EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE ..................... – BAHIA.
FULANO DE TAL, brasileiro, solteiro, ..............., CPF nº ............, ex-prefeito do Município de ....... – BA., residente e domiciliado na ...................., Nº ....., centro, nesta cidade, por intermédio de seu procurador abaixo assinada (doc. 01), com escritório profissional na Rua ......., nº ....– Bairro ............. – ......../Bahia, onde recebe notificações e intimações, vem com o devido respeito e acatamento diante de vossa Excelência com fundamento nos artigos 5º, Inciso XXXV e LV, 37, Caput, e 93, Inciso IX, da Constituição Federal; artigo 273, I, do Código de Processo Civil; artigos 4º, III, 68 e seguintes da Resolução nº 627/2 do TCM-BA; Resolução nº 318/97, no que couber; e demais disposições aplicáveis as espécie, propor a presente
AÇÃO ORDINARIA DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO C/C AÇÃO DECLARATÓRIA DE REGULARIDADE DE PRESTAÇÃO DE CONTAS
Contra o TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS DO ESTADO DA BAHIA, com sede na Avenida 04, nº 495, 3º Andar, Centro Administrativo da Bahia, CAB, Salvador-Bahia, CEP: 41.750.300, passando, para tanto, a expender as seguintes razões de fato e de direito:
PRELIMINARMENTE
Requer os benefícios da justiça gratuita por não dispor, no momento, de condições para arcar com despesas e custas processuais sem prejuízo próprio e de sua família.
I – DOS FATOS:
O Autor, ex-prefeito deste Município de ..............., exerceu seu múnus de chefe do poder executivo municipal entre os idos de 2005 a 2008, conforme faz fé reprografia de diploma incluso.
Durante a análise das contas do exercício financeiro da prefeitura municipal de ......../Bahia, a ...... IRCE – Inspetoria Regional de Controle Externo, na Cidade de ........... em seus relatórios mensais, apontou, no item 06 - Das Despesas – a ausência de alguns processos de pagamentos, conforme o relatório anual do TCM, fls. 07/08.
Todavia se faz necessário informar que o ex-gestor protocolou junto ao Tribunal de Contas dos Municípios sob o Processo nº ......., pedido de revisão do relatório/voto da analise das contas que o imputou ao ressarcimento ao erário publico do montante de R$ ............(...................................), devidamente atualizado e acrescidos de juros moratórios, decorrente de divergências para menos entre o somatório da despesa representada pelos processos de pagamento encaminhados a .... IRCE, e o montante contabilizado tanto no Demonstrativo das Despesas Orçamentárias, quanto no Demonstrativo das Contas do Razão.
Vale ressaltar que o valor imputado pelo TCM, ora questionado, R$ ........ (.................................), incide, ainda, as seguintes despesas: tarifas bancárias, INSS, PASEP, já debitadas em conta corrente do município, sendo que estes últimos (PASEP e INSS) são debitados automaticamente no ato do crédito do FPM, pelo governo federal.
Insta esclarecer que a comprovação das despesas foi enviada juntamente com o Pedido de Revisão do Relatório/Voto supra mencionado, com a relação dos fornecedores, número dos empenhos e seus respectivos valores, mês a mês, conforme demonstrado no relatório anual às fls. 07/08 (Da Despesa).
Através de Deliberação de Imputação de Débito nº ......, o Tribunal de Contas Dos Municípios do Estado da Bahia, por seu Eminente Conselheiro, Relator Sr. ........, determinou ao Sr. FULANO DE TAL, ora acionante, que restituísse aos cofres públicos municipais, no prazo de 30 dias do trânsito em julgado, o valor acima descrito, por não considerar válidas as despesas apresentadas sem o carimbo oficial da ..... IRCE, condenando, assim, o Requerente, sem oportunizar o exercício do Contraditório e ampla Defesa, inerentes ao Estado Democrático de Direito.
Diga-se de passagem que o Tribunal de Contas é órgão auxiliar do legislativo e sua função é, meramente, opinativa, sem o condão jurisdicional.
Lacônica a decisão, que se ressente de ausência de contraditório e falta de motivação, embora esta seja exigência do Art.
5º, LIV e LV, e Art. 93, IX, da Constituição Federal.
II – DO DIREITO
Primeiramente é necessário lembrar que o Tribunal de Contas do Estado da Bahia, não tem poderes para aprovar ou desaprovar contas de prefeitos, tem apenas o dever de emitir parecer técnico opinando como órgão auxiliar das Câmaras Municipais sobre a regularidade ou não das contas dos municípios.
