutamento
e de seleção.
Inclusive,
na maioria dos municípios brasileiros, na sua quase totalidade, não existiam
Leis Orgânicas próprias e nem tampouco, regimes jurídicos próprios para o
pessoal do quadro permanente das Administrações Públicas (Administração direta,
Fundações e Autarquias). Cujas contratações, em geral, se davam pelo regime da
CLT.
A
propósito, transcrevo, ipsis litteris, dispositivos da Constituição Federal de
1946 e da Constituição Federal de 1967, que dão uma perfeita noção sobre
provimento de cargos públicos e sobre efetividade e estabilidade:
Na Constituição
Federal de 1946:
“Art. 188. São
estáveis:
I – depois de dois anos
de exercício, os funcionários efetivos nomeados por concurso;
II – depois de cinco
anos de exercício, os funcionários efetivos nomeados sem concurso. (Destaco)
Parágrafo único. O
disposto neste artigo não se aplica aos cargos de confiança nem aos que a lei
declare de livre nomeação e demissão.”
No art. 23 do ADCT à CF
de 1946:
“Art. 23. Os atuais
funcionários interinos da União, dos Estados e Municípios, que contem pelo
menos, cinco anos de exercício, serão automaticamente efetivados na data da
promulgação deste Ato; e os atuais extra numerários que exerçam função de
caráter permanente há mais de cinco anos ou em virtude de concurso ou prova de
habilitação serão equiparados aos funcionários, para efeito de estabilidade,
aposentadoria, licença, disponibilidade e férias.” (Destaco)
Na
Constituição Federal de 1967:
“Art. 97. Os cargos
públicos serão acessíveis a todos os brasileiros que preencham os requisitos
estabelecidos em lei.
§ 1º A primeira
investidura em cargo público dependerá de aprovação prévia, em concurso público
de provas ou de provas e títulos, salvo os casos indicados em lei. (Destaco)
“Art. 106. O regime
jurídico dos servidores admitidos em serviços de caráter temporário ou
contratados para funções de natureza técnica especializada será estabelecido em
lei especial. (Destaco)
Art. 109. Lei Federal, de iniciativa
exclusiva do Presidente da República, respeitado o disposto no art. 97 e seu §
1º e no § 2º do art. 108, definirá:
I – o regime jurídico dos servidores
públicos da União, do Distrito Federal e dos Territórios;
II – a forma e as condições de
provimento dos cargos públicos; e (Destaco)
III – as condições para aquisição
de estabilidade. (Destaco)
Art. 195. Os atuais substitutos de auditor e promotor
da Justiça Militar da União, que tenham adquirido estabilidade nessas funções, poderão
ser aproveitados em cargo inicial dessas carreiras, respeitados os direitos dos
candidatos aprovados em concurso.”
Das argumentações
reputo ser de grande importância pacificar a questão com a melhor exegese e que
seja pelo método teleológico, considerando vários fatores, dentre os quais, os
históricos e sociais, para a aplicação do bom direito a fim de que se garantam
os direitos adquiridos por abnegados trabalhadores dos serviços públicos que
minguam por socorro desde o evento da C.F. de 1988 e as perversas
interpretações que jogam concursado contra não concursados e até mesmo contra
supostos concursados, já que é sabido que nas administrações municipais, até os
dias de hoje padecem pela falta da organização dos seus arquivos públicos e,
portanto, sempre o cidadão comum bem como os seus agentes barnabés – servidores
mais humildes – estão a amargar, infelizmente, dias de penúrias onde após 35 ou
40 anos de serviços recebem tão somente o salário mínimo com as mais
estapafúrdias visões de julgadores e neófitos pareceristas das áreas jurídicas
de tais entes que não têm a visão necessária para enxergar o que é óbvio.
Portanto,
colo a esse texto, excerto de trabalho sobre a matéria que está em fase de
conclusão, para melhor compreensão do tema:
“Não nos parecem
razoáveis, nem convincentes, a afirmação de que não se constitui cargo a ocupação
daquele servidor que foi estabilizado pela C.F. de 1988, vez que, as leis e
demais atos normativos que imperavam antes da Constituição Federal de 1988
assim permitiram, em razão da carência de rigidez quanto a definição de “cargo
público”. Definição esta que encontramos e que reputo seja mais apropriada para
a elucidação da questão, a que foi estabelecida por Diogo de Figueiredo Moreira
Neto, in Curso de Direito Administrativo, 9ª Edição, Forense, Rio de Janeiro,
1990, pg. 230, a seguir transcrita ipsis litteris:
“3. Cargo Público
A ideia se liga ao
lugar que deverá ser ocupado pelo funcionário. Esses lugares são criados por
lei, com denominação, funções e remuneração próprias.
