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Bacharel em Administração Pública pela Universidade Católica de Brasília e FACAPE/PE, consultor em administração pública e, em desenvolvimento organizacional, com 46 anos de experiência na área pública iniciada no Exército e, que continuo em toda extensão da vida civil. Responsável por relevantes trabalhos em importância e quantidade, na área de formação e relacionadas ao desenvolvimento da administração pública e das organizações civis; dentre os quais: implantação de entes públicos, reformas administrativas e institucionais, incluindo implantação de município recém-emancipado, planos de carreira, regime jurídico dos servidores, concursos públicos, códigos tributários municipais, defesas de contas públicas, audiências públicas, controle interno, normas de posturas e ambientais, etc. Com a atuação ativa na área da filantropia e das organizações sociais. Com passagens e atuação no Rio de Janeiro, Brasília, Bahia e Pernambuco, onde, inclusive, fixou residência.      

quarta-feira, 8 de fevereiro de 2017

Atuação das Organizações Sociais. Qualificação para atuação limitada à territorialidade do ente qualificador



Nildo Lima Santos. Consultor em Administração Pública

Sem muitas divagações teóricas que, muitas vezes induzem o neófito à leitura jurídica complexa que, ao invés de orientá-lo deixa-o mais ainda cheio de dúvidas. Portanto, vamos direto ao assunto que se relaciona ao território de atuação de uma entidade qualificada com o título de Organização Social, nos termos gerais da Lei Federal nº 9.637 de 15 de maio de 1998 que “Dispõe sobre a qualificação de entidades como organizações sociais, a criação do Programa Nacional de Publicização, a extinção dos órgãos e entidades que menciona e a absorção de suas atividades por organizações sociais, e dá outras providências”. Estes são os exatos termos da ementa à esta referida Lei.

Há de ser reconhecido que, a figura da OS, prioritariamente, foi criada para substituir figuras de entes paraestatais tais como fundações e, até mesmo, associações criadas na forma do antigo Código Civil Brasileiro e, portanto, com a intenção de maior controle do Estado para atividades destinadas a tais figuras jurídicas que, associadas às flexibilidades necessárias, garantissem maior eficiência e menor possibilidade do uso indevido dos recursos públicos destinados a tais atividades, já que, as paraestatais existentes “Fundações  e, Associações públicas de direito privado, existentes e operando para os inúmeros entes federados no Estado Brasileiro, se perdiam longe do controle direto do ente público constituidor e, se transformavam em verdadeiros antros de desvios do dinheiro público e, portanto, responsáveis pelas sangrias e responsabilização direta dos gestores, cada um pelo respectivos ente federado sob o seu comando e, ao qual entidade paraestatal se vinculava. É o que informa na sua totalidade, o Capítulo II da Lei nº9.637, que trata das Disposições Finais e Transitórias, quando, em diversos dos seus dispositivos extingue Fundações e órgãos públicos da esfera Federal. Destarte, este referido instrumento legal, através dessas medidas, apenas substituiu a figura jurídica de determinados entes paraestatais para uma nova forma jurídica de entes paraestatais, no caso as Organizações Sociais que, do tipo Associação que, efetivamente com mais clareza, seria reconhecida como figura jurídica de direito privado e, sujeita às forças do direito civil com a participação efetiva do ente público em sua estrutura para o estabelecimento de regras de comando para o adequado ordenamento dos recursos públicos para o cumprimento das finalidades do Estado nas respectivas áreas sociais de seu interesse e alcance.

A Lei Federal das OS além de intencionar a dar soluções para os variados elefantes brancos acomodados no Estado, também, intencionou trazer para a administração pública e, sob o controle do estado, as inúmeras instituições sociais e assistenciais existentes e, que de certa forma, sempre foram parceiras do ente público, como exemplo, as Santas Casas de Misericórdia, dentre outras associações que atuavam na área da saúde e, nas áreas da educação, cultura, pesquisas científicas,  desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente. Destarte, ensejando a transformação de entidades já existentes para atenderem às regras do reconhecimento da qualificação como um ente paraestatal e, oportunizando o surgimento de novos entes paraestatais, dado ao fato da necessidade de maior e, efetiva participação direta de representantes do ente público no Conselho de Administração das referidas entidades, no rumo ao cumprimento de suas finalidades que reconhecidamente são públicas. Destarte, uma vez, criada qualquer entidade do tipo associação, somente poderá ser reconhecida como OS,  se se constata a efetiva participação nesta do Poder Público fomentador de sua constituição, pois, caso isto não aconteça, a simples suposição de criação de uma OS que não tenha a participação do ente público local onde essa foi constituída e tem os seus registros cartoriais, mesmo atendendo ou não os requisitos de Lei editada pelo respectivo ente federado (União, Estado, Distrito Federal e Município) não terá vida própria e, caso queira permanecer no meio jurídico como Associação de direito civil para atuação de âmbito geral, terá que refazer os seus estatutos remodelando a sua forma de organização e, promover os devidos registros junto ao Cartório onde tem os seus assentamentos estatutários registrados e arquivados.

