sexta-feira, 31 de agosto de 2012
quinta-feira, 30 de agosto de 2012
Lei que define Conselho Tutelar. Processo de escolha. Parecer.
REF.:LEI MUNICIPAL Nº 1426/95
ASSUNTO: Parecer sobre dispositivo da Lei Municipal nº 1426/95
PARECER
I – RELATÓRIO:
1. Face a atendimento contrário do Legislador sobre a inteligência
do art. 2º da Lei Municipal nº 1426/95, que redefine o Conselho Tutelar do
Município de Juazeiro, ouso-me, na condição de Consultor de Administração
Pública, e, na condição de Bacharel em Ciências Administrativas ,
a elaborar o presente Parecer a título de orientação, aos estudiosos da área
jurídica, da motivação que levou o legislador a elaborar tal dispositivo
atacado por representante do Ministério Público em Juazeiro-Ba, e por membros
do Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente da mesma cidade.
2. Diz o dispositivo em questão:
“.......................................
Art. 2º - Os conselheiros serão eleitos individualmente por votação secreta
pelo Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente, em eleição
presidida pelo Presidente da Câmara Municipal de Vereadores e fiscalização pelo
representante do Ministério Público da Comarca de Juazeiro”.
PARÁGRAFO ÚNICO – Votarão para a escolha dos membros do Conselho
Tutelar:
I – Os membros titulares e
suplentes do Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente –
CMDCA;
II – Os vereadores Municipais,
inclusive o Presidente da Câmara Municipal Vereadores;
III – Secretários Municipais,
exceto os nomeados como membros do Conselho Municipal dos Direitos da Criança e
do Adolescente;
IV – Instituições civis inscritas
previamente no CMDCA para participação do pleito e que estejam representadas em tal Conselho.
II – PARECER:
3. Antes de atacarmos frontalmente o problema, convém relembramos,
alguns princípios básicos constitucionais, já que, a maior afirmação dos que se
contrapõem ao dispositivo da Lei, ora atacada, é de suposta
inconstitucionalidade.
4. Então vejamos:
Com a Constituição de 1988, o
Município passou a gozar de muitas prerrogativas até então só receitadas para
os Estados e União. Prerrogativas que, dentro da Forma Federativa de Governo
Republicano, e do princípio democrático, elevou o Município a condição de
ente-Federado para compartilhar justamente com as demais esferas de governo:
União (governo federal) e Estados Federados (governos estaduais), de
competência e capacidades autônomas dentro das peculiaridades. Capacidades
estas delimitadas das fronteiras de atuação e de convivência de tais entes
federados.
5. Melhor esclarecimento foi reconhecido, através da Carta Magna, o
poder de auto-organização do Município, com governo próprio e competências
exclusivas. Tornou-se plena a capacidade de autogoverno para o Município, a
qual se assenta na sua autonomia amparada pelas seguintes capacidades, já
mencionadas pelo ilustre Mestre de Direito Administrativo e Constitucional JOSE
AFONSO DA SILVA, in “O Município na Constituição de 1988” , pág.8:
a)
capacidade de auto-organização, mediante a elaboração
de lei orgânica;
b) capacidade de auto-governo
pela eletividade do Prefeito e dos Vereadores às respectivas Câmaras
Municipais;
c) capacidade normativa própria,
ou capacidade de autolegislação, mediante a competência de elaboração de leis
municipais sobre áreas que são reservadas à sua competência exclusiva e
suplementar;
d) capacidade de auto-administração
(administração própria, para manter e prestar os serviços de interesse local).
7. Dentro destas capacidades está implícito que o município
legislará sobre os assuntos de interesse local, inclusive suplementado, no que
couber, a legislação Federal e Estadual. Dentro outros, ainda, a capacidade de
organizar os seus serviços, tudo dentro do permissivo constitucional (art. 30 C .F.).
9. Para o exercício dessa autonomia, cabe à Lei Orgânica Municipal,
respeitadas as limitações e princípios constitucionais, discriminar as funções
de governo e funções administrativas que, dentre estas, “stricto sensu”, estão
as relacionadas a definição da estrutura orgânica do governo, do provimento de
cargos públicos municipais, inclusive com a expedição de atos e normas
referentes à vida funcional dos servidores locais.
11. Ainda, discorrendo os dispositivos da Lei Orgânica nos
deparamos com o art. 43, § 1º, Inciso II, alínea, “a”, “b” e “c”, que nos diz
que são de iniciativa privada do prefeito, as leis que disponham: sobre criação
de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autarquia e
suas remunerações; sobre servidores públicos municipais, seu regime jurídico,
provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria; e, ainda, sobre criação,
estruturação e competência das secretárias municipais, conselhos e órgãos da
administração pública municipal.
12. O Prefeito Municipal poderá pedir a participação direta da
comunidade, em seus atos de governo, através de órgãos de assessoramento e
conselhos constituídos por representantes de seus segmentos, isto é o que diz o
parágrafo único do art. 63 da LOM.
13. Ainda sobre a questão, o Estado da criança e do Adolescente
(Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, art. 132) está claro que, o Conselho
Tutelar é composto de membros escolhidos pela comunidade local.
14. Está bastante cristalino nos dispositivos legais e
constitucionais, aqui, ora mencionados; e, ora transcritos, de que, a presença
da inconstitucionalidade do dispositivo da Lei Municipal, em questão, não tem
sustentação face à nova ordem jurídica imposta pela Carta Magna que sustenta o
Município como ente-federado com autonomia; que lhe é atribuída por princípios
vários já abordados aqui, tendo para o caso, como pontos fortes e de
auto-organização e de organização e provimento dos cargos públicos, além da
capacidade de legislar sobre assuntos de interesse local. Estes são então os
princípios inafastáveis para a sustentação da constitucionalidade da Lei.
15. Descartada a inconstitucionalidade da Lei, poder-se-ía então de
outro lado ataca-la pela ilegalidade com a organização do afronte a
dispositivos da Lei Orgânica Municipal e da Lei Federal nº 8.069,
especificamente, na primeira, os artigos 10 e 43, que tratam da organização do
quadro de pessoal e seu provimento; e, na segunda (Lei Federal) o artigo 132
que define que os membros do Conselho Tutelar serão escolhidos pela comunidade.
16. Pela argumentação já exposta, percebe-se nitidamente a
inconstitucionalidade do artigo 132 da Lei Federal nº 8.089, por invasão de
competência privativa do Município para, por Leis próprias, se auto-organizar e
prover os seus cargos públicos. Mas, este caso é outra questão que fecharemos com
os ensinamentos das ilustres Advogados de São Paulo BETTY E. M. DASTAS PEREIRA
E LAIS DE ALMEIDA MOURÃO, in BDM – Boletim de Direito Municipal, páginas 568,
outro/92, em parecer com o titulo CONSELHOS MUNICIPAIS SUAS ATRIBUIÇOES,
COMPOSIÇÃO E FUNCIONAMENTO SÃO MATÉRIAS RESERVADAS À LEI DE INICIATIVA
EXCLUSIVA DO CHEFE DO EXECUTIVO, “sobre Conselhos Municipais:
“ “.........................................................................
Por não constituírem organismos
autônomos, são diretamente ligados ao Poder Executivo. Não possuem poder
deliberativo ou normativo este são inerentes aos Poderes constituídos:
“Executivo, Legislativo e
Judiciário. Portanto, prevista na LOM a criação de Conselhos Municipais, lei
municipal posteriormente, deverá regulamentá-los, estabelecendo os critérios
para sua composição e atribuições, bem como as normas para seu funcionamento.”
...............................................................................
Como organismos participes da
estrutura administrativa do Poder Executivo, ao qual se vinculam, os Conselhos
Municipais serão criados por lei de iniciativa exclusiva do prefeito do
Município, consoante estabelecem os arts. 61, § 1º, II, e, da Constituição
Federal, e 44, II, da Lei Orgânica de Lins.
Vejamos este último artigo citado:
“Art. 44 – Compete exclusivamente ao Prefeito a iniciativa dos projetos
de lei que disponham sobre:
............................................................................
II – criação, estruturação e atribuições das secretarias municipais e
órgãos da administração pública.”
............................................................................
2. Frente a essa usurpação
legislativa, poderá o Prefeito Municipal argüir, perante o Tribunal de Justiça
do Estado, a inconstitucionalidade daqueles dispositivos da LOM, por força dos
arts. 90, II e 144 da Constituição do Estado de São Paulo.
...............................................................................
17. Considerando, portanto, que Conselho Municipal é um órgão de
governo, jamais desvinculado do mesmo, podemos então afirmar que seus membros,
em sentido lato, são servidores municipais cuja forma de provimento depende
unicamente de disposição de Lei Municipal com regulamentação especifica do Executivo
(Decreto); não cabendo aí qualquer interferência de outras esferas de governo.
18. Na argumentação ainda, da ilegalidade do dispositivo atacado,
quando pela aplicação do princípio “lato sensu” da democracia, é forçoso citar
“MONTESQUEIU” – in o Espírito das Leis, Saraiva, 1987:
“..............................................................................
O povo que tem o poder soberano deve fazer por si mesmo tudo pode fazer
bem; e o que ele não pode fazer bem, cumpre que o faça através de seus Ministros.
.................................................................................
Ele deve decidir só através de coisas que não possa ignorar, e de fatos
que caiam sob os sentidos.
..................................................................................”
19. Nota-se aí, portanto, que a Democracia como princípio no
“sentido lato” exige uma profundeza de entendimento e, que esta profundeza
reside no fato da representatividade. Neste ponto, o dispositivo atacado não
pode ser considerado ilegal. Resta então por fim, o entendimento do que vem a
ser representatividade.
