Plenário TCE/CE confirma entendimento Nildo Lima em decisão de defesa: OSCIP pode firmar contrato administrativo

Decisão do plenário do TCE do Ceará em defesa de agente político com citação de entendimento do consultor Nildo Lima Santos.



JUSTIFICATIVA EM PROCESSO DE TOMADA DE

CONTAS ESPECIAL DO MUNICÍPIO DE CRATEÚS/CE

PROCESSO N. ° 2006.CRA/TCE.21200/09

JUSTIFICATIVA

NATUREZA: TOMADA DE CONTAS ESPECIAL

MUNICÍPIO DE CRATEÚS

EXERCÍCIO DE 2006

RELATOR: PEDRO ÂNGELO SALES FIGUEIREDO

ANTÔNIO IRISNAR RODRIGUES MELO, brasileiro, casado, Ex-Secretário de Gestão Administrativa do Município de Crateús, portador do RG N.° 7355265 SSP/SP, inscrito no CPF sob o N. ° 030.730.923-15, residente e domiciliado na Rua Edilson Brasil Soares, N.° 120, Bairro: Água Fria, Fortaleza/CE, h: fine assinado, intimado a apresentar justificativas e documentos no presente processo, vem tributando máximo e costumeiro respeito, perante a insigne presença de Vossa Excelência, em tempo hábil, apresentar suas JUSTIFICATIVAS, acompanhada de documentação, relativa à contratação do ITS- Instituto Terra Social para a realização de Concurso Público para provimento de cargos do Município de Crateús, o que faz pelas razões fáticas e jurídicas, apresentadas doravante no corpo desta justificativa.

Ao Exmo. Sr.

Conselheiro Ernesto Sabóia da Figueiredo Júnior

Presidente do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado do Ceará

Rua Osvaldo Cruz, 1024,

FORTALEZA-CEARÁ. TRIBUNAL. DE CONTAS DOS MUNICIPIOS

No.PROTOCOLO: 30310/09

PROCESSO:2006,CRA.TCE.21200/09

JUSTIFICATIVA 2006

ENTRADA: 15/12/2009 EIS: 1

[...].

2 .1 . DA POSSIBILIDADE LEGAL DO INSTITUTO TERRA SOCIAL PODER REALIZAR CONCURSO PÚBLICO E CONTRATAR COM A ADMINISTRARÃO PÚBLICA

Inicialmente, faz-se necessário destacar que o próprio CRA - Conselho Regional de Administração atesta que o ITS - Instituto Terra Social está apto à realização de concurso público, conforme ofício do referido órgão, encaminhado ao TCM, o qual já é parte integrante deste processo.

Ressalta-se que a OSCIP, em razão de ser organização privada, rege-se por seu estatuto e no direito privado, permite-se aquilo que não é expressamente proibido. Logo, no caso da organização sem fim lucrativo, não há nenhuma norma de ordem pública que proíba organizações de direito privado cobrarem por seus serviços, como no caso em questão.

Ademais, a OSCIP deve ter pelo menos uma das finalidades dispostas no artigo 3° e, no caso em tela, O ITS possui várias como se pode comprovar no art. 4.°, do Estatuto que trata das finalidades e objetivos, cuja cópia segue anexada.

Pode-se inferir, portanto, que é juridicamente possível a atividade desenvolvida pela OSCIP para alcançar a finalidade estabelecida pela lei ter caráter econômico, esse tipo de atividade, no caso em tela, trata-se de qualificação profissional, através da promoção de concurso público, a qual tem uma natureza suplementar, visando a auto-sustentabilidade do ITS, para alcançar as finalidades de interesse público delineadas na lei.

Quanto à possibilidade do ITS firmar contrato, Urge salientar que, visando tornar-se autosustentado, o Instituto pode celebrar contratos e convênios, de acordo com o art. 4.°, § 2.°, V, do Estatuto do ITS, ratificando o entendimento de que onde pode a administração pública contratar determinada ação com o setor privado, poderá também, caso haja conveniência da administração, promover a celebração de Termo de Parceria com a OSCIP e, até mesmo promover a contratação da mesma, mediante Contrato Administrativo sujeito ao rito da Lei Federal n° 8.666/93, seja para concorrer com outros licitantes ou até mesmo para ser dispensada da licitação.

