A Inexigibilidade de Licitação Para as Outorgas de Permissões de Serviços de Transporte Autônomo

A INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO PARA AS OUTORGAS DE PERMISSÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE AUTÔNOMO INTERMUNICIPAL DE PASSAGEIROS

·         Nildo Lima Santos. Consultor em Administração Pública. Diretor de Planejamento e Operações do Instituto ALFA BRASIL (74) 3612.0195. 

I – INTRODUÇÃO (Oportuna e Proposital):

Iniciamos este trabalho com citações do Prof. Diogenes Gasparini (Advogado, Mestre e Doutor pela PUC-SP, Prof. Da Escola Superior de Direito Constitucional – SP e ex Professor Titular e Professor Honoris Causa da Faculdade de Direito de São Bernardo) em palestra proferida no II Seminário de Direito Administrativo  – TCMSP  "Licitação e Contrato - Direito Aplicado" realizado de 14 a 18 de junho de 2004:

Ensina-nos o ilustre e consagrado Mestre:

“O tema permite que seja exposto de uma forma tripartida, ou seja, podemos analisar, num primeiro momento, os princípios jurídicos em geral; num segundo momento, os princípios licitatórios e num terceiro, as normas gerais sobre licitação e contrato. Assim o faremos, até por uma questão didática. É claro que, no entremear dessas exposições vamos tentar colocar os aspectos práticos, já que o mote do Seminário é o Direito Aplicado.

Todas as ciências, os Senhores sabem, possuem princípios. Assim é na história. Assim é na geografia. Assim é na matemática. Assim é na física e assim é no Direito. As ciências, sem exceção, têm princípios e institutos. Se não tiverem princípios e institutos próprios, não podem ser, sequer, chamadas de ciências. Se não podem ser tratadas como ciências, pois lhe faltam os princípios e os institutos, também não se pode afirmar que gozam de autonomia didática e científica. Portanto, a idéia de princípio, a noção de princípio é extremamente relevante em todo o estudo, seja desta ou daquela ciência. Naturalmente, no dia de hoje, nesta oportunidade, só interessam-nos os princípios jurídicos. Longe de nós, até porque não teríamos condições para isso, tratar dos princípios em relação a outras ciências, alcançando os princípios da história, da filosofia, da lógica, da matemática ou da física. Não é esse o nosso objetivo. Por certo, estaríamos extravasando se agíssemos de outro modo. O importante é saber que toda a ciência tem princípios que lhe dão a estrutura, lhe dão a definição, lhe dão a autonomia didática e científica. O importante, também, é saber como utilizar esses princípios, tirando de sua doutrina o máximo aproveitamento prático. Mas, se é nosso dever conversar sobre os princípios jurídicos, parece-nos, até por motivo didático, que devemos saber o que é princípio.

O que é princípio?

Princípio é uma frase, no nosso caso, uma frase que tem um conteúdo jurídico. Então, princípio é isso: uma frase, uma proposição portadora de conteúdo jurídico. Alguns são naturais, como são os princípios: todo homem tem direito à vida e todo homem tem direito à liberdade. Outros são construídos pelo homem, a exemplo dos princípios do sigilo no Direito Privado e da publicidade no Direito Público. Talvez alguém diga, ante essa afirmação, que “isso é uma definição muito simples.” De fato, mas, se quisermos burilar um pouco este conceito, poderemos dizer que princípio é uma idéia central, uma noção nuclear de um sistema e que lhe dá um sentido lógico, um sentido harmônico e racional, de forma a permitir a sua compreensão e o modo de se organizar.

Vejam os Senhores que o princípio atribui à ciência a possibilidade de se estruturar de forma harmoniosa e racional. Imaginemos uma aplicação prática dessas noções. Tomemos como elemento de trabalho “O Sistema do Contrato Privado”. Quando pensamos nessa espécie de contrato estamos imaginando, por trás desses ajustes, alguns princípios que fixam essa idéia, dando-lhes forma, estrutura e organização de instituto de Direito Privado, como é, por exemplo, o princípio da igualdade das partes. Não se pode conceber num Contrato de Direito Privado, partes que estejam desigualadas, podendo uma mais do que a outra, sendo uma privilegiada e a outra não. Se assim ocorresse, essas cláusulas que os Senhores conhecem como cláusulas leoninas, seriam, certamente, consideradas ilegais. Não é?

Outro princípio extremamente relevante, dentro da idéia de Contrato Privado, é o da autonomia de vontade. As partes têm autonomia para decidir sobre o conteúdo e a forma pela qual os direitos e obrigações vão incidir sobre esse conteúdo. É verdade que esta autonomia não é absoluta. As partes não podem dispor contra normas de ordem pública, por exemplo. Não podem estabelecer juros além dos legais, escorchantes. Não podem dispor sobre objetos ilícitos ou impossíveis. A autonomia dos contratantes, dentro destes parâmetros, é assegurada como princípio dos Contratos Privados. Ainda, encontramos um outro princípio relevante para caracterizar o que chamamos Contrato Privado: é o fato de que, uma vez celebrado, tornar-se lei entre as partes. Não há como uma das partes tomar a direção e decidir sozinha sobre os destinos do contrato, seja quanto a sua modificação, seja quanto ao seu desfazimento. Por isso ele se torna lei entre as partes.

Se pensarmos em termos de Contrato Público ou, em especial, de Contrato Administrativo, tema também objeto deste Seminário, vamos verificar que outros são os princípios que sobre ele incidem, dando, portanto, uma nova feição ao que genericamente chamamos de contrato. O perfil jurídico desse ajuste passa a ser outro, diferente, à vista do interesse público que deve ser perseguido com sua celebração. Nos Contratos de Direito Administrativo, a Administração Pública ocupa uma posição de superioridade em relação ao particular que com ela contrata. Acha-se, assim, numa posição sobranceira, de desigualdade. É o princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado.

É em razão desse princípio que a Administração Pública pode extinguir antecipadamente os contratos que mantém com os particulares. É igualmente em razão desse princípio que a Administração Pública pode alterar as cláusulas de serviço, cuja execução cabe ao contratado, independentemente de sua concordância. Jamais caberia, em tais circunstâncias, ao contratado dizer que não aceita porque isto não é contratual. Ao contrário, é contratual, sim, por tratar-se de Contrato de Direito Administrativo. O que se lhe assegura é a correspondente indenização. Ainda é em razão desse princípio que se reconhece à Administração Pública o exercício do poder sancionatório. Cabe-lhe, assim, respeitado o devido processo legal, o contraditório e o amplo direito de defesa aplicar sanções ao contratado. Para o exercício desse poder não precisa de qualquer autorização prévia do Poder Legislativo ou do Poder Judiciário. Esse privilégio ainda é maior quando se trata de contrato cujo objeto é um serviço público, pois se lhe permite intervir na execução do contrato, assumindo, provisoriamente, a sua plena gestão. Evidentemente, outros princípios, como os da legalidade, da publicidade e da moralidade administrativa, incidem sobre esses contratos. Se assim não for não se pode afirmar que se está frente a um Contrato Administrativo.

Estes dois sistemas mostram, a título de exemplificação, a importância dos princípios. Só conhecendo os princípios que dão estrutura, que dão feição, que dão organização ao sistema, consegue-se, na prática, diferenciar o Contrato de Direito Privado do Contrato de Direito Administrativo, ou seja, dizer o que é um e o que é outro. Se nós não tivermos esta visão dos chamados princípios jurídicos e de sua eficiente utilização, não vamos conseguir saber o que é um e o que é outro, pois ambos são contratos e observam regras e princípios comuns, ditados pela Teoria Geral dos Contratos. Realmente, ambos são contratos, mas cada um é portador de seu regime jurídico; cada um tem feição jurídica individual, portanto, inconfundível. Mas não é somente nisso que está a importância dos princípios. Assim, cabe afirmar que o conhecimento dos princípios é extremamente relevante na medida em que é através dele podemos interpretar adequadamente as regras de Direito. As regras de Direito não são de fácil interpretação. Na maioria das vezes, há controvérsia quanto ao seu entendimento, quanto à sua aplicabilidade, quanto à elasticidade de sua aplicação. Como resolver estes problemas? A solução está no uso dos princípios. Portanto, toda vez que tivermos dificuldade na aplicação da norma, é o uso adequado dos princípios jurídicos quem nos ajuda a atinar com a vontade da lei, da regra jurídica em geral.

Assim, se tivermos, por exemplo, preocupação com uma disposição legal não muito clara quanto à publicação do ato administrativo por ela determinado ou quando não sabemos se certo ato dessa espécie precisa ou não ser publicado, pois a lei é omissa a tal respeito, vamos buscar no princípio da publicidade o fundamento para a resposta desejada. Tais atos precisam ser publicados, porque a regra é a publicação. O que prevalece no caso é o princípio da publicidade. Não se poderia, nunca, imaginar o contrário, como se o princípio fosse o do sigilo. Isto afrontaria a noção de interesse público e de Administração Pública, inerente a esse tipo de ato jurídico. Então, digamos assim, a primeira regra que mostra a importância da utilização dos princípios jurídicos está exatamente na aplicação da lei, no entendimento e na interpretação das normas jurídicas. É muito importante termos em mente os princípios jurídicos na medida em que nos deparamos com uma omissão da lei, uma lacuna legislativa e não encontramos dentro do ordenamento jurídico positivo como resolver a dificuldade. Busco nos vários dispositivos legais, mas não encontro a desejada solução. Precisamos, apesar disso aplicar a norma. A solução estará na aplicação adequada do princípio tal ou qual àquela situação em que a lei não era clara ou era omissa.

Imaginem os Senhores um exemplo bem chão, bem simples. Certo cidadão, em Rio Branco, no Acre, pede a um amigo: “Como você vai a São Paulo, por favor, compre-me isto assim, assim ...”. O amigo vem a São Paulo, instala-se em um hotel, usa táxi, toma refeições, compra o que lhe pediu o amigo. Volta para o Acre e entrega o bem adquirido ao amigo e fica esperando que ele seja reembolsado pelas despesas realizadas e pago pelo seu trabalho. O cidadão nada diz a esse respeito, limitando-se a agradecer, mas o amigo lhe diz “Escuta, você precisa fazer o reembolso das despesas e o pagamento do meu trabalho, pois para comprar o que você pediu fiquei mais tempo em São Paulo que o necessário para tratar dos meus interesses”, no que é retrucado pelo cidadão: “Como pagar, não combinei nada com você. Eu disse a você que lhe ia reembolsar pelas despesas e pagar pelo seu serviço? Ao que responde o amigo: “Mas eu tive despesas, isso que você me pediu custou X reais. O Senhor precisa me pagar, pois eu não tenho nenhum interesse nisso”.