Se a todo cargo
correspondem funções, a recíproca não é verdadeira, pois a lei poderá cometer,
mesmo a quem não seja um servidor público civil, o desempenho de funções
públicas, como sucede com o contrato para serviços de caráter temporário.”
Devemos raciocinar forçosamente,
para clarearmos entendimentos sobre a questão, o seguinte: se antes os
servidores que foram estabilizados pelo art. 19 do ADCT à C.F. de 1988 exerciam
funções do estado, em caráter por tempo indeterminado – portanto, permanente –
amparado por algum ato, o ato atendia o império da Lei, e caso assim não seja
considerado a lei passou a ser então, a própria Constituição Federal que deu a
tal servidor a estabilidade, com a força de ser a norma maior do Estado, e que,
complementa a definição de que para o exercício de tais funções existia a
remuneração própria, então, não há como deixar de reconhecer que tais
servidores ocupavam e/ou ocupam cargos efetivos do Estado na Administração
Pública.
Todo cargo contém um
conjunto de atribuições, portanto, não existe cargo sem função. Entretanto,
existem funções sem um cargo específico, a exemplo, as representações em
conselhos de políticas públicas.
Destarte, os servidores
temporários ou estabilizados pelo art. 19 do ADCT à Constituição Federal de
1988 efetivamente ocupam cargos públicos, vez que, neles contém um conjunto de
atribuições específicas voltadas a atender as necessidades em serviços e de
serviços prestados à administração pública. Há de ser reconhecido que os
servidores que foram estabilizados pelo art. 19 do ADCT à CF/88, ocupavam
cargos, cada um de per si, com atribuições originárias e sistematizadas e
agrupadas em seu conjunto caracterizavam, stricto senso, uma fração de ocupação
humana em favor do Estado. E, assim se operou na relação contratual feita com a
Administração Pública, sendo que na maioria dos casos com os competentes
registros em folhas de pagamento e em Carteiras de Trabalho e Previdência
Social – CTPS.
Os legisladores
federais, os mesmos que vez por outra se transformam em constituintes, dadas as
prerrogativas de apresentarem e propostas de emendas à constituição - PEC,
incluindo novas disposições e/ou modificando-a, ao instituírem a lei que dispõe
sobre o Regime Jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias
e das fundações públicas federais (Lei Federal nº 8.112, de 11 de dezembro de
1990), tiveram a preocupação de reconhecerem, para os que foram estabilizados
por força do art. 19 do ADCT à CF de 1988, que estes exerciam cargos públicos,
conforme se extrai do art. 243 e seu § 1º,
desta citada norma, transcrita a seguir, ipsis litteris:
“Art. 243. Ficam
submetidos ao regime jurídico instituído por esta Lei, na qualidade de
servidores públicos, os servidores dos Poderes da União, dos ex-Territórios,
das autarquias, inclusive as em regime especial, e das fundações públicas,
regidos pela Lei nº 1.711, de 28 de outubro de 1952 – Estatuto dos Funcionários
Públicos Civis da União, ou pela Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada
pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, exceto os contratados por
prazo determinado, cujos contratos não poderão ser prorrogados após o
vencimento do prazo de prorrogação.
§ 1º Os empregos
ocupados pelos servidores incluídos no regime instituído por esta Lei ficam
transformados em cargos, na data de sua publicação.”
Não nos restam dúvidas,
portanto, que todos os servidores alcançados pelo art. 19 do ADCT à CF de 1988,
incluindo os que tinham contratos trabalhistas firmados com a Administração
Pública Federal passaram imediatamente para o regime estatutário e, para tanto,
tiveram os seus empregos transformados em cargos públicos. E, ao serem tais
empregos transformados em cargos públicos estes somente poderiam ser
relacionados às carreiras de determinadas classes, ou a classes de cargos em
extinção, neste último caso, quando declarados por Lei. E, nesta situação,
somente poderiam e poderão coexistir no universo dos cargos públicos estáveis
se e somente se forem na condição de serem efetivos, vez que, a efetividade
corresponde à vinculação duradoura do cargo que se reconhece ser necessário às
funções do estado com suas atribuições que sempre existirão no rol das funções
de governo da arquitetura do Estado que se quis e se quer longevo e perene.
Neste caso, não há o que se falar em concurso público para a ocupação de cargo
efetivo, vez que, efetivo o cargo originário já foi considerado pela C.F. de
1988 através do art. 19 do ADCT. Desta forma, integrará uma classe de carreira
ou ficará em extinção. Podendo o tempo de serviço público, em quaisquer das
situações – de carreira ou em extinção – ser computado para efeitos de
desempate quando fizer concurso para cargo da administração pública que seja
integrante de outra classe que não àquela originária que ocupe pelo efeito da
transformação imposta pelo art. 19 do ADCT.”
