MUNICÍPIO DE JUAZEIRO
Estado da Bahia
ASSESSORIA DE PLANOS
E DESENVOLVIMENTO ORGANIZACIONAL
Uma Breve Abordagem Sobre Entidades Estatais. Criação e Manutenção.
Estudos.
I – ASPECTOS
CONCEITUAIS
01. As atividades de
abastecimento de água por sua natureza, são típicas do Estado, pois que, para
serem executadas necessita-se de desapropriações e utilização de ruas e
servidões públicas. São serviços essenciais e emergenciais para a coletividade
e que, por isso mesmo, om interesse público exige que sejam desenvolvidos
continuamente, mesmo em regime deficitário e/ou com o exercício de
prerrogativas especiais e peculiares ao poder público.
02. As atividades de distribuição
de água são classificadas como “serviços públicos econômicos do Estado”, que
tradicionalmente pela sua natureza são assumidos monopolisticamente pelo
Estado, dado as características de essencialidades deles.
03. Ainda sobre o conceito de
tais atividades, os serviços inerentes a estas, são tipificados como serviços
industriais. Isto porque transforma a água bruta em água tratada. Tal
beneficiamento por si caracteriza a industrialização do produto água,
depurando-a de suas impurezas para colocá-la no mercado para o seu consumo por
determinada clientela.
II – PRIVATIZAÇÃO E
CONCESSÃO OU PERMISSÃO
04. Através do artigo 175 da
Constituição Federal está patente que: “incumbe ao Poder Público, na forma da
lei, diretamente ou sob o regime de concessão ou permissão, sempre através de
licitação, a prestação de serviços públicos”.
05. Colando TOSHIO MUKAI, Mestre
em Direito (USP), na Matéria Publicada no BDM, ano 1, nº 10, págs. 35 e 36, com
o título “Privatizações de Serviços Públicos: Licitações e Vendas de Ações”,
reafirmando que:
“Verifica-se, pois, que o texto
constitucional prevê duas hipóteses para a prestação efetiva dos serviços
públicos:
a) diretamente pelo Poder Público, que pode
executá-lo através de empresas públicas ou sociedades de economia mista, ou,
através de entes autárquicos, todos criados mediante autorização legislativa;
b) indiretamente, através da delegação do
serviço a entidades privadas, efetuada após licitações mediante concessões e/ou
permissões.”
06. Segundo HELY LOPES MEIRELLES,
“Serviço Descentralizado: É todo aquele em que o Poder Público transfere sua
titularidade ou, simplesmente, sua execução, por outorga ou delegação, a
autarquias, entidades paraestatais, empresas privadas ou particulares
individualmente. Há outorga quando o estado cria uma entidade e a ela
transfere, por lei, determinado serviço público ou de utilidade pública; há
delegação, quando o Estado transfere, por contrato (concessão) ou ato
unilateral (permissão ou autorização), unicamente a execução do serviço, para
que o delegado o preste ao público em seu nome e por sua conta e risco, nas
condições regulamentares e sob controle estatal”. (in Direito Administrativo
Brasileiro, 19ª ed, Ed. Malheiros, p-305).
07. Quando se outorga, ao mesmo
tempo está existindo a concessão. A outorga se dá por Lei a um ente estatal
(autarquia, fundação e sociedade de economia mista). Já a delegação se dá por
contrato bilateral ou unilateral. Quando ocorre o contrato bilateral estamos
falando de “concessão”. Esta se dará mediante prévia licitação do poder
público com entidades privadas, transferindo para esta última a execução dos
serviços que passa a agir em seu nome e por sua conta e risco, nas condições
regulamentares e sob controle estatal. Quando o estado transfere os serviços
públicos por “ato unilateral” ele está apenas permitindo ou autorizando
(Permissão ou Autorização).
08. Em todas as hipóteses, a
privatização só se dará mediante licitação e, cujos serviços públicos
licitados, por se caracterizarem, atividades típicas do estado, sofrerão
fiscalização permanente pelo ente-concedente, prevista em leis e decretos regulamentares.
III – FORMAS DE ENTIDADES PÚBLICAS PARA EXECUÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS
ECONÔMICOS
09. As entidades públicas que têm
para si a outorga de serviços públicos econômicos, poderão ser criadas por Leis
específicas (Art. 37, XIX da C.F.). São as verdadeiras entidades paraestatais
e, terão patrimônio público e misto.
10. A Empresa que tem patrimônio
público é denominada de Empresa Pública. A que tem patrimônio misto é
denominada de empresa mista. Quer dizer: parte do patrimônio público e parte de
particulares.