É o que vem entendendo os doutrinadores e estudiosos de direito público, senão vejamos:

"A entidade social sem fins lucrativos qualificada como OSCIP, em função desta qualificação, não está afastada de formalizar contrato com a Administração Pública, vez que, continua sendo uma organização com toda a sua forma jurídica estabelecida pelo Código Civil Brasileiro. Entretanto, nesta condição, terá ela que se sujeitar aos ditames da Lei Federal n° 8.666/93 (Lei de Contratos e Licitações), podendo concorrer com empresas com finalidade econômica, com outros entes sociais e, até mesmo ser dispensada de licitação se enquadrar dentro dos critérios estabelecidos pelo Artigo 24 da citada Lei de Licitações.

A propósito, devemos observar que, a Lei de Licitações e Contratos (Lei Federal n° 8.666/93) não afasta, em hipótese alguma, a participação de entes sociais sem fins lucrativos no fornecimento ao Poder Público, conforme dispositivos a seguir transcritos:

"Art. 24. É dispensável a licitação:

( )

XXXV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão".(Grifo nosso)

( )

Nildo Lima Santos. Bacharel em Ciências

Administrativas. Pós Graduado em Políticas

Públicas e Gestão de Serviços Sociais.

Consultor em Administração Pública.

Tomando por empréstimo as palavras de MARTINS ASSOCIADOS - Advocacia, na publicação com o título ONGs, OSCIP e licitações:

11( ) toda ONG e toda OSCIP pode celebrar contratos administrativos com a Administração Pública para vender algo, seja serviço, produto ou até fazer uma obra, se essas forem suas atividades estatutárias. Nesse caso a regra será a licitação, e somente se for um caso de dispensa ou inexigibilidade a GNG e a OSCIP se verão dispensadas da licitação.

Quanto ao princípio da isonomia, este não foi afrontado em razão do Instituto ter participado desta Licitação, porque há de ser compreendido que a licitação é o procedimento que a Administração Pública se utiliza para comprar bem e a baixo custo para o erário público, através da seleção da proposta mais vantajosa (Art. 3° da Lei Federal 8.666/93).

Logo, assim como não se elimina a empresa que goza de determinados incentivos fiscais, com remissões de débitos e isenção fiscal, com o intuito do seu fortalecimento, assim também, pelo mesmo princípio onde esta diferença não é levada em conta para os desconsiderá-los iguais, portanto, não poderá ser utilizado para eliminar as ONG's, sejam elas qualificadas como OSCIP's ou não, sendo vedada à Administração a eliminação de qualquer participante pela sua finalidade econômica, pois a Lei Federal de Contratos e Licitações (8.666/93) assim não permite, conforme incisos I e II do § 1 ° do artigo 3°.

Conclui Carlos Inácio Prates, em seus estudos e orientações:

"As OSCIPS podem desenvolver atividades Suplementares, de natureza econômica, visando sua auto-sustantabilidade, como um meio de obter recursos para atingir suas finalidades de interesse público, seu escopo principal.

(...) onde pode a administração pública contratar determinada ação com o setor privado, poderá também, caso haja conveniência da administração, promover a celebração de Termo de Parceria com entidade reconhecida como OSCIP e, até mesmo promover a contratação da mesma, mediante Contrato Administrativo sujeito ao rito da Lei Federal n° 8.666/93, seja para concorrer com outros licitantes ou até mesmo para ser dispensada da licitação".

[...].

DAS CONSIDERAÇÕES FINAIS

Como se pode observar através dos argumentos apresentados nesta Defesa, nenhuma das ocorrências aqui justificadas pode desabonar a gestão do senhor, Antônio Irismar Rodrigues Melo, frente da Secretaria de Gestão do Município de Crateús, convicto do espírito de justiça e do apego a legalidade, que tem iluminado as deliberações desse Colendo Pretório de Contas, solicitamos o recebimento desta Justificativa, para no mérito, abrigá-la sob o teto jurídico da Lei no. 8.666/93, dando-lhe o devido e justo provimento.

Espera-se ainda, que o julgamento desta tomada de contas especial seja permeado pela equidade, como sentimento de justiça que é fundamentado na ética e razão para suprir as lacunas deixadas pela lei, assim, tomando-a mais moderada e justa.

Requeremos, desde já, o direito de complementá-las, por todos os meios aceitos em Direito, antes do julgamento final da presente tomada de conta especial, depois do que pedimos aprovação como regulares, por estarem isentas de impropriedades, dolo ou má fé, que ensejem sua rejeição.

Fortaleza/CE, 11 de dezembro de 2009.