I – RELATÓRIO:
1.Em 22 de fevereiro de 2007, foi editada a Lei Municipal nº 384/07, por sanção tácita do Presidente da Câmara, Sr. Adeilson Bezerra de Melo, que criou, na forma dos §§ 4º, 5º e 6º do art. 198 da Constituição Federal a carreira/emprego de Agente Comunitário de Saúde e Agente de Combate às Endemias.
2.O Ato, na forma do seu preâmbulo, foi justificado, como base para o amparo jurídico, o Art. 2º, §2º, inciso II de seu Regimento Interno, com fundamento e nos termos do Decreto Municipal 053/1991, do Art. 53 da Lei nº 9784/99, do Art. 5º, XXXVI da Constituição Federal, e da Súmula 473 do STF e Decreto Legislativo nº 001/2007.
3. Em 28 de maio de 2007 foi editada a Lei nº 395/2007, que criou cargos de Agentes Comunitários de Saúde e Agentes de Endemias, por iniciativa do Chefe do Executivo Municipal. Tal norma ordinária, informa, em seguidos de seus dispositivos, que se ampara em dispositivos das seguintes normas jurídicas:
3.1. Constituição Federal: Art. 41, §1º; Art. 169, §4º; Art. 198, §5º;
3.2. Emenda Constitucional nº 51: Art. 2º.
“Art. 1º Ficam criados no âmbito da estrutura administrativa da Prefeitura de Sobradinho, vinculados à Secretaria de Saúde, 51 (cinqüenta e um) cargos de Agentes Comunitários de Saúde, Símbolo ACS e 16 (dezesseis) cargos de Agentes de Endemias, Símbolo AE, com remuneração mensal de R$412,00 (quatrocentos e doze reais), que serão providos por meio de processo seletivo público, de acordo com a natureza e complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para sua atuação.
§ 1º Os ocupantes do cargo de Agente Comunitário de Saúde e Agentes de Endemias, terão atividades regulamentadas, conforme disposto no art. 198, § 5º da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 51, de 14 de fevereiro de 2006, sendo o regime jurídico regulamentados pelo Estatuto dos Servidores Públicos do Município.
§ 2º Além das hipóteses previstas no § 1º do art. 41 e no § 4º do art. 169 da Constituição Federal, o servidor que exerça funções equivalentes às de agente comunitário de saúde, poderá perder o cargo em caso de descumprimento dos requisitos específicos, fixados na forma da lei.
§ 3º Após o prazo estipulado no art. 2º da Emenda Constitucional nº 51, de 14 de fevereiro de 2006, somente poderão ser contratados agentes comunitários de saúde e agentes de endemias, na forma como previsto § 4º do art. 198 da Constituição Federal, observado o limite de gasto estabelecido na Lei Complementar de que trata o art. 169 da Constituição Federal.
§ 4º Os profissionais que em 14 de fevereiro de 2006, estavam desempenhando as atividades de agente comunitário de saúde e agentes de Endemias perante o Município de Sobradinho, ficam dispensados de se submeterem ao processo seletivo público a que se refere o parágrafo 3º deste artigo, desde que tenham sido contratados a partir de anterior processo de seleção pública efetuado por órgão da administração pública, na forma com o estabelecido no parágrafo único do Art. 2º da Emenda Constitucional nº 51 de 14 de fevereiro de 2006.
Art. 3º Os recursos para fazer face à execução da presente lei, estão previstos no orçamentariamente e terão fonte, valores específicos repassados pelo Governo Federal e outros próprios do Município, quando aqueles se apresentarem como insuficientes.
Art. 4º Esta lei entrará em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário.
(......)”
II – DA LEGISLAÇÃO FEDERAL SOBRE A MATÉRIA:
5. Constituição Federal:
Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).
§ 1º O servidor público estável só perderá o cargo: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).
I – em virtude de sentença judicial transitada em julgado; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).
II – mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).
III – mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).
Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:
(.....).
§ 5º Lei Federal disporá sobre o regime jurídico e a regulamentação das atividades de agente comunitário de saúde a atente de combate às endemias. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 51, de 2006).
§ 6º Além das hipóteses previstas no § do art. 41 e no § 4º do art. 169 da Constituição Federal, o servidor que exerça funções equivalentes às de agente comunitário de saúde ou de agente de combate às endemias poderá perder o cargo em caso de descumprimento dos requisitos específicos, fixados em lei, para o seu exercício. (Incluso pela Emenda Constitucional nº 51, de 2006).
(.....).
§ 5º Lei federal disporá sobre o regime jurídico e a regulamentação das atividades de agente comunitário de saúde e agente de combate às endemias. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 51, de 2006).
6. Emenda Constitucional nº 51, de 14 de fevereiro de 2006:
Art. 1º O art. 198 da Constituição Federal passa a vigorar acrescido dos seguintes §§ 4º, 5º e 6º:
"Art. 198. ............................................................................
§ 4º Os gestores locais do sistema único de saúde poderão admitir agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias por meio de processo seletivo público, de acordo com a natureza e complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para sua atuação.