Vejam, é uma discussão sobre um aspecto do contrato verbal que unia essas pessoas, cuja solução, parece-nos, pode ser perfeitamente resolvida com a aplicação de um princípio muito conhecido de todos nós: quem quer o fim, tem que dar os meios. A aplicação desse princípio pode ser reforçada com a utilização de outro que prescreve: a ninguém é dado locupletar-se ilicitamente às custas de outrem ou, dito de outro modo, quem se aproveita do cômodo deve suportar o incomodo. Ora, ainda que o Cidadão não tenha dito que reembolsaria as despesas realizadas e que pagaria pelo trabalho, disse que queria aquele bem e que seu amigo o trouxesse de em São Paulo. Portanto, se pretendia dito fim era sua obrigação responder pelo meio. Desse modo, se o amigo trouxe a encomenda e o Cidadão a recebeu, é inegável a obrigação deste pagar as referidas despesas àquele. O amigo prejudicado com a leviandade do Cidadão pode ingressar em juízo para se ressarcir dos prejuízos, argumentando em favor de seu direito com base nesses princípios. A omissão desse contrato pode ser resolvida com a aplicação desses princípios.

O princípio, repita-se, tem a função de uma norma jurídica. É como se fosse uma regra da lei ou da Constituição, pois o princípio pode ser legal ou constitucional. De qualquer modo, dispõe-se a estabelecer uma dicção de natureza jurídica, mas se destaca ou se diferencia das demais normas jurídicas, porque goza de uma posição hierárquica superior. Importa dizer, o princípio vale mais do que a norma legal, ou, como ensina o Professor Celso Antônio Bandeira de Mello, o princípio, quando descumprido, causa um prejuízo muito maior do que a desatenção à norma jurídica. O descumprimento da norma jurídica é localizado, desrespeita-se apenas a regra que ali está posta, enquanto com a desobediência ao princípio viola-se o ordenamento jurídico com mais intensidade, pois com seu desrespeito desestrutura-se o próprio sistema jurídico. O gravame, portanto, é muito maior que o mero, o simples descumprimento da norma jurídica.” (Grifo Nosso).

II – BREVES ANÁLISES E CONSIDERAÇÕES À LUZ DAS NORMAS EXISTENTES:

Apreendidos os princípios, que nos ensina o Mestre Diógenes Gasparini, vamos entendê-los e procurarmos aplicá-los na prática sobre o problema que nos colocaram nas mãos os permissionários de serviços públicos de transportes intermunicipais alternativos de passageiros, através da ASTAFRAN, da ACAUTECC e, a central de Associações ATAC.

Primeiramente, vamos procurar entender disposições na Lei de Licitações e Contratos do Estado da Bahia (nº 9.433), a seguir transcritos e, as disposições da Lei de licitações e contratos editada pela União (Lei Federal 8.666), também transcritos:

II.1. LEI ESTADUAL nº 9.433

“Art. 28. Entende-se por permissão de serviço público a delegação, pelo poder concedente, a título precário, da prestação de serviços públicos à pessoa física ou jurídica, em seu próprio nome e por sua conta e risco.

Parágrafo Único. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, precedido de licitação, no qual deve estar consignado o seu caráter precário.

         Art. 29.  Aplicam-se às licitações e aos contratos para permissão ou concessão de serviços públicos os dispositivos desta Lei no que não conflitem com a legislação específica sobre o assunto.

         ...........................................................................

Art. 61. É inexigível a licitação, por inviabilidade de competição, quando, em razão da natureza do serviço a ser prestado e da impossibilidade prática de se estabelecer o confronto entre os interessados, no mesmo nível de igualdade, certas necessidades da Administração possam ser melhor atendidas mediante a contratação do maior número possível de prestadores de serviço, hipótese em que a Administração procederá ao credenciamento de todos os interessados que atendam às condições estabelecidas em regulamento.”

II.2. LEI FEDERAL Nº 8.666 (Lei de licitações e Contratos):

“Art. 2^o  As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.(Grifo nosso).

Parágrafo único.  Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.

Art. 3^o  A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.”

II.3. DAS ANÁLISES:

É imperioso que se entenda também, as disposições estabelecidas na Constituição Federal e, o incontestável deslize do constituinte original sobre as permissões de serviços públicos, no artigo 175 e, a contradição encontrada na mesma e que já foi motivo de estudos nossos anteriores:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

 ..........................................................................................

      XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

                                        ..................................................................................................   

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Parágrafo Único. A lei disporá sobre:

I – O regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;

II – os direitos dos usuários;

III – política tarifária;

IV – a obrigação de manter serviço adequado.”

II.3.1. SOBRE O PRINCÍPIO DA COMPETITIVIDADE NAS CONTRATAÇÕES PÚBLICAS

A competitividade como princípio informado pelo Direito Administrativo e aplicado nas licitações públicas é o princípio último que deverá ser aplicado após terem sido observados os demais princípios necessários e, primeiros, para que este subsista. Portanto, o princípio da competitividade por si só não prospera quando alguns dos princípios primeiros forem feridos. Isto é, deixarem de ser atendidos. Dentre tais princípios, o “plus”, o mais, ou o maior é o “da supremacia do interesse público” que se torna mais compreensível quando este se delineia através dos princípios: da legalidade, da realidade, da responsabilidade, da razoabilidade, da economicidade, da racionalidade, da igualdade, da moralidade, da finalidade, da motivação, da discricionariedade e, da executoriedade.

Assim a doutrina define tais princípios:

- Da COMPETITIVIDADE:

É a vantagem competitiva baseada no mix de oferta de preços e de vantagens técnicas que qualificam o produto ou o serviço.

                Prof. Diogenes Gasparini (Advogado, Mestre e Doutor pela PUC-SP, Prof. Da Escola Superior de Direito Constitucional –SP e ex Professor Titular e Professor Honoris Causa da Faculdade de Direito de São Bernardo) assim nos ensina sobre o princípio da competitividade, no II Seminário de Direito Administrativo – TCMSP "Licitação e Contrato - Direito Aplicado" realizado de 14 a 18 de junho de 2004:

“O princípio da competitividade é, digamos assim, a essência da licitação, porque só podemos promover esse certame, essa disputa, onde houver competição. É uma questão lógica. Com efeito, onde há competição, a licitação não só é possível, como em tese, é obrigatória; onde ela não existe a licitação é impossível.”

Observou ainda, que o princípio da competitividade é o princípio que reside na licitação. São princípios de licitação os: “da competitividade e, o do julgamento objetivo”. Destarte, onde não for possível a licitação, não há, portanto, como se falar ou se exigir o cumprimento do princípio da competitividade. É afirmativo que a inexigibilidade de licitação precede tais princípios e, em especial o princípio da competitividade. A inexigibilidade reside no fato de que deverá ser atendido o princípio maior que é o da “supremacia do interesse público”.

Para maior compreensão do problema e, em especial os artigos 28 e 29 combinados com o artigo 61 da Lei de Licitações e Contratos do Estado da Bahia (nº 9.433), convém compreender o que é licitação, o que são princípios e, os princípios que sustentam o princípio da supremacia do interesse público.

II.3.2. Conceito de Licitação:

Licitação é o procedimento administrativo formal em que a Administração Pública convoca, mediante condições estabelecidas em ato próprio (edital ou convite), empresas interessadas na apresentação de propostas para o oferecimento de bens e serviços.

A licitação objetiva garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração, de maneira a assegurar oportunidade igual a todos os interessados e possibilitar o comparecimento ao certame ao maior número possível de concorrentes.

Por sua vez, o douto Hely Lopes Meirelles ensina:

"Licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Como procedimento, desenvolve-se através de uma sucessão ordenada de atos vinculantes para a Administração e para os licitantes, o que propicia igual oportunidade a todos os interessados e atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios administrativos".

Já Diogenes Gasparini assim define licitação:

"A licitação pode ser conceituada como o procedimento administrativo através do qual a pessoa a isso juridicamente obrigada seleciona, em razão de critérios previamente estabelecidos, de interessados que tenham atendido à sua convocação, a proposta mais vantajosa para o contrato ou ato de seu interesse. A pessoa obrigada a licitar é denominada licitante e a que participa do procedimento da licitação, com a expectativa de vencê-la e ser contratada, é chamada de proponente ou licitante particular".

A Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro trata da licitação como um procedimento administrativo e a definição dada por ela é:

"A licitação é um procedimento integrado por atos e fatos da Administração e atos e fatos do licitante, todos contribuindo para formar a vontade contratual. Por parte da Administração, o edital ou convite, o recebimento das propostas, a habilitação, a classificação, a adjudicação, além de outros atos intermediários ou posteriores, como o julgamento de recursos interpostos pelos interessados, a revogação, a anulação, os projetos, as publicações, os anúncios, atas, etc.

Por parte do particular, a retirada do edital, a proposta, a desistência, a prestação de garantia, a apresentação de recursos, as impugnações.

Por fim, Celso Antônio Bandeira de Mello define licitação como:

"Licitação - em suma síntese - é um certame que as entidades governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os interessados e com elas travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa às conveniências públicas. Estriba-se na idéia de competição, a ser travada isonomicamente entre os que preencham os atributos e aptidões necessários ao bom cumprimento das obrigações que se propõem assumir".

II.3.3. NOSSAS ANÁLISES E OBSERVAÇÕES:

Se já é sabido não existir a possibilidade de proposta mais vantajosa para a administração, em qualquer das hipóteses de contratação, previstas na Lei e na Constituição Federal, destarte, é forçoso o reconhecimento da diferença (discrímen) que impõe de antemão a forçosa escolha, desde que seja esta claramente identificada e tipificada e, portanto, por conseqüência, inexistirá, a possibilidade de existir licitação. E, em assim sendo, estamos falando, em inexigibilidade, que prefiro chamar de “inexigibilidade pela origem”.

