Petição elaborada pelo consultor em Administração Pública, Sr. Nildo Lima Santos.
A Ilmª Srª FULANA DE TAL. M.D. SECRETÁRIA MUNICIPAL DE EDUCAÇÃO DO MUNICÍPIO DE JUAZEIRO
JOSÉ RUBENS DE MOURA, brasileiro, maior, com convivência
estável, servidor público do Município de Juazeiro – BA, com Matrícula nº 1952-0, ocupante do Cargo de Professor II, lotado nessa
Secretaria Municipal de Educação, inscrito no CPF/MF sob o nº 000.000.000-00, portador do RG sob o nº 000000000-SSP/RJ, com endereço domiciliar no Condomínio ............, Avenida ...... nº 000, Quadra N2, Bairro .............., na cidade de Juazeiro –
BA, CEP nº 00.000-000, vem mui respeitosamente, requerer de V.Sª, que se digne
a providenciar a correção de fatos que estão a prejudica-lo gravemente, quando
da decisão do não reconhecimento de direitos e o exercício regular da sua vida
funcional na condição de servidor público municipal ocupante do cargo de Professor Nivel Universitário II,
efetivado em razão do tempo decorrido desde a data de 4 abril de 2001, quando foi admitido por ter obtido êxito no Concurso Público Nº 01/98. A rigor, pede
observar e considerar o que a seguir é historiado, comprovado documentalmente, e
argumentado face à legislação pertinente, a jurisprudência pátria e à doutrina,
e reivindica, requerendo nesta peça, in fini, requerendo as providências:
I – DO HISTÓRICO: DO
CARGO ORIGINÁRIO MEDIANTE ADMISSÃO PELO CONCURSO PÚBLICO Nº 01/98. DO NIVEL
SALARIAL. DA FORMAÇÃO EXIGIDA (PRÉ-REQUISITOS), SUAS ATIVIDADES GERAIS, ATRIBUIÇÕES
ESPECÍFICAS E CARGA HORÁRIA. DA LEGALIDADE.
I.1. Do Cargo Originário Concurso Nº
01/98:
Professor Nível Universitário – II
I.2. Do Nível Salarial do Cargo
Originário Concurso Nº 01/98:
Nível Salarial 04
I.3. Da Formação Exigida para o Cargo
Originário Concurso Nº 01/98:
Licenciatura Nível Universitário
compatível com as disciplinas ministradas, ou seja, Aspectos
Biopsicológicos/Psicologia
I.4. Das Atividades (Atribuições)
Gerais do Cargo Originário Concurso Nº 01/98:
I.4.1. A Lei nº 9.394, de 6 de dezembro de 1996
que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional (LDB), em redação
anterior à Lei 12.014 de 2009, no
Art. 61 originário, assim, já dava a entendermos que: os profissionais da
educação eram todos aqueles que atendiam aos objetivos dos diferentes níveis e
modalidades do ensino e às características de cada fase do desenvolvimento do
educando. Artigo que, passou, através da nova redação imposta pela Lei de 2009,
para a seguinte redação:
“Art. 61. Consideram-se profissionais da educação escolar básica
os que, nela estando em efetivo exercício e tendo sido formados em cursos
reconhecidos, são: (Redação
dada pela Lei nº 12.014, de 2009)
I – professores habilitados em
nível médio ou superior para a docência na educação infantil e nos ensinos
fundamental e médio; (Redação
dada pela Lei nº 12.014, de 2009)
II – trabalhadores em educação
portadores de diploma de pedagogia, com habilitação em administração,
planejamento, supervisão, inspeção e orientação educacional, bem como com
títulos de mestrado ou doutorado nas mesmas áreas; (Redação
dada pela Lei nº 12.014, de 2009)
III - trabalhadores em educação,
portadores de diploma de curso técnico ou superior em área pedagógica ou afim;
e (Redação
dada pela Medida Provisória nº 746, de 2016)
IV - profissionais
com notório saber reconhecido pelos respectivos sistemas de ensino para
ministrar conteúdos de áreas afins à sua formação para atender o disposto no inciso V do caput do art.