§ 5º Lei federal disporá sobre o regime jurídico e a regulamentação das atividades de agente comunitário de saúde e agente de combate às endemias. (Grifo nosso).
§ 6º Além das hipóteses previstas no § 1º do art. 41 e no § 4º do art. 169 da Constituição Federal, o servidor que exerça funções equivalentes às de agente comunitário de saúde ou de agente de combate às endemias poderá perder o cargo em caso de descumprimento dos requisitos específicos, fixados em lei, para o seu exercício."(NR) (Grifo nosso).
Parágrafo único. Os profissionais que, na data de promulgação desta Emenda e a qualquer título, desempenharem as atividades de agente comunitário de saúde ou de agente de combate às endemias, na forma da lei, ficam dispensados de se submeter ao processo seletivo público a que se refere o § 4º do art. 198 da Constituição Federal, desde que tenham sido contratados a partir de anterior processo de Seleção Pública efetuado por órgãos ou entes da administração direta ou indireta de Estado, Distrito Federal ou Município ou por outras instituições com a efetiva supervisão e autorização da administração direta dos entes da federação."
7. Lei Federal nº 11.350/2006, de 05 de outubro de 2006:
III – haver concluído o ensino fundamental.
Art. 9º A contratação de Agentes Comunitários de Saúde e de Agentes de Combate às Endemias deverá ser precedida de processo seletivo público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para o exercício das atividades, que atenda aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
Parágrafo único. Caberá aos órgãos ou entes da administração direta dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios certificar, em cada caso, a existência de anterior processo de seleção pública, para efeito da dispensa referida no parágrafo único do art. 2o da Emenda Constitucional no 51, de 14 de fevereiro de 2006, considerando-se como tal aquele que tenha sido realizado com observância dos princípios referidos no caput.
I - prática de falta grave, dentre as enumeradas no art. 482 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT;
III - necessidade de redução de quadro de pessoal, por excesso de despesa, nos termos da Lei no 9.801, de 14 de junho de 1999; ou
Parágrafo único. No caso do Agente Comunitário de Saúde, o contrato também poderá ser rescindido unilateralmente na hipótese de não-atendimento ao disposto no inciso I do art. 6º, ou em função de apresentação de declaração falsa de residência.
III – DA LEI ORGÂNICA MUNICIPAL:
8. A Lei Orgânica Municipal de Sobradinho, no seu artigo 18, inciso III, definiu que o provimento dos cargos públicos será mediante concurso público de provas e provas e títulos. Na íntegra o dispositivo legal:
III – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvada as nomeações para cargo em comissão declarado em lei, de livre nomeação e exoneração.”
IV – DO ESTATUTO DOS FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE SOBRADINHO:
Caso o STF decida, no ADIn, a inconstitucionalidade de que trata esta matéria, os efeitos de sua decisão serão retroativos, ex tunc (pois essa continua sendo a regra geral da pronúncia de inconstitucionalidade no Direito Brasileiro).
“....a decisão do Supremo Tribunal Federal em ADIn tem força contra todos (eficácia erga omnes).
A eficácia erga omnes, porém, não deve ser confundida com a possibilidade de efeitos ex tunc ou ex nunc da decisão. Afirmar que a decisão proferida em ADIn possui eficácia erga omnes significa, tão-somente, que essa decisão tem força geral, contra todos, alcançando todos os indivíduos sujeitos à aplicação da norma impugnada. Outra questão é saber o momento inicial dessa eficácia: a decisão terá efeitos retroativos (ex tunc), invalidando a norma impugnada desde a sua edição, ou só produzirá efeitos a partir da data de publicação da decisão do Tribunal (ex nunc).
A tradição no Direito brasileiro sempre foi a de reconhecer a nulidade da lei tida por inconstitucional, isto é, de reconhecer que a lei inconstitucional é nula de pleno direito, tendo a sentença que declara a inconstitucionalidade efeitos ex tunc (pois retira a norma do ordenamento jurídico retroativamente, a partir do seu nascimento).
A orientação do Supremo Tribunal Federal é, há muito, nesse sentido: a declaração de inconstitucionalidade produz efeitos ex tunc, reconhece a nulidade da lei, retirando-a do ordenamento jurídico desde o seu nascimento. Argumentavam os Ministros da Corte que reconhecer a validade de uma lei inconstitucional – ainda que por tempo limitado (da publicação da lei até a decisão que reconhece a sua inconstitucionalidade) – representaria uma violação ao princípio da Supremacia da Constituição.
Até o ano de 1999, portanto, não admitia o Supremo Tribunal Federal a possibilidade de se conceder efeitos ex nunc (não-retroativos) à decisão proferida em ADIn. A Lei nº 9.868, de 1999, que veio regular o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade - ADIn e da ação declaratória de constitucionalidade - ADC, trouxe o seguinte dispositivo (art. 27):
“"Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado."”
Como se vê, o Direito Positivo passou a permitir que o Supremo Tribunal Federal, em situações excepcionais e mediante maioria qualificada de dois terços, manipule os efeitos de sua sentença proferida em ADIn e ADC.