As irregularidades apontadas pelo Tribunal de Contas são sanáveis e, assim, não evidenciam atos de improbidade. A
construção pretoriana atual mostra a existência de uma estrutura escalada ou de gradualismo na invalidade dos atos jurídicos: a invalidade absoluta, a invalidade relativa e a irregularidade, dando em consequência as causas de nulidade, causas de anulabilidade ou causas de irregularidades, sendo que [...] Em direito administrativo prevalece a classificação de atos nulos, anuláveis ou irregulares, segundo o grau de intensidade de violação das regras de competência, motivo, objeto, finalidade e forma. Dentre as competências constitucionalmente atribuídas aos Tribunais de Contas, temos a do inciso I do art. 71 da Constituição Federal que consiste na emissão de parecer prévio sobre as contas globais dos Poderes Executivo e Legislativo, as quais, posteriormente, são submetidas ao julgamento perante as Casas Legislativas.
Os pareceres do Tribunal de Constas só aludiram a irregularidades formais, de natureza contábil, que não podem ser consideradas irregularidades insanáveis, que, segundo a jurisprudência, são as marcadas pela improbidade. Tanto é que a edilidade criou tertius genius: a irregularidade insanável relativamente e teve que reconhecer não ser possível presumir má-fé da parte do Autor.
O professor José Nilo de Castro, em seu livro Direito Municipal Positivo, Del Rey, 5ª edição, Belo Horizonte, com a autoridade e a profundidade que imprime ao tema, ensina que "a apreciação das contas anuais" do Poder Executivo e do Poder Legislativo "constitui uma das mais elevadas atribuições do Tribunal de Contas, a quem compete examiná-las de forma global, mediante Parecer Prévio, no que concerne aos seus aspectos de legalidade, legitimidade e economicidade" (José Nilo de Castro, in Direito Municipal Positivo, 5a ed. Editora Del Rey, pág. 433).
Assim, por determinação constitucional, as contas tanto do Chefe do Executivo quanto da Mesa Diretora da Câmara Municipal devem ser, antes de tudo, encaminhadas ao Tribunal de Contas dos Municípios – TCM –, para que este possa emitir o seu indispensável Parecer Prévio, conforme determina a Constituição Federal, artigo 31, a saber:
"Art. 31. A fiscalização do Município será exercida pelo Poder Legislativo Municipal, mediante controle externo, e pelos sistemas de controle interno do Poder Executivo Municipal, na forma da lei.
§ 1º. O controle externo da Câmara Municipal será exercido com o auxílio dos Tribunais de Contas, dos Estados ou do Município ou dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios, onde houver". (Constituição da República Federativa do Brasil, artigo 31).
Sendo tal posicionamento ratificado, no caso específico da Bahia, pela Constituição do Estado da Bahia, artigo 91, caput, como segue:
"Art. 91. Os Tribunais de Contas do Estado e dos Municípios, dotados de autonomia administrativa e de independência funcional, são órgãos de auxílio do controle externo a cargo, respectivamente, da Assembléia Legislativa e das Câmaras Municipais, competindo-lhes" (Constituição do Estado da Bahia, artigo 91).
Desta forma o TCM, por previsão da Constituição Federal, parágrafo 1º do artigo 31 e da Constituição Estadual, artigo 91, consiste em órgão auxiliar do Poder Legislativo no exercício do seu controle externo das contas do Executivo Municipal, bem como na fiscalização das próprias contas da Câmara Municipal de Vereadores.
Em nossa Carta Magna temos, estabelecidos, ainda, os Direitos e as Garantias Fundamentais, dentre as quais destacamos: o devido processo legal, o contraditório, a ampla defesa, esculpidos no artigo 5º, inciso LV, ex vi:
"Art. 5º. (...)
LV - aos litigantes, EM PROCESSO JUDICIAL OU ADMINISTRATIVO, E AOS ACUSADOS EM GERAL SÃO ASSEGURADOS O CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA, COM OS MEIOS E RECURSOS A ELA INERENTES". (GN)
Vale informar, mais uma vez, que o julgamento de contas dos Poderes Executivo e Legislativo, é processo administrativo, estando, portanto, dentro da obrigatoriedade de se observar o contraditório e a ampla defesa, sob pena de nulidade de todo o processo.
Assim, por certo que a garantia do devido processo legal e da ampla defesa não foi observada, restando lesado, portanto, o princípio do contraditório que coloca as partes em pé de igualdade.
Insta enfatizar, que tanto o contraditório como a ampla defesa, são assegurados, constitucionalmente, aos litigantes em qualquer processo judicial ou administrativo.
Este Egrégio já tem decidido que:
"Defluente da atual Constituição, insculpido em seu art. 5º, LV, esta garantia do Estado de Direito abrange todas as decisões que imponham gravame aos administradores de coisa pública, devendo ser oportunizada aos mesmos pelos Tribunais de Contas nos procedimentos que a comportem”.