36. (Incluído
pela Medida Provisória nº 746, de 2016)
Parágrafo único. A formação dos profissionais da
educação, de modo a atender às especificidades do exercício de suas atividades,
bem como aos objetivos das diferentes etapas e modalidades da educação básica,
terá como fundamentos: (Incluído
pela Lei nº 12.014, de 2009)
I – a presença de sólida formação básica, que propicie o conhecimento
dos fundamentos científicos e sociais de suas competências de trabalho; (Incluído
pela Lei nº 12.014, de 2009)
II – a associação entre teorias e práticas, mediante estágios
supervisionados e capacitação em serviço; (Incluído
pela Lei nº 12.014, de 2009)
III – o aproveitamento da formação e experiências anteriores, em
instituições de ensino e em outras atividades. (Incluído
pela Lei nº 12.014, de 2009)”
I.4.1.1. Do ponto de vista da exegese da LDB (Lei nº 9.394), constata-se, nos incisos III e IV do Art. 61 da mesma,
com as alterações dadas pela Medida
Provisória nº 746, de 2016, e Parágrafo único, I, II e III, deste mesmo
artigo, reconhece e confirma o conceito dado para o Profissional da Educação Básica. Destarte, nesta condição não nega
a legalidade dos cargos de Professores que, porventura, tenham formação
diferente da formação específica em Pedagogia. O que é lógico, vez que, as
atribuições em determinados assuntos agrupados, que formam cada uma das
profissões, por força das Leis que Regulamentam as Profissões, consideradas
legais, em seus múltiplos níveis de atuação e que somente poderão ser exercidas
pelos que nela são reconhecidos perante os seus competentes Conselhos de
Profissão. Destarte, o cargo de Professor
Nível Universitário II, para a disciplina: Aspectos Biopsicológicos/Psicologia é legal e efetivamente
existente.
I.4.2. Executar atividades de regência de classe,
planejamento escolar, participação na elaboração da proposta pedagógica da
Unidade escolar, estabelecimento de estratégias de recuperação para os alunos
de menor rendimento e colaboração na articulação da escola com a família e a
comunidade, conforme dispôs o Anexo III do Edital de Abertura de Concurso
Público nº 01/98 e o Manual do Candidato ao Concurso nº 01/98 (Anexos 01 e 02)
e, ainda, conforme dispõe o Art. 2º e seu inciso VI, da Lei nº 1.974, de 2008
(PCCR do Magistério do Sistema Público de Ensino de Juazeiro) e, ainda, o a seguir, transcritos, ipsis litteris:
“Art. 2º Para efeito desta lei são adotadas as seguintes
definições:
VI – PROFISSIONAIS DO
MAGISTÉRIO DA EDUCAÇÃO BÁSICA: profissionais que exercem a docência e as
atividades de suporte pedagógico direto à docência, segundo a natureza do
trabalho, grau de conhecimento e afinidade existente entre elas no processo
educacional.”
I.4.3. O PCCR do Magistério Público do Município de Juazeiro
(Lei nº 1974/2008), apenas confirmou o que foi estabelecido pelo inciso III do
artigo 2º da Lei nº 1973, de 4 de abril de 2008, que dispõe sobre o Estatuto do
Magistério Público do Município de Juazeiro – BA, conforme segue colado:
“Art. 2º Para os efeitos desta Lei, entende-se por:
III – PROFISSIONAIS DO
MAGISTÉRIO DA EDUCAÇÃO BÁSICA: profissionais que exercem a docência e as
atividades de suporte pedagógico direto à docência, segundo a natureza do
trabalho, grau de conhecimento e afinidade existente entre elas no processo
educacional.”
