Parecer da lavra de NILDO LIMA SANTOS. Consultor em Administração Pública e em Desenvolvimento Institucional. Autor de trabalhos referenciados em alguns dos tribunais de contas e na Justiça Federal.
PEDIDO DE REAJUSTE DE
PREÇOS INVOCANDO O EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO. PARECER
REFERÊNCIAS:
1) Contrato nº 603/2014, de 30 de outubro de 2014.
2) Parecer Jurídico Município de Juazeiro, de 18 de abril de
2018
3) Parecer Técnico Nº 022/2018, datado de 09 de abril de 2018
4) PRIMEIRO TERMO ADITIVO ao Contrato nº 603/2014, datado de
27/10/2015
5) SEGUNDO TERMO ADITIVO ao Contrato nº 603/2014, datado de
18/10/2016
6) TERCEIRO TERMO ADITIVO ao Contrato nº 603/2014, datado de
19/10/2016
7) QUARTO TERMO ADITIVO ao Contrato nº 603/2014, datado de
21/09/2017
I – DO CASO ESPECÍFICO
I.1. VIANNA
SÁ EMPREENDIMENTOS LTDA, inscrita no CNPJ/MF,
sob o nº 05.286.229/0001-58, atendendo à convocação do Pregão Presencial para Registro de Preço nº 151/2014, com abertura
em 07/10/2014, foi ganhador da
licitação e a partir de então, em 30 de
outubro de 2014, celebrou contrato com o Município de Petrolina, para
locação de três veículos tipo sedan, que foram colocados à disposição do órgão indicado
pelo CONTRATANTE ao valor unitário
de R$2.290,00 (dois mil e duzentos e
noventa reais).
I.2. O contrato, firmado com o Município de Juazeiro, foi
rigorosamente de iniciativa desse referido CONTRATANTE,
tanto por se tratar de Contrato Administrativo quanto pela unilateralidade na proposição
das regras e preços, que, no caso, foi através de Registro de Preços – destarte, tendo sido o preço fixado tendo como
contrapartida preços de mercado na época e com a observância do atendimento do equilíbrio
econômico-financeiro – para a perfeita utilização dos equipamentos colocados à
disposição e efetivamente entregues em benefício da CONTRATANTE no uso diário atendendo às demandas programadas para o
transporte de objetos e pessoas a benefício dos serviço do Município de
Juazeiro.
I.3. O referido Contrato nº 603/2014, de 30
de outubro de 2014, foi aditivado quatro vezes, fechando em cada período,
quando se tratou de aditivo de prazo, o transcurso de 12 (doze) meses, ou seja,
um ano cada um deles, conforme tabela que segue, com exceção do SEGUNDO TERMO ADITIVO, que se tratou
apenas da alteração de dotação orçamentária:
TERMO
ADITIVO DE CONTRATO AO CONTRATO Nº 603/2014
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DATA
ASSINATURA
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DATA
INÍCIO
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DATA
FIM
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RAZÃO
DO ADITIVAMENTO
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PRIMEIRO TERMO ADITIVO DE CONTRATO
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27/10/2015
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30/10/2015
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30/10/2016
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Aditivo de prazo, de iniciativa do
CONTRATANTE.
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SEGUNDO TERMO ADITIVO DE CONTRATO
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18/10/2016
|
18/10/2016
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-
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Alteração de dotação orçamentária, de
iniciativa do CONTRATANTE.
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TERCEIRO TERMO ADITIVO DE CONTRATO
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19/08/2016
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30/10/2016
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30/10/2017
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Aditivo de prazo, de iniciativa do
CONTRATANTE.
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QUARTO TERMO ADITIVO DE CONTRATO
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21/09/2017
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30/10/2017
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30/10/2018
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Aditivo de prazo, de iniciativa do
CONTRATANTE.
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I.4. Os instrumentos, denominados de Termos de Aditivos do Contrato nº 603/2014,
por ordem cronológica de data e numeração, tiveram como efeitos nas alterações
as que constam de suas CLÁUSULAS
SEGUNDAS E TERCEIRAS, que, respectivamente, tratam: DO OBJETO DO CONTRATO e DO
PRAZO E EXECUÇÃO, conforme demonstrado na tabela a seguir:
TERMO
ADITIVO DE CONTRATO AO CONTRATO Nº 603/2014
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TRANSCRIÇÃO
NA ÍNTEGRA DA CLÁUSULA SEGUNDA – DA MOTIVAÇÃO
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TRANSCRIÇÃO
NA ÍNTEGRA DA CLÁUSULA TERCEIRA – DO OBJETO
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PRIMEIRO TERMO ADITIVO
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Constitui objeto do presente contrato a prestação
de serviços relativos a locação de veículos, visando atender as necessidades
dos programas sociais desenvolvidos pela Secretaria de Desenvolvimento e
Igualdade Social – SEDIS. Faz-se necessário o presente termo aditivo em
virtude da continuidade das atividades desempenhadas e as atividades
demandadas pela citada secretaria.
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3.1. A partir da data infra se fará acrescer ao
prazo de vigência estabelecido por meio do processo administrativo em tela
novo período de 12 (doze) meses ao prazo inicialmente contratado deste modo,
a vigência contratual estender-se-á de 30 de outubro de 2015 até 30 de
outubro de 2016.
3.2. Em razão da prorrogação do contrato, nos
termos da Cláusula Primeira do Termo em comento, faz-se imperativo que seja
igualmente aditado o valor contratado.
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SEGUNDO TERMO ADITIVO
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Constitui objeto do presente contrato a prestação
de serviços relativos a locação de veículos, visando atender as necessidades
dos programas sociais desenvolvidos pela Secretaria de Desenvolvimento e
Igualdade Social – SEDIS. Ocorre que, para que seja realizado o serviço de
locação de veículos para atender aos programas que fazem parte desta
secretaria, cumpre, a partir da vigência do presente Termo Aditivo, proceder
a alteração das dotações orçamentárias, como a seguir descreve-se:
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3.1. Vigendo o termo em tela, as despesas
referentes ao cumprimento do objeto do contrato sob comento serão
transferidas da dotação orçamentária do Projeto Atividade 2104-FONTE 29-
ACESSO SUAS TRABALHO, para o Projeto Atividade 2102- Fonte 29- Proteção
Social Especial, no valor de R$18.320,00 (dezoito mil trezentos e vinte
reais) pois os recursos do referido projeto estão sendo direcionados.