O Princípio da Ampla Defesa, traduz a liberdade inerente ao indivíduo (no âmbito do Estado Democrático) de, em defesa de seus interesses, alegar fatos e propor provas. Neste aspecto, mostra-se evidente a correlação entre a Ampla Defesa e o Amplo Debate (Princípio do Contraditório), não sendo concebível falar-se em um sem pressupor a existência do outro – daí a inteligência do inciso LV, do artigo 5.º Constitucional, em agrupá-los em um dispositivo. A Ampla Defesa abre espaço para que o litigante exerça, sem qualquer restrição, seu direito de defesa.
III - DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
Celso Antônio Bandeira de Mello diz que "é o fruto da submissão do Estado à lei. É em suma: a consagração da idéia de que a Administração Pública só pode ser exercida na conformidade da lei e que, de conseguinte, a atividade administrativa é atividade sublegal, infralegal, consistente na expedição de comandos complementares à lei."
A doutrina é unânime em afirmar que, em nosso Estado de Direito, a Administração Pública está submetida à lei. Contudo, discute-se a forma pela qual ocorrerá esta subordinação, seus limites e aplicações.
Nos diversos Municípios brasileiros, se tornou corriqueiro o Prefeito sucessor, demandar ação de prestação de contas contra o seu antecessor, sobre recursos transferidos ao Município pelo Estado Federado ou a União. São inúmeras ações a encalhar o Poder Judiciário Estadual e Federal, por razões de efeito político.
Encontra-se expresso no artigo 5º, inciso II, aonde garante a liberdade dos cidadãos, quando prevê que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo que não seja previsto em lei.
Aqui, temos uma disposição que é considerada uma das bases de nosso ordenamento jurídico, com duas finalidades: uma, de regular o comportamento dos cidadãos e dos órgãos do governo, visando a manutenção da paz social e da segurança jurídica, o que é considerado como fundamental para o Estado de Direito moderno.
No artigo 37, caput, o encontramos como o princípio que deverá ser obedecido por toda a Administração Pública, em todos os níveis.
Já neste momento, vemos que a Administração Pública possui limites, que não está livre para fazer ou deixar de fazer algo de acordo com a vontade do governante somente, mas que deverá obedecer a lei em toda a sua atuação.
IV - FORMAS DE CONTROLE DAS CONTAS PÚBLICAS
São duas formas de controle: o externo, por meio da Câmara Municipal de Vereadores, com auxílio do Tribunal de Contas (na Bahia – o TCM – Tribunal de Contas dos Municípios); e, o interno, mediante mecanismo implantado pelo Município, as denominadas Controladorias. O TCM – BA, recentemente baixou a RES. nº. 1120, datada de 21.12.2005, concedendo o prazo de 270 dias, a contar de sua publicação, para que, através de lei municipal, se efetive a criação de unidades nos órgãos/entidades municipais, às quais será atribuída a responsabilidade pela manutenção do Sistema de Controle Interno Municipal, de conformidade com as regras ali contidas.
O controle de que trata o art. 31 da CF, diz respeito aos recursos do Município, sejam os resultantes das transferências constitucionais, ou da arrecadação direta, excluindo-se, portanto, os recursos voluntários transferidos pela União, ou pelo Estado Federado onde for localizado o Município.
Quanto aos recursos voluntários transferidos pela União, a competência para apreciação das contas, é do TCU – Tribunal de Contas da União, nos exatos termos do art. 70 e seu parágrafo único da CF, com a seguinte redação:
“Art. 70 - A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.
Parágrafo único - Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiro, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária. (Redação da E C nº 19, de 04/06/98).”
No que diz respeito aos recursos voluntários do Estado, a prestação das contas ocorre perante o TCE. Na Bahia, a Constituição Estadual dispõe:
“Art. 89 - A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial do Estado e dos Municípios, incluída a das entidades da administração indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções, renúncia de receitas(*), será exercida pela Assembléia Legislativa, quanto ao Estado, e pelas Câmaras Municipais, quanto aos Municípios, mediante controle externo e sistema de controle interno de cada Poder.
(*A expressão e isenções fiscais, que constava do texto original, foi declarada inconstitucional pelo S.T.F. no julgamento da ADIn nº 461-1).
Parágrafo único - Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais o Estado e os Municípios respondam, ou que, em nome destes, assumam obrigações de natureza pecuniária.*
Pelo mecanismo adotado, o Gestor Público Municipal responsável pela aplicação dos recursos repassados pela União ou o Estado, encaminhará as Contas ao Órgão que os disponibilizou, e este, por sua vez, juntará às suas contas que serão integradas às do Poder Executivo respectivo. As contas dos recursos voluntários passados ao Município pelo Estado ou a União, serão apreciadas pelo TCE ou o TCU, na ordem respectiva.