I.4.4. A Lei nº 2.379,
de 15 de agosto de 2013, que dispõe sobre o Estatuto do Magistério Público
Municipal de Juazeiro, em substituição da Lei nº 1.973/2008, confirma o
conceito de PROFISSIONAIS DO MAGISTÉRIO
DA EDUCAÇÃO BÁSICA, mesmo que restringindo em parte significativa do
conceito, não elimina a consciência e certeza de que o conceito alcança àqueles
cargos que orientam como suporte pedagógico à docência e ao sistema educacional
em geral, conforme excertos (Ementa, Art. 2º, I e III), de tal instrumento, que
seguem colados a seguir:
“Art. 2º Para os efeitos desta Lei, entende-se por:
III – PROFISSIONAIS DO
MAGISTÉRIO DA EDUCAÇÃO BÁSICA: profissionais que desempenham as atividades
de docência ou as de suporte pedagógico à docência, isto é, direção ou
administração, planejamento, inspeção, supervisão, orientação e coordenação educacionais,
exercidas no âmbito das unidades escolares de educação básica, em suas diversas
etapas e modalidades, com a formação mínima determinada pela legislação federal
de diretrizes e bases da educação nacional.”
I.5. Das Atribuições Específicas do Cargo, em regência e/ou
no exercício da Função de Profissionais do Magistério da Educação Básica,
conforme dispõe o Anexo III do Edital de Abertura de Concurso Público nº 01/98,
ao estabelecer no campo que trata da Formação Exigida (Pré-requisitos):
“Licenciatura Nível Universitário compatível com as disciplinas ministradas”.
Portanto, conforme a formação do recrutado para a docência e, claramente
definidos, na TABELA DE PRE-REQUISITOS
PARA CANDIDATOS AO CONCURSO Nº 01/98 DO MAGISTÉRIO PÚBLICO MUNICIPAL, pg. 34 (Anexo 01), informada no campo Docência/Disciplina,
para Professor Universitário – II, que estabelece: “Docência em ensino médio em disciplinas compatíveis com sua formação,
da seguinte forma: 06 – Aspectos Biopsicológicos/Psicologia”. Ao tempo em que
no campo desta mesma TABELA, destinado à “Formação Exigida/Requisitos
Adicionais”, informa que a disciplina: 06 – Aspectos Biopsicológicos/Psicologia
é destinada ao profissional que tenha as formações: “Graduação em Psicologia ou Pedagogia”.
I.5.1. As informações do “item I.5.” deste instrumento,
combinadas com as informações dadas pelo anexo ao Edital nº 01/98 (Anexo 01),
denominado de “ANEXO IV – PROGRAMA”
para: PROFESSOR DE 2º GRAU (PROFESSOR NÍVEL UNIVERSITÁRIO – II), item de disciplina 7. Aspectos
Biopsicológicos/Psicologia, claramente ao estabelecer o programa para a
aplicação da prova específica para o Concurso Público para o Cargo de Professor
Nível Universitário II, assim o fez considerando a formação exigida que
conciliasse com as atribuições específicas na docência para o referido cargo e,
o competente exercício no mesmo, conforme está descrito em tal campo que
complementa o campo “Formação Exigida (Pré-requisitos)” do Anexo III do Edital
em análise, conforme especifica e informa, a transcrição ipsis litteris:
Psicologia: Conceito; Ramos; Métodos; Psicologia Social;
Hereditariedade e meio; Os comportamentos afetivos; Análises de Teorias do
Desenvolvimento da Criança; Psicologia e a ciência; O saber e a ciência; A
psicologia como ciência. Objetos de estudos, métodos e relação com as outras
ciências; Significado do estudo da psicologia para a educação; O comportamento
e a personalidade; Conceito de comportamento; Complexidade do comportamento: o
inato e o aprendido; o latente manifesto. O constante e o inconsciente, o
respondente e o operante. Os determinantes do comportamento. As bases
biológicas, psicológicas e socioculturais. A psicologia na educação: A
construção social do sujeito; A psicologia do desenvolvimento; A psicologia da
aprendizagem. A psicologia como fundamento da educação; A relação entre
psicologia e educação (Surgimento da psicologia; Os determinantes objetivos:
Empirismo – Hehaviorismo e Neo-Behaviorismo; Os determinantes subjetivos: O inatismo;
A relação homem/sociedade; O interacionismo; O construtivismo piscogenético de
Jean Piaget; O sócio-interacionalismo de Lev. S. Vigotsky). Processos
psicológicos e a construção do conhecimento: Percepção e cognição; Linguagem e
pensamento (Desenvolvimento do pensamento da criança; Papel da linguagem no
desenvolvimento cognitivo; Formação de conceitos; Relação entre linguagem e
pensamento; A perspectiva de Piaget; Aprendizagem; Resolução de problemas).
