Constituição de Ente Regulador Intermunicipal de Saneamento. Parecer Sobre Proposta.

Parecer do Consultor Nildo Lima Santos em trabalhos realizados por contratação da HS


Transcrição de parte do Parecer:

10. Quanto ao item VI - Proposição de Constituição do ente Regulador – HS alega que atendeu a todos aos itens de 7 a 12 e que apresentará justificativa.

Importante ressaltar que os estudos contratados à HS são subsídios essenciais para o funcionamento do Consórcio de Irecê e que as informações e análises devem estar acessíveis e de fácil identificação.

10.1. Informa a técnica da SEDUR, responsável, informalmente: já que não temos nenhum indicador formal de que é tal Secretaria a responsável pela validação dos serviços contratados, contando que estes foram feitos diretamente pelo Município de Irecê para atender ao referido Consórcio, em razão da deficiência jurídico institucional e orgânica de tal ente público interfederado autárquico da administração indireta. Portanto, uma figura jurídica de direito público que, em funcionamento terá atribuições bastante complexas; dada a necessidade de compreensão sistêmica das múltiplas relações a cargo de tal ente e, a multiplicidade de interesses e relações, inclusive, dos entes Utentes membros do referido Consórcio.

10.2. Se tal ente (Consórcio), não estiver preparado para o entendimento de instrumentos e atividades complexas, deverá então, a técnica da SEDUR sugerir a inviabilidade de sua implantação – já que está incipiente como organização e, pela incapacidade de compreender problemas complexos! –, aproveitando a oportunidade de suas conclusões que, a rigor, se contrapõem aos marcos regulatórios que são impostos a todos os entes federados através de atos jurídicos normativos perfeitos e em pleno vigor sobre a política nacional de resíduos sólidos. É forçoso reconhecer que, os serviços contratados são de alta complexidade e, portanto, foram contratados com empresa que apresentasse em seus quadros técnicos com bastante conhecimento; dentre os quais, com destacados conhecimentos das teorias organizacionais, de direito administrativo e, seus ramos derivados, de direito tributário e, de direito ambiental, dentre outros não menos importantes, destarte, foram envolvidos profissionais com  larga experiência em implantação de entes públicos e sociais; com reconhecimentos em toda região e, com trabalhos citados em vários organismos oficiais de inúmeros entes públicos, inclusive, no Ministério Público do Trabalho (PRT7), pelo UNICEF, Pastoral do Menor e, Ministério Público do Estado da Bahia, para assuntos relacionados à área pública e implantação de Conselhos e Fundos Municipais.  Portanto, os trabalhos são complexos e exigem conhecimento complexo para a apreciação e entendimento do que está sendo proposto. Se o Consórcio não tem a capacidade de entendimento de matérias complexas, então, jamais deverá existir; sob o risco das intenções ficarem registradas tão somente nos papéis engavetados em algum lugar da administração pública, como ocorre na maioria dos instrumentos que são contratados pelos municípios por imposição normativa ou por políticas públicas de certo momento a exemplo: os planos de carreira de servidores públicos; planos de metas; planos diretores de desenvolvimento urbano; planos de gestão de resíduos sólidos; etc.

10.3. A proposição do Ente Regulador segue a linha lógica do raciocínio necessário para a gestão de resíduos sólidos pelo Consórcio; não somente complementando-o, mas, também sendo reconhecido como o coração necessário para o sistema de gestão deste tipo de serviço; e, atende as determinações da Lei Federal nº 11.445, de 05 de janeiro de 2007, quanto à necessidade da descentralização, autonomia administrativa, transparência, tecnicidade, celeridade e objetividade das decisões, conforme está explícito no seu artigo 21, a seguir transcrito:

“Art. 21.  O exercício da função de regulação atenderá aos seguintes princípios:I - independência decisória, incluindo autonomia administrativa, orçamentária e financeira da entidade reguladora;II - transparência, tecnicidade, celeridade e objetividade das decisões.”

10.4. Em artigo de Marcos Fey Probst (*), disponível na internet, no site http://jus.com.br/revista encontramos o entendimento perfeito sobre a regulação de serviços de saneamento básico, em estudos com o título: “Agência intermunicipal de regulação do saneamento”; dos quais extraímos, os seguintes textos selecionados:

“1. A regulação dos serviços de saneamento básico no Brasil

Com o advento da Lei nº 11.445, em 5 de janeiro de 2007, abre-se no Brasil mais um campo de regulação dos serviços públicos: o saneamento básico[1]. A regulação apresenta-se como um dos eixos centrais da Política Nacional de Saneamento Básico, juntamente com os planos municipais de saneamento[2] e os prestadores dos serviços públicos.