Em 17 de setembro de 2017.
Nildo Lima Santos
PARECER MPS/CJ Nº 3.333 - DOU DE 29/10/2004
REFERÊNCIA
: Comando nº 7196962
INTERESSADO :
DIRETOR-PRESIDENTE DO INSS
ASSUNTO
: Regime de Previdência dos Servidores Públicos. Interpretação do Parecer nº GM
030/2002, do Advogado-Geral da União.
Aprovo.
Publique-se.
Brasília,
21 de outubro de 2004
AMIR
LANDO
EMENTA:
PREVIDENCIÁRIO. REGIME DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES PÚBLICOS.
INTERPRETAÇÃO DO PARECER
Nº GM 030/02, DO ADVOGADO-GERAL DO UNIÃO.
O servidor estável
abrangido pelo art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e o
admitido até 05 de outubro de 1988, que não tenha cumprido, naquela data, o tempo
previsto para aquisição da estabilidade no serviço público, podem ser filiados
ao regime próprio, desde que expressamente regidos pelo estatuto dos servidores
do respectivo ente.
Trata-se de processo encaminhado pelo Diretor-Presidente do INSS
que versa sobre divergência interpretativa entre a Diretoria de Receita
Previdenciária - DIREP e a Procuradoria Federal Especializada junto ao INSS
acerca da definição do regime de previdência social aplicável aos servidores
públicos do Município de Campinas, estabilizados por força do art. 19 do ADCT, bem
como dos não estabilizados em razão de terem ingressado no serviço público no
período compreendido entre 05 de outubro de 1983 e 05 de outubro de 1988.
Requer a Autarquia Previdenciária o pronunciamento deste
Ministério, invocando o art. 309 do Decreto nº 3.048, de 06 de
maio de 1999, que faculta ao Ministro de Estado da Previdência Social a solução
de questão previdenciária de relevante interesse público ou social.
A questão trazida para análise deste Ministério envolve a
definição de qual regime previdenciário aplicável aos servidores públicos da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem assim de suas
autarquias e fundações, admitidos no serviço público anteriormente à
Constituição de 1988.
A controvérsia envolve basicamente a interpretação do alcance do
disposto no caput e § 13 do art. 40 da Constituição da República, com a
redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998; do
art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT); e do Parecer da
Advocacia-Geral da União nº GM 030, de 04 de abril de 2002.
A Procuradoria Federal Especializada junto ao INSS manifestou
entendimento por meio da Nota Técnica PROCGER/CGMT/DCMT Nº 36/2003, concluindo
estarem os servidores admitidos anteriormente à Constituição Federal de 1988 vinculados
a regime próprio de previdência, desde que submetidos ao regime estatutário, em
consonância com o Parecer nº GM 030/02, do Advogado-Geral da União, que possui
força vinculante, em conformidade com o disposto no art. 40, § 1º, da Lei
Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993.
A Diretoria de Receita Previdenciária - DIREP, por sua vez,
manifesta-se contrariamente à conclusão da Nota Técnica PROCGER/CGMT/DCMT nº
36/2003, sustentando que o Parecer nº GM 030/02 exige a
titularidade de cargo efetivo para integração do servidor no regime próprio de previdência
social.
No entender da DIREP, embora o Parecer nº GM 030/02 tenha
abstratamente considerado que “o vínculo a regime próprio
de previdência independe da condição de efetividade”, tal conclusão
teve por alicerce a situação peculiar dos servidores públicos federais, que
tiveram seus empregos transformados em cargos por força do disposto no § 1º do
art. 243 da Lei nº 8.112, de 12 de dezembro de 1990. Assim, em que pese não terem sido
“efetivados”, ocupariam cargo de provimento efetivo, submetendo-se, por conta
de expressa disposição legislativa, ao disposto no caput
do art. 40 da Constituição Federal.
Conclui a DIREP que o Parecer nº GM 030/02 exige que o
servidor seja ao menos titular de cargo efetivo, mesmo que a efetividade seja
atribuída ao cargo por via legislativa, como o fez o art. 43, § 1º, da Lei nº
8.112/90.
Isso porque, conforme disserta, o caput
do art. 40 da Constituição Federal explicita que somente os
servidores titulares de cargos efetivos podem integrar o regime próprio de
previdência, sendo que o § 13 do referido artigo traz regra residual “remetendo
ao regime geral de previdência social os demais
servidores.”.