Cultura, escola, ideologia e cognição: As relações instituídas na escola (A
questão do fracasso escolar; Diferenças socioculturais e escola; Cultura e
desenvolvimento cognitivo). A atuação docente no desenvolvimento do aluno:
Aspectos relativos à aprendizagem da língua escrita, da matemática e conceitos
científicos.
I.6. Carga Horária:
Carga horária semanal de 20 horas para o Professor Nível Universitário
II, conforme campo específico estabelecido no Anexo III do Edital de Concurso Nº 01/98 (Quadro Sintético do
Magistério Público Municipal) (Anexo 01).
II – DA CONSTATAÇÃO DA EXISTÊNCIA
DO CARGO, MESMO CONSIDERANDO A INEXISTÊNCIA, ATUALMENTE, DAS ATRIBUIÇÕES
ESPECÍFICAS DO MESMO JUNTO AO CORPO DISCENTE NO MAGISTÉRIO PÚBLICO DO MUNICÍPIO
DE JUAZEIRO (EXERCÍCIO DA DOCÊNCIA DIRETAMENTE EM SALA DE AULA). DO CONCEITO DA
EXPRESSÃO: “PROFISSIONAIS DA EDUCAÇÃO BÁSICA”. DA LEGISLAÇÃO PERTINENTE. DAS
CONSIDERAÇÕES GERAIS. DA JURISPRUDÊNCIA.
II.1. Da Existência do Cargo de
Professor Nível Universitário II
II.1.1. A Lei nº 1.974,
de 4 de abril de 2008, que instituiu o PCCR
para os Profissionais do Magistério do Sistema Público de Ensino de Juazeiro –
BA, não deixam dúvidas que, ainda, sobrevive o Cargo de Professor Nível
Universitário II, entretanto, tal cargo passou a ter denominação simplesmente
de Professor Nível II, seguindo a lógica da titulação observada para a
diferenciação dos níveis do Cargo de Professor. É o que se encontra no corpo de
tal instrumento legal, especificamente, nos seguintes dispositivos: Art. 2º,
III; Art. 3º, §§ 1º e 2º; Art. 12, a seguir colados:
“Art. 2º Para efeito desta lei são adotadas as seguintes
definições:
III – NÍVEL: divisão da carreira segundo titulação e/ou
projeto de melhoria da qualidade da educação, tempo de serviço, avaliação
profissional e formação continuada.
Art. 3º A carreira
dos Profissionais do Magistério do sistema Público de Ensino de Juazeiro é
integrada pelos cargos de provimento efetivo, suplementar e funções de
confiança, composto de profissionais lotados nas unidades escolares, centros de
educação infantil e ou creches e prédio central da Secretaria de Educação e
Desenvolvimento Social – SEDS, que exercem a docência, as atividades de suporte
pedagógico direto à docência, gestão da unidades escolares, e está estruturada
em 2 (dois) níveis e 13 (treze) classes para a carreira docente.
§ 1º O Nível I é considerado de 8 (oito) classes e o Nível II
de 5 (cinco) classes, com percentual de uma classe para outra de 3% (três por
cento).
§ 2º A diferença percentual entre a última classe do Nível I e
a primeira classe do Nível II
será de 10% (dez por cento).