IV – EMPRESAS
PÚBLICAS
11. HELY LOPES MEIRELLES, in
Direito Municipal Brasileiro, Rumo Gráfica Editora - São Paulo, 1981, pg.326, comenta:
“Empresas públicas são pessoas jurídicas de
direito privado, autorizadas por lei a se constituírem com capital exclusivamente
público, para realizar atividades de interesse da Administração instituidora
nos moldes da iniciativa privada.
O que caracteriza
a empresa pública é o seu capital exclusivamente público, de uma só ou de
várias entidades, mas sempre capital público. Sua personalidade é de direito
privado e suas atividades se seguem pelos preceitos comerciais. É uma empresa,
mas uma empresa estatal por excelência, constituída, organizada e controlada
pelo Poder Público.
Diante das
características, apontadas, a empresa pública se apresenta como ente
paraestatal, permanecendo na zona de transição entre os instrumentos de ação
administrativa do Poder Público e as entidades privadas de fins industriais.
Sujeita-se ao controle do Estado, na dupla linha administrativa e política, já
que o patrimônio a sua direção e os seus fins estatais, vale-se tão somente,
dos meios da iniciativa privada para atingir seus fins de interesse público.”
12. Nesta condição, a Empresa
Pública fica sujeita a todas as obrigações patronais e fiscais como se empresa
privada fosse. O direito do trabalho é o trabalhista e a sua contabilidade é
comercial, neste caso, podendo, por Lei, adotar mecanismos de controle
atendendo à mesma algumas das obrigações para a administração pública
centralizada, tais como: orçamento público de acordo com a Lei Federal nº
4.320/64 e licitações e contratos de acordo com a Lei Federal nº 8.666/93.
13. O conveniente é que a Empresa
Pública seja administrada por um colegiado tendo a si subordinado o Dirigente
da entidade. Deverá, ainda, fazer parte da estrutura da Empresa, um Conselho
Fiscal representado pelos órgãos centrais de Controle Interno, pois, as
administrações nos moldes tradicionais sujeitam a Empresa aos caprichos e
oportunismos dos maus gerentes e administradores.
14. Exemplos de Empresas Públicas
bem sucedidas e bem administradas através de Conselhos de Administração e
fiscalizadas por Conselhos Fiscais, são:
a) EBCT – Empresa Brasileira de
Correios e Telégrafos;
b) CHESF;
c) ELETRONORTE;
d) EMBRATEL; etc.
VI – SOCIEDADES DE
ECONOMIA MISTA
15. Ensina-nos, ainda, o saudoso
mestre, HELY LOPES MEIRELLES, n Direito Municipal Brasileiro, Rumo Gráfica
Editora - São Paulo, 1981, pg.328, 329, 330, sobre Sociedades de Economia
Mista:
“As sociedades de economia mista são pessoas
de direito privado, com participação do Poder Público e de particulares no seu
capital e na sua administração, para a realização de atividade econômica ou
serviço de interesse coletivo outorgado ou delegado pelo Estado. Revestem a
forma das empresas particulares, admitem lucro, e regem-se pelas normas das
sociedades mercantis, com as adaptações impostas pelas leis que autorizarem a
sua criação e funcionamento. São espécies de gênero paraestatal, porque
dependem do Estado e sob seu controle desempenham as atribuições de interesse
público que lhes forem cometidas. Integram a Administração Indireta como
instrumentos de descentralização de serviços (em sentido amplo: serviços,
obras, atividades) que antes competiam ao Poder Público.
Tem a característica de não gozar de
privilégios estatais, tais como: imunidade tributária, foro privativo, prazos
judiciais dilatados, etc., salvos quando concedidos em lei.
Em função da natureza dos serviços públicos,
as sociedades de Economia Mista deverão ser constituídas com maior ou menor
controle do Estado. Quando se tratar de serviços públicos essenciais, tais
como: abastecimento de água, fortalecimento e geração de energia, coleta de
lixo, etc.; o Estado deverá manter o controle da Empresa através de
participação do capital acima de 50% (cinquenta por cento) deste. Ou maioria
das ações com direito a voto; neste caso quando o capital do Estado for menor
que 50% (cinquenta por cento).
Controlarão a Empresa Mista, um Conselho de
Administração escolhido pelos, subscritores das ações com direito a voto que,
serão fiscalizados por um Conselho Fiscal escolhido por todos os subscritores
de ações; tenham direito a voto ou não, nas decisões da Empresa.