A inexigibilidade pela origem é àquela que não está prevista nos incisos do Artigo 25 da Lei 8.666 (de Licitações e contratos), mas, que encontra o amparo legal no caput deste referido artigo (“Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, (...)” e, ainda, em princípios informadores do Direito Administrativo e, aplicados ao caso, dentre eles: o da realidade, da razoabilidade, da legalidade, da responsabilidade, da economicidade, da moralidade, da eficiência, da finalidade objetiva, da motivação e, da supremacia do interesse público. Concluímos, ainda, com a certeza na idéia lógica, no caso das permissões de serviços públicos, que: Se não existir os elementos necessários e suficientes para a formação do processo licitatório, simplesmente, há de se reconhecer que, inexiste a licitação. Mesmo que o mandamento constitucional tenha orientado de forma diferente. Destarte, reconhecer-se-á – e, é imperioso para a satisfação do interesse público – que a inexigibilidade de licitação é de origem e, também existe para as permissões e concessões de serviços públicos e, que tal dispositivo não servirá em sua plenitude para todos os casos que realmente existem. Assim, deverá ser entendido, como foram entendidos tantos outros que estão inseridos na Constituição da República Federativa do Brasil, a exemplo o dispositivo (§3º do Art. 192) que tabelava os juros em 12% e, que foi revogado pela Emenda Constitucional nº 40, somente no ano de 2003 e, que não foi aplicado, sequer, uma única vez. Poderão, os que advogam posições contrárias que, no caso dos juros tabelados, a não aplicação se deveu simplesmente pela falta de uma nova regulamentação ao dispositivo da CF de 1988. Entretanto, há também de ser notado que, no caso das concessões e das permissões de serviços públicos, o dispositivo (Artigo 175) ao informar que “incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”, nos leva claramente ao entendimento de que, assim como o tabelamento dos juros, também, este não atende ao princípio da realidade e à lógica jurídica que se sustenta na doutrina pátria com todos os princípios informadores do bom Direito.

 

O reconhecimento de que, o legislador constituinte deu um escorregão feio na redação deste dispositivo, está muito evidente, vez que, além do escorregão na doutrina, escorregou, também, na gramática, destarte, permitindo na interpretação de tal dispositivo que se entenda, também, que a licitação é exigida, quando se tratar, inclusive pela prestação de serviços diretamente pelo Poder Público. Argumenta-se: Se tal dispositivo não presta para que se o aplique no caso das prestações dos serviços pelo Poder Público, também, não deverá prestar para os casos das Permissões de Serviços Públicos, vez que, o princípio de análise é o mesmo onde predominam, consecutivamente, a lógica e a doutrina pátria. A lógica para que se isole o caso da prestação de serviços públicos diretamente pelo Poder Público e, a doutrina, quando se tem o conhecimento de que a permissão de serviço público tem o caráter precário e, portanto, não gera a bilateralidade, nem tampouco, a exigência de licitação – este sempre foi o predomínio até o trágico escorregão cometido pelo constituinte original.    Tanto é verdade que inúmeras normas desconhecem tal dispositivo quando se trata das permissões de serviços públicos. O que nos dá a certeza que, tal dispositivo constitucional merece ser corrigido por Emenda Constitucional para que não continue a provocar prejuízos à sociedade.

Quando isolamos o Artigo 175 da C.F. e o analisamos gramaticalmente, chegaremos à seguinte conclusão:

O referido dispositivo, pela interpretação de quem não sabe o que seja regime de concessão ou permissão e, apenas interpretando-o gramaticalmente, terá a seguinte compreensão: “A prestação dos serviços públicos é incumbida ao Poder Público, na forma da lei, diretamente por ele executados ou sob regime de concessão ou permissão e, será sempre através de licitação.” 

Por esta disposição gramatical que, diz fielmente o que está dito no Artigo 175 da Constituição Federal, percebe-se que, mesmo os serviços públicos executados diretamente pelo Poder Público são exigidas licitações. O que é um erro absurdo. Erro este que inúmeras normas infra-constitucionais estão tentando corrigi-lo, principalmente, através das Leis de Concessões e Permissões de Serviços Públicos editadas por vários entes federados, dentre eles a União que editou a Lei Complementar nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995.

Em quaisquer das interpretações, a correta e as erradas, verificar-se-á que, tal dispositivo constitucional, mesmo assim, errado, não eliminou a possibilidade do estabelecimento das peculiaridades através de norma infraconstitucional adequada, vez que, afirma que a incumbência do Poder Público é a que estará contida na forma da lei que este editar. Não foi, portanto, à toa que usou a expressão: “..., na forma da lei,...”.

Destarte, a sujeição e, não sujeição a ritos mais rígidos e menos rígidos, observadas as peculiaridades dos serviços objetos de concessão ou de permissão, deverão estar inseridos nas normas infra-constitucionais (complementares ou ordinárias). Podendo estas, também, delegar para as normas inferiores (Decretos, Resoluções, Regulamentos, etc.), obedecendo – claro! – as devidas proporções que possam ser justificadas pelos princípios estabelecidos e doutrinariamente aceitos para a Administração Pública.

           

II.3.4. EXEMPLOS DE NORMAS QUE PREVEEM A INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO PARA AS PERMISSÕES DE SERVIÇOS PÚBLICOS, dentre tantas existentes nos vários entes federados da República Brasileira:

II.3.4.1. – Lei Federal nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995

         “Art. 41. O disposto nesta Lei não se aplica à concessão, permissão e autorização para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens.

II.3.4.2. – Lei Federal nº 9.074, de 07 de julho de 1995

Art. 2º. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios executarem obras e serviços públicos por meio de concessão e permissão de serviço público, sem lei que lhes autorize e fixe os termos, dispensada a lei autorizativa nos casos de saneamento básico e limpeza urbana e nos já referidos na Constituição Federal, nas Constituições Estaduais e nas Leis Orgânicas do Distrito Federal e Municípios, observado, em qualquer caso, os termos da Lei nº 8.987, de 1995.

§ 1º A contratação dos serviços e obras públicas resultantes dos processos iniciados com base na Lei nº 8.987, de 1995, entre a data de sua publicação e a da presente Lei, fica dispensada de lei autorizativa.

§ 2º Independe de concessão, permissão ou autorização o transporte de cargas pelos meios rodoviário e aquaviário." (Redação dada pela Lei nº 9.432, de 08.01.1997)(Grifo Nosso).

§ 3º Independe de concessão ou permissão o transporte: (Grifo Nosso)

I - aquaviário, de passageiros, que não seja realizado entre portos organizados;

II - rodoviário e aquaviário de pessoas, realizado por operadoras de turismo no exercício dessa atividade;

III - de pessoas, em caráter privativo de organizações públicas ou privadas, ainda que em forma regular.”

II.3.4.3. – Lei do Estado da Bahia nº 9.433, de 01 de março de 2005 – Lei de Licitações e Contratos:

“Art. 61. É inexigível a licitação, por inviabilidade de competição, quando, em razão da natureza do serviço a ser prestado e da impossibilidade prática de se estabelecer o confronto entre os interessados, no mesmo nível de igualdade, certas necessidades da Administração possam ser melhor atendidas mediante a contratação do maior número possível de prestadores de serviço, hipótese em que a Administração procederá ao credenciamento de todos os interessados que atendam às condições estabelecidas em regulamento.”  

II.3.4.4. - Instrução Normativa Nº 27, de 2 de dezembro de 1998 do Tribunal de Contas da União:

“Art. 10. Na ocorrência de processo de outorga de concessão ou de permissão de serviços públicos que se enquadre nos casos de dispensa ou de inexigibilidade de licitação previstos em lei específica sobre a matéria, ou ainda, na hipótese de outorga de autorização de serviços públicos, o órgão ou a entidade federal concedente encaminhará, até 05 (cinco) dias após o encerramento de cada semestre, relatório sintético indicando, além de outras informações que julgar pertinentes, a relação dos seguintes atos firmados no semestre anterior:

I – outorga de concessão ou de permissão com dispensa ou com inexigibilidade de licitação,  caracterizando seu objeto, área abrangida  e  prazo, com indicação expressa do fundamento legal; e

II – outorga de autorização, caracterizando seu objeto, área abrangida e prazo, com indicação expressa do fundamento legal;

III – contratos firmados ou termos de obrigações assinados.

§ 1° O órgão ou a entidade federal concedente manterá arquivo atualizado, contendo os documentos associados aos atos descritos no caput deste artigo, com vistas a atender eventual diligência, inspeção ou auditoria do Tribunal de Contas da União.

§ 2° No exame das informações e respectivos documentos, a que se refere este artigo, a Unidade Técnica competente observará o disposto no art. 17 desta Instrução Normativa.”

II.3.4.5. – Deliberação nº 022, de 19 de março de 1966, do Tribunal de Contas do Rio de Janeiro:

“Art. 5º - Na ocorrência de processo de outorga de concessão ou de permissão de serviços públicos, que se enquadre nos casos de dispensa ou de inexigibilidade de licitação previstos em lei específica sobre a matéria, o poder concedente manterá, com vistas a atender eventual diligência, inspeção ou auditoria do Tribunal de Contas, arquivo atualizado, contendo os seguintes documentos, alem de outros que julgar pertinentes:

I - ato da outorga de concessão ou de permissão, com dispensa ou com inexigibilidade de licitação, caracterizando seu objeto, área abrangida e prazo, com indicação expressa do seu fundamento legal;

II - contrato firmado ou termo de obrigação assinado.

II.3.4.6. – Comentários Complementares Sobre o Tema abordado no Item:

Tais normas demonstram claramente que, a interpretação do dispositivo constitucional (Art. 175) sobre as Permissões de Serviços Públicos foi feito com a observância maior dos princípios norteadores do Direito quando permitem a aplicação do rito da inexigibilidade de licitação para tais, casos, naquilo que for plenamente justificável. Destarte, a Lei nº 9.433 do Estado da Bahia, que trata das licitações e contrato mantém intactos os seus artigos 28 e 29 combinados com o artigo 61 que trata das inexigibilidades de licitação que também são extensivas aos casos de permissões de serviços públicos e que deverão ser utilizadas quando as situações assim as exigirem.    