Há de ser observado que, a condição da concessão da Qualificação de Organização Social reside no fato de que, a entidade assuma a obrigação do cumprimento de todos os requisitos da lei nº 6.637, dentre as quais, as de ser obrigada a inserir nos seus estatutos um percentual de integrantes de representantes do Poder Público e de membros da comunidade, de notória capacidade profissional e idoneidade moral, no seu quadro de membros do Conselho de Administração, órgão de deliberação superior (Art. 2º, I, d). Ainda, o fato de que, dentre as competências do Conselho de Administração da OS, estão inclusas, conforme dispõe o Art. 4º e seus incisos, dentre outras, as seguintes atribuições: a) aprovar a proposta de orçamento da entidade e o programa de investimentos; b) designar e dispensar os membros da diretoria; c) fixar a remuneração dos membros da diretoria; d) aprovar e dispor sobre a alteração dos estatutos e a extinção da entidade por maioria, no mínimo, de dois terços de seus membros; e) aprovar o regimento interno da entidade, que deve dispor, no mínimo, sobre a estrutura, forma de gerenciamento, os cargos e respectivas competências (Art. 4º, III, IV, V, VI, VII, VIII, X). Destacamos o dispositivo (Art. 4º, IV e VI) que dispõe sobre a designação e destituição dos membros da Diretoria e, sobre a aprovação, alteração dos estatutos e, extinção da entidade. Ora, se, para a simples tarefa de constituição da entidade OS há a necessária concordância de dois terços, no mínimo e, ela somente poderá ser reconhecida com a participação de representantes do Poder Público (Entende-se por Poder Público, a figura jurídica do próprio Estado), conforme disposto na alínea “a” do inciso I, do Art. 3º, da lei em referência, entende-se portanto, que o ente estatal é o principal agente para a própria vida e existência da entidade. Em outras palavras: E, clareando o tema, Poder público: é o conjunto dos órgãos com autoridade para realizar os trabalhos do Estado, constituído de Poder Legislativo, Poder Executivo e, Poder Judiciário. Em sentido amplo, representa o próprio governo, o conjunto de atribuições legitimadas pela soberania popular. Isto é, o próprio Estado, sem tirar nem por.

Destarte, os atos constitutivos da entidade terão que ter a participação direta – por adesão, ou por provocação deste – decisiva para que seja possível a existência da intenção de se constituir a entidade para a justa qualificação como OS – a qual a rigor, já nasce ou renasce para ser OS – para as finalidades definidas pelo próprio ente público em função de seus interesses. Destarte, estar-se-á falando e, deverá ser reconhecido, em um novo modelo de ente paraestatal para substituir os que outrora causavam embaraços à administração pública que, ao invés de dar soluções passaram a ser problemas. E, como ente paraestatal a exigência real é de vinculo a um determinado ente federado e, sujeito às regras gerais da Lei Federal nº 9.637, com as variações que não conflitarem com esta, dada por lei específica sobre a matéria, editada pelo respectivo ente federado à qual se vinculará o ente estatal reconhecido e qualificado por ele como OS.