20. Não são por acaso, os Vereadores e dirigentes de instituições
civis representantes das comunidades que as abrange? A resposta, para o senso,
não poderá jamais ser negativa, por mais chulo que seja o conceito de
representatividade.
21. Poderia antão, os descontentes, continuar no ataque ao
dispositivo da Lei Municipal “in casu”, com a argumentação de que, afastada a
hipótese da inconstitucionalidade do artigo 132 da Lei Federal nº 8.069, os
membros do Conselho terão que ser escolhidos pela comunidade local. Repitamos: “Comunidade
local”. Ora, este conceito é muito amplo e inclui todos os viventes humanos do
Município. Então, será isto racional e o que o legislador quer, ou quis? Se a
resposta for positiva, antão será impossível a constituição do Conselho
Tutelar.
22. Ainda insatisfeitos admita-se que, “ad argumentandum” na procura de uma saída proporão um processo de
escolha dos membros do Conselho Tutelar através dos eleitores do Município, ou
comunidade abrangida, inscritos junto ao Cartório Eleitoral. Não se estaria aí
o Município legislando alem do seu alcance? Inclusive por adoção de um sistema
específico e regulado por Lei Federal? São questionamentos que deverão ser considerados
pois, por mínimo que seja o controle dos eleitores, esta-se-ía impondo
obrigações para o fornecimento de listagem de eleitores com nomes e números de
títulos, bem como, a promoção de recursos extras para a impugnação de registros
e outros. Imagine então, o custo de uma eleição desta natureza. Imagine ainda,
a mobilização de eleitores numa grande cidade como Salvador, São Paulo, Rio de
Janeiro etc. Onde está a sustentação então, dos princípios para a invalidação
do dispositivo da Lei Municipal atacada? Será que podemos descartar os
princípios da razoabilidade e da economicidade, tão usados no Direito
Administrativo?
23. Continuando insatisfeito com o teor do dispositivo da Lei
Municipal atacada, ou não convencidos da Constitucionalidade ou legalidade do
texto, poder-se-ão, então, argüir a hipótese da inconstitucionalidade de tal
dispositivo; por estabelecer que a eleição para a escolha dos membros do
Conselho Tutelar será presidida pelo Presidente da Câmara Municipal de
Vereadores e fiscalização pelo representante do Ministério Público.
24. Observe-se que, em momento algum o texto legal, seja através da
análise litoral ou da análise interpretativa, indica a participação do
Presidente da Câmara na composição de Conselho Municipal. Diz sim, o texto: “que
o Presidente da Câmara Municipal de Vereadores, assim como o Representante do
Ministério Público, participarão, em determinado instante, do processo
eleitoral.” Assim como o Representante do Ministério Público, com a agravante
deste pertencer a outra esfera de governo, representa a sua instituição,
também, o Presidente da Câmara Municipal de Vereadores representa a instituição
por ele presidida, com a atenuante da representação “in casu” ser na esfera de
governo ao qual pertence.
25. Descartada então, a suposição do Presidente da Câmara Municipal
de Vereadores em cargos do Conselho, destarte nos impõe afirmar de que a
participação, tanto do mesmo quanto do Representante do Ministério Público, é
meramente fiscalizadora. Papel que lhes foi atribuída através dos dispositivos
constitucionais. Isto, contudo, sem nos esquecermos do princípio maior que
abaliza o Município para legislar sobre assunto de interesse local.
26. Assim como a União tem autonomia de legislar sobre o processo
eleitoral para a escolha dos governantes e parlamentares das três (03) esferas
de governo, envolvimento cidadãos e instituições várias. Pelo mesmo princípio
“lato sensu” o Município, através do processo de escolha para microssistemas
eleitorais, por ele estabelecidos, poderá, também, envolver os cidadãos e as
instituições municipais; observando, contudo, os seus limites territoriais e
princípios para não exorbitar a outras esferas de governo e á vida privada, a
não ser através de dispositivos que as facultem à participação.
27. Pelo exposto, e, face as argumentações de vários autores que se
aplicam ao caso, opino pela manutenção do dispositivo da Lei que redefine o
Conselho Tutelar (art. 2º da Lei Municipal nº 1.426/95) por não ter sido
caracterizado a ilegalidade e/ou inconstitucionalidade de tal dispositivo.
28. É o parecer.
NILDO LIMA SANTOS
Consultor
Ação Ordinária de Nulidade de Ato Administrativo. Em pedido de reintegração de servidores concursados afastados.
NILDO LIMA SANTOS
Consultor em Administração Pública Bel. Em Ciências Administrativas
(EXECUTA – Assessoria e Consultoria Ltda - Praça
Pedro Primo, 03, Centro – Juazeiro – Ba - CEP: 48900-000 – Fone/Fax: (74)
611-7924
ASSUNTO: Ação Ordinária de Nulidade de Ato Administrativo,
cumulada com cobrança, com pedido de Tutela Antecipada contra o Município de
Aiquara – Ba – Protocolo 7775/02 – 18 março 2002 – Comarca de Itagibá – Ba –
Parecer.
I – RELATÓRIO
1. No mês de Outubro de 1997, especificamente no dia 17, o
Prefeito da época, Sr. Manoelito Fernandes, através do Decreto nº 1.892,
revogou e anulou os Decretos de nº 1.760, de 14 de novembro de 1995 e 1.761, de
30 de novembro de 1995, editados pelo seu antecessor Moacyr Viana Júnior. Por
consequência foram demitidos os servidores que fizeram o concurso na época e
que foram empossados por força destes instrumentos, alcançando desta forma os
autores da ação sob análise.
2. Chamamos a atenção para o fato de que parte destes
servidores continuaram trabalhando na administração municipal na condição de
temporários e parte se submeteu a um novo concurso público neste mesmo
empregador (município), com a intenção de se efetivarem. Inclusive, dos que
permaneceram trabalhando encontramos os seguintes servidores autores da ação:
NOAMI NONA, NOMANI, NAMANO, SICRANO NOMA.
3. O Decreto nº 1892 que anulou o Concurso Público nº
001/95 foi editado por ter levado em consideração o seguinte:
3.1. inexistência de Plano de Carreira aprovado por Lei
para o Município de Aiquara, conforme estabelece e exigem a Constituição
Federal (art. 39) a Lei Orgânica Municipal (art. 18) e a Lei Municipal nº
320/95 de 21/06/95 que implantou o Regimento Jurídico Único (art. 6º);
3.2. inexistência de cargos e vagas criados por Lei, na
forma exigida pelo art. 37, inciso VII da Lei Orgânica Municipal e artigo 37,
incisos I e V da Constituição Federal;
3.3. a necessidade do restabelecimento do nível de despesas
a índices aceitáveis e legais no cumprimento ao artigo 169 da Constituição
Federal e à dispositivos da Lei Complementar nº 82, de 27 de março de 1995, que
estabeleceu o limite de gastos com pessoal para as administração públicas;
3.4. a prerrogativa legal que tem o Chefe do Executivo para
exonerar os ocupantes dos cargos públicos, tendo como amparo o art. 76, I,
combinado com o art. 22, todos da Constituição Federal, que sujeita os servidores
em estágio probatório à demissão no interstício de dois (2) anos contados da
data de sua admissão, a interesse da administração pública;
3.5. o princípio de legalidade, pela lógica da
inexistência de Leis criando cargos,
abrindo vagas e definindo os salários;
3.6. o princípio da realidade que se amparou na análise
real da situação financeira e jurídica quanto a forma do provimento dos cargos
na administração municipal de Aiquara que se deu através de atos não
apropriados à exigência da Constituição Federal e das Leis Municipais maiores
(Lei Orgânica Municipal e Lei 320/95).
3.7. o princípio da sindicabilidade na análise necessária
onde se constatou a inexistência de normas fundamentais à manutenção do
controle da legalidade e da legitimidade dos atos públicos;
3.8. o princípio da responsabilidade, que implicou na
necessidade da aplicação das medidas cabíveis em decorrência de violação das
normas e, para que o gestor não fosse incurso em crime de omissão;
3.9. o princípio da razoabilidade que foi aplicado à luz da
realidade jurídica e financeira do Município naquele instante;
3.10. o princípio da motivação que foi aplicado por força
de toda esta realidade e da análise jurídica da situação naquele momento;
3.11. o princípio da continuidade dos serviços públicos que
foi entendido e relacionado naquele instante com a necessidade de se preservar
as finanças públicas para que atendessem homogeneamente as demandas dos
serviços públicos básicos a cargo do Município de Aiquara;
3.12. o princípio da executoriedade que foi nada mais e
nada menos do que a execução, pela autoridade administrativa, dos seus próprios
atos editados à luz dos princípios do Direito.
4. Os ex-servidores, NONA NONA, NOMANI NOMANI, NOMANI NONA, na época em que foram demitidos,
bem assim também todos os outros que permaneceram trabalhando com contratos
especiais ou com nomeações para cargos comissionados com natureza jurídica bem
definida na formalização dos atos de contratação, em razão de terem sido alcançados pelo Decreto
nº 1892, de 17 de outubro de 1997, contavam menos de dois anos de serviços na
administração municipal de Aiquara; e, desde a data de suas demissões
(17/10/97) até a data da ação “in casu” (14/03/2002) foram transcorridos quatro
(4) anos e cinco (5) meses.
5. A única norma jurídica até hoje existente e aplicável ao
servidor público do Município de Aiquara, ainda, é a Lei Municipal nº 320, de
21 de junho de 1995; situação que se perdura em razão da negação do Poder Legislativo em apreciar os projetos que lhe foram
encaminhados e que versam sobre a base do regime jurídico dos servidores da
administração pública municipal de Aiquara (PCCS Geral, PCCS p/Magistério,
Estatuto Geral dos Funcionários Públicos e Estatuto do Magistério).