III – UMA BREVE ABORDAGEM SOBRE OS PRINCÍPIOS NORTEADORES E JUSTIFICADORES UTILIZADOS PARA AS INEXIGIBILIDADES DE LICITAÇÃO:

III.1. PRINCIPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO:

É princípio de Direito Administrativo basilar da Administração Pública que informa: “o interesse da coletividade se sobrepõe sobre o interesse do particular, o que não significa que os direitos deste não serão respeitados. Sempre que houver confronto entre os interesses, há de prevalecer o coletivo. É o que ocorre no caso de desapropriação por utilidade pública, por exemplo. Determinado imóvel deve ser disponibilizado para a construção de uma creche. O interesse do proprietário se conflita com o da coletividade que necessita dessa creche. Seguindo esse princípio e a lei, haverá sim a desapropriação, com a conseqüente indenização do particular (art. 5º, XXIV, CF/88).

Princípio este que somente poderá ser aplicado, caso seja justificado com alguns dos princípios informadores do Direito Administrativo, dentre eles:

III.1.1.Princípio da legalidade:

Consiste em fazer somente aquilo que a lei expressamente autoriza.

A lei é o próprio fundamento da ação do Estado. Não existe a autonomia da vontade. Entretanto, cabe aqui lembrarmos os ensinamentos do Mestre de Diogo Gasparini:

“O princípio, repita-se, tem a função de uma norma jurídica. É como se fosse uma regra da lei ou da Constituição, pois o princípio pode ser legal ou constitucional. De qualquer modo, dispõe-se a estabelecer uma dicção de natureza jurídica, mas se destaca ou se diferencia das demais normas jurídicas, porque goza de uma posição hierárquica superior. Importa dizer, o princípio vale mais do que a norma legal, ou, como ensina o Professor Celso Antônio Bandeira de Mello, o princípio, quando descumprido, causa um prejuízo muito maior do que a desatenção à norma jurídica. O descumprimento da norma jurídica é localizado, desrespeita-se apenas a regra que ali está posta, enquanto com a desobediência ao princípio viola-se o ordenamento jurídico com mais intensidade, pois com seu desrespeito desestrutura-se o próprio sistema jurídico. O gravame, portanto, é muito maior que o mero, o simples descumprimento da norma jurídica.”

Conclui-se, portanto, que nem tudo que está na Lei é legal. Com outras análises poderemos simplesmente dizer que: “Quanto ao princípio da LEGALIDADE, os princípios de hierarquia superior poderão sobrepor-se a este princípio, quando visto isoladamente apenas na exegese de determinado dispositivo isolado em qualquer norma jurídica que seja sem a aplicação da interpretação sistemiológica. Como ocorre com a análise isolada e, de forma linear que alguns – e, não são poucos, inclusive membros do Ministério Público – impõem ao Artigo 175 da C.F. (que trata das concessões e permissões de serviços públicos) e, por conseqüência, empurram de güela abaixo ao Estado e aos agentes públicos menos avisados.  

III.1.2. Princípio da Realidade:

O Direito rege a realidade da convivência social. O fundamento irreal não pode validar a manifestação de vontade jurígena, salvo se a própria lei admitir a ficção.

A irrealidade leva ao descumprimento habitual e, este, à desmoralização de todo o sistema.

OBS.: Serve para a justificação deste princípio, o que acabamos de comentar, acima, sobre o princípio da legalidade. 

III.1.3. Princípio da Responsabilidade:

No Direito Público é pedra angular: “Todos devem responder por seus atos, inclusive o Estado”

Aos órgãos do Estado são atribuídas competências para agir, mas a cada uma delas correspondem equivalentes responsabilidades; quanto maior e mais grave a competência, maior e mais grave a responsabilidade de exercê-la rigorosamente sob a lei.

Há o poder de agir mas, inafastadamente, o dever de agir. É o poder/dever que o agente detém.

III.1.4. Princípio da Razoabilidade:

Trata-se de compatibilizar interesses e razões, numa relação razoável.

É a lógica racional na luz do Direito.

A razoabilidade atua como critério, finalisticamente vinculado, quando se trata de valoração dos motivos e da escolha do objeto quando discricionários, garantindo, assim, a legitimidade da ação administrativa.

III.1.5. Princípio da Economicidade:

É o princípio que impõe aos administradores o controle dos recursos públicos para que não sejam desperdiçados.

III.1.6. Princípio da Finalidade:

A orientação obrigatória da atividade administrativa ao interesse público especificamente expresso ou implícito na lei.

A finalidade pública se sobrepõe aos interesses particulares (privados).

Impõem-se à Administração Pública a prática, é tão só essa, de atos voltados para o interesse público.

III.1.7. Princípio da Racionalidade:

É o princípio que se justifica com o princípio da eficiência. O Estado tem que ser racional para que seja eficiente. O princípio da eficiência assim se justifica:

O princípio da eficiência introduzido no Artigo 37 da Constituição Federal através da Emenda Constitucional n. 19, de 04.06.1998 é o princípio de que, para que a administração pública cumpra a sua função primordial, destinada a atender as demandas sociais, é necessário que ela seja eficiente através de seus instrumentos e agentes administrativos.   

III.1.8. Princípio da Igualdade:

Todos são iguais perante a ordem jurídica e, por conseqüência, perante o Estado. Também conhecido como princípio da isonomia e, princípio da impessoalidade.

Sobre este princípio, encontramos no Portal Brasil, ensinamentos de Fernando Toscano, seu Editor Chefe, que bem ilustram este importante princípio muitas vezes mal compreendido pelos que militam no ofício público, inclusive na magistratura e na promotoria pública. Diz Fernando Toscano:

“A Constituição Federal de 1988 adotou o princípio da igualdade de direitos, prevendo a igualdade de aptidão, uma igualdade de possibilidades virtuais, ou seja, todos os cidadãos têm o direito de tratamento idêntico pela lei, em consonância com os critérios albergados pelo ordenamento jurídico. Dessa forma, o que se veda são as diferenciações arbitrárias, as discriminações absurdas, pois, o tratamento desigual dos casos desiguais, na medida em que se desigualam, é exigência tradicional do próprio conceito de Justiça, pois o que realmente protege são certas finalidades, somente se tendo por lesado o princípio constitucional quando o elemento discriminador não se encontra a serviço de uma finalidade acolhida de direito, sem que se esqueça, porém, que as chamadas liberdades materiais têm por objetivo a igualdade de condições sociais, meta a ser alcançada, não só por meio de leis, mas também pela aplicação de políticas ou programas de ação estatal.

O princípio da igualdade consagrado pela constituição opera em dois planos distintos. De uma parte, frente ao legislador ou ao próprio executivo, na edição, respectivamente de leis, atos normativos e medidas provisórias, impedindo que possam criar tratamentos abusivamente diferenciados a pessoas que encontram-se em situações idênticas. Em outro plano, na obrigatoriedade ao intérprete, basicamente, a autoridade pública, de aplicar a lei e atos normativos de maneira igualitária, sem estabelecimento de diferenciações em razão de sexo, religião, convicções filosóficas ou políticas, raça e classe social.

A desigualdade na lei se produz quando a norma distingue de forma não razoável ou arbitrária um tratamento específico a pessoas diversas. Para que as diferenciações normativas possam ser consideradas não discriminatórias, torna-se indispensável que exista uma justificativa objetiva e razoável, de acordo com critérios e juízos valorativos geneticamente aceitos, cuja exigência deve aplicar-se em relação à finalidade e efeitos da medida considerada, devendo estar presente por isso uma razoável relação de proporcionalidade entre os meios empregados e a finalidade perseguida, sempre em conformidade com os direitos e garantias constitucionalmente protegidos.

Assim, os tratamentos normativos diferenciados são compatíveis com a Constituição Federal, quando verificada a existência de uma finalidade razoavelmente proporcional ao fim visado.”       

III.1.9. Princípio da Moralidade:

O princípio da moralidade se assenta sob a derivação da legitimidade e do princípio da finalidade.

O Ato e a atividade da Administração Pública devem obedecer não só à lei, mas à própria moral, porque nem tudo que é legal é honesto, conforme afirmavam os romanos.Para Hely Lopes Meirelles, a moralidade administrativa está intimamente ligada ao conceito do bom administrador. Este é aquele que, usando da sua competência, determina-se não só pelos preceitos legais vigentes, mas também pela moral comum, propugnando pelo que for melhor e mais útil para o interesse público.

     

III.1.10. Princípio da Motivação:

As razões de fato e de direito que precedem ou determinam a prática de um ato jurídico.

III.1.11. Princípio da Discricionariedade:

É a supremacia dos interesses públicos acima de todos outros interesses. É a faculdade de escolher a oportunidade e a conveniência de agir.

III.1.12. Princípio da Executoriedade:

Consiste em promover, por seus próprios meios, a aplicação do ato administrativo. A administração no exercício de uma parcela do Poder Público pode realizar direta, concreta e imediatamente a sua vontade.

  

IV - O QUE E COMO JUSTIFICA A INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO PARA OS TRANSPORTES ALTERNATIVOS INTERMUNICIPAIS DE PASSAGEIROS?