Afirma, ainda, que o fato de inexistir no § 13 do art. 40 da Constituição
Federal menção a todos os demais servidores, em nada
altera essa interpretação, já que tal dispositivo deve ser visto como
norma enunciativa, abrangendo mais casos do que os expressamente contemplados, albergando
os servidores estabilizados e não efetivados, bem como aqueles não
estabilizados nem efetivados.
Traçadas as linhas gerais da questão previdenciária submetida pela
Presidência do INSS, tem-se que atende ao disposto no art. 309 do Decreto nº
3.048/99, haja vista a necessidade de se uniformizar o posicionamento
jurídico no âmbito da Administração Previdenciária quanto à definição do regime
de previdência dos servidores públicos admitidos anteriormente à promulgação da
Constituição
Federal de 1988.
Importante frisar que a solução a ser adotada no presente caso não
visa apenas dirimir a controvérsia existente entre a PFE-INSS e a DIREP em
relação aos créditos lançados contra o Município de Campinas. Ao contrário, por
se tratar de questão recorrente, sendo objeto, inclusive, de inúmeros embates
judiciais envolvendo o INSS, Estados e Municípios, buscar-se-á a melhor interpretação
das normas constitucionais que regem a matéria, bem como do Parecer nº
GM 030/02, definindo-se o entendimento a ser seguido e a linha de
procedimento a ser adotada por todos os órgãos da Previdência Social.
É o relatório. Passa-se à análise da questão suscitada.
A controvérsia relativa a qual regime de previdência seriam
submetidos os servidores admitidos anteriormente a promulgação da Constituição
Federal de 1988 ganhou especial relevância com o advento da Emenda
Constitucional nº 20/98, que alterou substancialmente o capítulo da
Constituição da República que trata da Administração Pública, em especial a
Seção relativa aos Servidores Públicos.
A nova redação atribuída ao caput do art. 40
da Constituição Federal assegurou aos servidores
titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios, incluídas as autarquias e fundações, regime de
previdência próprio, de caráter contributivo.
Por sua vez, o § 13 do citado art. 40 dispôs que ao servidor ocupante,
exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e
exoneração, bem como de outro cargo temporário ou de emprego público, aplica-se
o regime geral de previdência social.
Quanto aos servidores ingressos no serviço público em período
anterior à Constituição de 1988 - estabilizados e não efetivados ou
não estabilizados nem efetivados -, não houve previsão expressa de
qual regime previdenciário aplicável.
Diante dessa omissão e considerando que o art. 6º da Constituição
Federal elenca dentre os direitos sociais a previdência social, coube ao
intérprete posicionar esta “categoria” de servidores públicos em um dos regimes
de previdência previstos no art. 40 da Carta Política.
O Ministério da Previdência e Assistência Social, por meio do Parecer/CJ/Nº
2.281, de 05 de setembro de 2000, aprovou a Nota Técnica/SPS nº
27/2000, posicionando-se no sentido de que somente o servidor investido em
cargo público por meio de concurso pode ser considerado titular de cargo
efetivo e, por conseqüência, somente estes estariam submetidos a regime próprio
de previdência, por força do disposto no caput
do art. 40 da Constituição da República. Todos os demais
servidores, inclusive os que ingressaram no serviço anteriormente à promulgação
da Constituição de 1988, estariam vinculados ao regime
geral de previdência social.
Tal parecer, contudo, foi contestado pelo Ministério do
Planejamento, Orçamento e Gestão, que, por ter entendimento diverso do adotado
pelo Ministério da Previdência, submeteu ao exame do Advogado-Geral da União a
questão para que a controvérsia jurídica advinda de posicionamentos antagônicos
das Consultorias Jurídicas dos Ministérios fosse dirimida.
Solucionando o impasse, o Advogado-Geral da União, por meio do Parecer nº
GM 030/02, posicionou-se no sentido de que são albergados pelo regime
próprio de previdência “os servidores estáveis,
como também aqueles estabilizados nos termos do art. 19 do ADCT e aqueles que, mantidos
no serviço público e sujeitos ao regime estatutário, não preenchem os
requisitos mencionados na referida disposição transitória,
alcançando, portanto, os estáveis e efetivados, os estáveis
e não efetivados e os não estáveis nem efetivados.”.
A Diretoria de Receita Previdenciária - DIREP entende que o Parecer nº
GM 030/02 não possui o alcance pretendido pela Procuradoria Federal
Especializada junto ao INSS, vez que sua conclusão teve por pano de fundo a
análise da situação específica dos servidores públicos federais, cujos empregos
foram transformados em cargos, por força do disposto no § 1º do art. 243 da Lei nº
8.112/90.
Na interpretação que deu ao Parecer nº GM 030/02, tais
servidores, muito embora não “efetivados” na forma prevista pelo art. 19, § 1º,
do ADCT, foram erigidos à condição de servidores públicos titulares de cargo
efetivo, enquadrando-se no disposto no caput do art. 40
da Constituição Federal.