6. Na época o ex-Prefeito Moacyr Viana Júnior promoveu o
Concurso Público sem o respaldo legal quanto à situação jurídica dos cargos
para que se enquadrassem na condição de efetivos, entretanto cumpriu
dispositivo constitucional que diz que os cargos públicos, excetuando-se os
comissionados, em qualquer situação de vínculo, são providos somente por
concurso público, sejam estas para a administração direta ou para a
administração indireta.
7. Este fato continuou a se repetir no governo do ex-gestor
Sr. Manoelito Fernandes que promoveu concurso público sem a existência de atos
legais que amparasse o provimento dos cargos na condição de efetivos e que
definisse os vencimentos e o regime jurídico; talvez, por desconhecer que o
artigo 14 da Lei 320/95, de 21 de junho de 1995 revogou todas as normas
anteriores à edição desta.
8. Atenção deverá ser dada ao fato de que, por ausência de
compromisso da Câmara Municipal que se recusou e se recusa até hoje a cumprir o
seu papel nas funções legislativas, o ex-Prefeito Moacyr Viana Júnior editou o
decreto de nº 1760, de 14 de novembro de 1995 na intenção de criar cargos
públicos e abrir suas respectivas vagas para provimento de cargos públicos na
tentativa de suprir as lacunas legais que ficaram abertas no Município de
Aiquara e, para atender às pressões do Tribunal de Contas dos Municípios e do
Ministério Público da União. O seu papel foi cumprido com a promoção do
concurso público que, independentemente
de vínculo jurídico de emprego é uma exigência para todos os organismos
públicos, inclusive para os entes descentralizados com figuras jurídicas
típicas das empresas privadas, conforme já dissemos anteriormente. Contanto, os
concursados daquela época e de épocas posteriores, até esta data, em hipótese
nenhuma, estão caracterizados como funcionários efetivos e estáveis. Estes são,
simplesmente, prestacionistas de serviços públicos e extranumerários; até que
por uma decisão política - assim como ocorreu com os servidores em geral que o
Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Carta Magna lhes deu
direito à estabilidade, da qual não gozavam -, possa resolver o problema. Mas, somente para aqueles que
continuam em efetivo exercício na administração pública municipal e em qualquer
um dos Poderes. E, esta decisão política só surtirá os efeitos necessários com
a edição de Lei Municipal que crie os cargos necessários e abra as vagas
necessárias para tais servidores e os declarem efetivos no termo da Lei.
9. Os concursos promovidos pela Prefeitura Municipal de
Aiquara desobedeceram à regra básica definida e implantada pelo Tribunal de
Contas dos Municípios, inclusive não foram submetidos à aprovação e registro
necessários junto a tal Tribunal que estabeleceu como “pressupostos
indispensáveis à realização do concurso público” (Noticiário TCM,
janeiro/fevereiro e março 1993):
“2.1. Quadro de Pessoal estabelecido
em lei (Grifo nosso);
- Lei Municipal deverá estabelecer um Plano de Classificação
de Cargos e Salários da Prefeitura, criando as categorias funcionais, os
cargos públicos, suas denominações, salários/vencimentos e quantidades e o
regime jurídico ao qual serão submetidos. (Grifo nosso).
- Lei municipal deverá
estabelecer as regras a serem observadas na realização de um Concurso público;
- Estabelecidas as
regras por Lei Municipal, para cada concurso a ser realizado publicar-se-á,
obrigatoriamente, um Edital de Convocação de Concurso Público.”
10. A Comissão de Exame e Análise do Concurso Público
Municipal Realizado no ano de 1998, nomeada pelo Decreto nº 196/2001, de 29 de
setembro de 2001 concluiu, em sua análise, no relatório datado de 03 de outubro
de 2001, o seguinte:
a) a Lei Municipal nº
156/84, de 01/06/1984 foi revogada integralmente pela Lei Municipal nº 320/95,
de 21/06/95;
b) a Lei Municipal nº
360, de 10 de junho de 1995 é ilegal por ter tentado ressuscitar uma Lei já
morta pela Lei nº 320/95 e pela própria Lei Orgânica do Município de Aiquara;
c) a Lei Municipal nº
360 não abriu vagas para que houvesse o Concurso Público, portanto não existiam
as vagas supostas para os cargos submetidos a concurso público;
d) o concurso realizado
desatendeu aos princípios da legalidade e da publicidade;
e) a Lei Municipal nº
320/95 é a Única Lei existente para reger o sistema de pessoal do Município de
Aiquara e, esta norma não abriu vagas, (Grifo nosso);
f) a Lei Municipal nº
361/98, também, não abriu vagas para o pessoal do magistério, portanto, não
existiam vagas para que houvesse o Concurso Público para vínculo efetivo; (Grifo
nosso);
g) por fim, a conclusão
a que chegamos foi pela nulidade do Concurso Público nº 01/98, tanto é verdade
que o promotor do concurso “in casu”, reconheceu no quinto considerando do
Decreto nº 1892/97, o qual revogou ato da administração pública municipal
anterior, quando afirmou “que a única legislação existente no Município de Aiquara prevendo a criação, graduação e
organização do quadro de cargos, empregos, vagas e salários dos servidores públicos
municipais, é a contida no inteiro teor da lei nº 156/84, de 01 de junho de
1984, o que confirma a nulidade do Concurso, como também os depoimentos dos
ex-vereadores de Aiquara, no exercício de 1997 a 2001, EVARISTO SANTOS BRITO,
JOÃO BRITO BARRETO, PEDRO MACEDO BERBERINO E NOELIA FRANÇA DOS SANTOS”.
II – DA LEGISLAÇÃO E DA
DOUTRINA
II – 1. DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL
11. Na época em que o Decreto nº 1892 foi editado, vigorava
o seguinte dispositivo da Constituição Federal:
“Art. 39. A União, os Estados,
o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência,
regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração
pública direta, das autarquias e das fundações públicas.”
12. No artigo 37 da C.F., alterado pela Emenda
Constitucional nº 19/98, assim dispõe para a administração pública:
“Art. 37. A
administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de
legalidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte;
I – os cargos, empregos
e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencherem os
requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da
lei; (Grifo nosso).
II – a investidura em
cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de
pessoas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do
cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações
para cargos em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Grifo nosso),
III – Omissis
IV – Omissis
V – as funções de
confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargos
efetivos, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira
nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se
apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento; (Grifo nosso);
VI – Omissis
VII – Omissis
VIII – a lei
reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiências e
definirá os critérios de sua admissão.
IX – Omissis
X – a remuneração dos servidores públicos e o
subsídio de que trata o & 4º do artigo 39 somente poderão ser fixados ou
alterados por lei especifica, observada a iniciativa privada em cada caso,
assegurada revisão geral anual sempre na
mesma data e sem distinção de índices;” (Grifo nosso).
II – 2. DA LEI ORGÂNICA
MUNICIPAL
13. A Lei Orgânica do Município de Aiquara, em seu artigo
18, ainda em pleno vigor, assim dispõe sobre os cargos públicos:
“Art. 18. Lei
complementar instituirá regime jurídico único e plano de carreira para os
servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações
públicas.”
14. Sobre a necessidade da exigência de Lei para criação de
cargos e empregos públicos encontramos no artigo 37 e dispositivos da Lei
Orgânica do Município de Aiquara:
“Art. 37. Cabe à Câmara
Municipal com a sanção do Prefeito, legislar sobre todas as matérias de
competência do Município, especialmente sobre:
I -
........................................................................
VII – criação,
transformação e extinção de cargos, empregos e funções públicas municipais e
respectivos planos de carreira e vencimentos;”
II. 3. DA DOUTRINA
QUANTO A LEGALIDADE DOS CARGOS
15. Cargo público, doutrinariamente, é o lugar que deverá
ser ocupado pelo servidor público civil, criado por lei, com denominação,
funções e remuneração próprias. Para que exista o cargo, necessariamente, tem
que existir a vaga. Não existe a ocupação de cargo sem que antes tenha sido
criada a vaga. Portanto, a Lei ao criar o cargo público, também, deverá
informar o número de vagas referente a tal cargo.
16. Buscamos em José Cretella Júnior, in Curso de Direito
Administrativo – 10ª Edição, revista e atualizada Forense – Rio de Janeiro – 1989, o seguinte:
“Materialmente falando,
(cargo público) é o lugar, o espaço, o circulo em que se locomove o agente
público para poder desempenhar os deveres que lhe são atribuídos por lei. Cargo público, a nosso ver, é o lugar e o
conjunto de atribuições a ele inerentes, confiado pelo Estado a uma pessoa
física que, agindo em nome deste, desenvolve atividades de interesse coletivo.”
17. Hely Lopes Meirelles, in Direito Municipal Brasileiro,
LTR, Rio de Janeiro, pg. 644, afirmou que, para o provimento dos cargos
públicos há a necessidade de suas criações por lei. Eis, na íntegra o que diz o
texto:
“O provimento dos cargos
e a movimentação de funcionários dentro dos quadros administrativos, já
instituídos por lei, são atribuições privadas do Chefe do Executivo.”
(Grifo nosso).