Pela norma constitucional, a competência para o julgamento de contas públicas, é das Cortes de Contas, e não do Poder Judiciário, ao qual competente apenas apreciar a legalidade ou não do ato do Administrador Público.
Se a prestação de contas do ex-Prefeito sobre os recursos do Estado ou da União, for havida como irregulares, o chamamento a juízo do Gestor Municipal para efeito de ressarcimento de danos, far-se-á por intermédio da Procuradoria Geral do Estado – PGE -, ou da Advocacia Geral da União – AGU. A decisão que imputar débito ao Gestor Público, servirá como título executivo, e o procedimento a ser empregado é o da execução por quantia certa contra devedor solvente.
Vejamos o que preceitua a Lei Orgânica do Tribunal de contas dos Municípios do Estado da Bahia, Lei Complementar nº 006 de 06/12/1991, alterada pela Lei complementar de 25/04/1998:
Art. 1º - ao Tribunal de Contas dos Municípios do Estado da Bahia, órgão de auxílio do controle externo, a cargo das Câmaras Municipais, compete:
I - ...
II - ...
III - promover tomadas de contas, quando não prestadas no prazo legal;
Tomada de Contas é um instrumento de que dispõe a administração pública para ressarcir-se de eventuais prejuízos que lhes forem causados, sendo o processo revestido de rito próprio e, somente instaurado depois de esgotadas as medidas administrativas para reparação do dano.
O ex-gestor, ora Requerente, tomou todas as providências cabíveis e legais para aplicação e prestação de contas dos recursos públicos. Em contrapartida, o Tribunal de Contas dos Municípios, não observou as fases administrativas, quando da apresentação do Pedido de Revisão, onde constavam, em anexo, todos os processos de pagamento descriminados no Relatório Anual, inclusive com as devidas comprovações legais, enumeradas pela Lei nº 4.320/64 (Das Despesas - arts. 58 ao 64).
Desta forma, evidencia-se que o Tribunal de Contas dos Municípios, Estado da Bahia, não cumpriu com determinação legal, tentando, a qualquer custo, imputar ao ex-gestor, o ressarcimento de despesas já comprovadas, conforme Pedido de Revisão anexo.
Calçado na perspectiva acima exposta, o TCM não verificou o relatório de defesa das contas protocolado sob o nº ..........-09, onde consta a relação dos valores glosados pela não apresentação de processos de pagamentos junto a ..... Inspetoria Regional de Controle Externo, localizada na cidade de ............ – Bahia.
Desta feita, torna-se ilegal o ato pretendido pelo TCM (Imputação de Débito nº ....../09), quanto à cobrança, por não atender aos preceitos legais e determinação da própria Lei Orgânica.
DOS PEDIDOS
Diante das flagrantes nulidades demonstradas na presente e que maculam o processo ensejador da condenação do Autor, vem REQUERER:
1 – a citação do Estado da Bahia, na pessoa do Procurador Geral, com endereço no ........, nº ............ – Salvador/Bahia, CEP.: .................., em razão da falta de personalidade jurídica do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado da Bahia para integrar o pólo passivo da demanda, para que, querendo, apresente defesa sob pena de suportar o ônus da revelia;
2 – seja notificado o representante legal do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado da Bahia, com endereço na Avenida 04, nº 495 – 3º andar – Centro Administrativo da Bahia – CAB, Salvador/Bahia, CEP.: 41750-300, para, querendo, apresentar as informações necessárias;
3 – a TOTAL PROCEDÊNCIA da presente ação e em fim seja DECRETADA a nulidade do Parecer nº 0064-08, que decidiu pela rejeição das contas exercício 2007, em face de FULANO DE TAL, ora acionante, com a anulação do ato administrativo nos termos expostos;
4 – seja encaminhado o Parecer do TCM a Câmara de Vereadores da Comarca de Macururé para que, então, seja DECLARADA a regularidade das contas municipais de ........................, ex-gestor da Prefeitura Municipal de ..........., referente ao exercício de 2007 e inexistente qualquer ato de improbidade relativo à mencionada conta;
5 - a intimação do Ilustre representante do Ministério Público para intervir no feito;
6 – o julgamento antecipado da presente, após resposta do réu, em face da desnecessidade de produção de prova em audiência, em razão de se tratar de matéria exclusivamente de direito, conforme prevê nossa legislação civil;
7 – a concessão da justiça gratuita;
8 - a condenação do réu ao pagamento de custas e honorários advocatícios;
Protesta provar o alegado por todos os meios de provas em direito admitidos e não vedados, especialmente testemunhal e pericial.
Dá a causa para efeito meramente fiscal o valor de R$ ....... (.................).
Nestes termos pede e espera deferimento.
Cidade, estado, dia, mês e ano.
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