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TERCEIRO TERMO ADITIVO
|
Constitui objeto do presente contrato a prestação
de serviços relativos a locação de veículos, visando atender as necessidades
dos programas sociais desenvolvidos pela Secretaria de Desenvolvimento e
Igualdade Social – SEDIS. Faz-se necessário o presente termo aditivo em
virtude da continuidade das atividades desempenhadas e as atividades
demandadas pela citada secretaria.
|
3.1. A partir da data infra se fará acrescer ao
prazo de vigência estabelecido por meio do processo administrativo em tela
novo período de 12 (doze) meses ao prazo inicialmente contratado deste modo,
a vigência contratual estender-se-á de 30 de outubro de 2016 até 30 de
outubro de 2017.
3.2. Em razão da prorrogação do contrato, nos
termos da Cláusula Primeira do Termo em comento, faz-se imperativo que seja
igualmente aditado o valor contratado.
|
QUARTO TERMO ADITIVO
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Constitui objeto do presente contrato a prestação
de serviços relativos a locação de veículos, visando atender as necessidades
dos programas sociais desenvolvidos pela Secretaria de Desenvolvimento e
Igualdade Social – SEDIS.
Devido à grande demanda por parte de alguns dos
programas assistidos pela Secretaria de Desenvolvimento Social, Mulher e
Diversidade - SEDES e continuidade das ações voltadas às comunidades, bem
como a atuação dos serviços públicos no desenvolvimento das suas atividades,
para que possamos oferecer serviços de qualidade.
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3.1.1 A partir da data infra se fará acrescer ao
prazo de vigência estabelecido por meio do processo administrativo em tela
novo período de 12 (doze) meses ao prazo inicialmente contratado deste modo,
a vigência contratual estender-se-á de 30 de outubro de 2017 até 30 de
outubro de 2018.
3.1.2 Em decorrência da renovação do prazo de
vigência contratual resta imprescindível efetivar-se, concomitantemente, a
renovação do saldo contratual equivalente ao período acima referido.
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I.5. O Anexo ao Contrato Administrativo nº 0603/2014 (Pg.10), informa
claramente que o preço para os 12 (doze)
meses iniciais, foram à razão unitária, por veículo locado, de R$2.290,00 (dois mil e duzentos e noventa
reais) ao mês. Valor este que permanece até a data de hoje, conforme está
evidenciado e se comprova, nos “Demonstrativos
de Pagamentos ao Credor”, referentes aos anos de:
Demonstrativo Pagamento Credor
por Locação Veículo
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OBSERVAÇÕES
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Exercício
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Referência
Período
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Valor
Por Veículo Locado
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Os Termos Aditivos
ao Contrato 603/2014, ordena e define o ajustamento do preço da locação,
referente ao contrato, considerando ser imprescindível, em decorrência do
aditamento de prazo. Mas, as providências por quem tinha a força ativa na
proposição e devidos ajustes, considerando, dentre outras questões, se tratar
de licitação por Registro de Preços, não os fez. Destarte, deixando de
descumprir o próprio ordenamento no referido Contrato, através de sua
Cláusula Sexta.
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2015
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De 01/01/2015
A 31/12/2015
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R$2.290,00
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2016
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De 01/01/2016
A 31/12/2016
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R$2.290,00
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2017
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De 01/01/2017
A 31/01/2017
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R$2.290,00
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2018
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De 01/01/2018
A
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R$2.290,00
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Aditivo do Contrato
em andamento, com o mesmo valor inicial fixado em 2015, para o qual reclama o
devido ajustamento indeferido pelo Sr. Procurador do Município de Juazeiro –
BA.
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I.6. Em 27 de fevereiro de 2018, o Contratado, VIANNA SÁ EMPREENDIMENTOS LTDA, através do Ofício nº 02/2018, dirigido, respectivamente, ao Diretor Administrativo SEDIS – com data
de recibo de 13/08/2018 – e Diretor Administrativo da SEAD – com data de recibo
de 05/03/2018 –, o qual solicitou o reajuste linear no valor do contrato na
conformidade da Lei de Licitações de nº
8.666/93, com justificativas: “...da realização do equilíbrio financeiro
retroativo ao período de 2016 a 2018.”
I.7. Em 13 de março de 2018, através de Carta s/nº, dirigida à Secretária
de Desenvolvimento e Igualdade do Município de Juazeiro – BA, Srª MARIA
APARECIDA GAMA, o CONTRATADO, VIANNA SÁ
EMPREENDIMENTOS LTDA, reiterou o seu pedido de reajustamento do referido Contrato Nº 603/2014, considerando o
lapso temporal. Documento este que foi recebido em 13/03/2018 pelo
Superintendente Administrativo, Sr. Alessandro Maracajá Duarte.
I.8. Em 17 de abril de 2018, a Secretaria
de Desenvolvimento Social, Mulher e Diversidade, através da Superintendência Administrativa e
Financeira – SEDES, beneficiária do objeto do Contrato, através da CI. Nº 067/2018, dirige-se à Senhora
JUCÉLIA BONFIM, Superintendente de Licitação e Contratos - SEAD, solicitando o
reajuste de preços e consequentemente o equilíbrio financeiro no valor do Contrato nº 603/2014, solicitado pelo CONTRATADO, Vianna Sá Empreendimentos LTDA,
para o período retroativo ao ano 2016 à
2018. Documento que foi recebido em 18/04/2018 pelo setor de Licitação da
SEAD.
I.9. Em 09 de abril de 2018, foi exarado pelo Sr. ALBERTO LUIZ MANGABEIRA RODRIGUES Parecer Técnico de nº 022/2018, o
qual recomenda o deferimento da solicitação do fornecedor, consoante memória de
cálculo, no qual apresenta indexador, que recomenda, considerando as exigências
legais – IGPM (Índice Geral de Preços
Médio), com a informação de satisfazer as exigências legais, insculpidas na Lei nº 8.866/93, e suas
posteriores alterações. Fundamenta em suas justificativas as disposições do
inciso XI do artigo 40; inciso III do artigo 55; e § 8º do artigo 65, todos da referida
Lei de Licitações e Contratos.