O disposto no inciso VI do artigo 4º da Lei 9.637 combinado com os: Art. 2º, I, “d”; Art. 3º, I, “a” e “b”, III, nos certificam da natureza jurídica da OS como uma figura dependente do ente público com o qual mantém vínculo e, portanto, está caracterizado ser uma figura eminentemente paraestatal que, sendo integrada pelo respectivo ente público, somente poderá atuar onde existir o nível de competência de tal figura jurídica, no caso, restrito ao seu próprio território. E, em não mais sendo aceita a continuidade de participação do ente público constituidor na entidade (OS) essa desaparecerá, considerando, os seguintes fatos: a participação do colegiado (Conselho de Administração) em mais de 50% dos domiciliados no respectivo ente federado, seja tantos os que estão na qualidade de representantes do Poder Público quanto os que estão na qualidade de representantes de entidades da sociedade civil – portanto, de representantes da própria comunidade, conforme se extrai da alínea “d” do inciso I do Art. 2º da Lei nº 9.637 –, reconhecendo-se, destarte, que a decisão de se manter a vida da entidade está estritamente vinculada à sociedade que permitiu a sua criação que se restringe aos respectivos moradores de determinado ente federado e, respectiva aceitação de representantes destes junto ao ente federado com a legitimidade e, o poder/dever de decidir sobre a administração local com a independência e autonomia que reconhece neste. E, considerando que, é a comunidade local que sempre terá a exclusividade para a formação dos dois terços decisivos para a vida da associação. E, deverá, ser considerado, ainda, a importância e, o fato de tais representantes terem a qualidade de serem membros natos na constituição da entidade. E, é esta exclusividade que, fortalece o conceito de ente paraestatal. E, se é paraestatal ao estado pertence e, a ele se vinculará em sua esfera real de competência que não se extrapolará dos raios de seu território político/geográfico e jurídico no âmbito de atuação reconhecido pelo ente federado ao qual está vinculado. Conforme extraímos da Lei nº9.637 que, não dá brechas a outras interpretações, considerando a filosofia de sua concepção e, os exatos termos dos seus dispositivos pela interpretação teleológica e, especialmente, da lógica sistemática (sistemológica), cujos dispositivos principais, colamos “in verbis”:

"Art. 2o São requisitos específicos para que as entidades privadas referidas no artigo anterior habilitem-se à qualificação como organização social:
I - comprovar o registro de seu ato constitutivo, dispondo sobre:
d) previsão de participação, no órgão colegiado de deliberação superior, de representantes do Poder Público e de membros da comunidade, de notória capacidade profissional e idoneidade moral;
Art. 3o O conselho de administração deve estar estruturado nos termos que dispuser o respectivo estatuto, observados, para os fins de atendimento dos requisitos de qualificação, os seguintes critérios básicos:
I - ser composto por:
a) 20 a 40% (vinte a quarenta por cento) de membros natos representantes do Poder Público, definidos pelo estatuto da entidade;
b) 20 a 30% (vinte a trinta por cento) de membros natos representantes de entidades da sociedade civil, definidos pelo estatuto;
III - os representantes de entidades previstos nas alíneas "a" e "b" do inciso I devem corresponder a mais de 50% (cinquenta por cento) do Conselho;
Art. 4o Para os fins de atendimento dos requisitos de qualificação, devem ser atribuições privativas do Conselho de Administração, dentre outras:
III - aprovar a proposta de orçamento da entidade e o programa de investimentos;
IV - designar e dispensar os membros da diretoria;
V - fixar a remuneração dos membros da diretoria;
VI - aprovar e dispor sobre a alteração dos estatutos e a extinção da entidade por maioria, no mínimo, de dois terços de seus membros; (destaque nosso)
VII - aprovar o regimento interno da entidade, que deve dispor, no mínimo, sobre a estrutura, forma de gerenciamento, os cargos e respectivas competências;
VIII - aprovar por maioria, no mínimo, de dois terços de seus membros, o regulamento próprio contendo os procedimentos que deve adotar para a contratação de obras, serviços, compras e alienações e o plano de cargos, salários e benefícios dos empregados da entidade;
X - fiscalizar o cumprimento das diretrizes e metas definidas e aprovar os demonstrativos financeiros e contábeis e as contas anuais da entidade, com o auxílio de auditoria externa."  

CONCLUSÃO:

Não nos sobram dúvidas de que a OS (Organização Social) para que seja constituída depende da anuência e autorização do Poder Público que, fomenta a sua criação e participa de sua constituição em atos constitutivos e conhecidos como Estatutos Sociais da entidade. E, de que, assim também, depende da participação decisiva para sua criação e, manutenção, de representantes da sociedade organizada local e, com participação efetiva como membros filiados de instituições civis devidamente registradas e constituídas na forma da legislação aplicável (Código Civil Brasileiro) e sediadas no ente federado respectivo onde se localiza e tem registro a OS. E, em sendo assim, as suas ações limitam-se ao respectivo território do ente federado que fomentou a sua criação e, a ele está vinculada como ente paraestatal.

