FIXAÇÃO DE REMUNERAÇÃO DE DIRIGENTES DE ESTATAIS. O Caso da EMSAE do Município de Sobradinho.

FIGURA JURÍDICA DA EMSAE – Empresa Municipal de Serviços de Água e Esgotos. Situação de Fato. Quem Fixa os Salários dos Dirigentes e Empregados da Entidade. Parecer.

I – INTRODUÇÃO:

1. Em Ofício nº 62/09, de 13 de maio de 2009, o Presidente da Câmara Municipal de Vereadores, provocado por denúncia do vereador Cícero Alves da Silva, faz considerações sobre a legalidade do Decreto do Chefe do Executivo, de nº 031/09, datado de 27 de janeiro de 2009, que fixou os vencimentos dos dirigentes da Empresa Municipal de Serviços de Água e Esgotos do Município de Sobradinho – EMSAE. De tais considerações destacamos e transcrevemos na íntegra:

1.1. A Câmara Municipal é o Poder que constitucionalmente aprova ou não os vencimentos no âmbito do poder Executivo e Legislativo, conforme preceitua a Lei Orgânica do Município no artigo 60º Inciso V.

1.2. Senhor prefeito, fomos surpreendidos na última sessão ordinária com denúncia do vereador Cícero Alves da Silva PTB, que os vencimentos do diretor executivo da EMSAE, foram alterados através de decreto, se ocorreu de fato este ato, solicito na condição de presidente do legislativo com fulcro no artigo 64 da lei Orgânica parágrafo 1º e 2º, combinado com o artigo 32 alínea C do Regimento Interno da Câmara Municipal, esclarecimentos quanto a denúncia, haja visto que a EMSAE tinha um conselho de administração criado pela Lei 050/91 na administração do ex-prefeito Ivan Borba, e este conselho foi alterado no artigo 7º § 1º e § 3º pela Lei 158/95 na administração do ex-prefeito Hamilton Pereira, sendo que, no ano de 1993, a Lei 84/93 define as atribuições da EMSAE como empresa de serviços de água e esgoto, sua vinculação e regime de trabalho dos servidores e o código da função de diretor executivo CC3.

1.3. no ano de 1995 a Lei 146/95 capítulo V define a EMSAE e reafirma que o diretor executivo é símbolo CC3, já no ano de 1997 já na administração do ex-prefeito Luiz Berti a Lei 184/97 define mais uma vez a finalidade da EMSAE e altera a simbologia do diretor executivo da EMSAE para DAS-4, e do diretor de operações para DAS-5;

1.4. no ano de 2001 a Lei 259/2001 lei esta que está em vigor no artigo 18 define mais uma vez as finalidades da EMSAE, e no parágrafo único do citado artigo diz que Lei específica em noventa dias, definirá a estrutura administrativa da EMSAE acomodando-a as exigências do controle através de Conselho de Administração, e foi esta lei que até a presente data regulou os vencimentos da diretoria da EMSAE, e em momento algum revoga as disposições da Lei 232/98, somente revogando as Leis 241 e 246 de 2000.

1.5. Sendo que não encontramos base legal alguma para o aumento dos vencimentos do diretor executivo da EMSAE, sem o crivo legal desta casa, pois o mesmo teve alterado a simbologia da sua função, sendo que até então foi esta casa que aprovou tais leis que davam este direito ao Diretor Executivo da EMSAE. E nos últimos dias a citada empresa despediu funcionários, e para pagar direitos dos mesmos usou a lei que a mesma é pública e os mesmos estavam atrelados ao regime único do município. 

1.6. Se a mesma é pública, os vencimentos e cargos da mesma têm que ser aprovados por esta casa. 

1.7. Concordamos que realmente existe uma defasagem muito grande nos vencimentos do diretor executivo e demais cargos da EMSAE, mas primando pela legalidade dos atos no âmbito do município, somos obrigados por Lei como presidente do Legislativo, a verificarmos todas as denúncias chegadas a esta Casa para não sermos acusado de omissão.

1.8. Sem mais para o momento e cônscio do dever cumprido despeço-me. GERANDO FERREIRA DANTAS FILHO – Presidente da Câmara.

II – DA FIGURA JURÍDICA DA EMSAE:

2. A EMSAE, assim como grande parte das empresas públicas deste país, foi concebida nos moldes definidos pelo sistema jurídico brasileiro, cujo amparo legal encontramos no direito administrativo brasileiro e, no Decreto Lei 200, de 25 de fevereiro de 1967 (Art. 5º, II) e, na Constituição Federal (Art. 173, § 1º, II). Assim, preceituam tais dispositivos:

Decreto Lei 200/67:

“Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se:

II – Empresa Pública – a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criada por lei para a exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa, podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito.”

Constituição Federal de 1988:

“Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:

II – sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributárias;”

3. A Lei Municipal nº 050/91, de 27 de maio de 1991 – específica como manda a Constituição Federal –, a constituiu como empresa pública com personalidade jurídica de direito privado. Destarte, por esta concepção, o Município como ente estatal, transferiu para tal ente parte de suas competências, dotando-a de autonomia gerencial nos moldes das empresas privadas. Deve-se observar que, no ato de sua constituição (Lei 050/91), foi definido, no seu artigo 10 que a fixação dos salários dos empregados e dos diretores da mesma seria através de aprovação do seu Conselho de Administração. Na íntegra, portanto, a transcrição de tal dispositivo:

“Art. 10. Para a fixação dos salários dos empregados da EMSAE e dos diretores da mesma, será elaborado “Plano de Cargos e Salários” para implantação no primeiro mês de funcionamento da Empresa, que será aprovado pelo Conselho de Administração.”

4. A Lei de Constituição da MESAE avançou mais ainda, na questão, a fim de que o ente tivesse a flexibilidade necessária para gestão de serviços sujeitos a constantes ajustes de preços em decorrência das variações dos custos de processamento e operação – captar e tratar água bruta para sua distribuição atendendo a demando dos consumidores – e, tal avanço encontramos no seu artigo 11 que diz:

“Art. 11. A EMSAE implantará no primeiro mês de seu funcionamento, quadro funcional que será aprovado pelo Conselho de Administração.”

5. Enxerga-se mais uma vez a importância do Conselho de Administração que, por delegação da Lei aprovada por ambos Poderes (Legislativo e Executivo), que abdicaram, por força da necessidade da formalização jurídica do ente novo criado, do direito de legislarem em instância maior, isto é, por lei, sobre quadro de pessoal e, vencimentos para a EMSAE, sob o risco, caso não houvesse a renúncia, de ter transformado a empresa pública em causa em algo tão imperfeito juridicamente que deixaria de existir como ente descentralizado da administração indireta, por razões de direito por ter guarida no arcabouço jurídico pátrio.

6. Sobre os entes públicos com a figura jurídica de “Empresa Pública”, nos ensinam os ilustres doutrinadores:

HELY LOPES MEIRELLES

Empresas Públicas – Empresas públicas são pessoas jurídicas de direito privado, autorizadas por lei a se constituírem com capital exclusivamente público, para realizar atividades de interesse da Administração instituidora nos moldes da iniciativa particular, podendo revestir qualquer forma e organização empresarial.

O que caracteriza a empresa pública é o seu capital exclusivamente público, de uma só ou de várias entidades, mas sempre capital público. Sua personalidade é de direito privado e suas atividades se regem pelos preceitos comerciais. É uma empresa, mas uma empresa estatal por excelência, constituída, organizada e controlada pelo Poder Público. 

Diante das características apontadas, a empresa pública se apresenta como ente paraestatal, permanecendo na zona de transição entre os instrumentos de ação administrativa do Poder Público e as entidades privadas de fins industriais.

Não sendo um desmembramento do Estado, como não é, o ente paraestatal não goza dos privilégios estatais (imunidade tributária, foro privativo, prazos judiciais dilatados etc.), salvo quando concedidos expressamente em lei. Em tal caso, o que ocorre não é uma prerrogativa institucional, mas uma regalia legal deste ou daquele ente paraestatal, (...). 

Não pode afastar-se das normas civis, comerciais, trabalhistas e tributárias pertinentes, para que não se faça concorrência desleal à iniciativa privada.

Sergio de Andréa Ferreira. Professor Titular de Direito Administrativo da Universidade do Estado do Rio de Janeiro – UERJ e Desembargador Federal

A empresa pública tem capital exclusivo da pessoa político-federativa cuja Administração ela integra; admitida, porém, uma vez preservada a maioria do capital votante como pertencente a pessoa de direito constitucional, a participação de outras da mesma natureza, ou de pessoas administrativas de qualquer órbita federativa. Podem assumir qualquer forma admitida em Direito, inclusive Civil, mas sempre com fins econômicos (art. 5º, II, do Decreto-lei nº 200/67 e art. 5º do Decreto-lei nº 900/69).

Mesmo se se tratar da produção ou comercialização de bens ou serviços, as empresas públicas e as sociedades de economia mista estão, de acordo com o disposto no art. 173 da CF, submetidas aos fins de interesse público nele citados, especificamente, pela própria Carta Magna Nacional: imperativos da segurança nacional ou outro relevante interesse coletivo, definidos em lei. O art. 173, § 1º, I, da CF, com a redação da Emenda Constitucional nº 19/98, impõe a esses entes uma função social. Mas, cognatamente com o fim público, presente está, nessas empresas administrativas, o fim privado de natureza patrimonial.

Bruno Mattos e Silva. DIREITO ADMINISTRATIVO PARA CONCURSOS. EDITORA DEL REY

A empresa pública e a sociedade de economia mista não são criadas por lei, mas sim pelos procedimentos próprios, previsto na lei que autoriza a criação da empresa e, no caso das sociedades de economia mista, na Lei nº 6.404/76. Assim, é errado dizer que “As sociedades de economia mista e as empresas públicas têm em comum a sua criação por lei” e também é errado dizer que “As autarquias, fundações e empresas estatais, de acordo com o princípio da legalidade, devem ser criadas por meio de lei.

A empresa pública e a sociedade de economia mista tem por objeto serviço público. Quando os incisos II e III do art. 5º do Decreto-lei nº 200/67 dizem que a empresa pública e a sociedade de economia mista têm por objeto a exploração de atividade econômica, querem utilizar essa expressão como gênero, abrangendo não apenas a atividade econômica em sentido estrito, como também, as atividades que são consideradas serviços públicos. Isso significa que deve haver remuneração por parte de quem com as empresas estatais contrata, o que é óbvio, pois as empresas estatais são empresas, no sentido técnico da palavra."

7. Como se vê no dispositivo constitucional (§1º e inciso II do artigo 173) que, o estatuto jurídico da empresa criada com autorização através de lei específica, passa a ser o instrumento jurídico que a norteará com as diretrizes definidas na lei autorizativa. Destarte, é forçoso informar que, a constituição de empresa segue ritos próprios estabelecidos pelos códigos que se sujeitam aos: Código Comercial, Código Civil e, respectivos Códigos Tributários, daí a necessidade de se editar Estatutos que passam a ser o documento principal da Empresa com força jurídica conseguida pela Lei autorizativa da criação da empresa e, pelos mencionados Códigos legais e, pelo seu assentamento junto aos órgãos oficiais de registro (Junta Comercial, Cartório de Registro de Títulos e Documentos das Pessoas Jurídicas e, Cadastro de Contribuintes da Receita Federal).

8. Como está bastante claro que, os instrumentos jurídicos básicos e principais de sustentação da figura jurídica da Empresa Pública, no caso in análise, EMSAE, é a Lei Específica que autoriza a sua constituição (Lei nº 050/91) e os seus Estatutos registrados em Cartório. Deverá então ser descartado qualquer outro instrumento que os contrariem, a não ser que os substituam definitivamente e, foi esta a intenção da redação do Parágrafo Único do artigo 18 da Lei Municipal nº 259/2001, de 09 de abril de 2001, quando disse: “Lei específica definirá a estrutura administrativa da EMSAE, acomodando-a as exigências de controle através do Conselho de Administração, a qual será editada dentro do prazo máximo de 90 (noventa) dias da data de aprovação desta Lei.”