Art. 12. O professor a partir da 4ª classe do Nível I poderá
participar do processo de progressão entre níveis para ingressar na primeira
classe do Nível II.”
II.1.2. A LDB (Lei nº
9.394), através da redação dada pela Medida
Provisória nº 746, de 22 de setembro de 2016, aos incisos III e IV do Art. 61
da LDB e, Parágrafo Único, incisos I, II e III, com a redação dada pela Lei nº
12.014, de 2009, conforme se extrai, que reconhece ser impraticável a
manutenção de qualquer forma de corporativismo da profissão, reforça, de uma
vez por todas a legitimidade e legalidade do exercício da docência por
profissionais com outras formações, destarte, sendo profissionais da educação
àqueles que a ela se dediquem profissionalmente no docência e/ou na orientação
pedagógica em todos os seus níveis e necessidades. Ipsis litteris os
dispositivos da LDB, aqui citados:
“Art. 61. Consideram-se
profissionais da educação escolar básica os que, nela estando em efetivo exercício
e tendo sido formados em cursos reconhecidos, são: (Redação
dada pela Lei nº 12.014, de 2009)
[...].
III
- trabalhadores em educação, portadores de diploma de curso técnico ou superior
em área pedagógica ou afim; e (Redação
dada pela Medida Provisória nº 746, de 22 de setembro de 2016)
IV - profissionais
com notório saber reconhecido pelos respectivos sistemas de ensino para
ministrar conteúdos de áreas afins à sua formação para atender o disposto no inciso V do caput do art.
36. (Incluído
pela Medida Provisória nº 746, de 22 de setembro de 2016)
Parágrafo único. A
formação dos profissionais da educação, de modo a atender às especificidades do
exercício de suas atividades, bem como aos objetivos das diferentes etapas e
modalidades da educação básica, terá como fundamentos: (Incluído
pela Lei nº 12.014, de 2009)
I – a presença de sólida
formação básica, que propicie o conhecimento dos fundamentos científicos e
sociais de suas competências de trabalho; (Incluído
pela Lei nº 12.014, de 2009)
II – a associação entre
teorias e práticas, mediante estágios supervisionados e capacitação em serviço; (Incluído
pela Lei nº 12.014, de 2009)
III – o aproveitamento da
formação e experiências anteriores, em instituições de ensino e em outras
atividades. (Incluído
pela Lei nº 12.014, de 2009)”
II.2. Quanto a Inexistência,
Atualmente, das Atribuições Específicas Junto ao Corpo Discente em Caráter
Contínuo na Regência de Classe:
II.2.1. A rigor, as atribuições
específicas do cargo de Professor Nível Universitário II, para a Disciplina:
Aspectos Biopsicológicos/Psicologia, continuam vivas para o Ensino Médio,
motivo de sua previsão para o Concurso Público Nº 01/98, em razão do Município
de Juazeiro estar, na época atuando, também, na formação do segundo grau
(ensino médio). Atribuições, que, efetivamente e naturalmente, continuam a
existir para o Estado, Distrito Federal, União e para aqueles Municípios que
tenham a capacidade financeira de adotá-los como mais uma de suas competências.
Por outro lado, tais atribuições, são inerentes à formação exigida e não deixaram,
nem deixarão de ser essenciais ao Magistério Público Municipal, em especial,
quando da orientação geral e específica aos comandos e executores das
atividades de regência de classe, planejamento escolar, participação na
elaboração da proposta pedagógica da Unidade escolar, estabelecimento de
estratégias de recuperação para os alunos de menor rendimento e colaboração na
articulação da escola com a família e a comunidade. É efetivamente o que está
estabelecido no conceito de “Profissionais da Educação Escolar Básica”, dada
pela LDB (Lei nº 9.394), Art. 61, III e IV, Parágrafo único, I, II e III).