I.10. Em 18 de abril de 2018, atendendo à consulta da Superintendência de
Licitações e Contratos, Nadielson
Barbosa da França – OAB/BA 26.489, exarou parecer ao pedido de reajuste ao Contrato nº 603/2014, com opinião de
que: “...em razão do contrato já
prorrogado, há a impossibilidade do reajuste devido a preclusão lógica...”. Ipsis
litteris, justifica a sua opinião:
“3.
De acordo com o art. 57, II, da Lei 8.666/93, a prorrogação do contrato
administrativo está condicionada à demonstração da vantajosidade. Ou seja,
deve-se analisar se o valor do contrato está de acordo com o interesse público.
No caso, não se afigura correto proceder à extensão temporal do contrato para,
somente depois, admitir a alteração dos preços praticados.”
E, conclui,
nos itens 4 e 5 em seu Parecer:
“4. Demais disso, o Tribunal de Contas da União tem entendido que é descabido o
reajuste retroativo, ante a incidência do instituto da preclusão lógica (Acórdão nº 1.827/2008 – Plenário). (Destaco)
5.
Desse modo, entendemos não ser juridicamente possível atender ao pleito.”
I.11. O Acórdão nº 1.827/2008 – Plenário do TCU, refere-se a situação
específica para determinado prestador de serviços a órgãos do Governo Federal,
o qual, enfaticamente admitem o direito à repactuação de preços, conforme “item
4.” da parte introdutória da referida Decisão, mas, incoerentemente, nega a
obrigação do Estado quanto às providências – através dos seus Agentes – ao
negar tal obrigação no “item 5.” da parte introdutória da referida Decisão, no
instante em que houve a repactuação, sem suscitar os novos valores pactuados no
acordo coletivo ratificando os preços, a contratada deixou de exercer o seu
direito à repactuação pretérita, dando azo à ocorrência de preclusão lógica.
Destarte, deixando-nos claro que, tanto os Agentes do TCU, quanto o Agente
Público Municipal – parecerista chamado para opinar sobre o direito pleiteado
pelo CONTRATADO, se colocaram acima do espírito da Lei e do
Direito, incoerentemente destruindo dispositivos da Lei nº 8.666/93 –
portanto, destruindo dispositivos legais – e rasgando dispositivos da própria
Constituição Federal, que no caput do seu artigo 37 estabelece os princípios da
Legalidade, Eficiência e Impessoalidade, mesmo que sejam tais princípios
negados para a satisfação da Administração Pública, sem causa lógica e
moralmente aceita quanto ao conceito e espírito de tais princípios.
I.11.1. Colo a seguir, Ipsis
litteris, os referidos itens do Acórdão
nº 1.827/2008:
“4. Sendo a repactuação contratual um direito que decorre de lei (artigo
40, inciso XI, da Lei nº 8.666/93) e, tendo a lei vigência imediata, forçoso
reconhecer que não se trata, aqui, de atribuição, ou não, de efeitos
retroativos à repactuação de preços. A questão ora posta diz respeito à
atribuição de eficácia imediata à lei, que concede ao contratado o direito de
adequar os preços do contrato administrativo de serviços contínuos aos novos
preços de mercado.
5. A partir da data que passou a viger as majorações salariais da
categoria profissional que deu ensejo à revisão, a contratada passou deter o
direito à repactuação de preços. Todavia, ao firmar o termo aditivo de
prorrogação contratual sem suscitar os novos valores pactuados no acordo
coletivo, ratificando os preços até então acordados, a contratada deixou de
exercer o seu direito à repactuação pretérita, dando azo à ocorrência de
preclusão lógica.”
II – DAS
ANÁLISES CONSIDERANDO AS SITUAÇÕES FÁTICAS E OBJETIVAS DO CONTRATO E, DENTRE
OUTRAS RAZÕES, OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E DO DIREITO ADMINISTRATIVO QUE
ARRAZOAM AS PROVIDÊNCIAS PARA O ATENDIMENTO DO PLEITO
II.1. Da
Figura Jurídica do Contrato Administrativo e as Situações Fáticas
II.1.1. O Contrato Administrativo
é um instrumento que integra o rol do Direito Administrativo e tem como
características a unilateralidade da Administração Pública quanto ao seu
regramento, onde a força ativa reside tão somente junto ao CONTRATANTE (Estado), sendo este o sujeito ativo no processo – diga-se de passagem: exageradamente ativo! –, quanto à iniciativa
na proposição, sendo o CONTRATADO
apenas o agente passivo, ou simplesmente, o
sujeito passivo, no processo, o qual adere ao que a Administração Pública
permite. Destarte, necessariamente, a Administração Pública somente poderá
definir regramentos que estejam contidos em instrumentos jurídicos e que sejam
legais; e, portanto, obedecem aos princípios estabelecidos para o Estado,
prioritariamente os contidos na Constituição Federal (Art. 37) e complementarmente, no Direito Administrativo.
II.1.2. Considerando que a forte relação
ativa, quanto à proposição de regramentos em Contrato Administrativo, representa
a unilateralidade do órgão Estatal, há de ser compreendido que, todo
instrumento de aditamento, ao mesmo, na condição de integrar tal Contrato
Administrativo, somente poderá ter a iniciativa do ente público. Inclusive, com
relação à correção e revisão de preços que deverão ser observados pela
Administração Pública para que não coloque em riscos a execução dos serviços
essenciais ao atendimento das demandas inerentes às funções do Estado. Neste
sentido, rigorosamente, há de ser reconhecido que o Poder Executivo Municipal
de Juazeiro, através do seu sistema de gestão de contratos, promoveu três (3)
aditamentos de prazos, na forma que se enxerga no quadro do “subitem I.3.” deste parecer.
II.1.3. Forçoso é reconhecermos e
constatarmos que, a característica do Contrato
Administrativo, rigorosamente, por ter a natureza onde a força “Ativa quanto à proposição sempre residir
junto ao Estado, o qual é o Sujeito Ativo na relação”, por seus regramentos
de cunho predominantemente unilateral, é de pouca compreensão e, portanto, gera
desencontros e desconfortos por parte dos Agentes Públicos do Estado. Agentes
estes, que a rigor representam, juntos aos entes públicos onde se vinculam, a
porção da força do Estado medido por suas prerrogativas de funções e, em razão
disso, são os maiores responsáveis pela criação de barreiras, muitas vezes
intransponíveis. Nas suas funções, decidem sob as diretrizes normativas, sem
contudo, em sua grande maioria, ter o preparo necessário para a interpretação
de textos legais para assuntos complexos e inerentes ao poder/dever de fazer.