Em verdade, a Lei nº 9.868/99 terminou por desvincular a inconstitucionalidade da nulidade, uma vez que poderá ser reconhecida aquela sem os efeitos desta. De fato, quando o Supremo Tribunal Federal extinguir a vigência da lei com efeitos ex nunc, os efeitos da inconstitucionalidade já não se equiparam aos da nulidade, mas se assemelham aos da revogação da norma.
Mas, cuidado, a competência conferida ao Supremo Tribunal Federal pelo art. 27 da Lei nº 9.868/99 é medida excepcional, extraordinária: a regra no Direito brasileiro continua sendo a da eficácia ex tunc da declaração de inconstitucionalidade em ADIn e ADC (e em quaisquer outras ações); apenas diante de situações extraordinárias, por razões de segurança jurídica ou de interesse social, é que poderá o Supremo Tribunal, por maioria de dois terços de seus membros, manipular a eficácia de sua decisão em ADIn e ADC.” (grifo nosso).
STF - MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE: ADI-MC 2135 DF
Parte: PARTIDO DOS TRABALHADORES - PT
Parte: LUIZ ALBERTO DOS SANTOS E OUTROS
Parte: PARTIDO DEMOCRÁTICO TRABALHISTA - PDT
Parte: HUGO LEAL MELO DA SILVA E OUTROParte: PARTIDO COMUNISTA DO BRASIL - PC DO B
Parte: PAULO MACHADO GUIMARÃES
Parte: PARTIDO SOCIALISTA DO BRASIL - PSB
Parte: LUIZ ARNÓBIO BENEVIDES COVÊLLO E OUTRO
Parte: CONGRESSO NACIONAL
Relator(a): NÉRI DA SILVEIRA
Julgamento: 01/08/2007 Órgão Julgador: Tribunal Pleno
Publicação: DJe-041 DIVULG 06-03-2008 PUBLIC 07-03-2008 EMENT VOL-02310-01 PP-00081
Medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade. Poder constituinte reformador. Processo legislativo. Emenda constitucional 19, de 04.06.1998. art. 39, caput, da constituição federal. Servidores públicos. Regime jurídico único. Proposta de implementação, durante a atividade constituinte derivada, da figura do contrato de emprego público. Inovação que não obteve a aprovação da maioria de três quintos dos membros da câmara dos deputados quando da apreciação, em primeiro turno, do destaque para votação em separado (dvs) nº 9. substituição, na elaboração da proposta levada a segundo turno, da redação original do caput do art. 39 pelo texto inicialmente previsto para o parágrafo 2º do mesmo dispositivo, nos termos do substitutivo aprovado. Supressão, do texto constitucional, da expressa menção ao sistema de regime jurídico único dos servidores da administração pública. RECONHECIMENTO, Pela maioria do plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, da plausibilidade da alegação de vício formal por ofensa ao art. 60, § 2º, da constituição federal. Relevância jurídica das demais alegações de inconstitucionalidade formal e material rejeitada por unanimidade.
Ementa
MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PODER CONSTITUINTE REFORMADOR. PROCESSO LEGISLATIVO. EMENDA CONSTITUCIONAL 19, DE 04.06.1998. ART. 39, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SERVIDORES PÚBLICOS. REGIME JURÍDICO ÚNICO. PROPOSTA DE IMPLEMENTAÇÃO, DURANTE A ATIVIDADE CONSTITUINTE DERIVADA, DA FIGURA DO CONTRATO DE EMPREGO PÚBLICO. INOVAÇÃO QUE NÃO OBTEVE A APROVAÇÃO DA MAIORIA DE TRÊS QUINTOS DOS MEMBROS DA CÂMARA DOS DEPUTADOS QUANDO DA APRECIAÇÃO, EM PRIMEIRO TURNO, DO DESTAQUE PARA VOTAÇÃO EM SEPARADO (DVS) Nº 9. SUBSTITUIÇÃO, NA ELABORAÇÃO DA PROPOSTA LEVADA A SEGUNDO TURNO, DA REDAÇÃO ORIGINAL DO CAPUT DO ART. 39 PELO TEXTO INICIALMENTE PREVISTO PARA O PARÁGRAFO 2º DO MESMO DISPOSITIVO, NOS TERMOS DO SUBSTITUTIVO APROVADO. SUPRESSÃO, DO TEXTO CONSTITUCIONAL, DA EXPRESSA MENÇÃO AO SISTEMA DE REGIME JURÍDICO ÚNICO DOS SERVIDORES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RECONHECIMENTO, PELA MAIORIA DO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DA PLAUSIBILIDADE DA ALEGAÇÃO DE VÍCIO FORMAL POR OFENSA AO ART. 60, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RELEVÂNCIA JURÍDICA DAS DEMAIS ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL REJEITADA POR UNANIMIDADE.
1. A matéria votada em destaque na Câmara dos Deputados no DVS nº 9 não foi aprovada em primeiro turno, pois obteve apenas 298 votos e não os 308 necessários. Manteve-se, assim, o então vigente caput do art. 39, que tratava do regime jurídico único, incompatível com a figura do emprego público.