18. Os renomados autores apenas ratificaram o que já está
pacificado na doutrina e na jurisprudência pátria sobre a criação dos cargos
públicos por Lei com denominações próprias e quantidades certas. Exemplo claro
é a Lei nº 2.323, de abril de 1966, que dispõe sobre o Estatuto dos
Funcionários Públicos do Estado da Bahia, que em seu artigo 2º, assim
conceituou cargo público:
“Art. 2º Cargo Público,
para os efeitos deste Estatuto, é o conjunto de atribuições e
responsabilidade cometidas a um funcionário, com as características essenciais
de criação por lei, denominação própria, número certo e pagamento pelos cofres públicos.” (Grifo
nosso).
19. Outro exemplo é encontrado
nos anuais normativos do próprio Município de Aiquara, especialmente na Lei nº
097, de 01 de outubro de 1972 que dispôs sobre o Estatuto dos Funcionários
Públicos. Diz o artigo 3º de tal
instrumento:
“Art. 3º Cargo
Público é criado por lei com denominação
própria em número certo e pago pelos
cofres do Município, cometendo-se ao seu titular um conjunto de deveres,
atribuições e responsabilidades.” (Grifo nosso).
II. 4. DA DOUTRINA
QUANTO A EFETIVIDADE DOS CARGOS
20. A Lei Municipal nº 156, de 01 de junho de 1984 que o
ex-gestor Manoelito Fernandes tentou
ressuscitar, pela Lei Municipal nº 360 de 10 de junho de 1995; já morta
(revogada) pela Lei Municipal nº 320/95 e pela própria Lei Orgânica do
Município de Aiquara, assim definiu sobre a situação jurídica dos cargos
públicos municipais:
“Art. 7º O quadro de
pessoal é composto de uma parte permanente e de uma parte temporária.
§ 1º parte permanente é
constituída de:
I – cargos de provimento
efetivo;
II – cargos de
provimento em comissão;
III – função
gratificada;
§ 1º (omissis)
§ 2º A parte temporária
é constituída por servidores contratados sobre o regime da Legislação
Trabalhista, podendo o Prefeito Municipal altera-la, mediante decreto, sempre
que o volume de serviço justificar a contratação.”
21. Neste mesmo diploma legal ficou estabelecido no Capítulo
II (Lei 156/84) o seguinte para os cargos públicos:
“Art. 8º Os cargos
classificam-se em cargos de provimento efetivo e cargos de provimento em
comissão.
Art. 9º Cargo de
provimento efetivo é aquele preenchido em caráter permanente, mediante concurso
público de provas escritas e/ou práticas e de títulos, para o nível inicial da
classe.
Parágrafo Único. Os
cargos de provimento efetivo são os constantes do Anexo I desta Lei.”
22. O Anexo à Lei 156/84 aprovou cargos e criou vagas para a
Prefeitura de Aiquara. Entretanto, se estas vagas não foram preenchidas por candidatos na época, não mais
existem, por força da Constituição Federal de 1988 que estabeleceu novas regras
para o provimento dos cargos públicos e, ainda, por força de normas municipais posteriores que a
revogaram integralmente. A exemplo a Lei Municipal nº 320/95, de 21 de junho de
1995 que instituiu o regime jurídico único para os servidores do Município de
Aiquara. Por este instrumento foram revogadas todas as normas pretéritas que
tratam de provimento e normatização dos cargos públicos. Inclusive, por ter
esta, disposto no seu artigo 12 de que a
partir da data de sua publicação o Poder Executivo encaminharia à Câmara Municipal os seguintes
projetos de Lei:
a) reestruturação da administração municipal;
b) sistema de carreira dos servidores públicos;
c) plano de carreira e vencimentos;
d) estatuto dos funcionários públicos do
município;
e) estatuto do magistério público municipal.
23. Devemos ficar atentos para o fato de que a Lei 320/95,
definitivamente enterrou toda a legislação pretérita para os servidores
públicos do Município de Aiquara a partir de sua edição. Sobre esta
questão não há duvidas. Foi esta norma
que definiu o regime único para o Município de Aiquara, para atender ao que a
Constituição Federal exigia na época. Entretanto, para que não houvesse vácuo
jurídico, esta Lei adotou o Estatuto dos Funcionários Públicos do Estado da
Bahia e do Magistério Público Estadual para os Servidores do Município de
Aiquara (Art. 12, § Único). A verdade é que a partir de 21 de junho de 1995,
até a data atual, não existe no Município de Aiquara, nenhum instrumento legal
que o ampare a promover concurso público para cargos efetivos; e, todos os
cargos municipais, tenham sido estes providos por concursos ou não, a partir de
tal data, estão caracterizados como temporários. Uns por terem sido criados
nestas condições, como é o caso dos comissionados. E, outros por não terem sido
criados, e abertas as respectivas vagas
por Lei e, ainda, por não terem sido estabelecidas regras jurídicas próprias
para que subsistam na condição de efetivos e na condição de estáveis, pois as
normas jurídicas sobre pessoal aplicadas ao Estado da Bahia, não servem para o
Município de Aiquara ou qualquer outro ente federado que seja.
24. Apesar do legislador Municipal ao elaborar a Lei 320/95
ter se preocupado com o vácuo jurídico, ao inserir o Parágrafo Único ao artigo
12 em tal instrumento legal, o município caiu neste vácuo por ter se omitido
nas providências; em razão de não ter
implantado as normas necessárias que dariam a base jurídica para o
pessoal da administração pública municipal.
25. O ex-gestor da época e promotor do Concurso Público
01/96, encurralado pelo TCM, que exigia a promoção do Concurso Público para as
contratações sob o risco da rejeição das suas contas. E, também, pelo
Ministério Público da União que, também, exigia a promoção do concurso público
sob o risco de denunciá-lo judicialmente; ainda, encurralado pela omissão e
oposição sistemática da Câmara Municipal de Vereadores da época, não teve outra
saída, a não ser promover a edição do Decreto de nº 1.761, de 30 de novembro de
1995; o qual abriu vagas para a Prefeitura Municipal de Aiquara. Foi uma
tentativa desesperada e, que de certa forma o eximiu da grande responsabilidade
que, de certa forma deverá recair sobre
a Câmara Municipal que até hoje tem se omitido em apreciar os projetos que lhe
são encaminhados e que definem a base jurídica dos servidores públicos
municipais. Contudo, apesar da criação dos cargos e abertura das respectivas
vagas pelo Decreto Executivo, existe uma imensa distância para que os
servidores concursados para as vagas e cargos criados por este, sejam
reconhecidos como ocupantes de cargos efetivos. A razão é simples: - Decreto
não é Lei e, somente poderão ser criados cargos públicos mediante Lei. Isto já
está pacificado nas normas, na doutrina
e na jurisprudência pátrias.
26. Reforçamos a tese da inexistência dos cargos motivos da
ação em analise impetrada contra o
Município de Aiquara com a exposição dos seguintes ensinamentos de José
Cretella Júnior, in Direito Administrativo – Perguntas e Respostas – 5ª Edição
– Forense – 1994 – Rio de Janeiro:
“Pode haver cargos sem titular,
como, por exemplo, nos casos de vacância. Se o titular faleceu e o cargo ainda
não foi provido, temos cargo sem titular, cargo vago. Por outro lado, pode
haver titular sem cargo, como, por exemplo, nas hipóteses de extinção do cargo.
O titular é posto em disponibilidade até seu obrigatório aproveitamento em
outro cargo equivalente. Enquanto não foi aproveitado, temos o titular recebendo
remuneração, mas não temos cargo. Desse modo, podemos concluir que as
noções de cargo e titular, embora de certa forma correlatas, não se confundem,
assim como órgão e titular também são noções que não se identificam.”
27. Continua
Cretella Júnior:
“A nomeação é feita
em caráter efetivo quando se trata de cargo de carreira ou isolado que desse
modo deva ser provido.
Funcionário efetivo é
aquele nomeado para cargo que assim deva ser provido, já que efetividade é tipo
de nomeação. O funcionário efetivo torna-se efetivo assim, que se perfaz a
nomeação, não dependendo a efetividade do decurso do tempo. O funcionário torna-se
efetivo no cargo, não no serviço.
Os elementos
obrigatórios, que integram a noção de funcionário público, stricto sensu, são:
a) a investidura, ou
seja, a cerimonia solene da posse, no ato de assunção;
b) a legalidade da
investidura, ou seja, a inexistência de erro formal, nessa ocasião;
c) a existência de
cargos públicos, ou seja não basta a função, não basta o desempenho efetivo do
exercício; é necessária a existência do cargo público, lotado, criado por lei.
Sem esses elementos (o cargo público e a legalidade de investidura) a pessoa
pode prestar serviços públicos e desempenhar funções públicas sem possuir o
status de funcionário público.”
II – DA JURISPRUDÊNCIA QUANTO A EFETIVIDADE
DO CARGO
28. O Supremo
Tribunal Federal, em 2ª Turma no RE nº 75.121 – SP, Relator Min. Bilac Pinto,
RDA 129/113, assim se pronunciou em determinados trechos da peça jurídica:
“Como os impetrantes
assentam sua pretensão apenas na circunstancia de serem efetivos no cargo em
decorrência de serem estáveis, tem-se que, arredado esse pressuposto, aquela
conclusão também desmerece. Ademais, no caso, os impetrantes são
extranumerários, exercem função, não ocupam cargo algum. Para o atendimento do
seu pedido seria necessário a criação de cargos, o que é defeso ao judiciário.
Pelo exposto, conhece-se da impetração, mas derroga-se a ordem requerida,
condenando-se os impetrantes nas custas.
..........................................................................
Finalmente, o art.
153, § 21, foi rigorosamente observado, pois, no caso concreto, os impetrantes,
não tem nenhum direito à efetivação em cargos, que sequer existem, e muito
menos direito líquido e certo.
........................................................................