Portanto, a obrigação de fazer. Destarte, considerando a relação, in casu,
entre a Administração Pública (CONTRATANTE)
e o Particular (CONTRATADO), os
conflitos se tonam inevitáveis, vez que, dada a complexidade do problema e as
interpretações dos Agentes Fiscalizadores, o poder/dever é restringido ao ponto
de sua renúncia quase total em relação às iniciativas e a gestão dos negócios
públicos. Comportamento este que é um dos maiores causadores dos desperdícios
de recursos públicos e das graves injustiças pregadas pelo setor público ao
setor privado. Princípios de direitos são negados, dentre os quais os
constitucionais e os do Direito Administrativo, simplesmente em favor de
cartilhas e malfadadas decisões de julgadores e fiscalizadores que os negam ou
os desconhecem por razão do pouco preparo dado ao processo de escolha, ou do pouco
conhecimento em relação às teorias do Estado e da doutrina que clareiam os
determinados princípios na busca da satisfação da “supremacia do interesse público”,
que é na maioria das vezes confundido com os interesses da Administração
Pública, do Estado e dos Agentes Públicos. O
Acórdão nº 1.827/2008 do TCU, transmite-nos isto...!!!
II.1.4. Nos três Aditamentos de
Prazos promovidos pela Administração Pública Municipal de Juazeiro, ao Contrato nº 603/2014, ficou
estabelecido com o registrado na CLÁUSULA
SEGUNDA – DA MOTIVAÇÃO, que tal motivação foi em razão a necessidade da
manutenção dos serviços para o atendimento de demandas de atividades contínuas.
E, a CLÁUSULA TERCEIRA – DO OBJETO,
contida em tais instrumentos aditivos, ordena a correção dos preços do
Contrato, e que tal correção é imperativa. Logicamente para atender às
disposições legais quanto aos mandamentos da Lei 8.666/93 e à CLÁUSULA SEXTA – DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO
que integra o instrumento contratual primeiro e principal (Contrato nº 603/2014). É o que demonstra, a propósito, o quadro do
“subitem I.4.” neste Parecer.
II.1.5. Constata-se, portanto, que
a iniciativa para a proposição das correções dos preços residiam, e ainda
residem, pelas peças contratuais, tão somente com o CONTRATANTE e, ao CONTRATADO
a espera de tais providências que duram mais de três anos (subitem I.5.). Espera que, quando reclamada, se teve a resposta em
Parecer Jurídico que inverteu o
poder/dever da providência. Se houve o silêncio por parte do CONTRATADO foi em razão de que o valor
estabelecido em outubro de 2014,
para a execução do objeto do contrato (Locação de Veículos), se mantinham
suportáveis e sem o risco de comprometimento da interrupção de atender ao CONTRATANTE. Mas, uma vez reclamado,
julgamos não existir óbices para as providências, considerando que os preços
estão totalmente defasados, o que na prática não deveria ocorrer, considerando-se,
ainda, tratar-se de ter sido a licitação promovida pela modalidade de Registro
de Preços. Preços estes que poderão ser comparados com os que são praticados em
cada momento da execução do contrato. Destarte, se afigura, em tais faltas de
providências a tentativa de transferir ao CONTRATADO
a iniciativa que jamais este poderá ou poderia ter – pois, tal iniciativa é da
exclusividade da Administração Pública
(CONTRATANTE).
II.2. Da
Reivindicação do Agente Passivo no Contrato (CONTRATADO)
II.2.1. Em fevereiro de 2018, o CONTRATADO, logo após a assinatura do QUARTO TERMO DE ADITIVO ao CONTRATO Nº
603/2014, começou sua “via crucis”, na tentativa de que
fosse o preço do objeto do contrato revisto, considerando, tanto a falta de
providências do CONTRATANTE, quanto
à carga insuportável de encargos para tal contratação pelo CONTRATADO, foram apresentados aos gestores do Contrato, documentos
solicitando o reajuste dos preços, que, a rigor, já tinham sido determinados
nos sucessivos Aditamentos de Prazos ao referido Contrato 603/2014. A ordem cronológica de tais reivindicações são
as evidenciadas nos “subitens I.6. e I.7.”
deste Parecer.
II.3. Do
Pronunciamento do CONTRATANTE (Município de Juazeiro-BA)
II.3.1. Somente em 17 de abril
de 2018, a Secretaria de Desenvolvimento Social, Mulher e Diversidade, através da
Superintendência Administrativa e Financeira – SEDES, beneficiária do
objeto do Contrato, através da CI. Nº
067/2018, dirige-se à Senhora JUCÉLIA BONFIM, Superintendente de Licitação e Contratos - SEAD, solicitando o
reajuste de preços e consequentemente o equilíbrio financeiro no valor do Contrato nº 603/2014. Portanto,
reconhecendo a necessidade e o império da providência para o reajuste do Contrato,
considerando o risco ao contrato. Tempo esse, bastante excessivo para as
providências, considerando ter se passado mais de um mês e meio (subitem I.8.).
II.4. Do Pronunciamento do CONTRATANTE
Relacionado ao Embasamento Jurídico (O que, de fato, têm alguns de seus agentes
a compreensão sobre o caso)
II.4.1. O que foi solicitado pelo CONTRATADO, começou a andar e teve Parecer do Técnico ligado à
Secretaria de Administração do Município de Juazeiro, Economista, ALBERTO LUIZ MANGABEIRA RODRIGUES, em 09 de abril de 2018, favorável ao
atendimento da reivindicação justa do CONTRATADO,
considerando disposições contidas na Lei de Licitações e Contratos (8.666/93), especialmente, o inciso XI do art. 40; inciso III do art. 55
e § 8º do art. 65.
II.4.2. Entende-se, portanto,
considerando o Parecer do Sr. NADIELSON
BARBOSA DA FRANÇA, o qual sendo Advogado
OAB/BA 26.489 dos quadros do CONTRATANTE, foi instado, a apresentar parecer
sobre a questão. Tendo o seu parecer em interpretação, contrária ao do
Economista ALBERTO LUIZ MANGABEIRA
RODRIGUES, entendendo existir a impossibilidade da revisão do valor do
contrato, com base em disposições e entendimentos do TCU – Tribunal de Contas
da União, em Acórdão nº 1.827/2008,
alegando, portanto, ter sido o pedido alcançado pela “Preclusão Lógica”, conforme informado nos “subitens I.10., I.11 e I.11.1.” deste Parecer.