A priori, convém observarmos que, a Lei Estadual nº 9.433 (Lei de licitações e Contratos) em seus artigos 28, 29 e 61, permitem o rito da inexigibilidade, assim, como também, o Artigo 175 da Constituição Federal que deixou tal decisão para as normas infraconstitucionais (Lei Federal nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 – Art. 1º, § Único - ; Lei Federal nº 9.074, de 07 de julho de 1995 – Art. 2º, §§ 1º e 2º e Art. 3º; Lei Estadual nº 7.314, de 19 de maio de 1998 – Art. 1º, II e VI, § Único –; Lei Estadual nº 9.433, de 01 de março de 2005 – Art. 28, § Único, Art. 29 e Art. 61 –; Lei Estadual nº 11.378, de 18 de fevereiro de 2009 – Artigos 1º, 2º, 5º, 6º, Art. 7º, §§ 1º, 2º, 3º e § 4º, I e II, Art. 9º, I, II, III e IV, Artigos 15 e 17, Art. 18, I, II e III, Art. 19, Art. 52, § Único –; Decreto nº 11.832, de 09 de novembro de 2009 – Art. 1º, I, II, III, IV, V e VI, Art. 2º, I, II, III e IV, Art. 3º, II, III, IV e V, Art. 4º, II, Art. 42, § 1º, Art. 114 e Art. 116, § Único – ; Resolução AGERBA nº 03, de 11 de fevereiro de 2010 – Art. 1º e 2º - ; Regulamento das Condições Gerais da Delegação e da Prestação do Serviço de Transporte Rodoviário Intermunicipal de Passageiros no Subsistema Complementar, componente do Sistema de Transporte Rodoviário Intermunicipal de Passageiros do Estado da Bahia – SRI – Art. 1º, § Único, Art. 2º, § Único, Art. 3º, § Único, Artigos, 4º, 5º, 6º e 7º, §§ 1º, 2º e 4º, I, II, III e IV, Artigos 8º, 9º e 10, I, II, III, IV, V e VI, Art. 11, XIV, Art. 12, § Único, Art. 13, § Único, Art. 15, I, II, III, IV, V, VI e VII, Art. 18; Art. 19, Art. 20, I, II, III e IV, Art. 21, I, “a”, Artigos 37, 38, 39, 40, 43, § Único, Artigos 44, 45 e 46, I, II, III, IV, V, VI, VII, VIII, IX, X e XI, § Único, Artigos 49, 56, 57, 58, III, 88, 92, 96, §§ 1º, 2º, Artigos 98, 106, 107, 124, I, II, III, IV, V, VI, VII, VIII, IX, X, XI, XII, Art. 185).

                  

As normas maiores, não detalharam a forma em que as agências reguladoras deverão operar e, em especial, a AGERBA, objeto de nosso foco maior. Porquanto elas as remeteram para as fases de regulamentação, a partir do Decreto que regulamenta a Lei de Concessões e Permissões de Serviços Públicos e, finalmente com mais propriedade, através de Resolução, que na AGERBA e, em pleno vigor, é a de nº 3, de 11 de fevereiro de 2010. A qual nos dá a clara compreensão de que o tipo de serviço público em análise (permissão de serviços de transporte alternativo) somente poderá ser através da inexigibilidade de licitação, face a toda uma regra a ser seguida pela norma estabelecida e que tenta ser fiel à realidade das necessidades exigidas para a operacionalização do sistema que se sustenta na organização dos permissionários em entidade jurídica de direito privado que possa ser a interface mais apropriada para a interlocução entre o Poder Concedente (Poder Público) e os permissionários. É o que detectamos na norma legalmente instituída pela referida Agência nos seguintes dispositivos:

IV.1 Da Resolução AGERBA nº 03, de 11 de fevereiro de 2010:

“Art. 1º - Aprovar as Condições Gerais da Delegação e da Prestação do Serviço de Transporte Rodoviário Intermunicipal de Passageiros no Subsistema Complementar, componente do Sistema de Transporte Rodoviário Intermunicipal de Passageiros do Estado da Bahia - SRI, na forma da Lei, que com esta se publicam.”

IV.2. Do Regulamento das Condições Gerais da Delegação e da Prestação do Serviço de Transporte Rodoviário Intermunicipal de Passageiros no Subsistema Complementar, componente do Sistema de Transporte Rodoviário Intermunicipal de Passageiros do Estado da Bahia – SRI:

“Art. 37 - As associações e as cooperativas a que, porventura, estejam filiados os permissionários do SLIC, são entidades colaboradoras da gestão dos serviços, em consonância com a POTIP, de forma a estimular relações contratuais eficientes e a descentralização do controle dos serviços no âmbito do SRI.

Art. 38 - Para efeito destas Condições, entende-se por “associação colaboradora da gestão dos serviços do SLIC” a entidade jurídica de direito privado, cujo objeto seja a prestação do serviço de transporte de passageiros, sem fins lucrativos, que tem por objetivo a defesa e a promoção dos interesses das pessoas que a constituem, com responsabilidade ilimitada em relação às obrigações dos associados junto à AGERBA, na forma de compromisso de ajustamento de conduta a ser firmado com esta Agência, no qual se especificam as garantias mútuas que entre si e entre estes e a AGERBA pactuam os associados, instituída e registrada na forma da lei e das demais normas regentes, formada, exclusivamente, por permissionários do SLIC.

Art. 39 - Para efeito destas Condições, entende-se por “cooperativa colaboradora da gestão dos serviços do SLIC” a sociedade de pessoas com personalidade jurídica de direito privado e natureza civil, cujo objeto social seja a prestação de serviço de transporte de passageiros, sem objetivo de lucro, não sujeita à falência, com responsabilidade ilimitada em relação às obrigações dos seus cooperados junto à AGERBA, instituída e registrada na forma da lei e das demais normas regentes, formada, exclusivamente, por permissionários do SLIC.

Art. 40 - Os permissionários filiados a uma determinada associação ou cooperativa são responsáveis solidária, pessoal e ilimitadamente pelos compromissos da entidade a que se vincula em face da AGERBA.

Art. 41 - A prestação dos serviços do SLIC deverá ser realizada:

I - se o permissionário for pessoa jurídica, exclusivamente, por um dos sócios ou por condutor a serviço da sociedade, qualificados como motorista, classe D ou superior, este último devidamente contratado para este fim;

II - se o permissionário for pessoa física, exclusivamente, pelo próprio condutor permissionário, qualificado como profissional autônomo da categoria motorista, classe D ou superior.

Art. 42 - Em casos excepcionais, por motivo de força maior ou de caso fortuito, é admitida a exploração dos serviços por condutor substituto, profissional autônomo da categoria motorista, classe D ou superior, regularmente inscrito na AGERBA para este fim.

Art. 43 - Os condutores substitutos deverão manter vínculo empregatício com a cooperativa ou a associação a que estejam filiados os respectivos permissionários do SLIC, ou, com a pessoa titular da permissão ou, ainda, ser profissional autônomo devidamente inscrito no órgão previdenciário, na hipótese em que não se configurem os requisitos da pessoalidade, subordinação, onerosidade e continuidade na prestação dos respectivos serviços.

Parágrafo único - O número de condutores substitutos será definido pela AGERBA em cada um dos editais de licitação para a delegação da prestação dos serviços do SLIC.

Art. 44 - O condutor substituto poderá substituir qualquer condutor permissionário filiado a uma mesma associação ou cooperativa.

Art. 45 - Caso o permissionário do SLIC não esteja filiado a uma cooperativa ou associação, o vínculo empregatício do condutor substituto, quando configurado, estabelecer-se-á com o próprio permissionário.

Art. 46 - Após a adjudicação do objeto da licitação aos permissionários, a associação, à qual tenham esses, livremente, filiado-se, deverá solicitar o seu registro cadastral na AGERBA, fazendo juntar:

I - requerimento à AGERBA;

II - cópias autenticadas do instrumento de procuração pública, do comprovante de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) e do documento de identidade do procurador, na hipótese do requerimento ser protocolizado por representante legal;

III - cópia do comprovante de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) e do documento de identidade dos diretores;

IV - comprovante de inscrição da sociedade no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (CNPJ);

V - inscrição do ato constitutivo em Cartório de Títulos e Documentos, acompanhada do estatuto em vigor, na forma do art. 38 destas Condições, e de prova da diretoria em exercício na entidade, tendo como objeto social a prestação de serviço de transporte de passageiros;

VI - alvará de localização e funcionamento da entidade;

VII - atestado de idoneidade financeira da entidade e dos diretores, fornecido por estabelecimento bancário da praça onde for sediada, ou consulta a um banco de dados privado de informações relativas a crédito;

VIII - prova de quitação da entidade com tributos federais, estaduais e municipais, inclusive as certidões quanto à Dívida Ativa da União, do Estado e do Município;

IX - Certidão Negativa de Débito (CND), fornecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS);

X - Certificado de Regularidade do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) fornecido pela Caixa Econômica Federal;

XI - Certidão de regularidade fiscal e financeira, inclusive com multas, junto à

AGERBA.

Parágrafo único - A AGERBA poderá, a qualquer tempo e a seu critério, exigir a apresentação dos documentos mencionados neste artigo.

Art. 47 - A associação deverá solicitar, anualmente, a atualização do seu registro cadastral, apresentando, no mínimo, a seguinte documentação:

I - documentos indicados nos incisos I, II, IV, VIII, IX, X e XI do art. 46 destas Condições;

II - prova da diretoria em exercício registrada em Cartório de Títulos e Documentos;

III - último aditivo do estatuto em vigor, se houver, devidamente registrado nas entidades competentes.

............................................................................

Art. 56 - A associação ou a cooperativa, ou, ainda, o permissionário, pessoa física ou jurídica, deverá solicitar à AGERBA o registro cadastral do condutor substituto, fazendo juntar os seguintes documentos:

I - requerimento à AGERBA;

II - cópia da carteira nacional de habilitação (CNH), classe D ou superior;

III - certidão de antecedentes criminais;

IV - cópia do documento de identidade;

V - cópia do comprovante de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF);

VI - prova do registro de matrícula comprobatória da condição de profissional autônomo junto ao órgão previdenciário ou cópia da Carteira de Trabalho e

Previdência Social (CTPS), devidamente assinada e registrada, observado o art. 43 destas Condições;

VII - certidão de regularidade fiscal e financeira, inclusive com multas, junto à AGERBA;

VIII - comprovante de residência;

IX - declaração de que não se aplicam os impedimentos previstos no art. 58;

X - 02 (duas) fotos 3x4, coloridas e atualizadas.

Parágrafo único - A AGERBA poderá, a qualquer tempo e a seu critério, exigir a apresentação dos documentos mencionados neste artigo.

Art. 57 - A associação ou a cooperativa, ou, ainda, o permissionário, pessoa física ou jurídica, deverá solicitar, anualmente, a atualização do registro cadastral do condutor substituto com a apresentação dos documentos indicados no art. 56.