9. Foi, portanto, uma tentativa de se pôr freio aos repetidos erros e vícios nas normas anteriores que reestruturaram administrativamente o Poder Executivo Municipal. Se, somente por lei específica poderá ser criada Empresa Pública, também, somente por lei específica poderá esta ser alterada. Portanto, as normas posteriores à lei de criação da entidade EMSAE, que a contrariarem em sua constituição, são evidentemente ilegais no ponto em que tentou modificar a lógica jurídica da citada empresa cuja base jurídica ainda residem em sua lei de criação e, nos seus Estatutos devidamente registrados no Cartório do Registro de Títulos e Documentos e das Pessoas Jurídicas, sob o número 214.

10. Uma outra questão é que, a Lei 259/2001, de 09 de abril de 2001, em seu artigo 30 revogou todas as disposições que a contrariassem, portanto, revogou as sucessivas leis que redefiniram a estrutura organizacional do Poder Executivo Municipal, dentre elas, as que erroneamente definiam os cargos dos Dirigentes da EMSAE e seus respectivos vencimentos – que não poderiam fazer por ter tal ente a figura jurídica de empresa e, por ser esta prerrogativa do Conselho de Administração do ente criado, na forma da Lei e de seus Estatutos registrados – fixados no corpo das mesmas: Lei 84/93, Lei 146/95, Lei 158/95, Lei 184/97, Lei 232/98.

11. Além da Lei 232/98 ter sido revogada pela Lei 259/2001, foi tal instrumento enxertado com disposições que não poderiam conter e que eram restritos à lei específica de constituição de empresa estatal – criação de emprego público e definição de sua remuneração –, na forma do mandamento constitucional (Art. 173, § 1º, inciso II).

12. No que pese o imenso respeito ao Poder Legislativo e aos ilustres Pares que o compõe, não é verdadeira, dentro do ponto de vista jurídico, a afirmação de que em momento algum a Lei 232/98 foi revogada, vez que, a revogação, pela análise sistemológica das normas, está contida nas disposições que contrariarem a nova norma editada, no caso a Lei 259/2001 e, quanto a isto, o artigo 30 da mesma é de clareza cristalina ao dizer: “(....) revogando-se as Leis 241 de 2000 e 246 de 2000, no que contrariar esta Lei, e todas as disposições em contrário.” (Grifo Nosso).

13. Destarte, o Decreto Editado pelo Chefe do Executivo definindo a remuneração dos dirigentes da EMSAE é legal, tanto do ponto de vista da obediência à Lei em pleno vigor que é a Lei nº 050/91, de constituição da EMSAE, quanto do ponto de vista da obediência às diretrizes implantadas para o funcionamento de tal Empresa Estatal que é o seu Estatuto aprovado pelo Decreto nº 080/91, de 28 de junho de 1991 e, devidamente registrado em Cartório, o qual, assim definiu em alguns de seus dispositivos, ora transcritos:

“Art. 13. A Administração da EMSAE, será exercida por uma Diretoria Executiva constituída de um Diretor Executivo, um Gerente Administrativo Financeiro e um Diretor de Operações, todos com mandato de 2 (dois) anos, sendo facultada a recondução.

§ 1º Os membros da Diretoria Executiva serão indicados pelo Prefeito Municipal e nomeados pelo Conselho de Administração da EMSAE.

§ 4º A remuneração do Diretor Executivo da EMSAE não poderá ultrapassar, em hipótese alguma, o salário de Secretário Municipal, podendo a este, somente equiparar, excluída a verba de representação que é atribuída somente a Secretários.

§ 5º Para os demais cargos da EMSAE, deverá ser obedecido o plano de carreira específico da Empresa e, obedecendo a distância relativa dos cargos de direção sendo que, os cargos de Gerência terão salários definidos ao máximo de 80% (oitenta por cento) do salário do Diretor Executivo.

Art. 22. O quadro de pessoal da EMSAE será instituído pela Diretoria e aprovado pelo Conselho de Administração, e, disciplinará:

a) o número de cargos;

b) as denominações dos cargos;

c) os níveis salariais, as classes e as gratificações.

Art. 23. A EMSAE definirá os salários, a carreira profissional, os critérios de promoção e as atribuições dos cargos, através de um Plano de Cargos e Salários que será submetido pela Diretoria Executiva à aprovação do Conselho de Administração. (grifo nosso).

14. Raciocinando que, o Conselho de Administração é quem tem realmente o poder de aprovar a remuneração dos dirigentes da EMSAE e dos demais empregados da mesma, limitando-se ao cumprimento do que ficou estabelecido para a definição do valor do Diretor Executivo que não poderá ultrapassar aos vencimentos de Secretário Municipal e, aos Gerentes que, se limitarão, no máximo, a 80% (oitenta por cento) dos vencimentos do dirigente maior da Empresa, tem-se de antemão que, o Decreto do Chefe do Executivo atende a estes critérios, portanto, quanto a isto não há o que ser questionado.

15. Afora, no tocante ao Ato em si, “Decreto”, que fixou os vencimentos dos dirigentes da EMSAE, é de bom alvitre se ter em mente que, nas normas jurídicas universais existem princípios e, um deles é o de que, “aquele que pode o mais pode o menos”. Guardando-se, é claro, a oportunidade, a conveniência e, principalmente, as devidas proporções. Se o Chefe do Executivo tem a competência para aprovar o Estatuto da Empresa, logicamente a terá, para decidir na ausência do Conselho de Administração, pois, as prerrogativas para o exercício das competências por tal Conselho, dependerão originariamente da aprovação do Chefe de tal Poder (Prefeito) com a sua assinatura em tal Ato. Conselho este, ora inexistente, face às constantes mudanças na estrutura administrativa do Poder Executivo, conforme atesta o Parágrafo Único do Artigo 18 da Lei Municipal nº 259/2001. Portanto, do ponto de vista da competência e prerrogativas, o Ato é extremamente legal. Pois, que, é um Ato que se assenta em competências que tem por delegação a Lei de criação da EMSAE e que foi validada pelos Poderes Legislativo e Executivo e, esta é a regra para a constituição de Empresas Públicas, portanto, nada de novo.

III – DOS PARADIGMAS (Dos Casos Análogos):

16. A Lei Orgânica do Município, imitando, por imposição, dispositivos da Constituição Federal, assim dispôs sobre as competências do Poder Legislativo:

Lei Orgânica Municipal:

“Art. 60. Cabe a Câmara Municipal, com sanção do Prefeito, dispor sobre todas as matérias da competência do Município, especialmente:

V – criação, transformação e extinção de cargos e funções públicas municipais e os respectivos planos de carreira e vencimentos;”

Art. 18. (...):

XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista, e de fundação cabendo à lei complementar, neste último caso definir as áreas de sua atuação;”

Constituição Federal de 1988:

“Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o especificado nos arts. 49,51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre:

X – criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções públicas, observado o que estabelece o Art. 84, VI, b;” (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001).”

“Art. 37. (....):

XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista, e de fundação cabendo à lei complementar, neste último caso definir as áreas de sua atuação;”

17. Há de ser observado que, o Poder Legislativo, e, no caso somente no âmbito da União, poderá legislar sobre pessoal para as empresas, incluindo as empresas públicas, em razão destes serem submetidos à disciplina das normas da Consolidação da Legislação Trabalhistas (CLT) e, caso fosse possível o duplo regime jurídico de vinculo de trabalho com a administração pública direta, suas fundações e autarquias. Entretanto, esta possibilidade não mais existe em razão de decisão recente do Supremo Tribunal Federal que enterrou de vez esta intenção que foi proposta pela Emenda Constitucional nº 19 de 1998, específicamente, com relação à duplicidade de regime que trata o artigo 37 da norma Magna.

18. E, mesmo que prevalecesse a Emenda à Constituição Federal, no caso de Sobradinho, não haveria esta possibilidade do Poder Legislativo Municipal legislar sobre pessoal regido pela CLT para a administração pública direta, vez que, a Lei Orgânica Municipal no seu artigo 22 definiu que o regime jurídico para o Município é Único (O Estatutário).

19. O Poder Executivo Municipal de Sobradinho, seguindo a simetria de procedimentos adotados pelo Presidente da República e por Governadores de Estado, que no controle de suas estatais fixam diretrizes e limites de vencimentos dos dirigentes de suas respectivas estatais, editou o Decreto fixando os vencimentos dos dirigentes da EMSAE, tendo como balizamento, a competência atribuída pela Lei que criou a EMSAE, a doutrina e, os atos legais constitutivos da entidade, bem como, a simetria de procedimentos, ora informada.

20. Poderemos encontrar a simetria de procedimentos, que asseguram a tese aqui sustentada, que, de fato é a real e juridicamente aceita, nas seguintes normas editadas:

Pelo Governo Federal:

Decreto nº 84.128, de 29 de outubro de 1979:

“Art. 4º Compete à Secretaria de Controle de Empresas Estatais – SEST:

VII – propor critérios, a serem aprovados pelo Presidente da República, no âmbito do Conselho de Desenvolvimento Econômico – CDE, para a fixação ou reajustamento da remuneração dos dirigentes de empresas estatais, observada a legislação aplicável;”

Decreto nº 89.253, de 28 de dezembro de 1983:

“Art. 1º (....).

§ 1º A remuneração dos dirigentes de entidades estatais, não vinculadas ao sistema de Pessoal Civil da Administração Federal (SIPEC) obedecem às diretrizes aprovadas pelo Presidente da República, mediante proposta do Conselho Interministerial de Salários de Empresas Estatais (CISE).”

Decreto nº 91.370, de 26 de junho de 1985:

“Art. 3º Compete ao CISE, respeitadas a legislação aplicável e as instruções emanadas

do Presidente da República: 

Parágrafo Único. Compete ainda ao CISE propor, à aprovação do Presidente da República: 

a) diretrizes para remuneração de dirigentes de entidades estatais federais não vinculadas ao SIPEC;

b) critérios de remuneração direta ou indireta e de realização de despesas de representação, no exterior, de pessoal e dirigentes de entidades estatais, inclusive autarquias federais.”

Decreto Lei nº 2.355, de 27 de agosto de 1987:

Art. 1º A nenhum servidor civil ou militar do Poder Executivo da União e dos Territórios será paga, no País, retribuição mensal superior ao valor percebido, como remuneração, a qualquer título, por Ministro de Estado. (Redação dada pela Lei nº 7.923, de 12/12/1989).

§ 1º Para os efeitos deste decreto-lei considera-se:

I – servidor, qualquer que seja regime jurídico ou forma de investidura:

b) os dirigentes, conselheiros e empregados das empresas públicas, sociedades de economia mista, subsidiárias, controladas, coligadas ou quaisquer empresas cujo capital e poder público tenha o controle direto ou indireto inclusive em virtude de incorporação ao patrimônio público; 

III – dirigente, a pessoa, com ou sem vínculo empregatício com as entidades referidas no caput e no inciso I, que seja nomeada ou designada pelo Presidente da República, designada pelo Ministro de Estado ou outra autoridade competente, eleita pela Assembléia Geral da entidade ou pelo respectivo Conselho de Administração, para o exercício do cargo de Presidente, Vice-Presidente, Superintendente, Diretor de entidade estatal e equivalente.

“Art. 3º Os honorários mensais dos dirigentes das entidades estatais serão fixados por decreto do Poder Executivo, facultado a estes optar pela percepção, a esse título, de importância equivalente:” (grifo nosso).

Decreto nº 6.021, de 22 de janeiro de 2007, redigido tendo como base legal o Artigo 84, Inciso VI, alínea “a” da C. F.