2. O deslocamento do texto do § 2º do art. 39, nos termos do substitutivo aprovado, para o caput desse mesmo dispositivo representou, assim, uma tentativa de superar a não aprovação do DVS nº 9 e evitar a permanência do regime jurídico único previsto na redação original suprimida, circunstância que permitiu a implementação do contrato de emprego público ainda que à revelia da regra constitucional que exige o quorum de três quintos para aprovação de qualquer mudança constitucional.
3. Pedido de medida cautelar deferido, dessa forma, quanto ao caput do art. 39 da Constituição Federal, ressalvando-se, em decorrência dos efeitos ex nunc da decisão, a subsistência, até o julgamento definitivo da ação, da validade dos atos anteriormente praticados com base em legislações eventualmente editadas durante a vigência do dispositivo ora suspenso.
4. Ação direta julgada prejudicada quanto ao art. 26 da EC 19/98, pelo exaurimento do prazo estipulado para sua vigência.
5. Vícios formais e materiais dos demais dispositivos constitucionais impugnados, todos oriundos da EC 19/98, aparentemente inexistentes ante a constatação de que as mudanças de redação promovidas no curso do processo legislativo não alteraram substancialmente o sentido das proposições ao final aprovadas e de que não há direito adquirido à manutenção de regime jurídico anterior.
6. Pedido de medida cautelar parcialmente deferido.
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MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
Relator(a): Min. NÉRI DA SILVEIRA
Relator(a) p/ Acórdão: Min. ELLEN GRACIE (ART.38,IV,b, do RISTF)
Julgamento: 02/08/2007
Órgão Julgador: Tribunal Pleno
Publicação
DJe-041 DIVULG 06-03-2008 PUBLIC 07-03-2008EMENT VOL-02310-01 PP-00081
Parte(s)
REQTE.: PARTIDO DOS TRABALHADORES - PT
ADVDOS.: LUIZ ALBERTO DOS SANTOS E OUTROS
REQTE.: PARTIDO DEMOCRÁTICO TRABALHISTA - PDT
ADVDOS.: HUGO LEAL MELO DA SILVA E OUTRO
REQTE.: PARTIDO COMUNISTA DO BRASIL - PC DO B
ADV.: PAULO MACHADO GUIMARÃES
REQTE.: PARTIDO SOCIALISTA DO BRASIL - PSB
ADVDOS.: LUIZ ARNÓBIO BENEVIDES COVÊLLO E OUTRO
REQDO.: CONGRESSO NACIONAL
Ementa
MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PODER CONSTITUINTE REFORMADOR. PROCESSO LEGISLATIVO. EMENDA CONSTITUCIONAL 19, DE 04.06.1998. ART. 39, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SERVIDORES PÚBLICOS. REGIME JURÍDICO ÚNICO. PROPOSTA DE IMPLEMENTAÇÃO, DURANTE A ATIVIDADE CONSTITUINTE DERIVADA, DA FIGURA DO CONTRATO DE EMPREGO PÚBLICO. INOVAÇÃO QUE NÃO OBTEVE A APROVAÇÃO DA MAIORIA DE TRÊS QUINTOS DOS MEMBROS DA CÂMARA DOS DEPUTADOS QUANDO DA APRECIAÇÃO, EM PRIMEIRO TURNO, DO DESTAQUE PARA VOTAÇÃO EM SEPARADO (DVS) Nº 9. SUBSTITUIÇÃO, NA ELABORAÇÃO DA PROPOSTA LEVADA A SEGUNDO TURNO, DA REDAÇÃO ORIGINAL DO CAPUT DO ART. 39 PELO TEXTO INICIALMENTE PREVISTO PARA O PARÁGRAFO 2º DO MESMO DISPOSITIVO, NOS TERMOS DO SUBSTITUTIVO APROVADO. SUPRESSÃO, DO TEXTO CONSTITUCIONAL, DA EXPRESSA MENÇÃO AO SISTEMA DE REGIME JURÍDICO ÚNICO DOS SERVIDORES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RECONHECIMENTO, PELA MAIORIA DO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DA PLAUSIBILIDADE DA ALEGAÇÃO DE VÍCIO FORMAL POR OFENSA AO ART. 60, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RELEVÂNCIA JURÍDICA DAS DEMAIS ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL REJEITADA POR UNANIMIDADE. 1. A matéria votada em destaque na Câmara dos Deputados no DVS nº 9 não foi aprovada em primeiro turno, pois obteve apenas 298 votos e não os 308 necessários. Manteve-se, assim, o então vigente caput do art. 39, que tratava do regime jurídico único, incompatível com a figura do emprego público. 2. O deslocamento do texto do § 2º do art. 39, nos termos do substitutivo aprovado, para o caput desse mesmo dispositivo representou, assim, uma tentativa de superar a não aprovação do DVS nº 9 e evitar a permanência do regime jurídico único previsto na redação original suprimida, circunstância que permitiu a implementação do contrato de emprego público ainda que à revelia da regra constitucional que exige o quorum de três quintos para aprovação de qualquer mudança constitucional. 3. Pedido de medida cautelar deferido, dessa forma, quanto ao caput do art. 39 da Constituição Federal, ressalvando-se, em decorrência dos efeitos ex nunc da decisão, a subsistência, até o julgamento definitivo da ação, da validade dos atos anteriormente praticados com base em legislações eventualmente editadas durante a vigência do dispositivo ora suspenso. 4. Ação direta julgada prejudicada quanto ao art. 26 da EC 19/98, pelo exaurimento do prazo estipulado para sua vigência. 5. Vícios formais e materiais dos demais dispositivos constitucionais impugnados, todos oriundos da EC 19/98, aparentemente inexistentes ante a constatação de que as mudanças de redação promovidas no curso do processo legislativo não alteraram substancialmente o sentido das proposições ao final aprovadas e de que não há direito adquirido à manutenção de regime jurídico anterior. 6. Pedido de medida cautelar parcialmente deferido.