Com efeito, trata o
recurso extraordinário nº 69.372 –SP, de caso distinto, ou seja, de professoras
primárias que estavam no exercício do cargo em caráter interino. Cuida a espécie de professores contratados regentes
de aulas excedentes do ensino de grau médio, que não exercem cargo algum, mas
função no serviço público. Portanto, a tese de que “o reconhecimento da
estabilidade importa, necessariamente, na efetividade” há de ser entendida em
termos, ou seja: o pressuposto mínimo para o reconhecimento da efetividade é a
existência do cargo. Se não há cargo, não há como proclamá-la.
........................................................................
Primeiro, porque é
tranqüila a jurisprudência desse STF no sentido de que quem não exerce cargo
não pode ser efetivado.
........................................................................
E que os recorrentes
não exercem cargo público não padece a menor dúvida. A sua correta situação, em
face da Administração, está precisamente caracterizada nas informações
prestadas pela autoridade coatora (recurso extraordinário nº 74.442, fes.): “É
que, ao lado de quadro dos funcionários públicos, foi se criando outro, o dos
servidores extraquadro, ou extranumerários (entre os quais, obviamente, podem
ser incluídos os regentes de aulas excedentes) admitidos para o exercício de
funções não permanentes, cuja precariedade e transitoriedade não aconselhavam a
criação dos respectivos, cargos.”
29. O Concurso Público não é o suficiente para a efetivação.
Para que o servidor seja considerado efetivo é necessário que este tenha sido
aprovado em concurso público para cargo público criado por lei específica com
denominação e conjunto de atribuições próprias; vagas quantificadas e valor do
salário atribuído ao mesmo e que seja declarado como efetivo na própria lei que
o criou. Desta forma se conclui que não existiram cargos, no Município de
Aiquara, para os concursados em 1995; e, como consequência cai por terra
qualquer pleito à efetividade e à reintegração de ex-servidores da Prefeitura
Municipal de Aiquara, excetuando-se os casos de estabilidade adquirida por
força das Disposições Transitórias da Constituição Federal de 1988.
IV – DA JURISPRUDÊNCIA
QUANTO A ESTABILIDADE NO CARGO
30. A estabilidade no serviço público para o pessoal
concursado do quadro efetivo somente, na égide da C.F. quando vigorava
plenamente em 1997, época em que autores da ação em análise foram demitidos,
sem as suas alterações posteriores, somente se dava com dois anos e um dia de
efetivo exercício de cargo público. Isto é, após ter cumprido o estágio
probatório de dois anos, o que não foi o caso dos autores da Ação que foram
demitidos bem antes de ter sido espirado o prazo do estágio probatório, caso
estes tivessem direito à efetividade.
31. O Tribunal Regional do Trabalho, 12ª Reg. 1º T (RO
8344/93), Rel. Juiz Humberto d´ Ávila Rufino, DJ/SC 14/12/95, p. 118, assim
decidiu:
“Estabilidade Lei
Orgânica Municipal. Autoridade pública não pode demitir imotivadamente, mesmo o
servidor celetista, quando a Lei Orgânica Municipal assegura a estabilidade ao
servidor concursado após dois anos de efetivo exercício. A perda do cargo só
poderá ocorrer por sentença judicial transitada em julgado ou mediante processo
administrativo em que seja assegurada a ampla defesa ao servidor.”
32. O caso de Aiquara é de fácil compreensão. Se não
existiam os cargos, em razão de não terem sido criados por lei, já
exaustivamente demonstrado nesta peça, como poderia existir a estabilidade ou
direito adquirido de quem nunca exerceu “cargo público” no sentido estrito e jurídico
do termo. Portanto a reclamação dos autores é carente de direito.
V – DA PRESCRIÇÃO
33. A reclamação, para os autores listados no item 2 desta
peça já está prescrita, na conformidade do inciso XXIX do artigo 7º da
Constituição Federal
.
34. Acordão do TRT, 12ª
Reg. 3ª Turma (RO 2345/94), Rel. Juiz Francisco Alano, DJ/SC 27/10/95,
p. 75, assim posiciona a questão da
prescrição:
“Prescrição, Contagem do
prazo. Princípio da proteção. Quando o trabalhador ajuiza a reclamação
trabalhista dentro do período de dois anos após a ruptura do contrato de
trabalho, conforme determina a Constituição Federal no inciso XXIX do artigo
7°, a contagem do prazo prescricional começa
a fluir a partir desta ruptura, retroagindo cinco anos a partir daí, e
não da data do ajuizamento.”
VI – CONCLUSÃO
35. Na verdade não houve a anulação do concurso público,
mas, tão somente o ato (Decreto nº 1.892, de 17 de outubro de 1997) serviu como
motivador de providências, respaldadas nas normas jurídicas, para a promoção da
demissão de servidores que se encontravam em situação irregular. Este é o fato,
como também é fato que até hoje o Município de Aiquara não dispõe de normas
jurídicas que sejam capazes de dar uma garantia mínima sequer a quem foi
admitido a partir da Lei Municipal nº 320/95, quer seja por concurso público ou
não.
36. Os autores quando foram demitidos estavam dentro do
período mínimo de dois (2) anos que a Constituição Federal definia como
necessário para ser completado para a estabilidade no cargo efetivo. De forma
que, estavam sujeitos à demissão, também, caso fossem estes considerados
efetivos.
37. Por se falar em
efetividade, tais servidores não gozavam deste direito por não terem sido
providos em cargos legalmente criados por Lei.
38. A legalidade dos atos editados (Decretos 1.760, 1.761 e
1.892) é indiscutível por estarem embasados nas normas jurídicas. O que não se
afirma para a pretensão dos autores da Ação e dos promotores do Concurso
Público para a garantia de vínculo jurídico de trabalho revestido de
efetividade e da estabilidade.
39. O Prefeito da época cumpriu o seu papel por ter
promovido o Concurso Público para serventuários (servidores do Município) na
forma exigida pela Constituição Federal, independentemente do vínculo de
emprego, pois é assim que está patente nesta norma máxima. Assim como, também,
o Prefeito que o sucedeu, Sr. Manoelito Fernandes, também, cumpriu o seu papel
por ter sido motivado a providências que, na época, eram as mais corretas e as
mais apropriadas, todas respaldadas nos princípios constitucionais e do Direito
Administrativo. Afasta-se aí a suposição da má fé da administração municipal e
da falta de critérios argumentada pelos autores da Ação.
40. Deverá ser considerado, ainda, o fato de que parte dos
reclamantes está trabalhando no Município e, parte foi alcançada pela
prescrição para reclamação de direitos a reintegração ou qualquer outro
natureza trabalhista, por terem sido demitidos há bem mais de quatro anos.
41. É o Parecer.
Juazeiro,
Ba, em 17 de Maio de 2002
NILDO LIMA SANTOS
Consultor em Administração Pública
NILDO
LIMA SANTOS
Consultor em Administração Pública Bel. Em Ciências
Administrativas
(EXECUTA – Assessoria e Consultoria Ltda - Praça
Pedro Primo, 03, Centro – Juazeiro – Ba - CEP: 48900-000 – Fone/Fax: (74)
611-7924
ASSUNTO: Ação Ordinária de Nulidade de Ato Administrativo,
cumulada com cobrança, com pedido de Tutela Antecipada contra o Município de
Aiquara – Ba – Protocolo 7775/02 – 18 março 2002 – Comarca de Itagibá – Ba –
Parecer.
I – RELATÓRIO
1. No mês de Outubro de 1997, especificamente no dia 17, o
Prefeito da época, Sr. Manoelito Fernandes, através do Decreto nº 1.892,
revogou e anulou os Decretos de nº 1.760, de 14 de novembro de 1995 e 1.761, de
30 de novembro de 1995, editados pelo seu antecessor Moacyr Viana Júnior. Por
consequência foram demitidos os servidores que fizeram o concurso na época e
que foram empossados por força destes instrumentos, alcançando desta forma os
autores da ação sob análise.
2. Chamamos a atenção para o fato de que parte destes
servidores continuaram trabalhando na administração municipal na condição de
temporários e parte se submeteu a um novo concurso público neste mesmo
empregador (município), com a intenção de se efetivarem. Inclusive, dos que
permaneceram trabalhando encontramos os seguintes servidores autores da ação:
NOAMI NONA, NOMANI, NAMANO, SICRANO NOMA. ELENIR SANTOS LISBOA, JUSCILENE
CAROLINO DE MELO BORGES, MARIA DO CARMO ARQUIMINIO DOS SANTOS; NEUZA .....,
ROSICLEIDE SANTOS MELO E ROSÁLIA SOUZA PEREIRA.
3. O Decreto nº 1892 que anulou o Concurso Público nº
001/95 foi editado por ter levado em consideração o seguinte:
3.1. inexistência de Plano de Carreira aprovado por Lei
para o Município de Aiquara, conforme estabelece e exigem a Constituição
Federal (art. 39) a Lei Orgânica Municipal (art. 18) e a Lei Municipal nº
320/95 de 21/06/95 que implantou o Regimento Jurídico Único (art. 6º);
3.2. inexistência de cargos e vagas criados por Lei, na
forma exigida pelo art. 37, inciso VII da Lei Orgânica Municipal e artigo 37,
incisos I e V da Constituição Federal;
3.3. a necessidade do restabelecimento do nível de despesas
a índices aceitáveis e legais no cumprimento ao artigo 169 da Constituição
Federal e à dispositivos da Lei Complementar nº 82, de 27 de março de 1995, que
estabeleceu o limite de gastos com pessoal para as administração públicas;
3.4. a prerrogativa legal que tem o Chefe do Executivo para
exonerar os ocupantes dos cargos públicos, tendo como amparo o art. 76, I,
combinado com o art. 22, todos da Constituição Federal, que sujeita os servidores
em estágio probatório à demissão no interstício de dois (2) anos contados da
data de sua admissão, a interesse da administração pública;
3.5. o princípio de legalidade, pela lógica da
inexistência de Leis criando cargos,
abrindo vagas e definindo os salários;
3.6. o princípio da realidade que se amparou na análise
real da situação financeira e jurídica quanto a forma do provimento dos cargos
na administração municipal de Aiquara que se deu através de atos não
apropriados à exigência da Constituição Federal e das Leis Municipais maiores
(Lei Orgânica Municipal e Lei 320/95).