As ações da sociedade de economia mista são
negociadas em bolsas de valores ou leiloadas diretamente pelo Poder Público,
controlador de capital, após terem sido licitadas, seguindo, contudo, a
fiscalização da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), na forma da lei
aplicável.
Os atos e contratos da sociedade de economia
mista regem-se pelas normas de direito privado, especialmente na parte das
obrigações trabalhistas, tributárias, previdenciárias; igualando-se aos das
empresas particulares.”
16. Abro parênteses para comentar
quanto à extensão das licitações e contratos para as sociedades de economia
mista, tendo como referências a Constituição Federal (Art. 37, XXI e, Art. 173,
§ 1º, III) e, a Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993 (Art. 1º,
Parágrafo único; Art. 118 e 119, Parágrafo único) que, passou a ser uma
exigência para tais sociedades. Destarte, modificando o entendimento do autor
da obra, HELY LOPES MEIRELLES (Direito Municipal Brasileiro – LTR, 4ª Edição,
1981) que foi editada em data bem anterior à promulgação da Constituição
Federal de 1988 e, da edição da Lei Federal nº 8.666/93. Segue e complementa o nosso
raciocínio os ensinamentos do saudoso professor, que, quanto ao à questão
conceitual, continua imutável:
“Como pessoa jurídica privada, a sociedade
de economia mista deve realizar, em seu nome, por sua conta e risco, atividades
de utilidade pública, mas de natureza técnica, industrial ou econômica,
suscetíveis de produzir renda e lucros, que o Município tem interesse na sua
execução, mas reputa inconveniente ou inoportuno ele próprio realizar, e, por
isso outorga ou delega, a uma organização empresarial privada, com a sua
participação no capital e na direção da empresa, tornando-a mista e
fortalecendo-a na sua criação e desenvolvimento.
A forma usual de sociedade de economia mista
tem sido anônima, obrigatória para a União, mas não para as demais entidades
estatais. Adotada nessa forma, a sociedade deve organizar-se e reger-se pelas normas
pertinentes uma vez que é matéria comercial privatiza da legislação federal.
Mas, nem por isto fica a entidade estatal instituidora impedida de estabelecer
normas administrativas para a consecução dos objetivos estatutários e para o
controle finalístico da sociedade que é entidade paraestatal, integrante da
Administração Indireta ou descentralizada do município. Esses preceitos administrativos
devem ser estabelecidos na lei que autoriza a criação da sociedade, para sua
reprodução no estatuto a ser aprovado nos moldes societários próprios, e arquivado
no registro competente. Só após esse registro é que a sociedade de economia
mista adquire personalidade, como as demais pessoas jurídicas de direito
privado.
O patrimônio da sociedade de economia mista
é formado com bens públicos e subscrições particulares. Quanto aos bens
públicos recebidos para integração do capital inicial e os havidos no
desempenho das atividades estatutárias, na parte cabente ao Poder Público, sob
administração particular da entidade a que foram incorporados, para realização
dos objetivos estatutários. Assim sendo, tais bens e rendas podem ser
utilizados onerados, alienados, sempre na forma do estatuto da sociedade,
independentemente de autorização especial do Executivo ou do Legislativo,
porque essa autorização está implícita na lei instituidora da entidade e na
fixação de seus objetivos empresariais. A incorporação de bens públicos e
particulares ao patrimônio da sociedade, para formação ou orçamento de seu
capital, ainda que se trate de imóveis, pode ser feito, com avaliação prévia e
recebimento pela Diretoria, constante de ata que será oportunamente transcrita
no registro imobiliário competente, como expressamente permita a Lei de
Sociedades por Ações, tudo, é claro, na conformidade da lei autorizadora e do
decreto especificador dos bens a serem transferidos.
A extinção da sociedade, o seu patrimônio,
por ser público, reincorpora-se no da entidade estatal que a instituíra. Pela
mesma razão, a Lei de Ação Popular reserva o patrimônio das sociedades de
economia mista, contra qualquer lesão por ato ou contrato ilegal de seus
dirigentes, possibilitando-lhes a anulação pelo respectivo processo.”
VI – AUTARQUIAS
17. Conceituando-se a figura
jurídica da autarquia, seguindo os ensinamentos do mestre HELY LOPES MEIRELLES,
in Direito Municipal Brasileiro – LTR, 4ª Edição, 1981, pgs. 313 e 314,
transcrevemos na íntegra e, que ainda, permanece imutável, o que segue:
“O serviço autárquico segundo, “e as obras
públicas realizadas por autarquias tem-se desenvolvido largamente nos
Municípios, pelo que nos deteremos no estudo dessas entidades públicas tão
difundidas na Administração local, mas pouco conhecidas na sua estrutura e
operacionalidade.