Após o relatório e as sustentações orais da tribuna, pelo requerente, Partido dos Trabalhadores-PT, do Dr. Luiz Alberto dos Santos, e do Advogado-Geral da União, Dr. Gilmar Ferreira Mendes, o Tribunal deliberou suspender a apreciação do processo de pedido de concessão de liminar. Presidiu o julgamento o Senhor Ministro Marco Aurélio. Plenário, 27.9.2001.
Decisão: Após o voto do Senhor Ministro Néri da Silveira, Relator, deferindo a medida acauteladora para suspender a eficácia do artigo 39, cabeça, da Constituição Federal, com a redação imprimida pela Emenda Constitucional nº 19, de 04 de junho de 1998, em razão do que continuará em vigor a redação original da Constituição, pediu vista, relativamente a esse artigo, a Senhora Ministra Ellen Gracie. Em seqüência, o Tribunal, por unanimidade, declarou prejuízo da ação direta quanto ao ataque ao artigo 26 da Emenda Constitucional nº 19/98. O Tribunal, por unanimidade, indeferiu a medida cautelar de suspensão dos incisos X e XIII do artigo 37, e cabeça do mesmo artigo; do § 1º e incisos do artigo 39; do artigo 135; do § 7º do artigo 169; e do inciso V do artigo 206, todos da Constituição Federal, com a redação imprimida pela Emenda Constitucional nº 19/98. Votou o Presidente, o Senhor Ministro Marco Aurélio. Relativamente a estes artigos, a Senhora Ministro Ellen Gracie, esteve ausente, justificadamente, não participando da votação. Após o voto do Relator, indeferindo a medida cautelar quanto ao § 2º do artigo 41 da Constituição Federal, com a redação da Emenda Constitucional nº 19/98, foi suspensa a apreciação. Ausentes, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello, e, neste julgamento, o Senhor Ministro Nelson Jobim.
Plenário, 08.11.2001.
Decisão: Após os votos da Senhora Ministra Ellen Gracie e do Senhor Ministro Sepúlveda Pertence, acompanhando o voto do Relator, deferindo a liminar para suspender a eficácia do artigo 39, cabeça, da Constituição Federal, com a redação imprimida pela Emenda Constitucional nº 19, de 04 de junho de 1998, pediu vista o Senhor Ministro Nelson Jobim. Não votou o Senhor Ministro Gilmar Mendes por suceder ao Senhor Ministro Néri da Silveira, que já proferira voto.
Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Plenário, 27.06.2002.
Decisão: Renovado o pedido de vista do Senhor Ministro Nelson Jobim, justificadamente, nos termos do § 1º do artigo 1º da Resolução nº 278, de 15 de dezembro de 2003. Presidência do Senhor Ministro Maurício Corrêa.
Plenário, 28.04.2004.
Decisão: Prosseguindo no julgamento, após o voto do Senhor Ministro Nelson Jobim (Presidente), que indeferia a liminar, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Ausentes, justificadamente, a Senhora Ministra Ellen Gracie e, neste julgamento, os Senhores Ministros Celso de Mello e Eros Grau. Plenário, 23.03.2006.
Decisão: Após o voto-vista do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski e o voto do Senhor Ministro Joaquim Barbosa, que acompanhavam o voto anteriormente proferido pelo Senhor Ministro Nelson Jobim, indeferindo a cautelar, e os votos dos Senhores Ministros Eros Grau e Carlos Britto, deferindo parcialmente a cautelar, acompanhando o voto do Relator, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Cezar Peluso. Não participou da votação a Senhora Ministra Cármen Lúcia por suceder ao Senhor Ministro Nelson Jobim que já proferira voto. Ausentes, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello e, neste julgamento, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. Presidência da Senhora Ministra Ellen Gracie.
Plenário, 22.06.2006.
Decisão: O Tribunal, por maioria, vencidos os Senhores Ministros Nelson Jobim, Ricardo Lewandowski e Joaquim Barbosa, deferiu parcialmente a medida cautelar para suspender a eficácia do artigo 39, caput, da Constituição Federal, com a redação da Emenda Constitucional nº 19, de 04 de junho de 1998, tudo nos termos do voto do relator originário, Ministro Néri da Silveira, esclarecido, nesta assentada, que a decisão - como é próprio das medidas cautelares - terá efeitos ex nunc, subsistindo a legislação editada nos termos da emenda declarada suspensa. Votou a Presidente, Ministra Ellen Gracie, que lavrará o acórdão. Não participaram da votação a Senhora Ministra Cármen Lúcia e o Senhor Ministro Gilmar Mendes por sucederem, respectivamente, aos Senhores Ministros Nelson Jobim e Néri da Silveira. Plenário, 02.08.2007.