II.5. Do
Contraditório Considerando o Parecer do Advogado do CONTRATANTE (Município de
Juazeiro-BA)
II.5.1. Devemos ter a clareza que
a figura de expressão jurídica “preclusão
lógica”, raramente se aplica aos processos administrativos, por ser um
instrumento relacionado aos Poderes Judicantes, especialmente, em matérias
jurídicas relacionadas ao Direito Processual Civil e ao Direito Trabalhista,
apenas com uma tênue extensão no Direito Administrativo, mas, tão somente nas
relações inerentes aos contenciosos – que são caracterizados pelo julgamento
dos fatos – administrativos, a exemplo: a) aos processos administrativos
tributários; b) aos processos administrativos de trânsito; e c) aos processos
administrativos disciplinares. Fora isso não há o que se falar em utilização do
instituto da “preclusão lógica” para
demais relações processuais administrativas, em razão de não estarem inseridas em
possibilidades de contenciosos. Considerando que, as relações do Estado com o
Particular são resolvidas – ressalvadas as situações listadas neste tópico –
apenas junto ao poder judiciário, o qual e somente este pode resolver conflitos
seja o litigante Estado ou Particular.
II.5.2. A rigor, portanto, o
Parecer do Sr. Advogado, data máxima vênia, não se acomoda ao que está disposto
na legislação especialmente, no Código de Processo Civil, vez que, entende-se
como “Preclusão
Lógica: a perda de uma determinada faculdade processual civil, ou pelo não
exercício dela na ordem legal, ou por haver-se realizado uma atividade
incompatível com esse exercício, ou ainda, por já ter sido ela validamente
exercitada.” Ocorre que, as
instâncias percorridas junto ao CONTRATANTE,
para a solução do problema, não se reveste em uma instância formal e com
características judicantes, assim, como um mero Parecer de um Agente Público,
mesmo que esse tenha a formação de Advogado. Mesmo, se assim fosse, a obrigação
de fazer era dos Agentes do Município (CONTRATANTE) e, ainda, os procedimentos,
quanto ao processo administrativo, inerentes aos “Aditamentos ao Contrato”,
foram estabelecidos na pactuação aditiva, vez que, ficou o ente público –
figura ativa na relação contratual – com a obrigação de promover o aditivo de
preços, portanto, não há o que se falar em “preclusão
lógica”.
II.5.3. Preclusão lógica, como
instituto jurídico, é compreendido e aplicado quando houver uma das seguintes
situações em processos na esfera contenciosa: “Perda de uma determinada
faculdade processual civil, ou pelo não exercício dela na ordem legal, ou por
haver-se realizado uma atividade incompatível com esse exercício, ou, ainda,
por já ter sido ela validamente exercitada.” O que não foi o caso, já que, o Contrato Original (nº 603/2014) já
havia definido os preços e as prerrogativas para as suas revisões que se davam
separadamente, no instrumento contratual, da oportunidade do aditamento de
prazo. E, assim, foi o contrato se arrastando sem as providências do Município
até o instante em que o CONTRATADO
pode suportar. Destarte, não existe nenhuma possibilidade da vinculação de uma
oportunidade com a outra. Isto é, a oportunidade de Aditivo de Prazo, com a
oportunidade de Aditivo de Revisão de Preços, atendendo às necessidades de se
estabelecer o equilíbrio econômico-financeiro do Contrato.
II.5.4. A confusão, ora
estabelecida pelo parecerista do CONTRATANTE,
jamais poderia ser alcançada pela figura jurídica da “preclusão lógica”, considerando que a tramitação dos documentos
integrantes de um processo de pagamento, não está inserida em um sistema de
“Processos Administrativos”, mas, tão somente se tratam de procedimentos. E,
esta condição, por si tão somente, data máxima vênia, destrói o Parecer dado
pelo Advogado do CONTRATANTE.
II.5.5. Abstraindo-nos da certeza
da destruição do Parecer do nobre Advogado e, do direito do CONTRATADO de ter o
preço da locação dos seus veículos atualizados desde a data da celebração do
Contrato, com efeitos da revisão até a data do mês imediatamente após à data do
pedido de revisão dos preços, é imperioso se ter a compreensão de que o Acórdão do TCU, de nº 1.827/2008, não
serve como justificativas para destruir a lógica do poder/dever da
Administração Municipal, no fiel cumprimento dos seus atos. Vez que, não estava
o TCU julgando o processo inerente ao ente público municipal de Juazeiro – BA,
mas, a processos a ele submetidos e relacionados a outro ente da federação.
Bem, como, não estava e não está o processo inerente ao Contrato nº 603/2014, em tramitação por nenhuma esfera contenciosa
da Administração Pública Municipal. Diz o malfadado Acórdão 1.827/2008, o qual retrata esses tempos de imensa crise que
estamos vivendo no Estado Brasileiro:
“5. A partir da data que passou a viger as majorações salariais da
categoria profissional que deu ensejo à revisão, a contratada passou deter o
direito à repactuação de preços. Todavia,
ao firmar o termo aditivo de prorrogação contratual sem suscitar os novos
valores pactuados no acordo coletivo, ratificando os preços até então
acordados, a contratada deixou de exercer o seu direito à repactuação
pretérita, dando azo à ocorrência de preclusão lógica.” (Destaco).
Abro um breve parênteses
para, no direito de manifestação, clamar: “- Socorro, que alguém nos
ajude...!!! Quer dizer que o Estado admite, através do TCU – conforme se
constata no Acórdão 1.827/2008 – que o paciente que procure o médico após ter
sentido os sintomas de doença que foi agravada com o tempo, não tem mais o
direito de ser submetido a procedimentos de cura, em razão de ter demorado a
procurar o médico e, portanto, deve morrer...!!!!!!?”
É evidentemente um
posicionamento insano e irresponsável de agentes do TCU e de qualquer outro
Agente do Estado que negue o espírito do artigo 65, § 6º da Lei Federal nº 8.666/93.