Art. 58 - São vedados o registro cadastral e, conseqüentemente, a condução de veículos utilizados na prestação dos serviços do SLIC, por condutor substituto que:

I - já mantenha vínculo, em qualquer região, com o SLIC ou com algum subsistema municipal ou estadual que seja de natureza compatível com a do SLIC;

II - esteja afastado pela AGERBA por motivo disciplinar, enquanto perdurar os efeitos da pena;

III - exerça qualquer atividade ou negócio, seja em seu nome pessoal ou em sociedade, ou ainda, que mantenha vínculo empregatício ou funcional com entidade pública ou privada, com exceção da cooperativa e da associação colaboradora da gestão dos serviços do SLIC da qual seja empregado.

.........................................................................

Art. 88 - O embarque e o desembarque de passageiros somente serão permitidos nos terminais da linha e em seus respectivos pontos de seção.

............................................................................

Art. 92 - As associações e as cooperativas colaboradoras da gestão dos serviços, bem como, os permissionários não filiados, deverão fornecer mensalmente à AGERBA o número total e por permissionário de viagens realizadas e de passageiros transportados, bem como, a receita apurada relativamente a todos os serviços prestados no mês anterior, sem prejuízo da apresentação de outras informações, dados e documentos previstos nestas Condições e nas demais Resoluções e atos regulatórios expedidos.

..............................................................................

Art. 96 - Os permissionários ou sua respectiva associação ou cooperativa, se houver, deverão se organizar para estabelecer um esquema operacional de revezamento para dar cumprimento aos horários definidos pela AGERBA para a linha delegada.

§ 1º - O esquema operacional de revezamento deverá contemplar todos os permissionários da linha delegada, sejam estes filiados a uma associação ou a uma cooperativa colaboradora da gestão dos serviços, ou não.

§ 2º - O esquema operacional de revezamento deverá proporcionar equilíbrio no auferimento de receitas entre os permissionários da linha.

................................................................................

Art. 98 - Incumbe aos permissionários ou, se houver, a sua respectiva associação ou cooperativa, afixar, em lugar visível e nos pontos de embarque, a relação de horários e o esquema operacional de revezamento da linha delegada.

...............................................................................

Art. 106 - Caberá a AGERBA fixar os pontos de partida e de chegada das linhas, para o embarque e desembarque de passageiros, conforme o planejamento operacional do SLIC, considerando, entre outros, os seguintes aspectos:

I - a disponibilidade de transporte urbano na localidade atendida;

II - as condições de acesso, trafegabilidade e trânsito para o acesso ao terminal rodoviário, ao ponto de parada ou ao de apoio;

III - a densidade populacional da localidade;

IV - as atividades econômicas locais, seus fatores de atração e concentração natural da demanda e o impacto nos volumes transportados pelos usuários.

Art. 107 - A AGERBA somente homologará terminais rodoviários, pontos de atendimento e pontos de parada que disponham de áreas e instalações destinadas à utilização pelos passageiros e condutores e compatíveis com a sua demanda.

.............................................................................

Art. 124 - A associação ou a cooperativa colaboradora da gestão dos serviços está obrigada a proporcionar aos permissionários filiados apoio logístico e operacional para a prestação dos serviços do SLIC, bem como, infraestrutura de manutenção, preventiva e corretiva, e de limpeza dos veículos vinculados às permissões dos associados ou cooperativados, bem como, a:

I - cumprir com as obrigações trabalhistas, previdenciárias e fiscais;

II - observar o cumprimento da jornada de trabalho estipulada para motoristas profissionais;

III - manter o controle sobre o comportamento profissional dos condutores;

IV - informar à AGERBA, em, até, 24 (vinte e quatro) horas, sobre a contratação ou a despedida de condutor substituto;

V - exercer sobre os condutores, permissionário e substituto, controle quanto à aparência e postura profissional e ao comportamento;

VI - acatar as ordens e determinações emanadas por autoridades e agentes de fiscalização da AGERBA, inclusive administrativas e de Ouvidoria, no regular exercício das suas funções;

VII - prestar as informações necessárias aos usuários;

VIII - promover, para filiados, treinamentos para desenvolvimento de recursos humanos, direção defensiva, primeiros socorros, legislação de trânsito e outros pertinentes determinados pela AGERBA;

IX - apoiar seus permissionários na promoção da acessibilidade das pessoas com deficiência ou com mobilidade reduzida, na forma e nas condições estipuladas pela AGERBA;

X - estabelecer um esquema operacional de revezamento entre os permissionários para dar cumprimento aos horários definidos pela AGERBA para a execução do serviço;

XI - apoiar os permissionários em todas as suas atividades administrativas junto à AGERBA;

XII - auxiliar o controle e a fiscalização do SLIC, coletando informações pertinentes aos permissionários e aos serviços prestados.

.............................................................................

Art. 185 - O permissionário, os condutores substitutos e a serviço, e a respectiva associação ou cooperativa colaboradora da gestão dos serviços deverão manter endereços atualizados junto à AGERBA.”

IV.3. Comentários aos Dispositivos da Regulamentação da AGERBA:

Pelos dispositivos da Regulamentação aprovada pela Resolução nº 3/2010 da AGERBA, ante apresentados, notar-se-á que, a organização dos permissionários em entidade de classe ou em sistema de cooperativa é de suma importância para a racionalização do sistema. Portanto, reconhece-se que, tais entidades são de interesse público. Reconhecimento este já dado à maioria delas pelo Estado da Bahia através de lei que as declarou como entidades de utilidade pública.

Por serem destarte, entidades de utilidade pública e por atenderem às necessidades do Estado onde este, historicamente, não foi presente, não poderão sofrer em suas bases de sustentação. Sustentação esta que se assenta na sua estabilidade que por conseqüência é decorrente da estabilidade do permissionário de serviço público. Seja ela cooperativa ou associação de transportadores de serviços públicos alternativos. Portanto, o rito da licitação é um risco real iminente para a existência de tais entidades, vez que, se não houver o tratamento adequado nas outorgas das permissões, na sujeição a critérios que estabeleçam igualdades impossíveis de serem consideradas iguais por não observarem a existência de uma finalidade razoavelmente proporcional ao fim visado, tais entidades desaparecerão de fato e, juridicamente, dos anais e cadastros de pessoas jurídicas pela sua interrupção por carência da representatividade e pela extinção de sua finalidade, já que, cada filiado sendo necessariamente um permissionário de serviços públicos de transporte alternativo deixará de o sê-lo pela perda da permissão que lhe foi outorgada. Tal perda é aceitável e razoável quando se dá naturalmente, pela cassação por não cumprimento de determinadas regras estabelecidas, por morte, ou por quaisquer outros motivos, não gerando destarte, risco à continuidade da vida da entidade. Entretanto, a perda de filiados de qualquer das entidades que ora se nos demonstra ser de grande número de seus membros é o que culminará com o desaparecimento das entidades que foram organizadas e reconhecidas pelo Estado para ajudá-lo no processo de organização e controle operacional e social dos serviços que ora se quer regularizar a permissão.

No presente caso, hão de ser considerados fatores externos que são ensejadores de maiores reflexões, parafraseando o iminente jurista Emerson Odilon Sandim, Rondonópolis/MT, em Parecer: “Desnecessidade de Licitação para táxi”:

1.    O transporte de passageiros alternativo, como é cediço, dá-se por empresa ou pessoa física que tenha tal intento como primazia de sua atividade, nos permissivos que a CF lhe dá na livre escolha de uma atividade econômica, ou seja, uma vez transportador alternativo até que desta atividade se desligue, sempre sê-lo-á – e, é um fato que existem vários transportadores com mais de vinte e cinco anos nesta atividade –, de modo que não poderá exercer tal mister como mais uma labuta secundária. Tanto é que as exigências da Regulamentação da AGERBA são de que este não poderá exercer outra atividade econômica. É bem por isso que o Poder Público, além de lhe conferir a respectiva permissão, lhe fiscalizará por meio de seu poder de polícia, como se destaca também desta frase contida no art. 2º, IV, da Lei Federal nº 8.987/95: “que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua capacidade e risco”.

2.    A remuneração dos permissionários é através de tarifa pré-fixada pelo Poder Público Concedente, não é ajustada entre as partes, como ocorre e predomina nas atividades privadas, mas sim pré-fixada em forma de tarifa por passageiro transportado.

3.    A arquitetura do sistema de transporte alternativo de passageiros tem como suporte, que é de fundamental importância para a sua eficiência e alcance dos objetivos e finalidades estabelecidos pelos instrumentos normativos legais, a boa organização dos transportadores em entidades associativas de direito civil, e as cooperativas, nas quais – pelas finalidades objetivas de tais entidades – somente se admite a participação daqueles que detenham a outorga da permissão de serviços públicos de transporte alternativo. Exigências estas que passaram a integrar as normas jurídicas dos entes públicos com o poder para a outorga de permissão, por força natural de suas relevâncias históricas e, que o Poder Público, as reconheceu como hodiernas e necessárias na sustentação de um sistema racional, ágil e econômico, vez que, tais entidades anteciparam ao Estado que não soube ser eficiente e sempre foi ausente nestas questões, pela sua incapacidade organizacional e financeira, já que, para tais tipos de serviços são exigidos esforços inimagináveis de recursos humanos e financeiros para a manutenção de um imenso aparato logístico. Foi o reconhecimento da auto-organização da sociedade e, portanto, deverá ter tratamento diferenciado para a própria sobrevivência e longevidade do sistema.   

4.    A sobrevivência do sistema prevê uma série de ações que ficarão a cargo das entidades criadas pelos permissionários de serviços de transportes de passageiros, dentre eles a administração de terminais de passageiros (Artigos 88, 92, 98, 106, 107 e 124 do Regulamento). Terminais estes que a grande maioria das instituições já as têm. O que prova mais uma vez o porquê do reconhecimento pelo governo do Estado destas instituições de “entidades de utilidade pública”. Isto por si só já é o bastante para que seja justificada a inexigibilidade de licitação.           

IV.4. REFORÇANDO OS ENTENDIMENTOS (1):

Assim nos ensina o Jurista EMERSON ODILON SANDIM em parecer sobre casos análogos ao que está em comento:

Estas circunstâncias exógenas são suficientes para afastar a incidência de licitação na espécie, como de há muito já trilhava na mesma senda o saudoso Hely Lopes Meirelles,  ao registrar: “Vimos anteriormente que o contrato administrativo exige licitação prévia, só dispensável, inexigível ou vedada nos casos expressamente previstos em lei, e que constitui uma de suas peculiaridades, de caráter externo.”

