Nildo Lima Santos. Consultor em Administração Pública
O “princípio da irrelevância de contexto”, ou simplesmente, para melhor compreensão: "princípio da irrelevância do princípio no contexto" é reconhecido quando o
princípio ou princípios aplicados em um dado contexto deixa de ser relevante
quando confrontado com outros princípios de Direito que, pela dinâmica do
raciocínio lógico ou complexo, os atraem para si dada à visão mais ampla que demonstra
uma nova dimensão que se passa a enxergar a partir do contexto que passou
a ser irrelevante e, a sua estreita relação com um conjunto de disposições
normativas tornando-o mais amplo e complexo, portanto, um outro
contexto – dada a interpretação sistemológica e, as teorias sistêmicas –,
atraindo, desta forma, para um certo princípio, ou princípios, de maior força
ou hierarquia se sobrepondo ao princípio, ou princípios, inicialmente aplicados
no contexto em sua forma primária. Exemplo: Gestor
público que nomeia um determinado parente para cargo comissionado – portanto,
cargo de confiança do gestor – que seja do quadro efetivo do órgão e que atenda
aos requisitos estabelecidos para o exercício do cargo em comissão. Situação
esta que, por interpretação linear, normalmente é aplicado o princípio da
impessoalidade, considerando a nomeação de parente para cargo público
comissionado, que não, seja cargo de Agente Político (Secretário Municipal) e,
que se insere na presunção de pratica de nepotismo.
JUSTIFICATIVAS
NA DEFESA TENDO COMO ARGUMENTAÇÃO O PRINCÍPIO DA IRRRELEVÂNCIA DE CONTEXTO: Na aplicação da TEORIA DO PRINCÍPIO DA IRRELEVÂNCIA DE CONTEXTO,
deverá ser desprezada a relação de parentesco, que deixará de ser relevante,
considerando outros princípios de maior relevância que deverão ser aplicados ao
caso e, valorizar as demais situações que atraem naturalmente os demais
princípios, no caso, dentre eles: - o da legalidade que é reconhecido na lei
que define a estrutura de cargos comissionados quando definem a condição do
provimento do cargo ser da confiança do gestor e, quando observado o disposto
no inciso V do artigo 37 da Constituição Federal que estabelece: as funções de
confiança exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo e
os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos
casos, condições e percentuais mínimos estabelecidos em lei (...); - o da
eficiência, que está diretamente relacionado ao exercício do cargo pelo
servidor e, portanto, a necessária valorização do quadro efetivo de carreira; -
o da igualdade que é reconhecido no servidor a sua posição, dentro da categoria
de profissionais, dentre os que a ele se igualam, destarte, reconhecendo-se
neste, dentre os seus iguais, maiores atributos; - o da razoabilidade que se
justifica com a necessária observância dos princípios que são atraídos para a
situação de um reconhecido contexto ampliado por força de análises mais
apropriadas e justas; - e, assim, por diante. CONCLUSÃO: Deste
exemplo, conclui-se, portanto, para o caso em análise, pelo afastamento da
hipótese de nepotismo, considerando o princípio da irrelevância de contexto,
caracterizada pelo fato da situação
atender a inúmeros outros princípios de maior relevância em um outro contexto
de visão mais ampla e, mais relevante para a preservação de direitos. Há de ser
considerado, ainda, o fato de que, na situação, in casu, existiu apenas mera
contingência.
É esclarecedor, ainda, a constatação de que renomados doutrinadores, já o
percebeu. Entretanto, não o nominou e, não o reconheceu como princípio,
delimitando-o e, conceituando-o. Dentre os doutrinadores, destacamos, citações
de LEHFELD, Lucas de Souza[1]:
Essa multiplicidade é bem lembrada por CRISAFULLI, que recorre ao
critério estrutural para distinguir entre princípios e normas particulares:
Os primeiros (princípios) se caracterizam pela sua maior generalidade, em
relação às últimas; o preceito contido no princípio geral compreende não uma só
hipótese determinada, mas uma série indeterminada de hipóteses, qualquer das
quais suscetível de ensejar inúmeros – e diversos – facti species; por outro lado, desde o critério funcional, os
princípios são as normas – escritas e não escritas – das quais logicamente
derivam as normas particulares – também estas escritas ou não escritas – e às
quais, inversamente, se chega a partir destas últimas [...]. Assim, o critério
– estrutural – da generalidade não é senão consequência necessária da
consideração do critério funcional: os princípios gerais, porque dotados de
generalidade mais ampla, compreendem uma série indeterminada de facti species (dados ou possíveis)
distintos.(54)[2]
No que se refere à condição qualitativa entre princípios e regras, é
evidente que os princípios representam diferenças em relação às regras, dentro
do ordenamento jurídico. Sob esse prisma, CANOTILHO elucida essas
distinções qualitativas:
1. os princípios são normas jurídicas impositivas de uma optimização,
compatíveis com vários graus de concretização, consoante os condicionalismos
fácticos e jurídicos; as regras são normas que prescrevem imperativamente uma
exigência (impõem, permitem ou proíbem) que é ou não cumprida (nos termos de
Dworkin: applicable in all-or-nothing
fashion); a convivência dos princípios é conflitual (Zagrebelsky); a
convivência de regra é antinômica. Os princípios coexistem; as regras
antinômicas excluem-se;
2. consequentemente, os princípios, ao constituírem exigências de
optimização, permitem o balanceamento de valores e interesses (não obedecem,
com o regras, à “lógica do tudo ou nada”), consoante o seu peso e a ponderação
de outros princípios eventualmente conflitantes; as regras não deixam espaço
para qualquer outra solução, pois se uma regra vale (tem validade) deve
cumprir-se na exacta medida das suas prescrições, nem mais nem menos;
3. em caso de conflito de princípios, estes podem ser objeto de
ponderação, de harmonização, pois eles contêm apenas “exigências” ou
“standards” que, em “primeira linha” (prima
facie), devem ser realizados; as regras contêm “fixações normativas”
definitivas, sendo insustentável a validade simultânea de regras
contraditórias.
Constatamos, na obra de LEHFELD, Lucas de Souza, que Eros Roberto
Grau, foi quem mais se aproximou e deixou evidenciados os pressupostos da
teoria do princípio da irrelevância de contexto, em resumo econômico e
brilhante: ao demonstrar como decidir quando se revela a antinomia jurídica
imprópria, que se aplica nos casos de conflito entre princípios.
Manifesta-se, aqui, precisamente a situação apontada por Dworkin: a
circunstância de, em determinado caso, a adoção de um princípio, pelo aplicador
do direito ou pelo intérprete, implicar o afastamento de outro, que com aquele
entre em testilhas, não importa em que este seja eliminado do sistema, até
porque – repito – em outro caso, e mesmo diante do mesmo princípio, este poderá
vir a prevalecer. (Isto é, em um contexto em que seja relevante)
Robert Alexy observa que ao passo que os conflitos entre regras ocorrem na
dimensão da validade, os conflitos entre princípios se verificam – visto que
apenas princípios válidos podem colidir entre si – dentro da dimensão do peso.
(Texto por mim acrescentado para ilustrar o entendimento).(56)[4]
[2]
CRISAFULLI. Per la determinazione del concetto dei principi generali del
Diritto. Revista Internacionale de Filosofia del diritto, v. XIX, série II, p.
235-240, jan./abr. 1941.
[3] CANOTILHO,
J.J. Gomes. Direito Constitucional. 5, 6 ed. Coimbra: Almedina, 1991, 1993.
[4]
GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. 6. Ed. São Paulo
Malheiros, 2001.
Nenhum comentário:
Postar um comentário