3.7. o princípio da sindicabilidade na análise necessária
onde se constatou a inexistência de normas fundamentais à manutenção do
controle da legalidade e da legitimidade dos atos públicos;
3.8. o princípio da responsabilidade, que implicou na
necessidade da aplicação das medidas cabíveis em decorrência de violação das
normas e, para que o gestor não fosse incurso em crime de omissão;
3.9. o princípio da razoabilidade que foi aplicado à luz da
realidade jurídica e financeira do Município naquele instante;
3.10. o princípio da motivação que foi aplicado por força
de toda esta realidade e da análise jurídica da situação naquele momento;
3.11. o princípio da continuidade dos serviços públicos que
foi entendido e relacionado naquele instante com a necessidade de se preservar
as finanças públicas para que atendessem homogeneamente as demandas dos
serviços públicos básicos a cargo do Município de Aiquara;
3.12. o princípio da executoriedade que foi nada mais e
nada menos do que a execução, pela autoridade administrativa, dos seus próprios
atos editados à luz dos princípios do Direito.
4. Os ex-servidores, NONA NONA, NOMANI NOMANI, NOMANI NONA,COSME
GONÇALVES DE SOUZA, JACI SILVA PALMITO, LUZINETE MARIA DE ALMEIDA LOPES,
REGIANE SANTOS MELO E ZENILDA DE SOUZA SANTOS, na época em que foram demitidos,
bem assim também todos os outros que permaneceram trabalhando com contratos
especiais ou com nomeações para cargos comissionados com natureza jurídica bem
definida na formalização dos atos de contratação, em razão de terem sido alcançados pelo Decreto
nº 1892, de 17 de outubro de 1997, contavam menos de dois anos de serviços na
administração municipal de Aiquara; e, desde a data de suas demissões
(17/10/97) até a data da ação “in casu” (14/03/2002) foram transcorridos quatro
(4) anos e cinco (5) meses.
5. A única norma jurídica até hoje existente e aplicável ao
servidor público do Município de Aiquara, ainda, é a Lei Municipal nº 320, de
21 de junho de 1995; situação que se perdura em razão da negação do Poder Legislativo em apreciar os projetos que lhe foram
encaminhados e que versam sobre a base do regime jurídico dos servidores da
administração pública municipal de Aiquara (PCCS Geral, PCCS p/Magistério,
Estatuto Geral dos Funcionários Públicos e Estatuto do Magistério).
6. Na época o ex-Prefeito Moacyr Viana Júnior promoveu o
Concurso Público sem o respaldo legal quanto à situação jurídica dos cargos
para que se enquadrassem na condição de efetivos, entretanto cumpriu
dispositivo constitucional que diz que os cargos públicos, excetuando-se os
comissionados, em qualquer situação de vínculo, são providos somente por
concurso público, sejam estas para a administração direta ou para a
administração indireta.
7. Este fato continuou a se repetir no governo do ex-gestor
Sr. Manoelito Fernandes que promoveu concurso público sem a existência de atos
legais que amparasse o provimento dos cargos na condição de efetivos e que
definisse os vencimentos e o regime jurídico; talvez, por desconhecer que o
artigo 14 da Lei 320/95, de 21 de junho de 1995 revogou todas as normas
anteriores à edição desta.
8. Atenção deverá ser dada ao fato de que, por ausência de
compromisso da Câmara Municipal que se recusou e se recusa até hoje a cumprir o
seu papel nas funções legislativas, o ex-Prefeito Moacyr Viana Júnior editou o
decreto de nº 1760, de 14 de novembro de 1995 na intenção de criar cargos
públicos e abrir suas respectivas vagas para provimento de cargos públicos na
tentativa de suprir as lacunas legais que ficaram abertas no Município de
Aiquara e, para atender às pressões do Tribunal de Contas dos Municípios e do
Ministério Público da União. O seu papel foi cumprido com a promoção do
concurso público que, independentemente
de vínculo jurídico de emprego é uma exigência para todos os organismos
públicos, inclusive para os entes descentralizados com figuras jurídicas
típicas das empresas privadas, conforme já dissemos anteriormente. Contanto, os
concursados daquela época e de épocas posteriores, até esta data, em hipótese
nenhuma, estão caracterizados como funcionários efetivos e estáveis. Estes são,
simplesmente, prestacionistas de serviços públicos e extranumerários; até que
por uma decisão política - assim como ocorreu com os servidores em geral que o
Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Carta Magna lhes deu
direito à estabilidade, da qual não gozavam -, possa resolver o problema. Mas, somente para aqueles que
continuam em efetivo exercício na administração pública municipal e em qualquer
um dos Poderes. E, esta decisão política só surtirá os efeitos necessários com
a edição de Lei Municipal que crie os cargos necessários e abra as vagas
necessárias para tais servidores e os declarem efetivos no termo da Lei.
9. Os concursos promovidos pela Prefeitura Municipal de
Aiquara desobedeceram à regra básica definida e implantada pelo Tribunal de
Contas dos Municípios, inclusive não foram submetidos à aprovação e registro
necessários junto a tal Tribunal que estabeleceu como “pressupostos
indispensáveis à realização do concurso público” (Noticiário TCM,
janeiro/fevereiro e março 1993):
“2.1. Quadro de Pessoal estabelecido
em lei (Grifo nosso);
- Lei Municipal deverá estabelecer um Plano de Classificação
de Cargos e Salários da Prefeitura, criando as categorias funcionais, os
cargos públicos, suas denominações, salários/vencimentos e quantidades e o
regime jurídico ao qual serão submetidos. (Grifo nosso).
- Lei municipal deverá
estabelecer as regras a serem observadas na realização de um Concurso público;
- Estabelecidas as
regras por Lei Municipal, para cada concurso a ser realizado publicar-se-á,
obrigatoriamente, um Edital de Convocação de Concurso Público.”
10. A Comissão de Exame e Análise do Concurso Público
Municipal Realizado no ano de 1998, nomeada pelo Decreto nº 196/2001, de 29 de
setembro de 2001 concluiu, em sua análise, no relatório datado de 03 de outubro
de 2001, o seguinte:
a) a Lei Municipal nº
156/84, de 01/06/1984 foi revogada integralmente pela Lei Municipal nº 320/95,
de 21/06/95;
b) a Lei Municipal nº
360, de 10 de junho de 1995 é ilegal por ter tentado ressuscitar uma Lei já
morta pela Lei nº 320/95 e pela própria Lei Orgânica do Município de Aiquara;
c) a Lei Municipal nº
360 não abriu vagas para que houvesse o Concurso Público, portanto não existiam
as vagas supostas para os cargos submetidos a concurso público;
d) o concurso realizado
desatendeu aos princípios da legalidade e da publicidade;
e) a Lei Municipal nº
320/95 é a Única Lei existente para reger o sistema de pessoal do Município de
Aiquara e, esta norma não abriu vagas, (Grifo nosso);
f) a Lei Municipal nº
361/98, também, não abriu vagas para o pessoal do magistério, portanto, não
existiam vagas para que houvesse o Concurso Público para vínculo efetivo; (Grifo
nosso);
g) por fim, a conclusão
a que chegamos foi pela nulidade do Concurso Público nº 01/98, tanto é verdade
que o promotor do concurso “in casu”, reconheceu no quinto considerando do
Decreto nº 1892/97, o qual revogou ato da administração pública municipal
anterior, quando afirmou “que a única legislação existente no Município de Aiquara prevendo a criação, graduação e
organização do quadro de cargos, empregos, vagas e salários dos servidores públicos
municipais, é a contida no inteiro teor da lei nº 156/84, de 01 de junho de
1984, o que confirma a nulidade do Concurso, como também os depoimentos dos
ex-vereadores de Aiquara, no exercício de 1997 a 2001, EVARISTO SANTOS BRITO,
JOÃO BRITO BARRETO, PEDRO MACEDO BERBERINO E NOELIA FRANÇA DOS SANTOS”.
II – DA LEGISLAÇÃO E DA
DOUTRINA
II – 1. DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL
11. Na época em que o Decreto nº 1892 foi editado, vigorava
o seguinte dispositivo da Constituição Federal:
“Art. 39. A União, os Estados,
o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência,
regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração
pública direta, das autarquias e das fundações públicas.”
12. No artigo 37 da C.F., alterado pela Emenda
Constitucional nº 19/98, assim dispõe para a administração pública:
“Art. 37. A
administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de
legalidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte;
I – os cargos, empregos
e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencherem os
requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da
lei; (Grifo nosso).
II – a investidura em
cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de
pessoas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do
cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações
para cargos em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Grifo nosso),
III – Omissis
IV – Omissis
V – as funções de
confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargos
efetivos, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira
nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se
apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento; (Grifo nosso);
VI – Omissis
VII – Omissis
VIII – a lei
reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiências e
definirá os critérios de sua admissão.