Logo, se as condições para tender ao serviço público de transporte alternativo, mediante veículos, no campo objetivo (externo, pois) exige que os carros dos permissionários tenham de atender a certo limite de idade de sua fabricação, bem como os condutores dos ditos automóveis terão de possuir predicamentos peculiares (CNH’s de determinada categoria, tempo mínimo de domicílio no Município, folha de antecedentes criminais, etc.).

Isso tudo deságua, a bem da verdade, na inviabilidade de seleção de melhores propostas por dois motivos: nivelamento entre os prestadores de serviços e o preço tarifado.

Se, como declinado antecedentemente, inocorre possibilidade de torneio, que em linguagem de direito administrativo significa existência de diversas propostas com dimensões pessoais e numéricas desiguais, não se há falar em licitação, cujo fito é a escolha do melhor lance, considerando-se o apuro técnico e o menor preço, o que concorre para o instituto da inexigibilidade de procedimento.

Explicando: se todos os carros deverão estar em uma margem limitada do tempo de fabricação deles, se todos os motoristas/condutores carecerão de preencher os requisitos elencados na norma estadual e se os preços dos trajetos serão tarifados, cuja margem é declinada pelo ente estadual através de decreto, como cogitar de se escolher um ou alguns mais aptos e com remuneração menor dentre eles? Esvai-se, pois, o objetivo que se alcançaria mediante a licitação, dando causa, repita-se, à sua inexigibilidade.

Como emerge da lição inolvidável de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ao assercionar: “Nos casos de inexigibilidade, não há possibilidade de competição, porque só existe um objeto ou uma pessoa que atenda às necessidades da Administração; a licitação é, portanto, inviável.”

Poder-se-ia, por esforço de imaginação, embora o ponto central para a inexigibilidade aqui exibida resida no caput do Art. 25, da Lei 8.666/93, pretender que os incisos que grassam a referida norma fossem taxativos e, como conseqüência, asseverar que o serviço público de transporte alternativo autônomo não estaria ali arrolado. Acontece, todavia, que as hipóteses de inexigibilidade de licitação são enunciativas, exatamente para adequar-se a cada caso concreto, ou seja, somente ter-se-á procedimento licitatório onde exista viabilidade de competição, desinteressando-se a espécime do serviço prestado.

IV.5. REFORÇANDO OS ENTENDIMENTOS (2):

Complementamos o disposto no subitem IV.4: E, no caso do Estado da BAHIA, os artigos 28 e 29 combinados com o artigo 61 da Lei Estadual nº 9.433/05 permitem as inexigibilidades para as Permissões de Serviços Públicos, ora transcritos por repetição, ao seu turno, combinados com o artigo 52 e seu § Único da Lei Estadual nº 11.378/09:

IV.5.1. LEI ESTADUAL Nº 9433/05:

“Art. 28. Entende-se por permissão de serviço público a delegação, pelo poder concedente, a título precário, da prestação de serviços públicos à pessoa física ou jurídica, em seu próprio nome e por sua conta e risco.

Parágrafo Único. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, precedido de licitação, no qual deve estar consignado o seu caráter precário.

Art. 29. Aplicam-se às licitações e aos contratos para permissão ou concessão de serviços públicos os dispositivos desta Lei no que não conflitem com a legislação específica sobre o assunto.
       

        Art. 61. É inexigível a licitação, por inviabilidade de competição, quando, em razão da natureza do serviço a ser prestado e da impossibilidade prática de se estabelecer o confronto entre os interessados, no mesmo nível de igualdade, certas necessidades da Administração possam ser melhor atendidas mediante a contratação do maior número possível de prestadores de serviço, hipótese em que a Administração procederá ao credenciamento de todos os interessados que atendam às condições estabelecidas em regulamento.”

IV.5.2. LEI ESTADUAL nº 11.378/09:

Art. 52 - A AGERBA deverá elaborar os estudos para implantação das linhas do subsistema complementar, que contemplarão, nos limites legais, aqueles que já possuem experiência comprovada de no mínimo 05 (cinco) anos, preservando os roteiros costumeiramente já estabelecidos, assim como aqueles que comprovarem residir no mínimo há 05(cinco) anos em localidade componente do itinerário da linha.

Parágrafo único - Os estudos para implantação do subsistema complementar serão precedidos de audiências públicas realizadas pela AGERBA, nas regiões definidas pela agência como estratégicas e imprescindíveis para o setor.

IV.6. Continuando com os ensinamentos do Jurista EMERSON ODILON SANDIM em parecer sobre casos análogos ao que está em comento:

“Vale-se novamente da lira da nunca demais lembrada Zanella Di Pietro, ao obtemperar: “Com efeito, a inexigibilidade é decorrência da inviabilidade de competição; o próprio dispositivo prevê algumas hipóteses, o que não impede que outras surjam na prática. Se a competição inexiste, não há falar em licitação.”

“... a Lei 8.666/93 trata das licitações e contratos administrativos e, sendo o estágio final da licitação a convocação do vencedor para a assinatura do contrato, a permissão simples não se encontra submissa a essa exigência, por se constituir em ato administrativo, de natureza precária, unilateral.

    Não fosse suficiente a incompatibilidade do ato administrativo com a exigência de licitação, verdade é que, no caso em exame, se está diante de hipótese de inexigibilidade de licitação.”

V - DOS PRINCÍPIOS APLICADOS E RECLAMADOS PARA A INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO DO CASO EM ESTUDOS (Permissão de Transporte Alternativos de Passageiros):

V.1. O Princípio da Supremacia do Interesse Público:

            Justificado pelos demais princípios que se enquadram as inúmeras situações e peculiaridades encontradas na operacionalização dos serviços de transportes alternativos de passageiros. Destarte, tipificando a prevalência do interesse coletivo, isto é, de continuar a ofertar transporte efetivo, seguro, com preços justos e de qualidade para a população da região, promovendo destarte, a integração regional e o seu desenvolvimento sob vários aspectos.

V.2. O Princípio da Legalidade:

            Reside no fato de que, as normas existentes amparam a decisão para a inexigibilidade, dentre elas a Lei Estadual nº 9433 e, a Lei Estadual nº 11378. E, ainda, o fato de que as atividades exercidas pelos transportadores autônomos no transporte complementar de passageiros são lícitas, permitidas e reguladas pelo Poder Público regulamentador, conforme os sucessivos registros em vistorias realizadas nos veículos e, nas sucessivas permissões outorgadas pela AGERBA aos que de fato e tacitamente operam linhas com certificados expedidos desde 2002 quando foi abordada a primeira licitação do SLIP – por inviabilidade no seu prosseguimento.               

V.3. O Princípio da Realidade:

            A realidade é que a grande maioria dos transportadores autônomos são remanescentes do antigo sistema SLIP e que, há longos anos servem às comunidades das respectivas regiões, atividades estas que escolheram por opção como atividade econômica e, que foram se desenvolvendo a cada ano, ao ponto em que já se auto-organizaram juridicamente e operacionalmente sem a necessidade da interferência do Estado, o qual sempre foi ausente, somente se fazendo presente quando era para aplicar penalidades mas, nunca para sugerir ou impor a organização de importante segmento que muito tem colaborado com a sociedade. Uma outra questão é o fato de que tal segmento foi surgido dentro das próprias comunidades servidas pelos transportes alternativo e portanto, além de propiciar o desenvolvimento local com a oportunidade da geração de trabalho e renda, propicia ainda mais,  a confiabilidade e segurança junto aos usuários do sistema. Principalmente no ponto em que já chegaram com a efetiva participação das decisões da comunidade, em todos os sentidos, inclusive com forte envolvimento no seu desenvolvimento social com a participação de eventos e na assistência social e, portanto, foram reconhecidas como entidades de utilidade pública pelo governo do Estado.

         Uma outra face da realidade é a de que o sistema definido e redefinido pela AGERBA necessita, para que este seja efetivamente implantado, do envolvimento da categoria deste importante segmento devidamente organizado. Portanto, é o que já é realidade nas mais diversas regiões do Estado da Bahia e, não poderá ser desprezado, tanto pelo ponto de vista da violência que se praticará contra as comunidades locais quanto contra as instituições juridicamente constituídas e que sempre vêm substituindo o Estado nas suas funções relacionadas ao suprimento das carências regionais. É o que ocorrerá, caso seja insistido em se manter o processo licitatório para a concessão de linhas de transporte alternativo sem o estabelecimento de uma transição que seja plausível e que assegure os que ora detêm as permissões, em continuarem com suas atividades. Vez que, estarão sujeitos a perderem a condição de permissionários e, portanto, a condição de permanecerem filiados à entidade por eles criada, por conseqüência, se tornando esta vazia e inoperante.   
  

         Há também de ser compreendido que, a realidade impôs uma seqüência de dispositivos normativos que indicam e permitem que seja declarada a inexigibilidade de licitação para as permissões de transportes alternativos de passageiros, dentre elas a Lei Estadual nº 9433, Lei Estadual nº 11378 e Regulamento aprovado pela Resolução da AGERBA nº 3/2010.

V.4. O Princípio da Responsabilidade:

            A realidade impõe ao agente capaz, no seu poder/dever, a responsabilidade para a melhor solução, preservando-se o interesse público e, que no caso se mostra claramente pela preservação de uma categoria que se auto-organizou para servir ao Estado e, por conseguinte, tem propiciado às comunidades locais desenvolvimento incontestável e, caso seja esta desmobilizada causará, conseqüentemente, graves prejuízos à sociedade como um todo. Primeiro porque não mais será possível a auto-organização, já que inevitavelmente gerará o desnorteamento dos indivíduos que porventura possam arrebatar as vagas das linhas ofertadas em licitação. Interrogarão: - Se organizar para que?... Destarte, o Estado jamais terá a oportunidade de um potencial parceiro para a sustentação e manutenção do sistema por ele arquitetado e necessário devido às suas próprias limitações. Dificuldade esta que residirá ainda, na resistência dos que já detêm e, juridicamente respondem pelas entidades já criadas e que, conseqüentemente e com razão, resistirão para que não seja permitida a criação de uma outra entidade que tenha a mesma finalidade. 
                           