“Art. 1º Fica criada a Comissão Interministerial de Governança Corporativa e de Administração de Participações Societárias da União – CGPAR, com a finalidade de tratar de matérias relacionadas com a governança corporativa nas empresas estatais federais e da administração de participações societárias da União.

Art. 3º Compete à CGPAR:

I – aprovar diretrizes e estratégias relacionadas à participação acionária da União nas empresas estatais federais, com vistas à:

d) fixação da remuneração de dirigentes;

Art. 10. Compete aos dirigentes de órgãos da administração pública federal e aos representantes da União nos conselhos de administração e fiscal das empresas estatais federais, respeitadas suas atribuições legais e estatutárias, adotar as medidas necessárias a observância das diretrizes e estratégias da CGPAR.”

21. Por outro lado, a prerrogativa que tem o Chefe do Executivo para editar decreto tem arrimo no Artigo 84, Inciso VI, alínea “a” da Constituição Federal. Dispositivos estes, a seguir transcritos:

“Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

VI – dispor mediante decreto, sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001).

a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa, nem criação ou extinção de órgãos públicos; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001).”

IV – DECISÕES QUE REFORÇAM O ATO (Decreto) EDITADO:

22. Navegando pela internet, encontramos comentários sobre decisões do TCU:

“Direito Administrativo – Cespe/UnB – Questões comentadas de provas elaboradas pelo Cespe/UnB”, págs. 137-139:

Já decidiu o TCU (Acórdão 56/2007 – 2ª Câmara, Acórdão 1.557/2005 – Plenário, Decisão 158/2002 – Plenário) pela existência de empregos em comissão em empresas públicas e sociedades de economia mista.

O TCU declara que é pouco razoável concluir que as empresas estatais exploradoras de atividade econômica, sujeitas ao regime privado e submetidas, portanto, a um menor rigor do que a administração direta, não possam ter esses “cargos” de livre nomeação e exoneração, enquanto a administração centralizada possui tal prerrogativa. Há alguns dispositivos da própria Constituição que afastam essa interpretação.

O TCU ressalta, contudo, que não se defende que as empresas públicas e as sociedades de economia mista possam criar empregos de livre nomeação sem quaisquer parâmetros. A criação desses empregos está sujeita aos princípios da Administração Pública, como a moralidade e a impessoalidade, além de ter que ser aprovada pelas instâncias competentes. Eles devem também estar restritos a funções de chefia, direção e assessoramento, conforme o teor do artigo 37, V, da Constituição Federal.

Assim, a criação de empregos públicos em sociedades de economia mista que desenvolvem atividades econômicas não necessita ser realizada por intermédio de lei. O regime jurídico das pessoas estatais que desenvolvem tais atividades é o privado, onde vigora a livre criação de empregos, derrogado apenas excepcionalmente pela Carta Magna.

Esta é a posição de Diogenes Gasparini, que também diz que os empregos das empresas estatais são criados e regulados por atos da diretoria da entidade governamental, não havendo necessidade de lei para essa finalidade.”

23. Encontramos ainda, o seguinte Relatório de Auditoria do TCU que, nitidamente, informa sobre a remuneração de dirigentes de empresa estatal da União, tendo por base legal Decreto do Presidente da República.

PRESTAÇÃO DE CONTAS ANUAL 

RELATÓRIO N.º : 175367 

UCI 170130 : CONTROLADORIA-GERAL DA UNIÃO NO ESTADO DO RJ 

EXERCÍCIO : 2005 

PROCESSO N.º : 00218.000360/2006-94 

UNIDADE AUDITADA : CPRM 

CÓDIGO : 495001 

CIDADE : RIO DE JANEIRO 

UF : RJ 

RELATÓRIO DE AUDITORIA

Vale ressaltar que a mesma Informação n.º 042/DIESPA-COJUR/01, em seu último parágrafo assim se manifesta: 

“Pelo exposto, podemos concluir que a “remuneração adicional”, a que se refere o §2º, do art. 17, do Estatuto, paga aos membros da Diretoria da Empresa, tem as mesmas características de gratificação natalina.” 

O citado Estatuto da CPRM foi aprovado pelo Decreto 1.524, de 20.06.1995, DOU de 21.06.1995. 

........................................................................

Seguem os esclarecimentos prestados pela CPRM (Ofício n.º 039/PR/2006, de 26/04/2006. 

“O cálculo dos honorários dos Dirigentes da CPRM é efetuado com estrita observância ao disposto no Decreto-Lei n.º 2.355, de 27/08/06(...). 

Cabe esclarecer que o Estatuto social da Companhia, aprovado pelo Decreto n.º 1.524, de 20/06/95, estabelece no parágrafo 2º do artigo 17, a propósito da remuneração devida aos dirigentes da Empresa o quanto segue: 

‘art. 17 – A Diretoria Executiva será constituída do Diretor Presidente e de até quatro Diretores, todos eleitos pelo Conselho de Administração. 

(...) 

§ 2º - O Diretor Presidente e os Diretores farão jus ao gozo de férias anuais remuneradas de trinta dias com um terço a mais do que os honorários normais e ao pagamento de uma remuneração adicional, no mês de dezembro, de valor igual à última que lhes for devida.’ 

Assim, com base nesses dispositivos, é efetuado o pagamento dos honorários e demais parcelas a que fazem jus os Diretores da CPRM.”

V - CONCLUSÃO:

24. Conclui-se, portanto, que falta objeto para a denúncia, conforme, exaustivamente demonstramos e demonstraremos, em qualquer instância, que seja necessária, na sustentação do Ato (Decreto) que fixou a remuneração dos dirigentes da EMSAE. O qual se ampara em dispositivos da Constituição Federal (Art. 84, inciso VI, alínea “a”), na Lei Municipal nº 050/91 e, nos Estatutos legais da entidade registrados em Cartório de Registro das Pessoas Jurídicas.

25. Conclui-se ainda, que a Reforma Administrativa é necessária a fim de que efetivamente a figura jurídica da EMSAE seja plena, na forma de sua concepção pelos seus estatutos e da lei de sua criação, destarte, reativando o Conselho de Administração de tal ente que é de fundamental importância para o seu crescimento como ente estatal, que ora se encontra atrofiado pela falta de conhecimento, mínimo necessário, da formação jurídica como Empresa Pública na observação de suas obrigações e direitos.

25. É o Parecer.

Sobradinho, Estado da Bahia, em 20 de maio de 2009.

NILDO LIMA SANTOS

Consultor em Administração Pública

CONCORRÊNCIA PÚBLICA Nº 001/2007. ILEGALIDADE NO PROCESSO LICITATÓRIO. PARECER OPINANDO PELA NULIDADE DO PROCESSO.

Nildo Lima Santos. Consultor em Adminisração Pública e em Desenvolvimento Institucional



I – RELATÓRIO:

1. Foram arrolados documentos, para análises, quanto à legalidade do processo licitatório, na modalidade Concorrência Pública, que foi tombada com o nº 001/2007, deflagrada através do Processo Administrativo nº 001/2007, para Execução de Obras de Engenharia de Construção: de 37 (trinta e sete) Casas Populares; 288 (duzentos e oitenta e oito) Unidades Sanitárias e Infra-Estrutura no Município. Tais documentos foram os seguintes:

a) Aviso de Licitação da Concorrência Pública 01/2007, publicado no Diário Oficial do Estado da Bahia, nº 19.590, de 27 de dezembro de 2007;
b) Extrato de Julgamento de Habilitação da Concorrência Pública 01/2007, publicado no Diário Oficial dos Municípios – DOM, datado de 07 de fevereiro de 2008, Ano 01, Nº 015;
c) Resultado de Julgamento da Concorrência Pública 01/2007, publicado no Diário Oficial da União, nº 33, pg. 114, datado de 19 de fevereiro de 2008;
d) Resultado de Julgamento da Concorrência Pública 01/2007, publicado no Diário Oficial da União, nº 54, pg. 119, de 1º de março de 2008;
e) Extrato de Contrato nº 001/2008, referente a Concorrência Pública nº 01/2007, publicado no Diário Oficial da União, nº 164, pg. 122, de 26 de agosto de 2008;
f) Lei 416/2007, de 21 de dezembro de 2007, publicada no Diário Oficial dos Municípios – DOM, Ano I, nº 013, de 03 de janeiro de 2008, a qual estimou a receita e fixou a despesa do Orçamento Anual do Município de Sobradinho – Bahia, para o exercício de 2008, com respectivos QDD’s – Quadros de Detalhamento das Despesas;
g) Lei 417/2007, de 03 de janeiro de 2008, publicada no Diário Oficial dos Municípios – DOM, Ano I, nº 013, de 03 de janeiro de 2008, que dispôs sobre alteração da Lei Municipal 416/2007, de 21 de dezembro de 2007, suplementando o orçamento com créditos adicionais especiais, no valor de R$ 25.200.000,00 (vinte e cinco milhões e duzentos mil reais).


II – DAS ANÁLISES E FUNDAMENTAÇÕES LEGAIS:

2. Da Publicidade:

2.1. Da Publicidade do Aviso de Licitação Quanto à Forma:

A Licitação modalidade Concorrência Pública nº 01/2007, segundo análise do Aviso de Licitação publicado no Diário Oficial do Estado da Bahia, nº 19.590, de 27 de dezembro de 2007, informa que, o objeto da licitação é o seguinte: Execução de Obras de Engenharia de Construção: de 37 (trinta e sete) Casas Populares; 288 (duzentos e oitenta e oito) Unidades Sanitárias e Infra-Estrutura no Município. Entretanto, segundo análise do Extrato do Contrato nº 001/2008, referente a Concorrência Pública nº 01/2007, publicado no Diário Oficial da União, nº 164, pg. 122, de 26 de agosto de 2008, o objeto da licitação foi: Execução de Serviços de Engenharia para Construção de 37 (trinta e sete) Casas Populares; 288 (duzentos e oitenta e oito) Melhorias Sanitárias Domiciliares, Implantação de Esgotamento Sanitário, Implantação de Sistema de Abastecimento de Água e Pavimentação Asfáltica da Av. José Balbino de Souza, Rua 01 e acesso do CELEM – Vila São Joaquim, no Município de Sobradinho, no valor de R$ 27.552.859,95 (vinte e sete milhões, quinhentos e cinqüenta e dois mil, oitocentos e cinqüenta e nove reais e, noventa e cinco centavos). O objeto do Aviso de Licitação, destarte, não coaduna com o objeto descrito no extrato do contrato e, sendo este último mais detalhado, enquanto que, o primeiro (Aviso de Licitação) desatende ao § 1º do artigo 21 da Lei Federal 8.666/93, já que não apresenta todas as informações sobre a licitação, tais como: origem dos recursos para a execução das obras; objeto detalhado das obras em licitação; regime de execução das obras; e, data prevista para o julgamento da licitação.


2.2. Da Publicidade Quanto a Origem dos Recursos:

Pelas informações colhidas na Lei Municipal nº 417/2008, de 03 de janeiro de 2008 e, que trata da abertura de créditos adicionais especiais, indica-nos que, os recursos para o objeto da licitação são de origem de convênios com o governo federal, conforme Artigo 1º, I, da referida Lei, a seguir transcritos:

“Art. 1º Fica o Poder Executivo Municipal autorizado pela Câmara Municipal de Vereadores a abrir créditos adicionais especiais, na forma do disposto no Art. 41, inciso II, da Lei Federal 4.320/64, mediante atos específicos, com a seguinte finalidade:

I – inserir dotação orçamentária específica, na Lei Municipal 416/2007, para os Projeto, subprojeto ou atividade abaixo discriminados para execução de convênios com o governo federal;
(....).”