IX – Omissis
X – a remuneração dos servidores públicos e o
subsídio de que trata o & 4º do artigo 39 somente poderão ser fixados ou
alterados por lei especifica, observada a iniciativa privada em cada caso,
assegurada revisão geral anual sempre na
mesma data e sem distinção de índices;” (Grifo nosso).
II – 2. DA LEI ORGÂNICA
MUNICIPAL
13. A Lei Orgânica do Município de Aiquara, em seu artigo
18, ainda em pleno vigor, assim dispõe sobre os cargos públicos:
“Art. 18. Lei
complementar instituirá regime jurídico único e plano de carreira para os
servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações
públicas.”
14. Sobre a necessidade da exigência de Lei para criação de
cargos e empregos públicos encontramos no artigo 37 e dispositivos da Lei
Orgânica do Município de Aiquara:
“Art. 37. Cabe à Câmara
Municipal com a sanção do Prefeito, legislar sobre todas as matérias de
competência do Município, especialmente sobre:
I -
........................................................................
VII – criação,
transformação e extinção de cargos, empregos e funções públicas municipais e
respectivos planos de carreira e vencimentos;”
II. 3. DA DOUTRINA
QUANTO A LEGALIDADE DOS CARGOS
15. Cargo público, doutrinariamente, é o lugar que deverá
ser ocupado pelo servidor público civil, criado por lei, com denominação,
funções e remuneração próprias. Para que exista o cargo, necessariamente, tem
que existir a vaga. Não existe a ocupação de cargo sem que antes tenha sido
criada a vaga. Portanto, a Lei ao criar o cargo público, também, deverá
informar o número de vagas referente a tal cargo.
16. Buscamos em José Cretella Júnior, in Curso de Direito
Administrativo – 10ª Edição, revista e atualizada Forense – Rio de Janeiro – 1989, o seguinte:
“Materialmente falando,
(cargo público) é o lugar, o espaço, o circulo em que se locomove o agente
público para poder desempenhar os deveres que lhe são atribuídos por lei. Cargo público, a nosso ver, é o lugar e o
conjunto de atribuições a ele inerentes, confiado pelo Estado a uma pessoa
física que, agindo em nome deste, desenvolve atividades de interesse coletivo.”
17. Hely Lopes Meirelles, in Direito Municipal Brasileiro,
LTR, Rio de Janeiro, pg. 644, afirmou que, para o provimento dos cargos
públicos há a necessidade de suas criações por lei. Eis, na íntegra o que diz o
texto:
“O provimento dos cargos
e a movimentação de funcionários dentro dos quadros administrativos, já
instituídos por lei, são atribuições privadas do Chefe do Executivo.”
(Grifo nosso).
18. Os renomados autores apenas ratificaram o que já está
pacificado na doutrina e na jurisprudência pátria sobre a criação dos cargos
públicos por Lei com denominações próprias e quantidades certas. Exemplo claro
é a Lei nº 2.323, de abril de 1966, que dispõe sobre o Estatuto dos
Funcionários Públicos do Estado da Bahia, que em seu artigo 2º, assim
conceituou cargo público:
“Art. 2º Cargo Público,
para os efeitos deste Estatuto, é o conjunto de atribuições e
responsabilidade cometidas a um funcionário, com as características essenciais
de criação por lei, denominação própria, número certo e pagamento pelos cofres públicos.” (Grifo
nosso).
19. Outro exemplo é encontrado
nos anuais normativos do próprio Município de Aiquara, especialmente na Lei nº
097, de 01 de outubro de 1972 que dispôs sobre o Estatuto dos Funcionários
Públicos. Diz o artigo 3º de tal
instrumento:
“Art. 3º Cargo
Público é criado por lei com denominação
própria em número certo e pago pelos
cofres do Município, cometendo-se ao seu titular um conjunto de deveres,
atribuições e responsabilidades.” (Grifo nosso).
II. 4. DA DOUTRINA
QUANTO A EFETIVIDADE DOS CARGOS
20. A Lei Municipal nº 156, de 01 de junho de 1984 que o
ex-gestor Manoelito Fernandes tentou
ressuscitar, pela Lei Municipal nº 360 de 10 de junho de 1995; já morta
(revogada) pela Lei Municipal nº 320/95 e pela própria Lei Orgânica do
Município de Aiquara, assim definiu sobre a situação jurídica dos cargos
públicos municipais:
“Art. 7º O quadro de
pessoal é composto de uma parte permanente e de uma parte temporária.
§ 1º parte permanente é
constituída de:
I – cargos de provimento
efetivo;
II – cargos de
provimento em comissão;
III – função
gratificada;
§ 1º (omissis)
§ 2º A parte temporária
é constituída por servidores contratados sobre o regime da Legislação
Trabalhista, podendo o Prefeito Municipal altera-la, mediante decreto, sempre
que o volume de serviço justificar a contratação.”
21. Neste mesmo diploma legal ficou estabelecido no Capítulo
II (Lei 156/84) o seguinte para os cargos públicos:
“Art. 8º Os cargos
classificam-se em cargos de provimento efetivo e cargos de provimento em
comissão.
Art. 9º Cargo de
provimento efetivo é aquele preenchido em caráter permanente, mediante concurso
público de provas escritas e/ou práticas e de títulos, para o nível inicial da
classe.
Parágrafo Único. Os
cargos de provimento efetivo são os constantes do Anexo I desta Lei.”
22. O Anexo à Lei 156/84 aprovou cargos e criou vagas para a
Prefeitura de Aiquara. Entretanto, se estas vagas não foram preenchidas por candidatos na época, não mais
existem, por força da Constituição Federal de 1988 que estabeleceu novas regras
para o provimento dos cargos públicos e, ainda, por força de normas municipais posteriores que a
revogaram integralmente. A exemplo a Lei Municipal nº 320/95, de 21 de junho de
1995 que instituiu o regime jurídico único para os servidores do Município de
Aiquara. Por este instrumento foram revogadas todas as normas pretéritas que
tratam de provimento e normatização dos cargos públicos. Inclusive, por ter
esta, disposto no seu artigo 12 de que a
partir da data de sua publicação o Poder Executivo encaminharia à Câmara Municipal os seguintes
projetos de Lei:
a) reestruturação da administração municipal;
b) sistema de carreira dos servidores públicos;
c) plano de carreira e vencimentos;
d) estatuto dos funcionários públicos do
município;
e) estatuto do magistério público municipal.
23. Devemos ficar atentos para o fato de que a Lei 320/95,
definitivamente enterrou toda a legislação pretérita para os servidores
públicos do Município de Aiquara a partir de sua edição. Sobre esta
questão não há duvidas. Foi esta norma
que definiu o regime único para o Município de Aiquara, para atender ao que a
Constituição Federal exigia na época. Entretanto, para que não houvesse vácuo
jurídico, esta Lei adotou o Estatuto dos Funcionários Públicos do Estado da
Bahia e do Magistério Público Estadual para os Servidores do Município de
Aiquara (Art. 12, § Único). A verdade é que a partir de 21 de junho de 1995,
até a data atual, não existe no Município de Aiquara, nenhum instrumento legal
que o ampare a promover concurso público para cargos efetivos; e, todos os
cargos municipais, tenham sido estes providos por concursos ou não, a partir de
tal data, estão caracterizados como temporários. Uns por terem sido criados
nestas condições, como é o caso dos comissionados. E, outros por não terem sido
criados, e abertas as respectivas vagas
por Lei e, ainda, por não terem sido estabelecidas regras jurídicas próprias
para que subsistam na condição de efetivos e na condição de estáveis, pois as
normas jurídicas sobre pessoal aplicadas ao Estado da Bahia, não servem para o
Município de Aiquara ou qualquer outro ente federado que seja.
24. Apesar do legislador Municipal ao elaborar a Lei 320/95
ter se preocupado com o vácuo jurídico, ao inserir o Parágrafo Único ao artigo
12 em tal instrumento legal, o município caiu neste vácuo por ter se omitido
nas providências; em razão de não ter
implantado as normas necessárias que dariam a base jurídica para o
pessoal da administração pública municipal.
25. O ex-gestor da época e promotor do Concurso Público
01/96, encurralado pelo TCM, que exigia a promoção do Concurso Público para as
contratações sob o risco da rejeição das suas contas. E, também, pelo
Ministério Público da União que, também, exigia a promoção do concurso público
sob o risco de denunciá-lo judicialmente; ainda, encurralado pela omissão e
oposição sistemática da Câmara Municipal de Vereadores da época, não teve outra
saída, a não ser promover a edição do Decreto de nº 1.761, de 30 de novembro de
1995; o qual abriu vagas para a Prefeitura Municipal de Aiquara. Foi uma
tentativa desesperada e, que de certa forma o eximiu da grande responsabilidade
que, de certa forma deverá recair sobre
a Câmara Municipal que até hoje tem se omitido em apreciar os projetos que lhe
são encaminhados e que definem a base jurídica dos servidores públicos
municipais. Contudo, apesar da criação dos cargos e abertura das respectivas
vagas pelo Decreto Executivo, existe uma imensa distância para que os
servidores concursados para as vagas e cargos criados por este, sejam
reconhecidos como ocupantes de cargos efetivos. A razão é simples: - Decreto
não é Lei e, somente poderão ser criados cargos públicos mediante Lei. Isto já
está pacificado nas normas, na doutrina
e na jurisprudência pátrias.
26. Reforçamos a tese da inexistência dos cargos motivos da
ação em analise impetrada contra o
Município de Aiquara com a exposição dos seguintes ensinamentos de José
Cretella Júnior, in Direito Administrativo – Perguntas e Respostas – 5ª Edição
– Forense – 1994 – Rio de Janeiro:
“Pode haver cargos sem titular,
como, por exemplo, nos casos de vacância. Se o titular faleceu e o cargo ainda
não foi provido, temos cargo sem titular, cargo vago. Por outro lado, pode
haver titular sem cargo, como, por exemplo, nas hipóteses de extinção do cargo.