Não é à toa, portanto,
que existem pontes inacabadas, estradas que não dão a lugar algum, falta de
medicamentos nas unidades de saúde para atender à população doente, hospitais
inacabados, escolas inacabadas e servindo de abrigo aos animais e marginais, e
outras mazelas mais.”
Eis, um dos
responsáveis... que, pelo visto, está fazendo escola: o Acórdão 1.827/2008 do
TCU... dentre outros, que devem existir editados pelos órgãos de controle da
Administração Pública...!!!
Tenham paciência...!!! É
evidentemente inaceitável, ao tempo que revolta.
II.5.6. Por outro lado há de ser
reconhecido que o Acórdão do TCU, é também, uma mera peça de ficção mal
acabada, vez que, é impossível se admitir que o processo de que trata o Acórdão nº 1.827/2008, tenha transitado
em instância Processual Administrativa, considerando o teor da contratação dos
serviços – o que nos dá a certeza. Entretanto, se utilizou de um instrumento
jurídico utilizado em instâncias de contenciosos para julgar procedimentos fora
dessa instância, aplicando, erradamente, a tese de instrumento jurídico
conhecido como: “preclusão lógica”.
Mais errado, ainda, o TCU se comportou ao juntar procedimentos que se dão à
parte a depender dos interesses e dos eventos suscitados na execução do
Contrato: Aditivo de Prazo, Aditivo de Preço, Aditivo de Redução de Objeto
Contratado e Aditivo de Adição do Objeto Contratado até o limite estabelecido
pela legislação (Lei nº 8.666/93).
II.5.7. Errou, portanto, o TCU,
com relação ao Acórdão nº 1.827/2008,
ao decidir, ao final do “item 5” do mesmo: “5. A partir (...). Todavia, ao
firmar o termo aditivo de prorrogação contratual sem suscitar os novos valores
pactuados no acordo coletivo, ratificando os preços até então acordados, a
contratada deixou de exercer o seu direito à repactuação pretérita, dando azo à
ocorrência de preclusão lógica”. E, também, errou o Município de Juazeiro – BA,
em Parecer do Advogado, citado neste Parecer, quando diz no item: “3.
De acordo com o art. 57, II, da Lei 8.666/93, a prorrogação do contrato
administrativo está condicionada à demonstração da vantajosidade. Ou seja,
deve-se analisar se o valor do contrato está de acordo com o interesse público.
No caso, não se afigura correto proceder à extensão temporal do contrato para,
somente depois, admitir a alteração dos preços praticados.” E, quando diz no item: “4. Demais disso, o Tribunal de Contas da União tem
entendido que é descabido o reajuste retroativo, ante a incidência do instituto
da preclusão lógica (Acórdão nº 1.827/2008 – Plenário). Deveria ser reconhecido, no
caso do Município de Juazeiro – e deve!!! – o fato de que o preços apresentados
atenderam à regras estabelecidas através do Registro de Preços, destarte,
estabelecendo os níveis aceitáveis pela administração que goza de toda a
iniciativa ativa para a proposição da atualização dos preços considerando os
próprios registros públicos inerentes ao sistema de registro de preços, o qual
foi instituído pelas disposições da Lei Federal nº 10.520, de 17 de julho de 2002 (Lei do Pregão) e do Decreto Federal
nº 7.892, de 23 de janeiro de 2013 (Art. 2º, I e Art. 3º, I).
II.5.8. A professora e advogada Maria Sylvia Zanella Di Pietro, em
artigo publicado na internet, em 10 de dezembro de 2015, com o título “Princípios do processo judicial no
processo administrativo”, ensina-nos:
“Existem alguns aspectos do processo que são iguais ou muito próximos
nas esferas judicial e administrativa, a começar pelo seu conceito, já que o
processo sempre compreende uma série de atos coordenados para a realização de
um fim estatal que é a aplicação da lei. Em ambas as esferas, o processo
constitui instrumento, forma, modo de proceder. Ambos são processos de
aplicação da lei e estão sujeitos aos princípios da legalidade, do formalismo,
da ampla defesa, do contraditório, do devido processo legal, da motivação, da
publicidade, da economicidade processual, da duração razoável do processo, da
segurança jurídica, este último servindo de fundamento às regras que impõem
respeito aos direitos adquiridos, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada,
bem como aos prazos de prescrição e decadência, além das regras legais sobre a
preclusão. (Destaco)
No entanto, não se
pode negar a existência de diferenças sensíveis entre o processo judicial e o
administrativo. Se assim não fosse, bastaria aplicar aos processos
administrativos as normas constantes do CPC e do CPP (no caso de processos
sancionadores). Por isso mesmo, tem que ser aceita com muita reserva a norma do
artigo 15 do novo CPC, pela qual “na
ausência de normas que regulem os processos eleitorais, trabalhistas e
administrativos, as disposições deste Código lhe serão aplicadas supletiva e
subsidiariamente”.
Assim é que o formalismo, presente nas duas
modalidades de processo, é muito menos rigoroso nos processos administrativos,
em relação aos quais alguns falam em informalismo
e outros preferem falar em formalismo
moderado. No processo administrativo, a forma e a formalidade só devem ser
impostas na medida necessária e suficiente para que a atuação da Administração
Pública atinja os seus fins, em especial a garantia dos direitos dos
administrados. Não é possível simplesmente transpor para os processos
administrativos todos os formalismos previstos no CPC.
A ideia de coisa
julgada administrativa, embora mencionada pela doutrina, não tem o mesmo
sentido da coisa julgada judicial, já que, adotado o princípio da unidade de
jurisdição no artigo 5º, XXXV, da Constituição, só ao Poder Judiciário assiste
a competência para dizer o direito em última instância.
(...).
Do mesmo modo que a
coisa julgada e a prescrição, o instituto da preclusão – que ocorre quando uma das partes deixa de adotar alguma
providência processual de sua alçada – foi transposto para o âmbito dos
processos administrativos. No entanto, também não pode ter o mesmo rigor que o
processo judicial.
(...).
Mas, também existem razões mais do que
aceitáveis que recomendam boa dose de bom senso na aplicação desses institutos
nos processos administrativos. Tem que haver certo abrandamento na aplicação do
princípio do formalismo e nos
conceitos de coisa julgada, de prescrição, de preclusão.