Portanto, já que se tratava de recursos de convênios com a União, a publicidade do aviso de licitação deveria ser através do Diário Oficial da União, conforme determina o inciso I do Artigo 21 da Lei Federal 8.666/93 e, jamais no Diário Oficial do Estado da Bahia, conforme foi feito. Destarte, a publicidade deixou de atender ao dispositivo da Lei de Contratos e Licitações e, portanto, torna-se sem efeito. Isto é nula por não atender em sua extensão o princípio da publicidade. Na íntegra, para maior clareza, transcrevemos os dispositivos ora citados:

“Art. 21. Os avisos contendo os resumos dos editais das concorrências e das tomadas de preços, dos concursos e dos leilões, embora realizados no local da repartição interessada, deverão ser publicados com antecedência, no mínimo, por uma vez:

I – no “Diário Oficial” da União, quando se tratar de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Federal, e ainda, quando se tratar de obras, financiadas parcial ou totalmente com recursos federais ou garantidas por instituições federais;
(.....).”

3. Do Objeto de Licitação:

O objeto de licitação, nos instrumentos de publicidade, desatende ao que exige o § 1º do artigo 21 da Lei Federal 8.666/93, já que não apresenta todas as informações sobre a licitação, tais como: origem dos recursos para a execução das obras; objeto detalhado das obras em licitação; regime de execução das obras; e, data prevista para o julgamento da licitação. E, desatende, ainda, o que determina o § 1º do artigo 23 da Lei Federal 8.666/93, quanto à necessidade de parcelamento das obras – comprovadamente distintas – , que comprovadamente somente serão viáveis, tanto com relação às exigências técnicas, quanto com relação à economicidade e sua execução, já que se tratam de obras de diversas naturezas e finalidades, assim discriminadas: Construção de Casas Populares; Obras de Melhorias Sanitárias Domiciliares; Implantação de Esgotamento Sanitário; Implantação de Sistema de Abastecimento de Água; e, Pavimentação Asfáltica. Despesas que, para serem executadas, exigem dotações orçamentárias específicas e, por isto já merecem licitações separadas para cada caso, tanto para obedecer o sistema de controle e execução orçamentária, quanto para atender aos princípios da razoabilidade, da racionalidade e da economicidade, e, não menos importante, ainda, ao princípio da competitividade que, comprovadamente, foi prejudicado com a licitação global para todas as obras em conjunto, como se isto fosse possível. Destarte, limitando a competitividade além de claramente demonstrar a intenção de burlar a este importante requisito.


4. Da Existência de Recursos:

Os recursos, quando da deflagração da licitação, através da publicação do Edital, evidentemente, não existiam, vez que, o Edital de Licitação foi lançado, através do Aviso de Edital, em 27 de dezembro de 2007 e, tão somente em 03 de janeiro de 2008, foi sancionada a Lei nº 417/2008, que abriu créditos adicionais especiais com os valores supostamente necessários para a execução das obras licitadas em dezembro de 2007. Destarte, o Edital, certamente contém falhas tanto em razão da falta de menção das dotações orçamentárias, já que foi editado em 2007, quanto à definição dos custos das obras, já que, é humanamente impossível, a toque de caixa, elaborar: projetos básicos e, orçamentos detalhados em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários (Art. 7º, § 2º , I e II da Lei Federal 8.666/93). Reforça esta certeza, o fato da divergência apontada no aviso de Edital publicado no Diário Oficial do Estado da Bahia e, o Extrato de Contrato nº 001/2008, referente à Concorrência Pública nº 01/2007, publicado no Diário Oficial da União. No primeiro caso, o objeto de licitação é incerto ao se referir genericamente em: “Infra-Estrutura no Município”. Enquanto que, no segundo caso – segunda publicação – , o objeto da contratação é mais detalhado: “Obras de Melhorias Sanitárias Domiciliares; Implantação de Esgotamento Sanitário; Implantação de Sistema de Abastecimento de Água; e, Pavimentação Asfáltica”.

Se não existiam recursos orçamentários e, a Minuta do Contrato, obrigatório como anexo do Edital (Art. 40, § 2º, III da Lei Federal 8.666/93), efetivamente deveria constar a referência da dotação orçamentária por onde iria ocorrer a despesa e, o orçamento somente foi aprovado em 2008 para garantir licitação publicada em 2007 (Art. 55, V da Lei Federal 8.666/93).

Uma outra situação gravíssima, com relação a recursos orçamentários é o fato de que, mesmo com a edição da Lei 417/2007, de 03 de janeiro de 2008, publicada no Diário Oficial dos Municípios – DOM, Ano I, nº 013, de 03 de janeiro de 2008, que dispôs sobre alteração da Lei Municipal 416/2007, de 21 de dezembro de 2007, suplementando o orçamento com créditos adicionais especiais, no valor de R$ 25.200.000,00 (vinte e cinco milhões e duzentos mil reais), não foi resolvido o problema da falta de recursos orçamentários, já que, despesas de obras são seguramente classificados no elemento de despesa 4490.5100 – Obras e Instalações, por se tratar de investimentos e, não no elemento de despesa 3390.3900 – Outros Serviços de Terceiros Pessoa Jurídica, por se tratar de elemento destinado a custeio. Portanto, seguramente, jamais existiu dotação orçamentária que garantisse e desse segurança para a deflagração da licitação em questão. Senão existiram os créditos orçamentários e, se não existiram os recursos financeiros, com toda segurança, afirmamos que não existiu a suposta licitação Concorrência Pública nº 001/2007.

Reforça a tese da falta de recursos orçamentários o fato de que, os créditos orçamentários adicionais e especiais, tiveram vigência adstrita ao exercício de 2008, vez que, a Lei 417 que os criou não os estendeu para exercícios posteriores, conforme exige a Lei Federal 4.320/64 (Artigo 45).


III – CONCLUSÃO:

5. Conforme demonstrado, a licitação modalidade Concorrência Pública 01/2007 foi eivada de vícios por conter ilegalidades flagrantes. Portanto, é um ao nulo, como nulos são também, os consequentes atos dela derivados.

6. Em razão dos graves vícios e da ilegalidade dos atos constitutivos da licitação, em análise, deverá ser editado Decreto do Chefe do Executivo Municipal declarando a nulidade de tais atos, devidamente fundamentado com as análises feitas por este instrumento de parecer que deverá ser juntado à homologação ou Parecer Conclusivo do Procurador Geral do Município, formando processo administrativo, sem prejuízo das providências concomitantes e necessárias na execução das metas programadas e orçadas, dentre elas a de deflagrar licitação para execução das obras necessárias para o Município que incluem as de infra-estrutura e quaisquer outras caracterizadas como obras e serviços de engenharia.

7. É o Parecer.


Sobradinho, Estado da Bahia, em 11 de maio de 2009.



NILDO LIMA SANTOS
Consultor em Administração Pública

INDEPENDÊNCIA DOS PODERES DO ESTADO BRASILEIRO. Uma necessidade para por fim à institucionalização da corrupção.

* Nildo Lima Santos

A Constituição da República Federativa do Brasil, em seus dispositivos sobre o processo de escolha dos dirigentes públicos para o Estado Brasileiro, tem falhas de origem, por permitirem que os Poderes Legislativo e Executivo participem do processo de escolha dos dirigentes das mais altas esferas do Poder Judiciário (Desembargadores e Ministros dos Tribunais Superiores, Ministros do Tribunal de Contas da União e Conselheiros dos Tribunais de Contas dos Estados e Municípios). Esta permissão contribui para o desequilíbrio dos Poderes do Estado, gerando, destarte, graves conseqüências à sociedade brasileira, que em razão desta concepção ruim, contribuir para a institucionalização da corrupção nos Poderes da República.

Montesquieu, um dos maiores inspiradores do Estado Moderno, ao definir a estrutura dos Poderes do Estado – que é a estrutura que o Estado Brasileiro adotou, assim como tantos outros Estados modernos, dentre eles os Estados Unidos da América... – alertou para o fato de que: se existir a mistura de dois ou mais Poderes do Estado, então, está patente a presença da corrupção neste Estado. Destarte, a corrupção do Estado Brasileiro é institucionalizada de origem, a partir de sua concepção pelos constituintes. Portanto, a Constituição Republicana do Brasil, deverá passar por profundas reformas com relação à própria concepção do Estado, não somente na parte que trata do processo de escolha dos dirigentes públicos, quanto também, na parte que trata da independência dos entes federados (Estados e Municípios), que foi eliminada despudoradamente, pelos parlamentares pós constituintes, através da Emenda Constitucional nº 29, de 13 de setembro de 2000.

*Nildo Lima Santos. Consultor em Administração Pública.

POSSE RETROATIVA E SALÁRIOS DECORRENTES. Descabimento. Inexistência do Exercício no Cargo. Parecer.

Nildo Lima Santos. Consultor em Administração Pública e em Desenvolvimento Institucional



I – RELATÓRIO:

1. O Sr. Procurador MAX LIMA E SILVA DE MEDEIROS, em despacho datado de 23/04/2009, no processo 072/2009, de 19/03/2009, solicita parecer deste consultor, para o referido processo que trata de requerimento de data retroativa de posse e salário da requerente EDJENANE SHIRLEI GOMES DE ASSIS.

2. EDJENANE SHIRLEI GOMES DE ASSIS, servidora estatutária, ocupante do cargo de AGENTE ADMINISTRATIVO, lotada na Secretaria de Administração e Finanças, requer data retroativa de posse e salário retroativo decorrente da modificação de tal data, com a alegação de que foi classificada em 15º lugar em concurso público, entretanto, não foi convocada para posse imediatamente, como ocorreu com os demais candidatos aprovados no mesmo concurso em sua época, já que, houve a desistência de um dos candidatos aprovados para 14 (quatorze) vagas existentes.

3. Foi acostado ao requerimento atual, cópia de requerimento anterior da pleiteante junto à Administração Municipal, onde requer as mesmas coisas, ora requeridas, e, que foi indeferido pelo Procurador do Município, na época, Sr. HÉRACLES MARCONI GÓES SILVA, que justificou o indeferimento a prevalência da conveniência administrativa que é decorrente da dependência da oportunidade administrativa que tem o ente público (Município).

4. Alegou, ainda, a requerente em seu requerimento que a vaga que lhe seria destinada era ocupada por servidor na condição de temporário e, em razão disto, ficou prejudicada tanto em tempo de serviço quanto financeiramente à espera de ocupar a vaga que de fato era dela.


II – DAS ANÁLISES:

5. Sem muitas delongas, de imediato, é forçoso afirmarmos que, não existe qualquer direito a vencimentos sem a efetiva contrapartida de serviços prestados no exercício do cargo. Portanto, não existe qualquer direito a percepção de qualquer valor que seja em razão de atraso ou demora de início do exercício do cargo. Sobre esta questão, o Estatuto dos Funcionários Públicos – Lei Municipal 032/90, de 14 de novembro de 1990 – é de clareza cristalina, conforme disposição do artigo 112, Parágrafo Único, a seguir transcrito:

“Art. 112. Excetuados os casos expressamente previstos no artigo anterior, o funcionário não poderá receber, a qualquer título, seja qual for o motivo ou forma de pagamento, quaisquer vantagens em razão do seu cargo ou função.

Parágrafo Único. Os vencimentos e as vantagens devidas ao ocupante de cargo, função ou emprego público só serão pagos em razão de efetiva prestação de serviço.”

6. Se não existiu o exercício, não existiu o tempo de trabalho pleiteado pela requerente e, portanto, não há como retroceder o seu tempo de serviço, o qual será contado somente a partir da data em que esta entrou em exercício na administração pública municipal.