         A responsabilidade, pois, impõe a providência da correta aplicação das normas jurídicas. E estas existem!... conforme se evidencia nesta peça e que dão a real direção para a solução do problema motivado para o alcance das finalidades objetivas das outorgas das permissões de serviços públicos que se situam nas áreas de intersecção entre o direito público e o direito privado, já que deverá ser preservado o livre arbítrio do cidadão para a escolha da atividade econômica que mais lhe aprouver (Art. 170 da C.F.), onde a livre concorrência é caracterizada pela oportunidade que se apresenta em um mercado ainda não explorado e não saturado. Não se vê, portanto, o Estado destruindo uns para oportunizar a outros determinados mercados. Não é à toa que o Estado Brasileiro tem recorrido aos competentes fóruns judiciários da Organização Mundial do Comércio contra países que praticam a concorrência predatória com subsídios governamentais para determinados produtos.   
    

V.5. O Princípio da Finalidade:

A orientação obrigatória da atividade administrativa ao interesse público está expresso tanto na Lei de Licitações e Contratos, quanto nas normas específicas do Estado sobre as outorgas das permissões de serviços públicos (Lei Estadual nº 11378) e, em evidência, os transportes alternativos. Comandos que, são mais expressos e implícitos na regulamentação aprovada pela Resolução nº 3/2010 que antes de quaisquer outras indagações, demonstra a real necessidade da observância das peculiaridades regionais, do ponto de vista sócio econômico e cultural e, ainda a valorização das entidades organizadas como pré-condição para a sustentabilidade do sistema (SRI). Pois que, a finalidade é a promoção de serviços públicos de transporte de passageiros, com qualidade, freqüência, segurança e satisfação dos usuários. O que já é realidade em várias das regiões onde a categoria de permissionários já se organizaram em entidades representativas na busca da satisfação comum em todos os seus aspectos. Portanto, são merecedoras do respeito e do reconhecimento pelos órgãos reguladores e fiscalizadores. Portanto, estas são algumas das premissas que justifica o interesse público na manutenção dos serviços até então organizados e realizados pelos que detêm as outorgas, mesmo precárias, da AGERBA.

V.6. Princípio da Racionalidade:

É o princípio que se justifica com o princípio da eficiência. O Estado tem que ser racional para que seja eficiente. O princípio da eficiência assim se justifica: Destarte, onde se vê a racionalidade no SRI?

Responderemos: - A racionalidade do SRI está na sistematização da operacionalização do sistema com a observação dos fatores intervenientes que possibilitem uma boa gestão para que o ente estatal cumpre com os seus objetivos. Mas, para tanto, é impreterível que seja promovida a descentralização em razão das limitações do Estado, do ponto de vista de estrutura e, de recursos humanos e financeiros orçamentários. Por isto que deverá ser levado em conta a colaboração espontânea ou provocada pela sociedade organizada, sejam em instituições públicas ou privadas. É o que nos indicam as normas que arquitetaram o sistema. E, por este prisma, os atuais permissionários organizados em entidades (associações ou cooperativas) atendem e justificam este princípio. Portanto, é mais um dos pontos a ser considerado para a inexigibilidade de licitação.

V.7. O Princípio da Economicidade:

         A economicidade através da auto-organização dos permissionários de transportes alternativos é uma realidade e está presente na operacionalização através das entidades que estes criaram e que já são reconhecidas pela sociedade local e pelo Estado que as concedeu o título de entidades de utilidade pública. Vista também, pela estrutura que as mantêm em substituição ao Estado que, uma vez não as preservando terá um custo altíssimo para que se faça presente em cada ponto de chegada e partida dos trajetos definidos para as linhas alternativas. Destarte, o princípio da economicidade não será possível na licitação pela certeza da destruição da estrutura que foi implantada e desenvolvida pelos permissionários em colaboração com os órgãos do Estado.

V.8. O Princípio da Razoabilidade:

         Pelas situações apresentadas, principalmente, considerando a robusteza no perfeito enquadramento quanto ao cumprimento dos princípios da finalidade, da economicidade, da eficiência, da legalidade, da responsabilidade, da impessoalidade e, da supremacia do interesse público, há de estar bastante claro que tais princípios remetem aos administradores que, a decisão que seja mais razoável para a solução dos problemas que são apresentados é a do reconhecimento da inexigibilidade de licitação para as outorgas das permissões de serviços públicos de transportes alternativos complementares para àqueles que estejam filiados a associações de permissionários ou às cooperativas de transportadores autônomos de serviços complementares e, que atendam aos pré-requisitos para a o exercício das atividades e que são definidos pela regulamentação específica do órgão regulamentador (AGERBA).

V.9. O Princípio da Igualdade:

         Em momento algum se vê ferido o princípio da igualdade no uso da prerrogativa legal que tem a administração pública, através da autoridade competente, para outorga da permissão de serviços públicos de transportes alternativos de passageiros através da inexigibilidade de licitação. Vez que, não existem diferenciações arbitrárias e, o tratamento a ser dado é dentre os iguais. Não sendo iguais aos que hoje operam o sistema de forma organizada, aqueles que estão fora do mesmo e, que dificilmente atenderão às condições mínimas aceitas pelo Estado para a satisfação dos seus interesses que são os interesses públicos.

         Para os novos que almejam concorrer para o sistema existe a oportunidade das possíveis novas vagas a serem definidas pelo órgão regulamentador decorrentes de ampliações ou desistências e até mesmo de cassação de permissões, que estes bem poderão ser inseridos no quadro de permissionários através de processo menos complicado e que leve em consideração a adesão espontânea através de requerimento que deverá obedecer à teoria da fila. O primeiro a requerer será o primeiro a ser chamado para apresentar as suas qualificações básicas e mínimas exigidas. Destarte, não estar-se-á ferindo o princípio da impessoalidade nem tampouco da igualdade.

         Uma outra questão é que há de se reconhecer que os atuais operadores das linhas (transportadores autônomos) não têm nenhum vínculo entre si, a não ser a atividade econômica que estes escolheram para exercerem às suas próprias custas e risco.

        Convém, neste caso, lembrarmos de parte do texto já transcrito anteriormente:  

Dessa forma, o que se veda são as diferenciações arbitrárias, as discriminações absurdas, pois, o tratamento desigual dos casos desiguais, na medida em que se desigualam, é exigência tradicional do próprio conceito de Justiça, pois o que realmente protege são certas finalidades, somente se tendo por lesado o princípio constitucional quando o elemento discriminador não se encontra a serviço de uma finalidade acolhida de direito, sem que se esqueça, porém, que as chamadas liberdades materiais têm por objetivo a igualdade de condições sociais, meta a ser alcançada, não só por meio de leis, mas também pela aplicação de políticas ou programas de ação estatal.

V.10. O Princípio da Motivação:

         Diante de farta argumentação, não há o porquê, do imobilismo às providências, vez que, a situação motiva à aplicação de procedimentos para a pacificação e solução do problema que ora se nos apresenta como sendo o mais justo e razoável, a aplicação e o reconhecimento da inexigibilidade de licitação.

V.11. O Princípio da Discricionariedade:

         Os atos editados pelo Governo do Estado e, que sem equívocos atendem ao interesse público, vez que, se enquadram dentro dos múltiplos princípios necessários para que estes se sustentem, indicam que os administradores, tem o poder e o dever de aplicá-los, portanto, reside naquele que tem a autoridade o poder discricionário que é a faculdade de escolher a melhor oportunidade e a conveniência de agir para que prevaleça a supremacia dos interesses públicos acima de todos os outros interesses. Portanto, a escolha para a outorga da permissão de serviço público no caso em análise, com inexigibilidade de licitação tem todo amparo legal e também, se justifica por mais este princípio de Direito Administrativo.

V.12. O Princípio da Executoriedade: 

         Resta, portanto, às autoridades delegadas – no caso os dirigentes da autarquia AGERBA – cumprir o que determina as disposições de regulamentação, que elas mesmas aprovaram com as prerrogativas derivadas da Lei Estadual nº 11378 e do Decreto que a regulamentou (Decreto 11832).
 

V.13. O Princípio da Moralidade:

         A inexigibilidade de licitação para a permissão de serviços públicos aos atuais detentores de permissões e que atendam e sempre atenderam ao interesse público é legal e legítima, conforme comprova as informações nos princípios aqui já informados com as devidas justificações. Portanto, não há o que se cogitar o questionamento quanto ao cumprimento deste princípio.

         Uma outra questão é que, a autoridade tem o poder legítimo para a decisão e, a decisão da inexigibilidade de licitação nesta situação estudada atende ao princípio da finalidade.
 

Juazeiro, Bahia, em 21 de abril de 2010

Nildo Lima Santos – Consultor em Administração Pública

REFERÊNCIAS E BIBLIOGRAFIAS:

1. Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988.
2. Constituição do Estado da Bahia, de 1989.
3. Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993.
4. Lei Federal nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995.
5. Lei Federal nº 9.074, de 07 de julho de 1995.
6. Lei do Estado da Bahia nº 7.314, de 19 de maio de 1998
7. Lei Estadual nº 9.433, dede 1º de março de 2005.
8. Lei do Estado da Bahia nº 11.378, de 18 de fevereiro de 2009.
9. Decreto do Estado da Bahia nº 11.832, de 09 de novembro de 2009.
10. Resolução da AGERBA, nº 27/01, de 04 de abril de 2002.
11. Resolução da AGERBA, nº 03/10, de 11 de fevereiro de 2010.
12. Regulamento do SRI aprovado pela Resolução 03 da AGERBA para os serviços de transportes alternativos.
13. Parecer do Jurista EMERSON ODILON SANDIM, de Rondonópolis – MT, com o título: “Desnecessidade de Licitação para Táxi”.   
14.  Artigo: “Sobre a concessão e permissão de serviços públicos”, Alex Fabiano Pedroso Junior, site www.direitonet.com.br/artigos.
15.  Texto: “O que é doutrina e quais as suas funções?”, site: www.jurisway.org.br.
16.  MEIRELLES, Hely Lopes; Direito Municipal Brasileiro, 4ª Edição LTR.
17.  CRETELLA JUNIOR, José; Curso de Direito Administrativo, Editora Forense, Rio de Janeiro, 1989.

    

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