(Destaco e grifo)
Duas grandes razões
aconselham muita cautela na transposição de institutos próprios do processo
judicial: (i) de um lado, a elaboração, no decurso do tempo, de determinados
princípios específicos dos processos administrativos, como os da oficialidade, do formalismo moderado, da verdade
material, do interesse público,
da economia processual, dentre outros
construídos e aplicados muito antes de existir no Brasil uma lei de processo
administrativo (Lei 9.784, de 19-1/99); (ii) de outro lado, o fato de que os atos da Administração Pública estão
sempre sujeitos ao controle do Poder Judiciário; esta é uma grande diferença entre o processo administrativo e o
judicial: neste, uma vez proferida a decisão final transitada em julgado, não
há outro órgão superior que possa dizer que a decisão foi lícita ou ilícita,
porque o Poder Judiciário exerce a chamada soberania em sentido jurídico, que
compreende o poder de decidir em última instância; não é por outra razão
que se diz que a coisa julgada encerra uma verdade legal, fazendo o negro
parecer branco e o quadrado parecer redondo. No processo administrativo, as
decisões administrativas, mesmo as adotadas na última instância da escala
hierárquica, são sempre passíveis de revisão pelos órgãos de controle. Não adianta o apego excessivo aos
formalismos, aos prazos para a apresentação de recursos ou juntada de
documentos, se, em razão de tais exigências, a decisão administrativa resultar
em ato ilícito que pode ser corrigido pelo Poder Judiciário. (Destaco)
(...).
Por sua vez, a preclusão, que significa a perda de uma faculdade
processual por não ter exercido em tempo oportuno, é possível ocorrer nos
processos administrativos, porém com maiores limitações do que no processo
judicial. Isto porque, estando a Administração
Pública sujeita à observância do princípio da legalidade e ao controle
judicial, sempre se reconhece a ela o poder-dever de rever seus próprios atos,
para anulá-los, convalidá-los ou revogá-los. Mesmo que o interessado tenha perdido o prazo para adotar as
providências que lhe cabem, como o de produzir a prova dos fatos que tenha
alegado ou o de recorrer da decisão que lhe é desfavorável, a Administração
pode rever a sua decisão, não só em decorrência do respeito à legalidade, como
também pela aplicação dos princípios da oficialidade, da verdade material e da
indisponibilidade do interesse público. (Destaco e grifo)
(...)”
III – CONCLUSÃO
III.1. O
Parecer do Advogado, agente público, representando nesta questão, o
CONTRATANTE, data vênia, não considerou em suas análises, as seguintes situações:
a)
O poder da providência para a revisão dos preços das locações objeto do Contrato 603/2014, é de domínio do
CONTRATANTE (sujeito ativo) na contratação e com a obrigação de fazer, no
poder/dever da providência, conforme o disposto na CLÁUSULA SEXTA do referido contrato e, respectivamente, nos Primeiro Termo Aditivo ao Contrato 603/2014,
Terceiro Termo Aditivo ao Contrato nº
603/2014 e Quarto Termo Aditivo ao
Contrato nº 603/2014, inclusive, em cada um deles, na CLÁUSULA TERCEIRA, ficando claro sobre a providência a ser tomada
pela CONTRATANTE;
b)
A vigência do Quarto Termo
Aditivo ao Contrato nº 603/2014, assinado em 21/09/2017, para ter vigência a partir de 30/10/2017 a 30/10/2018,
através de sua CLÁUSULA TERCEIRA,
assegura nesta última contratação a necessidade da revisão dos preços do
Contrato in casu. Para a qual, o CONTRATADO se manifestou, em 27/02/2018, sobre o que ficou acordado
quanto à revisão dos preços do Contrato, considerando ser o CONTRATANTE o sujeito ativo no
processo. Portanto, não houve a aceitação não pelo CONTRATADO dos preços que estavam sendo praticados e exigia
providências no cumprimento da cláusula de correção dos mesmos. Destarte, não
há o que se falar em renúncia do direito, nem tampouco há características de
situações para que – mesmo se se tratasse de instância contenciosa e, tais
procedimentos não permitem esse entendimento – se aplique o instituto jurídico
da “Preclusão
lógica”. Tão somente está a existir a falta de providência que reside
no poder/dever dos Agentes Públicos para o cumprimento do que ficou pactuado.
c) A contratação foi feita entre o Município
de Juazeiro – BA e Vianna Sá
Empreendimentos LTDA, seguindo a legislação do Pregão Presencial com Registro de Preços, forçosamente, indica-nos
que os preços a serem reajustados e/ou revisados deverão ter sempre como
parâmetros os que são praticados pela Administração Pública seguindo as regras
do sistema federal de registro de preços. Portanto, somente o CONTRATANTE tem a prerrogativa para a
oferta dos preços e, jamais, o CONTRATADO
que deverá aceitar ou não. Destarte, mais uma vez tal realidade destrói a
motivação e argumentação utilizada pelo Advogado, em seu Parecer Jurídico, datado de 18 de abril de 2008, quando diz: “...
não se afigura correto proceder à extensão temporal do contrato para, somente
depois, admitir a alteração dos preços praticados.” Esquecendo,
destarte, que a alteração dos preços quando caracterizado o risco e o
desequilíbrio econômico-financeiro, está vinculado tanto à CLÁUSULA SEXTA do Contrato
nº 603/2015, quanto às disposições da Lei
Federal nº 8.666/93 que trata das licitações e contratos para a
Administração Pública, portanto, cada um, com relação, a aditivo de prazo, tem
o seu tempo e rumo. Portanto, o Parecer é uma alegação temerária contrariando
disposições já consolidadas, ao tempo que não tem a ver com o instituto
jurídico da “Preclusão lógica”, a
não ser que esteja sendo usado para a negação de direitos e calote ao CONTRATADO. O que já está se tornando
comum na Administração Pública Brasileira. Considerando, ainda, que o CONTRATANTE não honrou o que ficou
acordado em todos os Termos Aditivos de
Prazos celebrados com o mesmo e inerentes ao Contrato nº 603/2014, quando ficou acertado que se promoveria o
competente Aditivo de Preços
considerando que se estava sendo aditivado um novo prazo. Mas, nada foi
providenciado, conforme preço praticado que foi definido em outubro de 2014,
portanto, há mais de 3 (três) anos.