A atividade de regulação pode ser compreendida como sendo a função administrativa desempenhada pelo Poder Público para normatizar, controlar e fiscalizar as atividades econômicas ou a prestação de serviços públicos por particulares. A regulação, fruto da crise do Estado-providência, parte da idéia de que o Estado, ao invés de prestar materialmente os serviços tidos como essenciais à população, passa a controlar sua prestação, por meio da expedição de regras para os prestadores de serviços públicos. O Estado de Bem-Estar Social não deixa de existir, mas, sim, amolda-se a uma nova concepção. Nas palavras de Justen Filho (2002, p. 21), “não significa negar a responsabilidade estatal pela promoção do bem-estar, mas alterar os instrumentos para realização dessas tarefas.”

As atividades de regulação são geralmente exercidas por agências independentes, sob a forma de autarquias especiais, que gozam de autonomia administrativa, orçamentária e decisória. Para Bandeira de Mello (2008, p. 169-170), “as agências reguladoras são autarquias sob regime especial, ultimamente criadas com a finalidade de disciplinar e controlar certas atividades.”

Nesse cenário regulatório relativamente consolidado no Brasil, em que inúmeros setores da economia já sofrem regulação estatal (energia elétrica, petróleo, saúde, aviação, entre outras), os serviços públicos de saneamento básico também passam a contar com o controle do ente federativo titular[3], obrigatório nos casos de delegação da prestação dos serviços[4].

São objetivos da entidade reguladora, nos termos do artigo 22 da Lei nº nos 11.445/07, estabelecer padrões e normas para a adequada prestação dos serviços e para a satisfação dos usuários, garantir o cumprimento das condições e metas estabelecidas nos contratos e planos de saneamento, prevenir e reprimir o abuso do poder econômico e definir tarifas que assegurem tanto o equilíbrio econômico e financeiro dos contratos como a modicidade tarifária. O artigo 23 da Lei n. 11.445/07 ainda elenca uma série de competências normativas do ente regulador, adentrando em matérias de ordem técnica, econômica e social. (grifos e destaques nosso).

A regulação do setor do saneamento básico tem como horizonte os princípios dispostos no artigo 3º da Lei do Saneamento (universalização do acesso aos serviços, a modicidade tarifária, a qualidade dos serviços, entre outros). O marco regulatório do saneamento, de onde surge a regulação do setor, busca reverter o quadro de omissão e descaso do Poder Público a partir da extinção do Plano Nacional de Saneamento (PLANASA), ainda na década de 80. Com o fim do PLANASA, coube às próprias concessionárias estaduais a definição das “políticas públicas” no setor, em verdadeira inversão à função inafastável do ente titular dos serviços.

Portanto, mostram-se de grande importância as atividades a serem exercidas pela entidade de regulação, especialmente no que toca ao efetivo cumprimento das metas estabelecidas pelos planos municipais de saneamento, exigindo-se dos prestadores dos serviços o respeito ao cumprimento das disposições ali fixadas, que nortearão os planos de investimentos e a ampliação das atividades de abastecimento de água, esgotamento sanitário, manejo de resíduos sólidos, limpeza urbana e drenagem pluvial. (grifo e destaque nosso).

No Brasil já existem algumas agências reguladoras para as atividades de abastecimento de água e esgotamento sanitário. A grande maioria caracteriza-se como entidades estaduais, a exemplo da Agência Reguladora dos Serviços Públicos Delegados do Estado do Ceará (ARCE), da Agência Reguladora de Saneamento e Energia do Estado de São Paulo (ARSESP) e da Agência Reguladora de Energia e Saneamento Básico do Estado do Rio de Janeiro (AGENERSA). Também existem entidades de âmbito municipal, tal como a Agência Municipal de Regulação dos Serviços de Água e Esgotos de Joinville/SC (AMAE) e a Agência Reguladora dos Serviços de Água e Esgoto do Município de Mauá/SP (ARSAE).(grifo e destaque nosso).