O titular é posto em disponibilidade até seu obrigatório aproveitamento em
outro cargo equivalente. Enquanto não foi aproveitado, temos o titular recebendo
remuneração, mas não temos cargo. Desse modo, podemos concluir que as
noções de cargo e titular, embora de certa forma correlatas, não se confundem,
assim como órgão e titular também são noções que não se identificam.”
27. Continua
Cretella Júnior:
“A nomeação é feita
em caráter efetivo quando se trata de cargo de carreira ou isolado que desse
modo deva ser provido.
Funcionário efetivo é
aquele nomeado para cargo que assim deva ser provido, já que efetividade é tipo
de nomeação. O funcionário efetivo torna-se efetivo assim, que se perfaz a
nomeação, não dependendo a efetividade do decurso do tempo. O funcionário torna-se
efetivo no cargo, não no serviço.
Os elementos
obrigatórios, que integram a noção de funcionário público, stricto sensu, são:
a) a investidura, ou
seja, a cerimonia solene da posse, no ato de assunção;
b) a legalidade da
investidura, ou seja, a inexistência de erro formal, nessa ocasião;
c) a existência de
cargos públicos, ou seja não basta a função, não basta o desempenho efetivo do
exercício; é necessária a existência do cargo público, lotado, criado por lei.
Sem esses elementos (o cargo público e a legalidade de investidura) a pessoa
pode prestar serviços públicos e desempenhar funções públicas sem possuir o
status de funcionário público.”
II – DA JURISPRUDÊNCIA QUANTO A EFETIVIDADE
DO CARGO
28. O Supremo
Tribunal Federal, em 2ª Turma no RE nº 75.121 – SP, Relator Min. Bilac Pinto,
RDA 129/113, assim se pronunciou em determinados trechos da peça jurídica:
“Como os impetrantes
assentam sua pretensão apenas na circunstancia de serem efetivos no cargo em
decorrência de serem estáveis, tem-se que, arredado esse pressuposto, aquela
conclusão também desmerece. Ademais, no caso, os impetrantes são
extranumerários, exercem função, não ocupam cargo algum. Para o atendimento do
seu pedido seria necessário a criação de cargos, o que é defeso ao judiciário.
Pelo exposto, conhece-se da impetração, mas derroga-se a ordem requerida,
condenando-se os impetrantes nas custas.
..........................................................................
Finalmente, o art.
153, § 21, foi rigorosamente observado, pois, no caso concreto, os impetrantes,
não tem nenhum direito à efetivação em cargos, que sequer existem, e muito
menos direito líquido e certo.
........................................................................
Com efeito, trata o
recurso extraordinário nº 69.372 –SP, de caso distinto, ou seja, de professoras
primárias que estavam no exercício do cargo em caráter interino. Cuida a espécie de professores contratados regentes
de aulas excedentes do ensino de grau médio, que não exercem cargo algum, mas
função no serviço público. Portanto, a tese de que “o reconhecimento da
estabilidade importa, necessariamente, na efetividade” há de ser entendida em
termos, ou seja: o pressuposto mínimo para o reconhecimento da efetividade é a
existência do cargo. Se não há cargo, não há como proclamá-la.
........................................................................
Primeiro, porque é
tranqüila a jurisprudência desse STF no sentido de que quem não exerce cargo
não pode ser efetivado.
........................................................................
E que os recorrentes
não exercem cargo público não padece a menor dúvida. A sua correta situação, em
face da Administração, está precisamente caracterizada nas informações
prestadas pela autoridade coatora (recurso extraordinário nº 74.442, fes.): “É
que, ao lado de quadro dos funcionários públicos, foi se criando outro, o dos
servidores extraquadro, ou extranumerários (entre os quais, obviamente, podem
ser incluídos os regentes de aulas excedentes) admitidos para o exercício de
funções não permanentes, cuja precariedade e transitoriedade não aconselhavam a
criação dos respectivos, cargos.”
29. O Concurso Público não é o suficiente para a efetivação.
Para que o servidor seja considerado efetivo é necessário que este tenha sido
aprovado em concurso público para cargo público criado por lei específica com
denominação e conjunto de atribuições próprias; vagas quantificadas e valor do
salário atribuído ao mesmo e que seja declarado como efetivo na própria lei que
o criou. Desta forma se conclui que não existiram cargos, no Município de
Aiquara, para os concursados em 1995; e, como consequência cai por terra
qualquer pleito à efetividade e à reintegração de ex-servidores da Prefeitura
Municipal de Aiquara, excetuando-se os casos de estabilidade adquirida por
força das Disposições Transitórias da Constituição Federal de 1988.
IV – DA JURISPRUDÊNCIA
QUANTO A ESTABILIDADE NO CARGO
30. A estabilidade no serviço público para o pessoal
concursado do quadro efetivo somente, na égide da C.F. quando vigorava
plenamente em 1997, época em que autores da ação em análise foram demitidos,
sem as suas alterações posteriores, somente se dava com dois anos e um dia de
efetivo exercício de cargo público. Isto é, após ter cumprido o estágio
probatório de dois anos, o que não foi o caso dos autores da Ação que foram
demitidos bem antes de ter sido espirado o prazo do estágio probatório, caso
estes tivessem direito à efetividade.
31. O Tribunal Regional do Trabalho, 12ª Reg. 1º T (RO
8344/93), Rel. Juiz Humberto d´ Ávila Rufino, DJ/SC 14/12/95, p. 118, assim
decidiu:
“Estabilidade Lei
Orgânica Municipal. Autoridade pública não pode demitir imotivadamente, mesmo o
servidor celetista, quando a Lei Orgânica Municipal assegura a estabilidade ao
servidor concursado após dois anos de efetivo exercício. A perda do cargo só
poderá ocorrer por sentença judicial transitada em julgado ou mediante processo
administrativo em que seja assegurada a ampla defesa ao servidor.”
32. O caso de Aiquara é de fácil compreensão. Se não
existiam os cargos, em razão de não terem sido criados por lei, já
exaustivamente demonstrado nesta peça, como poderia existir a estabilidade ou
direito adquirido de quem nunca exerceu “cargo público” no sentido estrito e jurídico
do termo. Portanto a reclamação dos autores é carente de direito.
V – DA PRESCRIÇÃO
33. A reclamação, para os autores listados no item 2 desta
peça já está prescrita, na conformidade do inciso XXIX do artigo 7º da
Constituição Federal
.
34. Acordão do TRT, 12ª
Reg. 3ª Turma (RO 2345/94), Rel. Juiz Francisco Alano, DJ/SC 27/10/95,
p. 75, assim posiciona a questão da
prescrição:
“Prescrição, Contagem do
prazo. Princípio da proteção. Quando o trabalhador ajuiza a reclamação
trabalhista dentro do período de dois anos após a ruptura do contrato de
trabalho, conforme determina a Constituição Federal no inciso XXIX do artigo
7°, a contagem do prazo prescricional começa
a fluir a partir desta ruptura, retroagindo cinco anos a partir daí, e
não da data do ajuizamento.”
VI – CONCLUSÃO
35. Na verdade não houve a anulação do concurso público,
mas, tão somente o ato (Decreto nº 1.892, de 17 de outubro de 1997) serviu como
motivador de providências, respaldadas nas normas jurídicas, para a promoção da
demissão de servidores que se encontravam em situação irregular. Este é o fato,
como também é fato que até hoje o Município de Aiquara não dispõe de normas
jurídicas que sejam capazes de dar uma garantia mínima sequer a quem foi
admitido a partir da Lei Municipal nº 320/95, quer seja por concurso público ou
não.
36. Os autores quando foram demitidos estavam dentro do
período mínimo de dois (2) anos que a Constituição Federal definia como
necessário para ser completado para a estabilidade no cargo efetivo. De forma
que, estavam sujeitos à demissão, também, caso fossem estes considerados
efetivos.
37. Por se falar em
efetividade, tais servidores não gozavam deste direito por não terem sido
providos em cargos legalmente criados por Lei.
38. A legalidade dos atos editados (Decretos 1.760, 1.761 e
1.892) é indiscutível por estarem embasados nas normas jurídicas. O que não se
afirma para a pretensão dos autores da Ação e dos promotores do Concurso
Público para a garantia de vínculo jurídico de trabalho revestido de
efetividade e da estabilidade.
39. O Prefeito da época cumpriu o seu papel por ter
promovido o Concurso Público para serventuários (servidores do Município) na
forma exigida pela Constituição Federal, independentemente do vínculo de
emprego, pois é assim que está patente nesta norma máxima. Assim como, também,
o Prefeito que o sucedeu, Sr. Manoelito Fernandes, também, cumpriu o seu papel
por ter sido motivado a providências que, na época, eram as mais corretas e as
mais apropriadas, todas respaldadas nos princípios constitucionais e do Direito
Administrativo. Afasta-se aí a suposição da má fé da administração municipal e
da falta de critérios argumentada pelos autores da Ação.
40. Deverá ser considerado, ainda, o fato de que parte dos
reclamantes está trabalhando no Município e, parte foi alcançada pela
prescrição para reclamação de direitos a reintegração ou qualquer outro
natureza trabalhista, por terem sido demitidos há bem mais de quatro anos.
41. É o Parecer.
Juazeiro,
Ba, em 17 de Maio de 2002
NILDO LIMA SANTOS
Consultor em Administração Pública
Assinar:
Postagens (Atom)