VI – DAS ANÁLISES:
VI.1. Da Lei 384/07 e sua total revogação.
12. A Lei Municipal n º 384/07, malgrado ter seguido modelo de norma, sobre a mesma matéria, implantada em inúmeros municípios por este País afora, por imposição corporativista e, até mesmo pela oportunidade de se fazer política, teve vícios de iniciativa, já que foi originada de proposta do Poder Legislativo e, sancionada tacitamente pelo Presidente da Câmara Municipal. Destarte, sendo um ato nulo por contrariar disposições Constitucionais.
13. Uma outra questão é o fato de que, a Lei Orgânica do Município de Sobradinho, sempre dispôs e, ainda dispõe, que o regime jurídico dos servidores para a administração pública municipal ainda é o Estatutário. Portanto, além do pecado do vício da inconstitucionalidade, pecou também pelo vício da ilegalidade.
Da Criação de Cargos
Constituição Federal: Art. 41, §1º; Art. 169, §4º; Art. 198, §5º; e, Emenda Constitucional nº 51: Art. 2º.
16. O artigo 1º, caput, além de criar os cargos referidos no item anterior (15) informa que o provimento para tais cargos é por meio de processo seletivo público, de acordo com a natureza e complexidade de suas atribuições. Neste ponto, o legislador municipal tenta imitar disposições da Emenda Constitucional 51 – proposta de forma irresponsável para simplesmente, de forma paliativa, tentarem solução para os embaraços jurídicos que o ente maior União criou para os Municípios –, ao menos observar as suas limitações contidas na carta que rege a administração pública municipal. Isto é, obediência à Lei Orgânica do Município de Sobradinho, que não permite este tipo de malabarismo e, até hoje, guarda as disposições originais da Carta Maior (Constituição Federal), sem a inserção da malfadada Emenda Constitucional.
17. O que diz a Lei Orgânica Municipal sobre a criação e provimento dos cargos públicos? – Que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração (Inciso III do artigo 18).
18. Se a Lei Orgânica Municipal definiu que a forma de provimento para os cargos ou empregos públicos somente é possível mediante concurso público, destarte, não será uma seleção simplificada, reconhecida para este provimento, vez que, estará distante a léguas do rito administrativo formal e legal exigido para que o concurso ocorra. Sobre esta questão, encontramos em “Informações sobre o Processo nº 120227/2007 do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso”, a seguinte decisão, que leva a assinatura do Presidente, daquela Corte de Contas, Sr. ANTONIO JOAQUIM:
“No que concerne à EC 51/06, que regula a forma de admissão dos agentes comunitários de saúde e de combate às endemias, buscando, sobretudo, orientar, em tese, os Chefes do Poder Executivo, é imprescindível registrar que, com todo o respeito, ao contrário da interpretação realizada pelos postulantes, em nenhum momento a citada Emenda declara que os servidores que desempenharem as funções regulamentadas por essa nova norma constitucional devem ser considerados efetivos e adquirirem estabilidade.
Convenhamos, com fulcro no art. 41 da Constituição da República que dispõe que: “São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em concurso público” e no art. 37, inciso II também da Lei Maior que, em síntese, preceitua que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público, depreende-se que só é permitido admitir a eventual estabilidade desses agentes, se for considerado que a expressão processo seletivo público significa exatamente a realização do procedimento mais democrático que é o concurso público. (grifo nosso).
Do Regime Jurídico de Vínculo dos ACS e Agentes de Endemias
19. O Parágrafo Único do Artigo 1º da Lei Municipal 395/2007, definiu que, o regime jurídico para os cargos de Agente Comunitário de Saúde e Agente de Endemias, será regulamentado pelo Estatuto dos Funcionários Públicos do Município. Tal dispositivo de redação um tanto confusa e imprecisa nos dá a entender que, o legislador quis abrigar tais cargos sob a égide da norma destinada aos servidores efetivos do Município, que é o Estatuto (Lei Municipal nº 032/90, de 14 de novembro de 1990). Se para tais cargos (efetivos), o Estatuto dos Servidores Públicos do Município (Lei 032/90, de 14 de novembro de 1990), define que o provimento efetuar-se-á mediante concurso público de provas ou de provas e títulos, conforme instruções baixadas em regulamento (Art. 18) e, em sendo o Estatuto dos Funcionários Públicos uma Lei Complementar, têm-se, portanto, a certeza de que o dispositivo em análise da Lei 395/2007 não poderá jamais desfazer o que determina tal Estatuto. E, este posicionamento é reforçado em tal dispositivo, quando reconhece a força do Estatuto, apesar de confuso e contraditório com os §§ 2º 3º e 4º vinculados ao caput do artigo 1º, os quais definem ser possível a perda do cargo sem o rito formal definido na Constituição Federal, isto é, mediante processo administrativo onde lhe seja assegurado a ampla defesa (Art. 41, § 1º, I, II e III).