Afirmou também que, como inexiste no Município de Campinas lei
transformando os empregos ou funções em cargos, afastada estaria a aplicação do
Parecer
nº GM 030/02, pelo que entende devam os servidores ocupantes de função
atividade ou de função pública ser enquadrados na regra insculpida no § 13 do
art. 40 da Constituição da República, aplicando-lhes o regime geral de
previdência social.
Do até agora exposto, verifica-se que a questão sob análise
cinge-se basicamente a delimitar qual o real alcance do parecer vinculante
emitido pelo Advogado-Geral da União.
Ao contrário do que sustenta a DIREP, o Parecer nº
GM 030/02 não utilizou como razão de entendimento a disposição constante do
art. 243, § 1º, da Lei nº 8112/90. Tal diploma legal serviu apenas
para reforçar a argumentação de que os servidores públicos que tenham
ingressado no serviço público anteriormente a 05 de outubro de 1988, desde que
submetidos a regime estatutário, têm direito a regime próprio de previdência
social, sejam eles estáveis ou não, efetivados ou não, incidindo as disposições
do caput do art. 40 da Constituição Federal de 1988.
Tal posicionamento é externado e justificado em várias passagens
do mencionado parecer.
Veja-se:
De fato, a norma
constitucional transitória estabeleceu a necessidade de concurso público para
efetivação dos servidores não concursados, os quais tornou estáveis aos cinco
anos de serviço. Contudo, entender que o
legislador pretendeu criar uma
espécie de servidor atípico, ou seja, com todos os direitos do servidor estável,
exceto o direito a previdência por regime próprio de servidores, é interpretação
que não parece razoável.
A interpretação mais lógica
e segura, é entender-se exatamente o oposto, ou seja, que, embora
tenha concedido aos servidores não estáveis os mesmos direitos
do servidor estável, inclusive e naturalmente, a aposentadoria, quis o legislador,
com a exigência do concurso, nada mais do que aperfeiçoar o processo
de integração dos mesmos no serviço público, mediante correção do
meio de ingresso no serviço público, via concurso público, ressalte-se,
de modo a retirar dos mesmos a condição de servidores com ingresso especial, ao
viabilizar a integração completa dos mesmos no status de servidores efetivos comuns,
inclusive pela forma de ingresso no serviço.
Mais adianta, assenta:
De fato, uma coisa seria o
Poder Constituinte originário, por meio de norma transitória e excepcional e,
obviamente, nem por isso de hierarquia inferior haver tornado - como de fato
tornou - o tempo de serviço de cinco anos apto, em si mesmo, para estabilizar o
servidor no cargo, acrescentando a efetivação, tão somente, como norma de
aperfeiçoar o processo de adoção de servidores não estáveis, pela forma de
ingresso regular, via concurso, como foi previsto. Outra coisa,
bem distinta - e nada razoável - seria dar a um dispositivo constitucional,
transitório ou não, interpretação que, ao fim, resultaria no entendimento
de que os servidores beneficiados pela norma constitucional teriam
todos os atributos do servidor estável, concedido em norma que inclusive
chegou à minúcia, ao detalhe, de conceder-lhes o direito de ingressar
via concurso no qual o tempo de serviço anterior será contado como
título - enfim, todos os atributos, exceto o direito a um regime previdenciário
próprio.
A alegação da DIREP de que esses servidores estariam enquadrados
no § 13 do art. 40 da Constituição Federal, por ser tal norma apenas
enunciativa, podendo abarcar mais casos do que aqueles expressamente
contemplados, não procede, ao menos sob o enfoque por ela dado. É que, do
inserto no referido parágrafo, nota-se ser ele dirigido a três espécies de
servidores, quais sejam: a) o empregado público, submetido à Consolidação
das Leis do Trabalho; b) o ocupante exclusivamente de cargo em comissão; e
c) o ocupante de outro cargo temporário.
Em relação ao ocupante de emprego público, não há dúvidas quanto a
sua vinculação ao RGPS. A natureza de seu vínculo é contratual, submetendo-se
ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho. É ele empregado e como tal não
se vincula a regime próprio de previdência, que é destinado aos servidores
públicos que possuem vínculo de natureza estatutária.
Quanto ao ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão de livre
nomeação e exoneração, considerando a provisoriedade e precariedade de seu
vínculo com a Administração Pública e que tais cargos “devem
ser exercidos em caráter transitório, sendo de confiança e, portanto de livre
nomeação e demissão” e que seu exercício só se justifica “quando
se destinar ao exercício de funções especiais e temporárias” (José
Cretella Júnior. Comentários à Constituição brasileira de 1988, vol. 9. 1994,
p. 4727), optou o constituinte derivado por vinculá-lo ao regime geral de
previdência social.