Nesta questão é pacífico o entendimento do STF, in ADI nº 3.772/DF (DJe de
26/03/2009), conforme segue, ipsis litteris:
“Concessão da ordem. 1. A Lei
n.º 11.304/2006 alterou o art. 67 da Lei n.º 9.394/1996 (norma que
estabelece as diretrizes e bases da educação nacional), inserindo-lhe o
parágrafo 2 , o qual dispõe que 'Para
os efeitos do disposto no § 5º do art. 40 e no § 8º do art. 201 da
Constituição Federal, são consideradas funções de magistério as exercidas por
professores e especialistas em educação no desempenho de atividades educativas,
quando exercidas em estabelecimento de educação básica em seus diversos níveis
e modalidades, incluídas, além do exercício da docência, as de direção de
unidade escolar e as de coordenação e assessoramento pedagógico.' 2. O Supremo
Tribunal Federal, ao julgar parcialmente procedente a ADI n.º 3.772/DF
(DJe de 26/03/2009, Rei. p/Acórdão”
II.2.2. É, portanto, cediço reconhecer que a extinção das
atribuições do Cargo de Professor Nivel Universitário II, tanto, em geral,
quanto nas suas especificidades e relacionadas à disciplina, em especial,
Aspectos Biopsicológicos/Psicologia, considerando o caso em concreto e em
discussão, não tem sustentação nem guarida, face a jurisprudência pátria e face
à legalidade demonstrada e consolidada pela exegese sistemática das normas com
arrimo na realidade do sistema educacional nacional. Considerando, ainda, que
não existe nenhuma declaração de suas extinções por lei municipal. Mas, apenas,
inexistem o exercício de tais atribuições específicas e contínuas como
disciplina a ser ministrada diuturnamente aos alunos, por não existirem alunos
sujeitos às mesmas, no Município de Juazeiro, por não mais, atuar no ensino
médio e não ter, ainda, sistematizado uma forma coerente de atuação necessária
junto ao ensino básico fundamental. Portanto, tais atribuições continuam e
continuarão a existir diuturnamente nas atividades do Magistério Público
Municipal por necessidade e império do sistema educacional geral em todas as
suas essências que se traduzem, em maior escala, em comportamentos e formação
de comportamentos que são cientificamente objetivos, também, e, a rigor, com
mais propriedade afetos às ciências da psicologia aplicada.
III – DO HISTÓRICO DO
EXERCÍCIO DO CARGO DE PROFESSOR NÍVEL UNIVERSITÁRIO – II, PELO REQUERENTE. DE
SUA REMOÇÃO A INTERESSE DO MUNICÍPIO. DO ADICIONAL DE HORAS AULA E DE SUA
INTEGRAÇÃO À BASE SALARIAL. DO DIREITO AS GRATIFICAÇÕES DE REGÊNCIA E
PRODUTIVIDADE OU EQUIVALENTES E DE SUAS SUCESSIVAS DENOMINAÇÕES. DO DIREITO DO
EXERCÍCIO DA CARGA HORÁRIA DE 30 HORAS SEMANAL. E DO DIREITO AOS VENCIMENTOS DE
PROFESSOR NÍVEL UNIVERSITÁRIO – II. DA LEGISLAÇÃO. DAS CONSIDERAÇÕES GERAIS E
DA JURISPRUDÊNCIA
III.1. O requerente, ao tomar posse no Cargo de Professor
Nível Universitário II, em 04 de abril
de 2001, foi designado para a docência nas escolas localizadas, nas
seguintes comunidades rurais e, períodos de tempo:
III.1.1. Campo dos Cavalos Escola Dualdina Damásio): de 05 de abril de 2001 a dezembro de 2002;
III.1.2. Mandacarú (Escola Bolivar Santana): de janeiro de 2003 a Dezembro de 2005.