7. Quanto à alegação de que não tomou posse porque o Município mantinha servidor temporário ao invés de ter convocado candidato aprovado em concurso, deixou esta razão de existir para qualquer tipo de contestação, já que a requerente está ocupando cargo na administração pública municipal e, esta contestação (reclamação) deveria ter sido feita a tempo, ainda, quando ela pleiteava a vaga para o cargo público colocado em concorrência por concurso público e, não o fez. Destarte, inexistindo, a partir do seu exercício no cargo causa que motive qualquer reivindicação, já que foi corrigida pela Administração Municipal a suposta irregularidade que, diga-se de passagem, não foi contestada pela requerente pelas vias judiciais competentes, quando o momento era oportuno.


III – CONCLUSÃO:

8. Face ao exposto, sou de parecer, pelo indeferimento do pedido da requerente, por não existir motivação e qualquer amparo legal para o pedido e reencaminho os autos ao Procurador Jurídico para o seu pronunciamento final.

9. É o Parecer.

Sobradinho, Estado da Bahia, em 08 de maio de 2009.


NILDO LIMA SANTOS
Consultor em Administração Pública

ESTABILIDADE DE VERBA RECEBIDA A TÍTULO DE INSALUBRIDADE. Ausência da Efetividade no Exercício de Atividades que a Caracterizem. Direito Inexistente.

I – RELATÓRIO:
1. o Sr. Procurador MAX LIMA E SILVA DE MEDEIROS, em despacho datado de 23/04/2009, no processo 070/2009, de 17/03/2009, solicita parecer deste consultor, para o referido processo que trata de Reposição de Verba de Insalubridade ao requerente GERALDO SILVA SANTOS.

2. GERALDO SILVA SANTOS, servidor estatutário, lotado na SASE, no cargo de Porteiro, requer, REPOSIÇÃO DE INSALUBRIDADE, citando como base para sua reivindicação o artigo 24 da Lei Municipal nº 247/2009 (Plano de Carreira e Classificação de Cargos para a Prefeitura de Sobradinho).

3. Em seu pedido, o servidor requerente, alega que no ano de 2007, lhe foi concedido o adicional de insalubridade por razão de enfermidade absorvida no local de trabalho e, portanto, conforme nova consulta realizada no dia 09/03/2009, foi constatada pela equipe médica que o tratamento levará mais uns dois (02) anos e, que a insalubridade é para suprir as despesas com remédios e exames.

4. O Requerente, hoje, encontra-se lotado no Núcleo de Apoio da Secretaria de Ação Sócio Econômica da Prefeitura de Sobradinho, exercendo o cargo de Porteiro.

5. A insalubridade lhe foi concedida quando este, o requerente, ocupava o cargo comissionado de Chefe do Departamento de Fomento a Pecuária, da Secretaria de Agricultura do Município de Sobradinho, conforme contracheque apresentado.


II – ANÁLISE DO PEDIDO:
6. O requerente ao formular o seu pedido, tomou como base de apoio legal o artigo 24 da Lei Municipal nº 247/2009 que instituiu o Plano de Carreira e Classificação de Cargos para a Prefeitura de Sobradinho, o qual diz: que tem direito a um adicional de insalubridade o servidor que exercer insalubres, quando em efetivo exercício das funções, de acordo com o nível de intensidade das mesmas. Na íntegra o dispositivo mencionado e, ora interpretado:

“Art. 24. O servidor que exercer atividades periculosas e/ou insalubres, será devida a este, quando em efetivo exercício das funções, um adicional que será acrescido ao salário com o título específico, de acordo com o nível de intensidade das mesmas, assim definidas:

I – (....);
...........................................................................
Parágrafo Único. O Poder Executivo Municipal regulamentará as situações que caracterizem a insalubridade e periculosidade, devendo contudo, observar as normas federais e previdenciárias sobre o assunto.”

7. Observa-se que, a norma legal concede o adicional de insalubridade apenas para o exercício de atividades insalubres enquanto esta situação permanecer. Isto é, quando esta é efetiva e presente no momento do exercício das funções (atribuições) do servidor, que uma vez estando afastado das mesmas e cessando a situação de insalubridade, cessa, portanto, a sua existência e, destarte, inexistirá o direito ao adicional de insalubridade.

8. Este é, portanto, o caso do requerente, que pensando gozar da estabilidade do adicional de insalubridade, em função de doença adquirida em exercício de atividade insalubre, pleiteia-o com a argumentação de que ainda não está curado.

9. É um equívoco do pleiteante, já que, o adicional de insalubridade é a compensação para o risco que este correu e, infelizmente, não teve melhor sorte, caso seja provada, realmente, que a doença foi adquirida em exercício de suas atividades laborais, já que, no processo em análise, não se pode ter esta convicção, face a ausência de elementos básicos necessários à esta conclusão. Mas, contudo, não impede o raciocínio em torno do tema que é: “da estabilidade do valor concedido a título de adicional de insalubridade”.

10. A natureza do adicional de insalubridade é a sua permanência enquanto o servidor permanecer laborando nesta condição que, uma vez afastado das atribuições sujeitas à insalubridade, estará afastado também o direito ao recebimento de tal adicional que é uma compensação em função do exercício sujeito a insalubridade. E, é esta, a situação do requerente que ocupa desde algum tempo, o cargo de Porteiro na sede da Secretaria de Ação Sócio Econômica (SASE).

11. Quanto à doença adquirida pelo mesmo, em razão do exercício de atividades insalubres, caso seja provada, à luz de documentos hábeis que deverão se apresentados pelo requerente, é motivo de atenção maior pelo empregador (Município), assistindo o seu servidor com programas específicos da própria Secretaria de Saúde, já que, não existe no mesmo nenhum programa específico de assistência social aos servidores públicos municipais. Isto, portanto, é o que a bom senso e a boa regra de gestão de recursos humanos recomendam.

III – CONCLUSÃO:
12. Concluímos, portanto, que não existe o direito do servidor requerente a estabilidade de valor recebido a título de adicional de insalubridade, destarte, deverá ser mantida a decisão de não incluir tal verba nos vencimentos de tal servidor.

13. Existe, uma situação de doença, de fato, face aos atestados médicos e, portanto, há a necessidade de uma maior atenção por parte da administração de recursos humanos no sentido de assistir socialmente o servidor municipal (requerente), cuja forma deverá ser a mais simplificada com o seu encaminhamento a programa específico da Secretaria Municipal de Saúde para que adquira os medicamentos necessários à cura do servidor, tenha este adquirido a moléstia no exercício de suas funções ou fora dela.

14. É o Parecer.

Sobradinho, Bahia, em 07 de maio de 2009.


NILDO LIMA SANTOS
Consultor em Administração Pública

AS VIRTUDES E OS PECADOS DOS GOVERNOS MILITARES

*Nildo Lima Santos

A idéia de escrever sobre fatos que vivi na minha vida tem me atormentado e perseguido há bastante tempo. Não sei muito bem a razão!!! Talvez seja o fato da necessidade de demonstrar e registrar a verdadeira história que, infelizmente, ainda, é um tabu para os meios de comunicações a comunidade acadêmica e historiadores que, intencionalmente, por covardia e medo de se exporem contra a corrente que ora domina a política brasileira e, até mesmo por conveniências, não reconhecem as virtudes dos governos militares. Virtudes estas que são intrínsecas à própria condição de terem sido governos por militares. Governos dos que tiveram e têm bons costumes. E, têm bons costumes os que tiveram, a priori, a oportunidade da formação familiar, o respeito ao próximo e à pátria. Se estes foram escassos a alguns homens, as forças armadas, Exército, Marinha e Aeronáutica, serviam e ainda servem para suprir aos que não os encontraram e encontram no seio de suas famílias. A ordem, a disciplina, hierarquia, o respeito: às instituições, aos símbolos nacionais, aos superiores, ao próximo, aos mais velhos, ao erário público e à liberdade, para ir e vir, e de propriedade legal, sempre foram e serão regras para os de bons costumes.

Ao se falar em bons costumes remonto à época do meu avô que me deu a oportunidade de conhecer e vivenciar na prática o que representa a consciência de cidadania. Foi a partir daquele homem que aprendi a reconhecer as virtudes e estas – diga-se de passagem – estão sempre relacionadas a ações em prol do bem ao próximo. Mas, que, para isto há de se submeter às regras interiorizadas e que ajudam a moldar a personalidade do ser humano. Dentre elas as que são passadas de geração para geração (de pais para filhos) no âmbito da família e, dos comandos para comandados, no âmbito da família militar.

Graças a Deus tive a felicidade de passar por estes dois processos, tanto no seio da família quanto na família militar que se relacionavam fortemente no passado. A começar da minha casa onde rotineiramente minha mãe recebia meus tios, exatamente, em número de sete (7) que integravam as Forças Armadas – três no Exército, onde chegaram aos postos do oficialato superior e um que serviu à FEB- Força Expedicionária Brasileira; dois na FAB – Força Aérea Brasileira, também, chegando ao oficialato e, um na Polícia Militar do Distrito Federal. E, que em momento algum pude perceber qualquer diferença do ponto de vista conceitual da ética e dos bons costumes. Eram de fato, homens bons e de bons costumes, assim como era o meu avô, fundador da Maçonaria e da Igreja Batista em Juazeiro, cidade do interior da Bahia, que teve a visão e a responsabilidade de levar seus filhos para o Rio de Janeiro e encaminha-los para a boa escola da vida de correção e amor à pátria e ao próximo. Caminho seguido por estes que, eu também, tive a oportunidade de segui-los quando sentei praça no Exército por longos seis anos onde testemunhei e aprendi o respeito ao que é público e às leis do meu País. Não roubarás!!! Não faltarás com a verdade!!! Não faltarás com o respeito aos teus pais, as autoridades constituídas e, às leis do teu país!!! Não te desonrarás e ao teu país!!! Não fugirás às tuas responsabilidades!!! Respeitarás ao teu próximo para que sejas respeitado!!! – Tanto foram ensinamentos dos meus avós e pais, quanto foram, também, ensinamentos dos meus superiores no Exército. Ensinamentos que, tinham uma única ressalva: - Respeito tem e o merece aquele que o respeitar. É muito simples: “- Ser correto e justo não baixar a cabeça para ninguém”.

Estas virtudes eu testemunhei nas fileiras do Exército Brasileiro e, no governo militar, na oportunidade que tive de participar, por mais alguns longos anos, no Rio de Janeiro e em Brasília, de 1968 a 1982, bem antes de me dedicar às atividades de consultoria em administração junto a organismos do Estado da Bahia, a municípios e, às organizações da sociedade civil. Eu não me lembro de nenhum caso de corrupção que envolvesse os dirigentes das empresas estatais na época do governo militar. A razão?! – A índole, os bons costumes e a origem dos indicados e nomeados para os cargos das múltiplas esferas públicas e, a rigidez de controle que existia na administração pública que era originária da rigidez da administração pública feita pelos militares nas Forças Armadas, onde se percebia nitidamente os comandos e as maiores funções da administração pública, que são: planejamento, descentralização e controle. Às quais, aliadas à disciplina militar – no melhor dos sentidos pró-ativos na formação da consciência coletiva caracterizadora da virtude – foram importantíssimas para a modernização do Estado Brasileiro que amargava crises profundas de identidade pela imposição da ordem mundial, da época, na escolha de um dos dois lados polarizados: – ordem ou anarquia? – Submissão à ditadura proletária da União Soviética ou submissão ao capitalismo selvagem liderado pelos Estados Unidos a América, mas que permitia maior liberdade do que o comunismo?! Hoje, a sociedade tem boas respostas! Já pensaram se não tivéssemos a oportunidade de termos o governo militar por breves vinte anos?!... – Foram breves sim! ...se levarmos em conta a comparação das realizações dos governos militares com as dos governos dos civis que se arrastam por mais de vinte anos e, quase nada de proveito deixaram como legado.