Restaria a possibilidade de enquadramento dos servidores
estatutários, admitidos no serviço público anteriormente à Constituição de
1988, na terceira espécie prevista, ou seja, a de ocupante de outro cargo
temporário.
Para melhor analisar essa possibilidade, necessário se faz
distinguir duas situações que se apresentam: a) a dos servidores que na data da
promulgação da Constituição Federal estivessem em exercício há pelo menos 05
(cinco) anos continuados e b) a dos servidores que não preencheram este
interregno.
Em relação à primeira situação, desde que os servidores não
ocupassem cargos, funções e empregos de confiança ou em comissão, nem fossem
declarados por lei de livre exoneração, estariam abrangidos pelo disposto no caput
do art. 19 do ADCT, pois a natureza de seus vínculos não seria
temporária, mas, sim, permanente, não se enquadrando na exceção prevista no §
2º do art. 19 do ADCT, assim redigido:
§ 2º O disposto neste
artigo não se aplica aos ocupantes de cargos, funções e empregos de confiança
ou em comissão, nem aos que a lei declare de livre exoneração, cujo tempo de
serviço não será computado para os fins do caput deste artigo, exceto se se
tratar de servidor.
Vê-se que, por expressa previsão constitucional, estes servidores,
por ocuparem cargos, funções ou empregos de natureza permanente, foram
contemplados com o direito à estabilidade, não podendo, por conseqüência, ser enquadrados
na hipótese prevista no § 13 do art. 40 da Constituição Federal, que se
dirige ao servidor “ocupante de outro cargo temporário”.
Percebe-se que a redação conferida ao § 2º do art. 19 do ADCT é
bastante esclarecedora, pois retira o direito à estabilidade dos servidores
admitidos em cargos, empregos ou funções de natureza temporária,
independentemente de terem completado o período de 05 (cinco) anos de exercício
previsto no caput do art. 19 do ADCT.
No que toca aos servidores admitidos no serviço público no período
anterior à promulgação da Constituição Federal de 1988 que não completaram o
interregno previsto no caput do art. 19 do ADCT, a solução
empregada deve ser a mesma, sendo necessário verificar a natureza do vínculo mantido
por estes servidores com a Administração. Acaso permanente, inviável a
aplicação do § 13 do art. 40 da Constituição Federal. Do
contrário, aplica-se o regime geral de previdência social, conforme previsto no
referendado dispositivo.
No caso do Município de Campinas, a leitura dos arts. 5º e 8º da
Lei Municipal nº 8.219, de 23 de dezembro de 1994, deixa claro que os ocupantes
de funções-atividade, não exercem atribuições de natureza temporária ou
excepcional, não se lhes aplicando o disposto no § 13 do art. 40 da Constituição
Federal.
Ainda em relação aos “não estabilizados” pelo art. 19 do ADCT,
poder-se-ia argumentar que em razão de inexistir impedimento para sua
exoneração, deveriam ser considerados como inclusos na expressão “outro cargo
temporário”. Tal interpretação igualmente não seria apropriada. Se é certo que
o servidor estável não pode ser considerado como ocupante de cargo de natureza temporária,
isso necessariamente não conduz a interpretação inversa, qual seja, a de que o servidor
“não estabilizado” ocuparia necessariamente cargo de natureza temporária.
Isso porque, conforme visto, quando a natureza das atribuições
exercidas por estes servidores estatutários for permanente, a função ou o cargo
ocupado não será temporário. Muito embora não tenham adquirido estabilidade,
suas admissões deram-se por prazo indeterminado, as funções desempenhadas não
possuem natureza excepcional, tampouco há prazo certo para expiração de seus
vínculos com o ente público que os admitiu.
O Parecer nº GM 030/02 pontualmente enfrenta esta
situação, assim concluindo:
A isso, acrescente-se que
tal orientação é ainda verdadeira para aquelas hipóteses de servidores que,
regidos pelo regime estatutário, permanecem no serviço público mesmo sem
preencher os requisitos constitucionais necessários à aquisição da estabilidade
na forma do art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
Sem pretender adentrar no mérito da constitucionalidade ou
moralidade da admissão desses servidores no período que precede à Constituição
Federal de 1988, o fato é que elas ocorreram. À época, tais servidores eram
admitidos para ocuparem funções que, apesar de não lhes conferirem estabilidade,
possuíam atribuições idênticas ou similares as dos cargos públicos.