Poder-se-á, então, admitir-se que, a OS (Organização Social) mesmo vinculada a determinado ente federado poderá contratar com outro ente federado. - Ledo engano!!! A figura paraestatal serve tão somente ao ente para o qual foi criada; não existindo a possibilidade de mágicas para que essa sirva a outros entes federados. Poderá até se supor que, através de mútua colaboração em acordos celebrados, individualmente, entre estes, com a aprovação de Leis específicas, de cada ente federado, onde a critério do poder legislativo poderá ser concedida a autorização para a tal celebração do acordo específico. Mas, mesmo assim, não será possível através da OS, vez que, estar-se-á desvirtuando a sua natureza e a filosofia de sua própria existência que reside na exigência de assim atuar somente onde for qualificada na condição de OS que não poderá ser anulada por ser característica essencial à vida própria da entidade e, que, rigorosamente consta de seus registros junto ao Cartório. E, diferentemente, de outros tipos de Associações constituídas nos moldes do Código Civil Brasileiro, já que se trata de uma organização paraestatal e, que para que atue deverá contar com a anuência da sociedade local que é representada na entidade por membro dela originário com mandato nato junto ao Conselho de Administração, cuja finalidade maior é a de envolvimento desta dita sociedade local na vigilância e aplicação dos recursos públicos sem a fuga de suas finalidades. Garantias estas que se perdem quando se trata de interesses de outras comunidades senão as que representa. Evidentemente, seria ressuscitar a mesma natureza indesejável das antigas Associações e Fundações públicas que motivaram a criação da figura jurídica OS. Figura jurídica, sim! Já que ao perder essa qualidade deixará de existir, mesmo como associação, conforme demonstrei aqui nestas análises – portanto, uma nova figura paraestatal, por estar mais para o Estado e, dele depender diretamente para a sua sustentabilidade como figura jurídica!

E, os que advogam em favor da possibilidade de se admitir a contratação de uma OS para serviços destinados a um ente federado que não seja o seu instituidor e/ou para diferentes entes federados através de Consórcios Públicos revestidos como autarquias ou simples associações públicas, lamento dizer que estão completamente equivocados, já que, estar-se-á, tanto ferindo a real natureza da OS (Organização Social) como figura paraestatal e, cerceando a participação das sociedades locais neste tipo de organização e, ainda, da possibilidade de a sociedade participar diretamente das providências e fiscalização de atividades que a elas interessam diretamente, dentro de suas peculiaridades, no cumprimento da exigência do controle social (Art. 20, III da Lei nº 9.637). Destarte, a negação da participação de cada sociedade local, naquilo que lhes diz respeito: à percepção de suas carências e da necessidade da mobilização de esforços para a solução mais adequada das mesmas, que passam pela certeza de que os recursos públicos destinados ao respectivo ente federado serão efetivamente bem aplicados em prol da sociedade local. O que não será possível tal acompanhamento e fiscalização com a impossibilidade desta em participar das operações geridas por OS (Organização Social) que tem sob seu comando representantes de outro entre federado e, que é aquele que o constituiu. Portanto, não existem as garantias de que os recursos serão devidamente aplicados com a transparência necessária, já que, não tem nada a ver com a comunidade do ente federado instituidor da OS. Destarte, abrindo-se flancos para a volta dos problemas que outrora existiam e que foi dada a oportunidade da correção pelas novas paraestatais OS e, não para que estas venham a agravar a situação anterior, contribuindo, destarte, para a ampliação dos mesmos descaminhos de antes.

Finalmente, há de ser considerado que a OS, nesta qualidade – e, essa é tão somente a única qualidade que deve existir! –, somente poderá atuar no ente federado que a qualificou e, portanto, àquele que tem a prerrogativa para com ela celebrar Contrato de Gestão e/ou Termo de Fomento ou de Colaboração. Estes últimos criados pela Lei Federal nº 13.019, de 31 de julho de 2014, que ainda não está em pleno vigor, conforme dispõe o seu artigo 88.

Salvador, BA, em 18/04/2015

Bibliografia:
- Constituição Federal de 1988.
- Lei Federal nº 9.637, de 15 de maio de maio de 1998.
- Lei Federal nº 13.019, de 31 de julho de 2014.
- Código Civil Brasileiro (Lei Federal nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002.
- Caderno Jurídico: As organizações Sociais e as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público – Apresentação: João Francisco Moreira Viegas – Coordenador do Centro de Apoio Operacional das Promotorias de Justiça da Cidadania - São Paulo – SP. Acessado internet em 12/04/2015.
- Lei Federal nº 11.107, de 06 de abril de 2005.
- DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 1994.
- JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005.
- MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 22ª edição, São Paulo, 1997.
- SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 11ª Ed., 1994. PT.wikipedia.org/wiki/Poder. Acessado em 18/04/2015.
         

     
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