As agências estaduais de regulação, em maior número no Brasil, foram concebidas para regular a prestação dos serviços públicos de abastecimento de água e esgotamento sanitário executados pelas companhias estaduais de saneamento, responsáveis, através de delegação, pela prestação dos serviços na maior parte dos municípios. Em Santa Catarina, por exemplo, a concessionária estadual é responsável pela prestação dos serviços de água e esgoto em aproximadamente 70% dos municípios. 

Em que pese a existência de inúmeras entidades de regulação na área do saneamento, ainda são poucas as normas regulatórias sobre esses serviços públicos. Consoante estudo promovido por Ximenes e Galvão Junior (2008, p. 26-27), apenas 883 municípios possuem regulação dos serviços de água e esgoto, representando menos de 18% do total no país. Desses, nem todos tem normas regulatórias estabelecidas nos termos da Lei nº 11.445/2007, o que leva os Autores (2008, p. 27) a concluir no sentido de que “há poucas normas relacionadas aos aspectos econômico-financeiros, tais como tarifas e contabilidade regulatória.”. De fato, a regulação dos serviços de saneamento ainda é muito tímida diante de outros setores regulados no Brasil, como a energia elétrica. 

Situação ainda pior presencia-se com relação à regulação dos serviços de resíduos sólidos, drenagem pluvial e varrição urbana, pois as atenções estão voltadas – equivocadamente – para os serviços de abastecimento de água e esgotamento sanitário. Tanto é verdade que muitas das agências estaduais possuem competência legal apenas para a regulação dos serviços relativos à água e ao tratamento de efluentes (esgoto), deixando à margem as demais atividades inerentes ao saneamento básico. (grifo e destaque nosso).

Tem-se que o cenário brasileiro da regulação do setor do saneamento básico se apresenta da seguinte forma:

a) municípios que delegaram o exercício da atividade de regulação à agência estadual somente no que toca ao abastecimento de água e esgotamento sanitário; 

b) municípios que delegaram o exercício da atividade de regulação à agência estadual de todas as atividades do saneamento básico;

c) municípios que criaram agência de regulação no âmbito municipal; e

d) municípios não abrangidos por nenhuma atividade de regulação, decorrente da não delegação ou inexistência de entidade regulatória de abrangência estadual ou municipal. (grifo e destaque nosso).

Diante desse cenário de completa indefinição das atividades de regulação, onde muitas das agências estaduais não exercem efetivamente a competência delegada, os consórcios públicos mostram-se como uma interessante alternativa para suprir o vácuo regulatório em muitos Estados da Federação, criando-se agências reguladoras intermunicipais, capazes de exercer as atividades regulatórias no setor do saneamento básico, a exemplo do que já ocorre em Santa Catarina. (grifo e destaque nosso).

2) Agência de regulação intermunicipal

Os consórcios públicos podem ser compreendidos como pessoa jurídica formada exclusivamente por entes da Federação para estabelecer relações de cooperação federativa, inclusive a realização de objetivos de interesse comum (art. 2º, I, do Decreto federal n. 6.017/07). Possuem seu pilar no artigo 241 da Constituição da República, que trata dos convênios de cooperação e da gestão associada dos serviços públicos entre os entes federativos[5]. (grifo e destaque nosso).

Para Carvalho Filho (2008, p. 205), “ao exame do delineamento jurídico dos consórcios públicos, pode afirmar-se que sua natureza jurídica é a de negócio jurídico plurilateral de direito público com o conteúdo de cooperação mútua entre os pactuantes.” As considerações do emérito jurista são perfeitas, na medida em que o consórcio público é fruto da conjugação de esforços entre os entes federativos para a consecução de objetivos comuns, que se materializa na criação de nova pessoa jurídica, formada pelos próprios entes consorciados.

A possibilidade de regulação dos serviços públicos por meio de consórcio público encontra amparo expresso na Lei n. 11.445/07. Dispõe o artigo 8º da lei em referência:

“Art. 8o  Os titulares dos serviços públicos de saneamento básico poderão delegar a organização, a regulação, a fiscalização e a prestação desses serviços, nos termos do art. 241 da Constituição Federal e da Lei no 11.107, de 6 de abril de 2005.” (grifo e destaque nosso).