A corrupção, o patrimonialismo, o clientelismo, a imoralidade, o desrespeito aos símbolos da pátria, a desordem, a violência urbana e no campo, a incompetência na gestão pública, tudo isto, são conseqüências dos grandes pecados dos governos militares. O pecado de não conseguirem extirpar as células cancerosas que se nutriam nas políticas no âmbito dos municípios e, que contaminaram todo o corpo do Estado Brasileiro e, de dentre elas, ter fortalecido algumas bem próximas dos órgãos vitais do corpo do Estado. Se por um lado, os governos militares foram virtuosos na erradicação do Estado Brasileiro que não abrangia os entes menores, municípios – excetuando-se raríssimas vezes naqueles capitais de Estado e naqueles considerados de área de segurança nacional –, por outro lado pecaram pela falta de atenção e por não terem levado em consideração o que acontecia nos Municípios Brasileiros, cuja corrupção, descaso, e toda ordem de descalabros acontecem e remontam desde o final do império com a República Brasileira. E, que foram as células cancerosas que contaminaram todo o Estado Brasileiro na oportunidade de fornecerem para as hostes dos partidos políticos e cargos públicos, indivíduos das piores espécies, sem formação e sem os bons costumes – salvando-se raríssimas exceções – necessários para ocupação de qualquer cargo publico, por mais simples que este pareça ser, quanto mais, os da mais alta decisão do Estado.

Esta transição histórica, não louvável – do ponto de vista do aprimoramento do Estado –, não foi boa e ideal para o Estado Democrático de Direitos que ainda clama por uma nova ordem em benefício de todos e, não somente dos privilegiados que ostentam cargos políticos.

Este é o meu ponto de vista. Sem saudosismos, mas, com justas referências que são a realidade que os historiadores e a imprensa se omitem em informar.


*Nildo Lima Santos. Consultor em Administração Pública. Pós-Graduado em Políticas Públicas e Gestão de Serviços Sociais.

O USO DE CARTEIRA DE TRABALHO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA MUNICIPAL

REGISTROS EM CARTEIRA PROFISSIONAL (CTPS). CASO DA SERVIDORA HELOINA VARGAS DE OLIVEIRA. REGIME DA LEI. RELEVÂNCIA DOS REGISTROS TÃO SOMENTE PARA FACILITAÇÃO NA COMPROVAÇÃO JUNTO AO INSS PARA DIREITOS A APOSENTADORIA. PARECER.

I – RELATÓRIO:
1. HELOINA VARGAS DE OLIVEIRA foi contratada pelo Município de Casa Nova, Estado da Bahia, em 01 de março de 1979 para exercício do cargo de Auxiliar de Atendente de Posto Médico. A Admissão foi logo após a implantação do regime jurídico estatutário. Entretanto, a pratica naquela época era a contratação sem concurso público, isto é ao livro arbítrio da máxima autoridade municipal.

2. Conforme registros na CTPS, verificados de março de 79 a maio de 1984 e que estão válidos e, os registros de 01 de janeiro de 1985 a 01 de janeiro de 1994 que foram cancelados, não se sabe qual o motivo, contava a servidora com 10 anos de serviço público até a data da promulgação da Constituição Federal, por força do artigo 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

3. Tendo sido, os registros da CTPS, cancelados, requer a servidora que, o Departamento de Recursos Humanos promova os competentes registros em nova CTPS retirada pela Servidora para os fins de possíveis direitos previdenciários e outros possíveis de serem concedidos por tais registros.

II – REGIME DA LEI:
1. Para o servidor, na condição de estatutário, é dispensada a CTPS, vez que, o regime para tal servidor é o da Lei, isto é, da Lei que instituiu o Regime Jurídico Estatutário, o que não nos restam dúvidas que este é o regime sob o qual se encontra regulada a situação funcional da servidora HELOINA VARGAS DE OLIVEIRA, já que goza da estabilidade neste sistema de regime jurídico que, hoje é o único existente na Administração Pública Municipal.

2. Em razão de ser o regime Estatutário, deveria o Departamento de Pessoal da Prefeitura Municipal, dispor de completo dossiê, isto é, dos assentamentos da servidora através de ficha funcional e do arquivamento dos papéis e documentos referentes à vida funcional da mesma, incluindo, todas as anotações referentes aos aumentos salariais, com as indicações das Leis que os concederam e, referentes às nomeações e alterações nos cargos mediante Decretos ou Portarias. Mas, com toda certeza, esta prática que é normal para a administração pública é desconhecida na administração do Município de Casa Nova, portanto, é que sempre se adotou, erradamente, o registro na CTPS, a qual serve para o Regime da Consolidação das Leis Trabalhistas.

III – RELEVÂNCIA DOS REGISTROS NA CTPS:
1. Apesar de não ser o instrumento hábil para as anotações para os que são regidos pelo Regime Estatutário e, POR ISTO CONFUNDE OS ADVOGADOS NA DEFESA DO MUNICÍPIO E, CONSEQUENTEMENTE OS JUÍZES NOS JULGAMENTOS, a CTPS ainda é o único instrumento confiável que tem o servidor para a comprovação de sua vida funcional no momento de requerer os seus direitos, principalmente, os previdenciários, já que os arquivos das Prefeituras, quando existem, são deficientes e não possibilita a apuração correta do tempo de serviço dos servidores, quanto mais o acompanhamento da evolução funcional destes para possíveis direitos previstos nas normas que compõem o arcabouço jurídico municipal e, inerentes a administração de pessoal.

2. Portanto, é aconselhável que, ao se promover os registros na CTPS deixe bastante claro que se trata apenas de registro para controle e, que regime jurídico dos servidores é o estatutário.

IV – CONSLUSÃO:
1. É aconselhável que a servidora seja orientada para que mantenha arquivo pessoal de todos os documentos gerados sobre a sua vida funcional, principalmente, dos contra-cheques sobre as remunerações recebidas e, das nomeações a qualquer título e que apresente ao Departamento de Pessoal cópia dos que já possui em seu poder pessoal.

2. Poderá ser concedida, à servidora, a devida Certidão de Tempo de Serviço para que esta componha o seu acervo de documentos funcionais e, ainda, que seja a cópia arquiva junto aos assentamentos da mesma no Departamento de Pessoal da Prefeitura Municipal de Casa Nova.

3. As anotações na CTPS poderão ser feitas devidamente justificadas, à luz dos documentos encontrados e/ou apresentados, de sorte que atestem a veracidade da história funcional da servidora através da autenticidade destes.

4. Deverá a servidora ser orientada para que mantenha em seu poder a CTPS antiga bem guardada e intacta, para que sirva de documento autêntico no momento que seja necessário fazer as provas documentais para fins de direitos previdenciários.

5. É o Parecer.

Casa Nova, Bahia, em 14 de março de 2007.


NILDO LIMA SANTOS
Consultor em Administração Pública

CARTA PARA CONFEDERAÇÃO NACIONAL DOS MUNICÍPIOS - CNM

CARTA Dir.Plan. 001/2008
Assunto: Gestão de Transporte Escolar (Trata)

Senhor Presidente,


Em 24 de janeiro de 2008, tivemos a oportunidade de ler a seguinte matéria publicada no site dessa instituição, na parte referente a NOTICIAS: “Reunião do Comitê Federativo discute Transporte Escolar”. Observamos, na matéria, que a preocupação maior é com a Gestão em si do transporte escolar da zona rural (interior) e com o planejamento na construção de unidades escolares (prédios escolares).

A matéria, acima citada, nos motivou a mantermos contactos com essa instituição que, demonstra ter as mesmas preocupações desta entidade, que conta com vários colaboradores com formação em administração pública e um dos diretores, o de Planejamento, com grande qualificação na área e, que, por força da preocupação, pelo exercício da profissão como Consultor em Administração Pública e com extenso currículo de cargos públicos ocupados, inclusive, na área de planejamento municipal, nos motivou a procurarmos ferramentas que viessem minimizar o problema para os Municípios, principalmente, os municípios de médio e de pequeno porte que pecam pela falta de qualificação nos seus quadros e, que de certa forma têm a visão míope sobre a questão e problemática educacional. Uma das ferramentas a que estamos nos referindo é o SOFTWARE que auxiliará os administradores municipais na gestão de transporte escolar, permitindo aos gestores de educação detectar as falhas de planejamento escolar, a partir da matrícula dos alunos e se detectar a real demanda de salas de aula e de estabelecimentos escolares, bem como, ações que visem a diminuir a taxa de evasão escolar, além, de dar a maior segurança possível no processo de gestão administrativa e financeira nas contratações de veículos para o transporte escolar.

Por entendermos que, da mesma forma que esta entidade se coloca no mercado com a obrigação principal de promover o desenvolvimento da sociedade brasileira e, que tem identidade com os objetivos dessa Confederação Nacional dos Municípios é que nos predispomos a discutir o assunto, para se possível, somarmos forças na tentativa de viabilizarmos a implantação de tal sistema nos municípios que necessitam de tal instrumento que ora se apresenta com a visão mais aproximada da realidade dos Municípios Brasileiros. A propósito, encaminhamos cópia da matéria publicada no nosso site com o título: “BOA GESTÃO DE TRANSPORTE ESCOLAR”.



Ao Ilmo. Sr.
Presidente da Confederação Nacional dos Municípios
Paulo Ziukoski
SCRS 505, Bloco C, Lote 01 – 3º Andar – Brasília – DF
CEP: 70350-530
Tel. (61) 2101.6000 Fax: (61) 2101.6008



Quaisquer informações sobre a nossa instituição e sobre o software favor acessar o site www.alphaoscip.org e/ou encaminhar correspondência para Rua Rosa Cruz, nº 100 – Maraponga – Fortaleza – Ceará – CEP: 60713-050 e e’mail contato@alphaoscip.org.

Certos de que teremos a atenção de V. Sª, que é de suma importância para o desenvolvimento dos Municípios Brasileiros, antecipadamente agradecemos esperando contactos dessa instituição que aprendemos a respeitar pela representação que é junto ao Estado Brasileiro e, pelos depoimentos de seus dirigentes em várias oportunidades que tivemos a oportunidade de ouvi-los e senti-los na imprensa televisada e escrita.

Cordialmente,


LUIZ ROQUE DE OLIVEIRA
Presidente da ALPHA OSCIP

Anexo: Cópia de matéria.

Ressarcimento ao Erário Público Decorrente de Acumulação Ilegal - Decisão do Tribunal de Justiça do Paraná

Processo: 0413339-9
APELAÇÃO CÍVEL N. 413339-9, DE NOVA ESPERANÇA, VARA CÍVEL E ANEXOS.
Apelante : ELEITE SHIRLEY GREGÓRIO PACCI
Apelado : MUNICÍPIO DE NOVA ESPERANÇA
Relator : DES. RUY FERNANDO DE OLIVEIRA

RESSARCIMENTO AO ERÁRIO - ACUMULAÇÃO DE CARGOS - SECRETÁRIA MUNICIPAL DE EDUCAÇÃO E PROFESSORA ESTADUAL - ATO ILÍCITO NÃO CONFIGURADO - LEI MUNICIPAL QUE PERMITIA O RECEBIMENTO DA DUPLA REMUNERAÇÃO - EFICÁCIA ANTES DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - BOA-FÉ DA SERVIDORA CONFIGURADA - INVIABILIDADE DA ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS EX TUNC - APELO PROVIDO PARCIALMENTE.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 413339-9, da Vara Cível e Anexos da Comarca de Nova Esperança, em que é apelante ELIETE SHIRLEY GREGÓRIO PACCI e apelado MUNICÍPIO DE NOVA ESPERANÇA.

1. O Município de Nova Esperança promoveu ação de ressarcimento de danos ao erário contra a professora Eliete Shirley Gregório Pacci com base em inquérito civil público instaurado pelo Ministério Público, em que não se apurou a ocorrência de improbidade administrativa, com ressalva de apontado recebimento indevido de verbas por esta no desempenho de duas funções, caracterizado como acúmulo ilícito de remunerações.