d)
O Parecer Jurídico exarado por seu Advogado, 18 de abril de 2018, ao avocar o Acórdão TCU nº 1.827/2008, assim o fez sem a noção de que, o TCU,
no referido Acórdão – aos mais afeitos aos princípios do Direito Constitucional
e do Direito Administrativo e às teorias do Estado, incontestáveis – se referiu
a uma situação em que, em se achando tal tribunal, em algumas instâncias,
verdadeiramente funcionando como órgão judicante em instância primária na
apreciação de contenciosos inerentes às contas públicas, assim – e mesmo assim,
com tal prerrogativa –, saiu dessa condição para adentrar na seara do sistema
processual do ente estatal com as contas em julgamento pelo mesmo. Sistema que
talvez, não existisse e não exista em tal ente nas funções de julgamento
sistêmico processual, assim, com o é o caso do Município de Juazeiro - BA para
tal situação sob análise. O qual, Município de Juazeiro – BA, por tal parecer
se arvora em julgador dentro de um sistema processual inexistente, vez que,
inexiste o momento em que seja possível se detectar ordenamentos de julgamentos
processuais para tais situações, através de uma sequência lógica de
procedimentos bem estruturados que permitam o contraditório e a ampla defesa
nas apelações com prazo estabelecido e tudo o mais que justifique tal sistema,
e que sejam disponibilizados aos credores interessados. Daí é necessário que se
compreenda a parte introdutória do artigo da doutrina de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a qual dá a clareza, de que, em
momento algum poderá o Município de Juazeiro, negar o direito à correção de
valores de um contrato alegando simplesmente o “instituto da preclusão lógica”.
Em razão de não existir tal sistema que permita sequer o acompanhamento de
processos administrativos inerentes às licitações e contratos, dando a
oportunidade de seguir o rito processual passo a passo, tanto com relação às
publicações quanto, com relação às contestações e reivindicações dos CONTRATADOS pelo referido Município.
Destarte, o Acórdão do TCU nº 1.827/2008,
não presta à decisão com base em um Parecer
Jurídico que sequer integra o sistema processual administrativo de uma
função pública. Acórdão este que ao ser citado, ao invés de dar força ao
referido Parecer Jurídico, apenas o
destrói e leva aos CONTRATADOS, as
angústias e preocupações com relação aos seus direitos presentes e futuros.
Mas, por sorte, as relações entre CONTRATANTE
e CONTRATADO são excelentes e,
portanto, as dúvidas e problemas serão plenamente dirimidos nas instâncias
administrativas (especialmente as processuais administrativas), sejam elas pouco
informais, razoavelmente formais, ou formalíssimas. Há de se ter a clareza de
que, procedimentos por si tão somente, não são processos, destarte, o simples
procedimento de se cumprir o que está pactuado em um Instrumento Contratual,
não se reconhece como processo e portanto, em qualquer das hipóteses estarão
afastadas as possibilidades da aplicação de institutos jurídicos do tipo “preclusão”. O que diz o parecer da professora e advogada Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
“Existem alguns aspectos do processo que são iguais ou muito próximos
nas esferas judicial e administrativa, a começar pelo seu conceito, já que o processo sempre compreende uma série de
atos coordenados para a realização de um fim estatal que é a aplicação da lei.
Em ambas as esferas, o processo constitui instrumento, forma, modo de proceder.
Ambos são processos de aplicação da lei
e estão sujeitos aos princípios da legalidade, do formalismo, da ampla defesa,
do contraditório, do devido processo legal, da motivação, da publicidade, da
economicidade processual, da duração razoável do processo, da segurança
jurídica, este último servindo de fundamento às regras que impõem respeito aos
direitos adquiridos, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada, bem como aos
prazos de prescrição e decadência, além das regras legais sobre a preclusão.”
(Destaco)
III.2. Da
Menção e Indicações do Parecer do Técnico
III.2.1. O Parecer Técnico exarado pelo Economista
ALBERTO LUIZ MANGABEIRA RODRIGUES, é bem mais apropriado à providência, vez
que, trata-se de providência no poder/dever do gestor do contrato que sequer
tem sido observado pelo CONTRATANTE,
mesmo sabendo está contido no instrumento de contrato – a propósito, mal
elaborado por ser confuso com relação ao objeto do contrato, se serviços de
transporte ou se locação de veículos, e às obrigações das partes! – a obrigação
da revisão dos preços. Entretanto, talvez o IGPM não seja a forma mais adequada à correção dos preços,
considerando se tratar a licitação que deu origem a tal contrato ter sido na
modalidade Pregão Presencial com o
Registro de Preços. Destarte, em se tratando de Registro de Preços, é o
bastante, aplicar na época da revisão, a qual a rigor, deverá ser considerada a
que foi ultimamente acordada, para o período com início em 01 de novembro de 2017 a 30
de outubro de 2018. Destarte, sendo o preço médio encontrado nos registros
de preços para este tipo de serviço e adotado pelo Município para outros
contratos idênticos, ou para outros entes públicos integrantes da Região onde
está inserido, geograficamente, o Município de Juazeiro-BA.
III.2.2. Há de se ter a clareza
necessária de que: - Neste Parecer não
se descarta o direito à revisão dos preços dos Termos Aditivos: Primeiro e
Terceiro, além do Quarto, considerando
não ter havido renúncia do CONTRATADO em
momento algum, mas, tão somente a tolerância deste, e a omissão no poder da
providência por parte do CONTRATANTE, no qual residia e ainda reside tal poder
em razão de ser a figura que impera em tal pactuação, considerando ter esse
(CONTRATANTE), em qualquer contrato administrativo, as maiores prerrogativas
por figurar como SUJEITO ATIVO na imposição de regras ao SUJEITO PASSIVO, em
uma contratação que rigorosamente terão que estar estritamente dentro das leis.
Leis que não dão a esse sujeito ativo o direito nem a faculdade de extingui-los
ao seu bel prazer, ou satisfações de seus agentes.
III.2.3. Por último reconhece-se
que a revisão dos preços para o Contrato nº 603/2018, não se trata de uma das fases de um Processo Administrativo, mas, tão somente um dos procedimentos a
serem executados, ainda, possível de ser revisado por ato da Administração
Pública, através do seu agente que tenha o poder/dever para a devida
providência.
IV. É o
Parecer.
Salvador, Ba,
em 17 de maio de 2018
NILDO LIMA
SANTOS
Consultor em Administração
Pública
Consultor em
Desenvolvimento Institucional