20. Ante ao exposto, no item anterior (18), não tememos em afirmar que o Artigo 1º da Lei 395 e seus respectivos desdobramentos, não têm eficácia face à inconstitucionalidade e ilegalidades flagrantes. Destarte, de que forma ficará o vínculo de tais servidores com a administração pública municipal, cujo regime jurídico de trabalho é o estatutário? – Seguiremos a mesma linha do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, primeiro, por ser a mais coerente e, que pela lógica jurídica deveria abrigar todos aqueles que fossem contratados para execução de programas com duração certa ou incerta, como são os do sistema único de saúde. Destarte, bastaria apenas que se introduzissem nas leis dos municípios que tratam das contratações temporárias por excepcional interesse público, na forma do inciso IX do artigo 37 da Constituição Federal, esta possibilidade de contratação e, no Município de Sobradinho, em passado ainda recente, ainda, no alvorecer da nova Carta Magna, foi aprovada Lei da Temporariedade que previa a contratação de servidores para a execução de programas e ações conveniadas. Entretanto, se podemos complicar, para que simplificarmos!!! E, o congresso está aí para isto!... Infelizmente...!!! .
Da Concessão de Insalubridade aos ACS e Agentes de Endemias
21. Quanto ao artigo 2º da Lei 395 em análise, que concedeu aos ocupantes dos supostos cargos de Agente Comunitário de Saúde e Agente de Endemias gratificação a título de insalubridade no grau médio, correspondendo ao percentual de 20% (vinte por cento) sobre o valor do salário base da categoria, se apresenta como mais uma aberração jurídica e ilegal, já que a insalubridade incide sobre o salário mínimo vigente no País e nunca sobre o salário base do servidor. E, é assim que define o artigo 26 da Lei Municipal nº 247/2000, de 30 de junho de 2000, que é a lei que dispõe sobre o plano de carreira e classificação de cargos, quadro, evolução e progressão funcional do pessoal estatutário da Prefeitura de Sobradinho. Ainda, nesta norma, ficou definido pelo Parágrafo Único do artigo 24, que a regulamentação das situações que caracterizem a periculosidade e a insalubridade devem observar as normas federais e previdenciárias sobre o assunto. Destarte, o artigo 2º da Lei 395 é mais uma afronta à inteligência das normas que regulam o sistema de recursos humanos da Administração Direta do Poder Executivo do Município de Sobradinho e, a inteligência das normas previdenciárias, cujo poder não dispõe o Município, principalmente para definir os níveis e graus de insalubridade.
22. No que pese posicionamentos contrários pelo TST na Súmula 228, o STF, através do seu presidente, Gilmar Mendes, em 30 de julho de 2008, concedeu liminar em ação postulada pela Confederação Nacional de Saúde – CNS, suspendendo o cálculo do adicional de insalubridade sobre o salário base do empregado, destarte, voltando o cálculo a ser sobre o salário mínimo, conforme tradição deste tipo de verba concedida.
24. Não negamos, contudo, que o Município tem autonomia para legislar sobre a insalubridade, entretanto, terá que obedecer a critérios nacionalmente aceitos, ainda mais considerando que a previdência oficial para o servidor público é a da União através do INSS, portanto, deve obediência a todas estas regras e é o que está estabelecido no Parágrafo Único do Artigo 24 da Lei Municipal nº 247/2000. Portanto, o dispositivo do artigo 2º da Lei 395/2007 é ilegal e, portanto, nulo para todos os efeitos.
VII – CONCLUSÕES/ORIENTAÇÕES:
25. Concluímos que a Lei Municipal 384/07 está completamente revogada, tanto pela sua origem com vícios de iniciativa, quanto pela edição da Lei 395/2007, editada e, 28 de maio de 2007, que a revogou em seu artigo 4º.
26. Quanto aos cargos de Agentes Comunitários de Saúde e de Endemias, estes não existem, vez que, contrariam disposições da Lei Orgânica Municipal (Inciso III do artigo 18), o Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de Sobradinho (artigo 15 da Lei 032/90) e a própria Constituição Federal (Art. 41, § 1º, I, II e III), quanto à exigência da criação de cargos públicos efetivos e estabilidade no emprego.