Maria Sylvia Zannella Di Pietro, na obra “Direito Administrativo
Brasileiro” (Atlas, 2002, p. 438), muito embora critique veementemente a
admissão de servidores para exercício de funções não temporárias, bem delimita
a questão. Veja-se:
No entanto, ao lado do
cargo e do emprego, que têm uma individualidade própria, definida em lei,
existem atribuições também exercidas por servidores públicos, mas sem que lhes
corresponda um cargo ou emprego. Fala-se, então, em função dando-se-lhe um
conceito residual: é o conjunto de atribuições às quais não corresponde cargo
ou emprego.
A função abrangia, antes da
atual Constituição, pelo menos, duas modalidades diversas: 1. a de chefia,
assessoramento, direção e tantas outras, remuneradas, normalmente, mediante
acréscimos pecuniários ao padrão do funcionário, sob os mais variados títulos,
como pro labore, representação, gratificação, função gratificada; 2. a
exercida, antes da atual Constituição, pelos chamados servidores extranumerários,
interinos, temporários, e que compõem um quadro de funções paralelo ao quadro
de cargos; normalmente essas funções têm a mesma denominação,
remuneração e atribuições dos cargos correspondentes, porém,
são de livre provimento e exoneração, não conferindo estabilidade àqueles que
as exercem; sempre serviram aos propósitos de apadrinhamento próprios da Administração
Pública brasileira, em todos os tempos. Era uma forma de atender às exigências
do serviço público, criando-se a função sem criar-se o cargo; com isso
contornava-se a exigência constitucional de concurso público para a investidura.
Tratando especificamente da situação dos servidores admitidos
anteriormente à promulgação da atual Carta Constitucional, assim leciona a
citada autora:
Há que se lembrar também
que alguns Estados e Municípios não implantaram o regime jurídico único
previsto no artigo 39 da Constituição, em sua redação original. Foi o que
ocorreu no Estado de São Paulo, onde até hoje existem servidores que exercem a
chamada função-atividade,
com base na Lei nº 500, de 13-11-74, que corresponde a funções de caráter
permanente, para as quais o ingresso se fazia mediante processo
seletivo. Tais servidores nem ocupam cargo efetivo a que
se refere o ‘caput’ do artigo 40, nem ocupam cargo em comissão, cargo
temporário ou emprego público, referidos no § 13 do mesmo dispositivo. Eles
têm uma situação muito semelhante a dos servidores efetivos, na medida
em que foram admitidos por processo seletivo; seu regime é estatutário,
porque estabelecido por lei; a maior parte deles adquiriu estabilidade
com base no artigo 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
O caráter de temporariedade e de precariedade da forma de provimento
e exoneração, presente nos casos previstos no § 13, não existe com
relação a esses servidores. A eles deve aplicar-se, por analogia, o ‘caput’
do artigo 40
Além disso, os servidores
que foram admitidos, a qualquer título, antes da Emenda Constitucional nº 20
(ressalvados os celetistas, que já eram vinculados ao regime previdenciário
geral), tinham a sua aposentadoria regida pelos dispositivos constitucionais
relativos aos servidores públicos.
O artigo 40 da Constituição
não fazia qualquer distinção quanto ao tipo de servidor, fosse ele ocupante de
cargo ou função; apenas remetia para a legislação a disciplina legal sobre a aposentadoria
em cargos ou empregos temporários.
Fora essas duas hipóteses,
todos os demais servidores faziam jus às modalidades de aposentadoria previstas
no artigo e continuam sujeitos a esse dispositivo,
já que tiveram os seus direitos preservados
pela regra do artigo 3º, § 3º, da Emenda
nº 20. Esse dispositivo manteve, expressamente, ‘todos os direitos e garantias
assegurados nas disposições constitucionais vigentes à data de publicação desta
Emenda aos servidores e militares, inativos e pensionistas, aos anistiados e
aos ex-combatentes, assim como àqueles que já cumpriram, até aquela data os
requisitos para usufruírem tais direitos, observado o disposto no artigo 37,
XI, da Constituição Federal’. (p. 468)
Impende ainda assinalar que a Orientação Normativa nº 03, de 13 de
agosto de 2004 (DO de 17/08/2004), da Secretaria de Previdência Social - SPS,
considerou que os servidores admitidos no serviço público antes da promulgação
da Constituição de 1988 podem ser filiados a regime próprio de previdência,
tendo a hipótese sido contemplada no art. 11 da referida ON:
Art. 11. O servidor estável
abrangido pelo art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais
Transitórias e o admitido até 05 de outubro de 1988, que não tenham cumprido,
naquela data, o tempo previsto para aquisição da estabilidade no serviço
público, podem ser filiados ao regime próprio, desde
que expressamente regidos pelo estatuto dos
servidores do respectivo ente.