A magistrada singular, ao fundamento de que é vedada a acumulação remunerada dos cargos de professora da rede estadual com carga horária de 40 horas semanais, colocada à disposição do Município, com ônus para o Estado do Paraná, e de Secretária Municipal da Educação, comissionado, julgou procedente o pedido, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 56 da Lei Municipal n. 1.499/02, na qual se baseara o Município para promover os pagamentos, e condenou a requerida a ressarcir ao erário municipal os valores percebidos entre julho de 2002 e dezembro de 2003, referentes ao exercício do cargo de Secretária Municipal da Educação (f. 154/160).

Apelou a vencida, aduzindo, em suma, que: o autor é carecedor da ação por não ser justa nem precisa a cobrança, pois os proventos foram recebidos em decorrência de lei municipal; a inicial é inepta porque não cabia ao Poder Executivo recusar-se a dar cumprimento a uma lei enquanto esta não for oficialmente declarada inconstitucional pelo Poder Judiciário; a suspensão da execução das leis pelas respectivas Casas Legislativas opera-se com efeitos ex nunc, ou seja, somente perde a eficácia a partir do momento em que entra em vigor o ato legislativo que suspender a sua executoriedade; o Tribunal de Justiça do Paraná, em ação civil pública, já afastou a imputação de improbidade administrativa por acumulação ilegal de cargos públicos quando não labora de má-fé o servidor público; tornou-se célebre o voto do Ministro Leitão de Abreu no Recurso Extraordinário n. 79.343-BA, do STF, no sentido de que a retroatividade da decisão que declara inconstitucional uma lei, não prescinde do requisito da boa-fé; requer o acatamento das preliminares, ou o reconhecimento de que a declaração incidental de inconstitucionalidade não tem o poder de expurgar do ordenamento jurídico municipal o dispositivo apontado, ou ainda, que prevaleçam os efeitos ex nunc, da sentença monocrática, de modo a não atingir a apelante (f. 164/174).

Contra-razões pela manutenção do decisório de primeiro grau (f. 182/192), manifestação do Promotor de Justiça e da Procuradoria-Geral de Justiça pelo desprovimento do apelo (f. 194/198 e 209/217).

É, em síntese, o relatório.

2. A requerida/apelante era professora da rede estadual com carga horária de 40 horas semanais e foi posta à disposição do Município de Nova Esperança acumulando o cargo de professora e o de Secretária Municipal da Educação, comissionado, percebendo a remuneração referente a ambos, com fundamento no art. 56 da Lei Municipal n. 1.499/02, vazado nestes termos:

"Quando o cargo de Secretário Municipal de Educação for ocupado por servidor do Quadro Próprio do Magistério do Estado do Paraná, em disponibilidade para o Poder Público de Nova Esperança, tal ocupante terá direito a percepção de valor igual ao atribuído em forma de subsídio para os demais Secretários Municipais".

As preliminares são desde logo afastadas.

A carência de ação por impossibilidade jurídica do pedido não pode ser reconhecida porque a pretensão manifestada na inicial é prevista em nosso ordenamento jurídico, como bem assentado na sentença. Busca-se, em tese, com base no princípio da moralidade administrativa, na vedação do acúmulo de cargos públicos remunerados, e do enriquecimento ilícito, tudo com apoio em normas constitucionais, a impositiva restituição de valores indevidamente recebidos.

Quanto à pretendida inépcia da inicial, basta que se diga não ser indispensável o prévio exercício do controle de constitucionalidade preventivo para que se lance mão do controle repressivo efetivado pelo Poder Judiciário, com o objetivo de expurgar a norma contrária ao texto constitucional, e foi bem lembrado que a reclamada falta de pedido de declaração de inconstitucionalidade da lei municipal foi contemplada na sentença com a afirmação de que embora na inicial não figure requerimento expresso, contém menção ao fato com o pleito de que seja feita a declaração incidental.

No mérito, verifica-se, dos elementos dos autos, que o recebimento da dupla remuneração é manifestamente indevido, porém não configura a prática de ato ilícito pela servidora apelante.
Diga-se, por primeiro, que não procede o segundo pedido da petição recursal no sentido de que se decida que "a declaração de inconstitucionalidade incidental não tem o poder de expurgar do ordenamento jurídico municipal o referido dispositivo (art. 56) sendo que a Câmara Municipal de Nova Esperança é que tem legitimidade para tal", ainda pelos fundamentos acima invocados. Com o exercício do controle difuso ou concentrado, envolvendo exclusivamente os litigantes, fica afastada inteiramente a possibilidade de se cogitar de concorrente exercício de controle preventivo por outro órgão público.

A situação em foco, não obstante, guarda algumas peculiaridades que precisam ser ressaltadas.

A professora requerida recebia inicialmente apenas o correspondente às 40 horas do Estado (dois padrões), mas a partir da edição da Lei Municipal n. 1.499/02, passou a receber mais o subsídio correspondente ao cargo de Secretária Municipal da Educação, sendo restrita as suas atividades a este último cargo, e, portanto, não ministrava as 40 horas do Estado, embora por estas fosse remunerada.

Essa situação, contudo, decorria de disposições legais de cuja lisura, licitude e legalidade a servidora não tinha nenhum motivo para duvidar. Ela fora colocada à disposição, ocupara os dois cargos e recebera a respectiva remuneração, com base em documentos legais, incluindo os atos administrativos, a lei e o parecer do Procurador Jurídico Municipal.

Por isso se diz que induvidosamente era portadora de boa-fé, e, assim, não se locupletou indevidamente.

Embora a Constituição Federal vede a acumulação de cargos públicos, salvo as exceções expressamente previstas em lei, a sua condenação, nas condições dadas, equivaleria ao reconhecimento de uma conduta ímproba, eivada de má-fé, incabível, nas circunstâncias, pois houve a contraprestação, apesar de não corresponder às efetivas horas-aula.

A má-fé como premissa do ato ilegal, tem sido constantemente exigida pelos nossos tribunais superiores, como no Recurso Especial n. 480.387-SP - 1ª Turma - DJ de 25.05.2004.

Cabia a declaração de inconstitucionalidade porque o aludido dispositivo de lei determina a acumulação ilegal, porém, na específica hipótese, seus efeitos devem ser ex nunc e não ex tunc.

Adota-se, aqui, o entendimento esboçado em outros julgados, inclusive em um dos trazidos pela apelante, o Recurso Extraordinário n. 79.343-BA da 2ª Turma do STF, relatado pelo Ministro Leitão de Abreu.

Para o referido relator, os efeitos ex tunc atribuíveis pela declaração de inconstitucionalidade comporta certos temperamentos. Assim, proclamou:

"Tenho que procede a tese, consagrada pela corrente discrepante, a que se refere o corpus juris secundum, de que a lei inconstitucional é um fato eficaz, ao menos antes da determinação de inconstitucionalidade, podendo ter conseqüências que não é lícito ignorar. A tutela da boa-fé exige que, em determinadas circunstâncias, notadamente quando, sob a lei ainda não declarada inconstitucional, se estabeleceram relações entre o particular e o poder público, se apure, prudencialmente, até que ponto a retroatividade da decisão que decreta a inconstitucionalidade pode atingir, prejudicando-o, o agente que teve por legítimo o ato e, fundado nele, operou na presunção de que estava procedendo sob o amparo do direito objetivo".

Ora, não há sentido em se determinar, aqui, a retroatividade, para alcançar o ato de recebimento das remunerações por quem agia de boa-fé. Tratava-se de situação jurídica consolidada, baseada em ato praticado de boa-fé, sob lei que só posteriormente seria declarada inconstitucional, sendo assim inteiramente ajustado ao caso o precedente jurisprudencial invocado.

3. Pelas razões expostas, acolhe-se em parte o recurso, apenas para julgar parcialmente procedente o pedido inicial (f. 08/09) e manter a declaração de inconstitucionalidade do art. 56 da Lei Municipal n. 1.499/02, excluída a condenação da requerida a ressarcir ao erário Municipal os valores percebidos entre julho de 2002 e dezembro de 2003 (itens 'a' e 'b' - f. 160), condenado o autor ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes arbitrados, com base no art. 20, §4º do CPC, em R$1.000,00, corrigidos pelo INPC e acrescidos de juros de 1% ao mês a contar desta decisão.

Por conseguinte, acordam os desembargadores integrantes da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao apelo, nos termos acima definidos.

O julgamento foi presidido pelo Desembargador RUY FERNANDO DE OLIVEIRA. Acompanharam o voto do relator o Desembargador LEONEL CUNHA e o Juiz convocado EDUARDO SARRÃO.

Curitiba, 30 de outubro de 2007. RUY FERNANDO DE OLIVEIRA - Relator

Processo de Escolha de Conselheiros Tutelares. Parecer Sobre Dispositivo de Lei Municipal.

I – RELATÓRIO:

*Nildo Lima Santos

1. Face à posição pessoal de membro do Ministério Público e, que é contrária à posição do Legislador para a inteligência do artigo 2º da Lei Municipal nº 1426/95 – que redefiniu o Conselho Tutelar do Município de Juazeiro – , ouso-me, na condição de Consultor em Administração Pública e na condição de Bacharel em Ciências Administrativas e, ainda na condição de ter sido o técnico que elaborou o projeto de lei definindo o processo de escolha dos membros do Conselho Tutelar, a elaborar o presente Parecer a título de orientação aos estudiosos da área jurídica, da motivação que levou o legislador a elaborar tal dispositivo atacado por representante do Ministério Público em Juazeiro – Ba e, por membros do Conselho dos Direitos da Criança e do Adolescente da referida cidade.

2. Diz o dispositivo em questão:

“Art. 2º Os conselheiros serão eleitos individualmente por votação secreta promovida pelo Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente, em eleição presidida pelo Presidente da Câmara Municipal de Vereadores e fiscalizada pelo representante do Ministério Público da Comarca de Juazeiro.

Parágrafo Único. Votarão para a escolha dos membros do Conselho Tutelar:

I – os membros titulares e suplentes do Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente – CMDCA;

II – os vereadores municipais, inclusive o Presidente da Câmara Municipal de Vereadores;

III – Secretários Municipais, exceto os nomeados como membros do Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente;

IV – instituições civis inscritas previamente no CMDCA para participação do pleito e que não estejam representadas em tal Conselho.”

II – PARECER:
3. Antes de atacarmos frontalmente o problema, convém relembrarmos, alguns princípios básicos constitucionais, já que, a maior afirmação dos que se contrapõem ao dispositivo da Lei, ora atacada, é de suposta inconstitucionalidade.

4. Então vejamos:

Com a Constituição de 1988, o Município passou a gozar de muitas prerrogativas até então só receitadas para os Estados e União. Prerrogativas que, dentro da forma Federativa de Governo Republicano, e do princípio democrático, elevou o Município a condição de ente-Federado para compartilhar juntamente com as demais esferas de governo: União (governo federal) e Estados Federados (governos estaduais), de competência e capacidades autônomas dentro das suas peculiaridades. Capacidades estas delimitadas das fronteiras de atuação e de convivência de tais entes federados.

5. Melhor esclarecendo: - foi reconhecido, através da Carta Magna, o poder de auto-organização do Município, com governo próprio e competências exclusivas. Tornou-se plena a capacidade de auto-governo para o Município, a qual se assenta na sua autonomia amparada pelas seguintes capacidades, já mencionadas pelo ilustre Mestre de Direito Administrativo e Constitucional JOSÉ AFONSO DA SILVA, in “O Município na Constituição de 1988”, pg. 8:

“(...........)
a) capacidade de auto-organização, mediante a elaboração de lei orgânica;
b) capacidade de auto-governo pela eletividade do Prefeito e dos Vereadores às respectivas Câmaras Municipais;
c) capacidade normativa própria, ou capacidade de autolegislação, mediante a competência de elaboração de leis municipais sobre áreas que são reservadas à sua competência exclusiva e suplementar;
d) capacidade de auto-administração (administração própria, para manter e prestar os serviços de interesse local).”