Autarquias são entes administrativos
autônomos, criados por lei, com personalidade jurídica de direito público
interno, patrimônio próprio e atribuições estatais específicas.
A autarquia é forma de descentralização administrativa,
através da personificação de um serviço retirado da administração centralizada.
Por essa razão à autarquia só deve ser outorgado serviço público típico, e não
atividades industriais ou econômicas, ainda que de interesse coletivo.”
18. A autarquia está no Estado. É
uma pessoa jurídica de direito público com função pública própria e típica,
sujeita a todas às normas aplicadas à administração direta quanto ao regime
jurídico de trabalho (estatutário), à realização de suas despesas, a
impenhorabilidade do seu patrimônio, etc.
19. A autarquia, não age por
delegação. Age por direito próprio e com autoridade pública. Executora de
serviços próprios do Estado, em idênticas condições às do Estado, com os mesmos
privilégios da Administração Direta
.
20. O que diversifica a
autarquia, do estado, são os métodos operacionais de seus serviços, mais
especializados e mais flexíveis que os da Administração centralizada.
21. A criação da autarquia se faz
por lei, mas a organização se opera por decreto, que aprova o regulamento ou
estatuto da entidade e, daí por diante sua implantação se completa por atos da
diretoria, na forma regulamentar ou estatutária, independentes de quaisquer
registros públicos.
VII – SITUAÇÃO DO
SAAE
22. O Serviço Autônomo de Água e
Esgotos – SAAE, foi constituído como “autarquia”, só que ao longo dos anos,
para algumas questões, sempre se deu o tratamento como se “Empresa Pública”
fosse. Principalmente, nas relacionadas a gerenciamento de recursos humanos e a
contratos específicos.
23. Através da lei da Reforma
Administrativa do Município de Juazeiro – Projeto de Lei em tramitação pela
Câmara Municipal –, já existiu a preocupação da revisão da figura jurídica do
SAAE, estabelecendo o prazo de 90 (noventa) dias para que o Poder Executivo
redefina ou ratifique a figura jurídica desta referida entidade estatal.
VIII – SUGESTÕES
24. Sugerimos que, o SAAE seja redefinido
como Sociedade de Economia Mista, nos moldes das Sociedades Anônimas, com
estrutura flexível, mas, com controle do Município, através de uma maior
participação de ações com direito a voto (preferenciais).
25. A sociedade deverá ser
administrada por um Conselho de Administração e Diretor Executivo e,
fiscalizada por um Conselho Fiscal escolhido por todos os subscritores de ações
preferenciais e ordinárias.
26. As ações deverão ser
licitadas, por leilão, ou por negociação em bolsas de valores, segundo as
regras estabelecidas pela CVM (Comissão de Valores Mobiliários). Poderão,
também, tais ações, serem alienadas com a oferta à população através de editais,
sendo que o Poder Público reservará para si, a maior parte 51% (cinquenta e um
por cento), no mínimo, das Ações Preferenciais com direito a voto.
27. Acreditamos ser este o melhor
modelo de gestão de serviços públicos essenciais onde o estado em hipótese
nenhuma deverá se afastar e, onde existirá a participação da sociedade no
controle da Empresa detentora da concessão dos serviços públicos. É portanto, a
democratização do lucro e das responsabilidades com a sociedade, com a certeza do
fechamento dos caminhos para os desmandos e a corrupção.
28. Neste caso, o Diretor
Executivo será escolhido pelo Conselho Administrativo, que também, se sujeitará
à fiscalização do Conselho fiscal em seus atos, podendo este forçar a correção
dos ´possíveis danos, tanto do Conselho de Administração, no processo de
escolha, quanto do diretor Executivo; pois que, o Conselho Fiscal representa o
todo da Empresa, tanto quanto os acionistas sem direito a voto nas decisões da
Empresa.
Juazeiro (BA), 19 de junho de
1997.
NILDO LIMA SANTOS
Assessor de Planos e
Desenvolvimento Organizacional
REFERÊNCIAS
BIBLIOGRÁFICAS
1) MEIRELLES, Hely Lopes; in Direito Municipal Brasileiro –
LTR, 4ª Edição, 1981;
2) MUKAI, Toshio; Mestre em Direito (USP), in Matéria
Publicada no BDM, ano 1, nº 10, págs. 35 e 36, com o título “Privatizações de
Serviços Públicos: Licitações e Vendas de Ações;
3) Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada
em 1988;
4) Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993.
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