Depreende-se, de todo o exposto, que a interpretação restritiva
conferida pela DIREP não deve prevalecer, sendo certo que o Parecer nº
GM 030/02, do Advogado-Geral União, que possui força vinculante, por força
do disposto no art. 40, § 1º, da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de
1993, cuidou da situação de todos os servidores públicos estatutários
(da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas
autarquias e fundações) admitidos no serviço público anteriormente à
promulgação da Constituição Federal, concluindo que independentemente
de serem titulares de cargo de provimento efetivo estão
vinculados a regime próprio de previdência, desde que a natureza das atribuições das funções ou cargos ocupados
seja permanente. (Destaque Nildo Lima Santos)
Destarte, em relação ao caso submetido para exame desta
Consultoria Jurídica, convém concordar com o entendimento da Procuradoria
Federal Especializada junto ao INSS, manifestado por meio da Nota Técnica
PROCGER/CGMT/DCMT nº 36/2003.
Considerando que a solução desta questão previdenciária relevante,
trazida pela
Presidência
do INSS, repercute diretamente em outras situações concretas envolvendo regimes
previdenciários de inúmeros entes federativos, manifesta-se esta Consultoria
Jurídica no seguinte sentido:
a) aplica-se o regime de
previdência previsto no caput
do art. 40
da Constituição
da República aos
servidores que por força do disposto no art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT
foram considerados estáveis no serviço público, desde que submetidos a regime
estatutário; (Destaque Nildo Lima Santos)
b) aplica-se o regime de previdência previsto no caput
do art. 40 da Constituição da República aos servidores não estabilizados por não cumprirem o interregno de
05 (cinco) anos previsto no caput
do art. 19
do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT, desde que a
natureza das atribuições dos cargos ou funções ocupados seja permanente e
estejam submetidos a regime estatutário;
c) aplica-se o regime de previdência previsto no § 13 do art. 40
da Constituição da República aos
servidores não estabilizados por não cumprirem o interregno de 05 (cinco) anos previsto
no caput do art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais
Transitórias - ADCT, apenas quando a
natureza das atribuições dos cargos ou funções ocupados seja
temporária/precária; (Destaque Nildo Lima Santos)
d) aplica-se a exegese literal do art. 40 da Constituição da
República aos servidores admitidos no serviço público após a promulgação da Constituição
de 1988, somente sendo aplicável
o regime previdenciário próprio previsto no caput do citado
artigo aos servidores nomeados para cargo de provimento efetivo. (Destaque
Nildo Lima Santos)
Em face do Parecer nº GM 030/02, do Advogado-Geral da União, e das
conclusões aqui apresentadas, revoga-se o Parecer/CJ/Nº 2.281/2000.
Encaminhe-se cópia do presente parecer ao Advogado-Geral da União,
para conhecimento, haja vista que o entendimento ora fixado terá reflexos em
praticamente todos os entes federativos.
À consideração do Sr. Coordenador-Geral de Direito
Previdenciário-Substituto.
Brasília,
14 de outubro de 2004.
MARCELO
DA SILVA FREITAS
Procurador
Federal
Chefe
da 1ª Divisão de Assuntos Jurídicos CJ/MPS
De acordo.
À
consideração do Senhor Consultor Jurídico.
Brasília,
21 de outubro de 2004.
IDERVÂNIO
DA SILVA COSTA
Coordenador-Geral
de Direito Previdenciário- Substituto
Aprovo.
À consideração do Sr. Ministro de Estado da Previdência Social,
para fins do disposto no art. 42 da Lei Complementar nº 73/93.
Brasília,
21 de outubro de 2004.
ISAAC
RAMIRO BENTES
Consultor
Jurídico
RECURSO
ORDINÁRIO
REFERÊNCIA: Processos n 44006.002993/1999-38,
n 44006.001530/2001-80,
n 44006.001306/2001-98
e n 44000.002179/2001-02.
INTERESSADO: Instituto Candango
de Solidariedade.
Ementa. Assistência Social. Renovação
de Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social. Recurso
Intempestivo. 1. Recurso apresentado fora do prazo de 10 (dez) dias previsto no
_ 1 do art. 7 do Decreto
n 2.536/98,
vigente à época da interposição. 2. Parecer pelo não conhecimento do recurso.
Decisão.
Visto o processo em que é
interessada a parte acima indicada. Com fundamento no Parecer/MPS/CJ n 3331/2004
da Consultoria Jurídica deste Ministério, que aprovo, não conheço do recurso
interposto pelo Instituto Candango de Solidariedade contra a Resolução n 187/2002 do
CNAS, por ser intempestivo.
Publique-se.
AMIR LANDO
Nenhum comentário:
Postar um comentário