6. A capacidade de auto-organização está assentada no artigo 29 da C.F. que, impõe ao ente-federado Município a necessidade de ter a sua própria carta geral que é a Lei Orgânica, estabelecendo ainda preceitos próprios aos municípios a serem adicionados aos princípios constitucionais.

7. Dentro destas capacidades está implícito que o município legislará sobre os assuntos de interesse local, inclusive suplementando, no que couber, a legislação Federal e Estadual. Dentro outros, ainda, a capacidade de organizar os seus serviços, tudo dentro do permissivo constitucional (art. 30 C.F.).

8. A autonomia municipal foi fortalecida, ainda, através do dispositivo constitucional (art. 39) que atribuiu ao Município, independência de criar, organizar e prover os cargos públicos, quer sejam remunerados ou não, através de leis municipais, vedada qualquer interferência dos demais entes-federados (Estados e União).

9. Para o exercício dessa autonomia, cabe à Lei Orgânica Municipal, respeitadas as limitações e princípios constitucionais, discriminar as funções de governo e funções administrativas que, dentre estas, “stricto sensu”, estão as relacionadas à definição da estrutura orgânica do governo, do provimento de cargos públicos municipais, inclusive com a expedição de atos e normas referentes à vida funcional dos servidores locais.

10. A Lei Orgânica do Município de Juazeiro, atendendo aos ditames da Constituição Federal, nesta questão não foi omissa, já que nos Incisos IX e X do artigo 10, previu como competência a capacidade que tem o Município de organizar o seu quadro de pessoal - inclusive com o estabelecimento do regime jurídico- e de organizar e prestar os serviços públicos de interesse local.

11. Ainda, discorrendo os dispositivos da Lei Orgânica nos deparamos com o art. 43, § 1º, Inciso II, alíneas, “a”, “b” e “c”, que nos informam que são de iniciativa privada do prefeito, as leis que disponham: sobre criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autarquia e suas remunerações; sobre servidores públicos municipais, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria; e, ainda, sobre criação, estruturação e competência das secretarias municipais, conselhos e órgãos da administração pública municipal.

12. O Prefeito Municipal poderá pedir a participação direta da comunidade, em seus atos de governo, através de órgãos de assessoramento e conselhos constituídos por representantes de seus segmentos, isto é o que diz o parágrafo único do art. 63 da LOM.

13. Ainda sobre a questão, o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, art. 132) está claro que, o Conselho Tutelar é composto de membros escolhidos pela comunidade local.

14. Está bastante cristalino nos dispositivos legais e constitucionais, aqui, ora mencionados e, ora transcritos, de que, a presença da inconstitucionalidade do dispositivo da Lei Municipal, em questão, não tem sustentação face à nova ordem jurídica imposta pela Carta Magna que sustenta o Município como ente-federado com autonomia que lhe é atribuída por princípios vários já abordados aqui, tendo para o caso, como pontos fortes e de auto-organização e de organização e provimento dos cargos públicos, além da capacidade de legislar sobre assuntos de interesse local. Estes são então os princípios inafastáveis para a sustentação da constitucionalidade da Lei.

15. Descartada a inconstitucionalidade da Lei Municipal, poderá, também, ser descartada a ilegalidade de tal norma frente a disposições do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei Federal nº 8.069), já que, a Lei Orgânica Municipal, especificamente, os artigos 10 e 43, que tratam da organização do quadro de pessoal e seu provimento, foi taxativa quanto a tal organização, portanto, ficando prejudicado o artigo 132, do mencionado Estatuto, que definiu que os membros do Conselho Tutelar serão escolhidos pela comunidade.

16. Pela argumentação já exposta, percebe-se nitidamente a inconstitucionalidade do artigo 132 da Lei Federal nº 8.069, por invasão de competência privativa do Município para, por Leis próprias, se auto-organizar e prover os seus cargos públicos. Mas, este caso é uma outra questão que fecharemos com os ensinamentos das ilustres Advogadas de São Paulo BETTY E. M. DASTAS PEREIRA E LAIS DE ALMEIDA MOURÃO, in BDM – Boletim de Direito Municipal, páginas 568, outro/92, em parecer com o titulo CONSELHOS MUNICIPAIS SUAS ATRIBUIÇOES, COMPOSIÇÃO E FUNCIONAMENTO SÃO MATÉRIAS RESERVADAS À LEI DE INICIATIVA EXCLUSIVA DO CHEFE DO EXECUTIVO:

““sobre Conselhos Municipais:
............................................
Por não constituírem organismos autônomos, são diretamente ligados ao Poder Executivo. Não possuem poder deliberativo ou normativo - estes são inerentes aos Poderes constituídos:
“Executivo, Legislativo e Judiciário. Portanto, prevista na LOM a criação de Conselhos Municipais, lei municipal posteriormente, deverá regulamentá-los, estabelecendo os critérios para sua composição e atribuições, bem como as normas para seu funcionamento.”
(............).

Como organismos participes da estrutura administrativa do Poder Executivo, ao qual se vinculam, os Conselhos Municipais serão criados por lei de iniciativa exclusiva do prefeito do Município, consoante estabelecem os arts. 61, § 1º, II, e, da Constituição Federal, e 44, II, da Lei Orgânica de Lins.
Vejamos este último artigo:

“Art. 44 – Compete exclusivamente ao Prefeito a iniciativa dos projetos de lei que disponham sobre:
(........);

II – criação, estruturação e atribuições das secretarias municipais e órgãos da administração pública.”
(........).

1. A Lei Orgânica Municipal de Lins, ao conferir caráter deliberativo aos Conselhos Municipais, feriu o princípio da harmonia e independência entre os Poderes locais, porque retirou da órbita do Executivo numa competência exclusivamente sua, qual seja, a de dar início ao processo legislativo concernente à criação daqueles organismos vinculados administrativamente ao concernente ao Prefeito.

2. Frente a essa usurpação legislativa, poderá o Prefeito Municipal argüir, perante o Tribunal de Justiça do Estado, a inconstitucionalidade daqueles dispositivos da LOM, por força dos arts. 90, II e 144 da Constituição do Estado de São Paulo.
(........).””

17. Considerando, portanto, que Conselho Municipal é um órgão de governo, jamais desvinculado do mesmo, podemos então afirmar que seus membros, em sentido lato, são servidores municipais cuja forma de provimento depende unicamente de disposição de Lei Municipal com regulamentação especifica do Executivo (Decreto), não cabendo destarte, qualquer interferência de outras esferas de governo.

18. Na argumentação, ainda, da ilegalidade do dispositivo atacado, quando pela aplicação do princípio “lato sensu” da democracia, é forçoso citar “MONTESQUEIU” – in o Espírito das Leis, Saraiva, 1987.”

“(.........).

O povo que tem o poder soberano deve fazer por si mesmo tudo pode fazer bem; e o que ele não pode fazer bem, cumpre que o faça através de seus Ministros.
(.........).
Ele deve decidir só através de coisas que não possa ignorar, e de fatos que caiam sob os sentidos.
(.........).”

19. Nota-se aí, portanto, que a Democracia como princípio no “sentido lato” exige uma profundeza de entendimento e, que esta profundeza reside no fato da representatividade. Neste ponto, o dispositivo atacado não pode ser considerado ilegal. Resta então por fim, o entendimento do que vem a ser representatividade.

20. Não são por acaso, os Vereadores e dirigentes de instituições civis representantes das comunidades que as abrange? A resposta, para o bom senso, não poderá jamais ser negativa, por mais chulo que seja o conceito de representatividade.

21. Poderia então, os descontentes, continuarem no ataque ao dispositivo da Lei Municipal “in casu”, com a argumentação de que, afastada a hipótese da inconstitucionalidade do artigo 132 da Lei Federal nº 8.069, os membros do Conselho terão que ser escolhidos pela comunidade local. Repitamos:
“Comunidade local”. Ora, este conceito é muito amplo e inclui todos os viventes humanos do Município. Então, será isto racional e o que o legislador quer, ou quis?
Se a resposta for positiva, então será impossível a constituição do Conselho Tutelar.

22. Ainda insatisfeitos admita-se que, “ad argumentandum” na procura de uma saída proporão um processo de escolha dos membros do Conselho Tutelar através dos eleitores do Município, ou comunidade abrangida, inscritos junto ao Cartório Eleitoral. Não se estaria aí o Município legislando além do seu alcance? Inclusive por adoção de um sistema específico e regulado por Lei Federal? São questionamentos que deverão ser considerados pois, por mínimo que seja o controle dos eleitores, esta-se-ía impondo obrigações para o fornecimento de listagem de eleitores com nomes e números de títulos, bem como, a promoção de recursos extras para a impugnação de registros e outros. Imagine então, o custo de uma eleição desta natureza. Seria possível uma Lei Municipal impor a participação de qualquer Juiz Eleitoral neste processo de escolha? Imagine ainda, a mobilização de eleitores numa grande cidade como Salvador, São Paulo, Rio de Janeiro etc. Onde está a sustentação então, dos princípios para a invalidação do dispositivo da Lei Municipal atacada? Será que podemos descartar os princípios da razoabilidade e da economicidade, tão usados no Direito Administrativo?

23. Continuando insatisfeitos com o teor do dispositivo da Lei Municipal atacada, ou não convencidos da Constitucionalidade ou legalidade do texto, poder-se-ão então, argüir a hipótese da inconstitucionalidade de tal dispositivo por estabelecer que a eleição para a escolha dos membros do Conselho Tutelar será presidida pelo Presidente da Câmara Municipal de Vereadores e fiscalizada pelo representante do Ministério Público.

24. Observe-se que, em momento algum o texto legal – seja através da análise literal ou da análise interpretativa –, indica a participação do Presidente da Câmara na composição de Conselho Municipal. Diz sim, o texto: “que o Presidente da Câmara Municipal de Vereadores, assim como o Representante do Ministério Público, participarão, em determinado instante, do processo eleitoral.” Assim como o Representante do Ministério Público – com a agravante deste pertencer a outra esfera de governo –, representa a sua instituição, também, o Presidente da Câmara Municipal de Vereadores representa a instituição por ele presidida, com a atenuante da representação “in casu” ser na esfera de governo ao qual pertence.

25. Descartada então, a suposição da participação do Presidente da Câmara Municipal de Vereadores em cargos do Conselho, destarte nos impõe afirmar de que a participação, tanto do mesmo quanto do Representante do Ministério Público, é meramente fiscalizadora. Papel que lhes foi atribuída através dos dispositivos constitucionais. Isto, contudo, sem nos esquecermos do princípio maior que abaliza o Município para legislar sobre assunto de interesse local.

26. Assim como a União tem autonomia para legislar sobre o processo eleitoral para a escolha dos governantes e parlamentares das três (03) esferas de governo, envolvendo cidadãos e instituições várias. Pelo mesmo princípio “lato sensu” o Município, através do processo de escolha para microssistemas eleitorais, por ele estabelecidos, poderá também, envolver os cidadãos e as instituições municipais, observando, contudo, os seus limites territoriais e princípios para não exorbitar a outras esferas de governo e á vida privada, a não ser através de dispositivos que as facultem à participação.

27. Pelo exposto, e, face às argumentações de vários autores que se aplicam ao caso, opino pela manutenção do dispositivo da Lei que redefine o Conselho Tutelar (art. 2º da Lei Municipal nº 1.426/95) por não ter sido caracterizado a ilegalidade e/ou inconstitucionalidade de tal dispositivo.

28. É o parecer.


NILDO LIMA SANTOS
Consultor em Administração Pública
Referenciado pelo UNICEF/Bahia para Assuntos de Administração Pública