Não restam dúvidas de que há previsão legal para que os consórcios públicos possam exercer as atribuições de regulação e fiscalização dos serviços de saneamento básico, quer pela interpretação do artigo 241 da Constituição da República, quer pela própria previsão textual da Lei nº 11.445/2007.(grifo e destaque nosso).

A grande dificuldade é a estruturação do consórcio público dentro dos princípios inerentes ao Direito Regulatório. Em interessante estudo sobre a regulação dos serviços públicos, Aragão (2008, p. 38), confrontando a realidade em diversos países, aponta alguns traços marcantes das agências reguladoras:

“Em todos os países acima citados, inclusive nos EUA, o traço organizativo marcante é o mesmo. Estas entidades, apesar de designadas de forma diferenciada em cada país, são sempre (a) colegiadas, porque a forma colegiada propicia maior independência, garantindo a pluralidade de opinião na sua direção, (b) a nomeação dos seus dirigentes se dá por mandato fixo; e (c) de forma geral, possuem amplo poder normativo.””

(*) Marcos Fey Probst. Ex Diretor-Geral da Agência Reguladora Intermunicipal de Saneamento (ARIS), Assessor jurídico da Federação Catarinense de Municípios (FECAM), Advogado e Consultor Jurídico.

Leia mais: http://jus.com.br/revista/texto/14816/agencia-intermunicipal-de-regulacao-do-saneamento/2#ixzz1vsxhyays

10.5. A imposição contratual, bem como, a imposição dos atos normativos para a implantação do ente-regulador é incontestável; assim como, é incontestável a necessidade da existência deste ente para os Municípios consorciados e membros do CSDT de Irecê/Bahia, nos moldes estabelecidos pela legislação; e, no âmbito da universalidade da diversidade que é inerente aos resíduos sólidos e seu alcance do ponto de vista das relações e interferências com o meio ambiente. Destarte, a regulamentação proposta para a constituição de tal ente regulador para a região abrangida pelo Consórcio de Irecê compreende todos estes fatores e, deverá ser analisado deste ponto de vista pelos que se aventurarem em apreciá-lo, para que seja preservado o sentido lógico da sistematização jurídico institucional e dos processos e sub-processos envolvidos e necessários à boa gestão de serviços públicos de resíduos sólidos em seus múltiplos segmentos.

10.6. Da Possibilidade de se Conveniar os Serviços

Considerando que: se as atividades de regulação, principalmente, as relacionadas a resíduos sólidos, não forem assumidas integralmente pelo Ente Regulador do Consórcio, em razão de praticidade e, de falta de capacidade técnica; este poderá delegar a qualquer outro ente regulador, mediante convênio, os serviços de regulação, conforme disposto no § 4º do artigo 78 do Regulamento do Ente Regulador, páginas 48 e 49 do Volume 8, a seguir transcrito:

Art. 78 (...)

§ 4º  A Câmara de Regulação, regulamentará e fiscalizará a prestação dos serviços públicos contratados e ou conveniados, independentemente, sem prejuízo da fiscalização a cargo do órgão responsável pela fiscalização da execução dos serviços pactuados; desde que sejam objetos inseridos nos contratos dos entes federados com o Consórcio de Desenvolvimento Sustentável; podendo, entretanto, o ente Regulador, a depender da complexidade dos serviços de regulação e de fiscalização, promover celebração de convênio com entidade especializada municipal ou estadual, na forma prevista no item III da Cláusula 9ª do Protocolo de Intenções.

10.7.   Do Controle Social

Sobre o controle social, especialmente, são enxergados artigos 38, 39 e 40 do Regulamento do Ente Regulador, no capítulo VII que trata especificamente sobre o Controle Social, páginas 28 e 29 do Volume 8 que trata da Proposição de Constituição do Ente Regulador e, ainda, no § 1º do artigo 18 deste referido regulamento que define: “Os representantes dos utentes de serviço de saneamento deverão ser membros de Conselho Municipal de Saneamento Ambiental ou de Conselho da Cidade, ou órgão colegiado equivalente, ou de Conselho Municipal de Saúde.”   O controle social é visto, ainda, através da ouvidoria que atuará junto ao colegiado representando os anseios da sociedade na cobrança pela qualidade dos serviços, dentre outras atribuições que lhes foram destinadas pelo artigo 37 do regulamento (Volume 8, páginas 26 e 27)  do ente regulador proposto.