27. Com relação ao vínculo jurídico, a ser mantido para os servidores com ocupações de Agentes Comunitários de Saúde e de Agentes de Endemias, sigo a mesma linha do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso que sustenta a tese da contratação temporária de acordo com o que está permitido no inciso IX do artigo 37 da Constituição Federal. Assim, orienta o TCE MT:
“A par das razões articuladas, percebe-se que se trata de caso concreto. Todavia, vinculando-me a algumas circunstâncias, quais sejam: que o tema provocado pelos postulantes envolve relevante interesse público (Emenda Constitucional nº 51 e Lei nº 11.350/2006), tanto é que este Tribunal, além desta Presidência ter recebido por duas vezes os representantes da categoria, fez questão de ouvir novamente no dia 28.04.2008, na Escola Superior de Contas, o Presidente da Frente Parlamentar de Apoio aos Agentes Comunitários de Saúde e Combate às Endemias, Deputado Federal Valtenir Luiz Pereira, que expôs seus argumentos e apresentou dados históricos e atuais sobre a situação jurídica dos referidos agentes aos Secretários de Controle Externo das Relatorias, aos Chefes de Gabinete dos Conselheiros e à Consultoria Técnica e que a decisão liminar proferida pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.135-4 proibiu a criação de empregos públicos a partir de 14/08/2007, preservando, no entanto, as admissões realizadas sob esse regime até a data retrocomentada, julgo conveniente realizar algumas ponderações, as quais, contudo, jamais poderão constituir prejulgado de fato ou caso concreto, nos termos do § 2º do art. 232 do Regimento Interno.
No que concerne à EC 51/06, que regula a forma de admissão dos agentes comunitários de saúde e de combate às endemias, buscando, sobretudo, orientar, em tese, os Chefes do Poder Executivo, é imprescindível registrar que, com todo o respeito, ao contrário da interpretação realizada pelos postulantes, em nenhum momento a citada Emenda declara que os servidores que desempenharem as funções regulamentadas por essa nova norma constitucional devem ser considerados efetivos e adquirirem estabilidade.
Convenhamos, com fulcro no art. 41 da Constituição da República que dispõe que: “São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em concurso público” e no art. 37, inciso II também da Lei Maior que, em síntese, preceitua que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público, depreende-se que só é permitido admitir a eventual estabilidade desses agentes, se for considerado que a expressão processo seletivo público significa exatamente a realização do procedimento mais democrático que é o concurso público.
Quanto ao advento da decisão liminar já comentada na ADI nº 2.135-4, valendo-me do art. 237 do Regimento Interno que autoriza a possibilidade desta Presidência reexaminar tese prejulgada e me amparando, além do que já foi assinalado, nos seguintes fatores:
- que o Acórdão nº 1.590/2007 prolatado por esta Corte de Contas, que orientou para a regulamentação da situação dos Agentes Comunitários de Saúde e de Combate às Endemias, a criação de empregos públicos e vedou a contratação temporária e terceirizada, foi publicado antes da liminar proferida na ADI nº 2.135-4, que restabeleceu o regime jurídico único;
- que a Lei nº 11.350/2006, que trata das atividades dos Agentes em questão foi editada com base na eficácia da EC 19/98, que admitia a possibilidade dos regimes estatutários e celetistas;
- Que, na liminar concedida, o STF em nenhum momento ordenou que os entes públicos criem cargos para as hipóteses em que hoje existem empregos públicos;
Voto, em sintonia parcial com o parecer da Procuradoria, pela revogação do prejulgado contido no v. Acórdão nº 1.590/2007 (processo nº 5.354-6/2007) e, concomitantemente, pela edição de uma nova Resolução de Consulta nos exatos termos transcritos abaixo:
" Resolução de Consulta nº__/2008. Pessoal. Admissão. Forma de enquadramento de Agente Comunitário de Saúde e de Combate às Endemias. Hermenêutica: Interpretação da Constituição Federal, Emenda Constitucional nº 51/2006, Lei nº 11.350/2006 e em ADI 2135-4, em tramitação no Supremo Tribunal Federal. Possibilidade excepcional de contratação temporária.
1.Admite-se o enquadramento dos Agentes Comunitários de Saúde e Agentes de Combate às Endemias em contratos temporários, por cautela e prudência, tendo em vista a decisão liminar proferida na ADI 2135-4, pelo Supremo Tribunal Federal, publicada em 14/08/2007, até sua decisão final. (Grifo nosso).
2. Os Agentes Comunitários de Saúde e Agentes de Combate às Endemias que estavam, na data de publicação da Emenda Constitucional n° 51/2006, desempenhando as funções regulamentadas para essa categoria, submetidos à seleção pública que atenderam aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, devidamente certificada pela Administração Pública, podem continuar desempenhando suas atribuições na forma em que se estabeleceu o vínculo com o Poder Público.
3. Os Agentes Comunitários de Saúde e Agentes de Combate às Endemias que estavam, na data da publicação da Emenda Constitucional nº 51/2006, desempenhando as funções regulamentadas para essas categorias, submetidos à seleção pública ainda não certificada pela Administração, podem continuar desempenhando suas funções por meio de contratos temporários, desde que: 1) a seleção pública seja certificada; e, 2) haja lei municipal regulamentando a contratação temporária.
4. As eventuais necessidades de contratação de outros Agentes Comunitários de Saúde e de Combate às Endemias, devidamente justificadas, deverão ser feitas de acordo com o disposto no art. 37, inciso IX da Constituição Federal.
5. Os empregos públicos criados para Agentes Comunitários de Saúde e Agentes de Combate às Endemias, após 14/08/2007, não têm amparo constitucional."
Sobradinho, Bahia, em 12 de maio de 2010.
NILDO LIMA SANTOS
Consultor em Administração Pública