III.2. Em 01 de maio
de 2005, por iniciativa da Administração Municipal, com a justificativa de
não mais atuar no Ensino Médio, ou profissionalizante, fez a remoção do Requerente para o apoio às atividades
educacionais, destarte, saindo de sala de aula, onde tinha a carga horária de
20 (vinte) horas, para atuar junto ao Núcleo de Suporte Pedagógico, lotado em
tal unidade subordinada diretamente à Gerência de Desenvolvimento Educacional
da Secretaria Municipal de Educação e Desenvolvimento Social (SEDS) – Art. 16 e
Art. 17, itens “4.” e “4.2.” da Lei nº
1.829, de 17 de fevereiro de 2005 – , no exercício das mesmas atribuições
na orientação psicopedagógica, com a carga horária de 6 (seis) horas contínuas,
que era e, ainda é o horário de expediente adotado pela Administração Pública
Municipal para as unidades de gestão há mais de 40 (quarenta) anos, portanto,
passando a efetivamente a ter o exercício de 40 (quarenta) horas, na forma
estabelecida e reconhecida pelos Tribunais e, ainda, pelo Art. 33, Parágrafo único da Lei Municipal nº 1.520 de 16 de dezembro de
1997 (PCCS), conforme segue transcrito, ipsis litteris:
“Art. 33. A carga horária para o pessoal efetivo é de 40
(quarenta) horas semanais excetuando-se para o pessoal do Magistério na
carreira de professor que poderá ser, também, de 20 (vinte) horas semanais e
para o pessoal de nível superior com as ocupações de médico e dentista que é de
24 (vinte e quatro) horas semanais e para telefonista e datilógrafo que é de 30
(trinta) horas semanais.
Parágrafo único. Para
todos os efeitos legais e trabalhistas, fica definido que o turno de 6 (seis)
horas corridas equivalem ao turno de 8 (oito) horas intercaladas.”
III.2.1. De abril de
2001 até março de 2007, recebia produtividade e Regência de Classe, bem
como Produtividade SEC, destinada aos Profissionais do Magistério Público
Municipal, conforme demonstram o Contracheque referente ao mês de novembro de
2001 (Anexo
03) e
outubro de 2004 (Anexo 04), e Contracheque referente ao mês de
março de 2007 (Anexo 05).
III.2.2. De abril de
2007, conforme demonstra o Contracheque referente a tal mês (Anexo 06),
a junho de 2008, conforme demonstra
o Contracheque referente a tal mês (Anexo 07), deixou de receber o valor mensal
relativo às gratificações de Regência de Classe e Produtividade SEC, à qual
sempre teve o direito, considerando os vários julgados dos tribunais quanto à
compensação necessária para a manutenção de sua condição salarial, para
concurso que logrou êxito, tanto pelo direito, quanto pela comprovação das
exigências de formação, e, de pleno e efetivo exercício, rigorosamente
reconhecido ao longo de mais de dezesseis anos, sem que nada possa desabonar a
sua conduta e dedicação à causa pública. Direitos estes que efetivamente estão
consagrados tanto nas disposições das normas municipais quanto nas decisões de
vários tribunais, conforme segue, transcrito ipsis litteris:
III.2.3. Retornou a partir de julho de 2008 com a denominação de Diferença de Remuneração,
conforme atesta o Contracheque (Anexo 09) referente
ao mês de julho de 2008, sendo paga
até o mês de dezembro de 2008,
conforme atesta o Contracheque (Anexo 10) referente
ao mês de dezembro de 2008;
III.2.4. Em janeiro de
2009, a Diferença de Remuneração voltou a dar lugar à Regência e à
Produtividade SEC, destarte, restabelecendo a situação inicial, quando do
exercício do cargo de Professor Nível Universitário – II. Situação essa que
perdurou somente até o mês seguinte de fevereiro
de 2009, conforme atestam os referidos Contracheques de janeiro de 2009 e fevereiro de 2009 (Anexos 11 e 12).
Destarte, dando-nos a certeza dos desencontros da Administração Municipal com
relação ao que fazer nestas situações e situações análogas, causando
transtornos aos servidores e à própria Administração Pública, consequentemente,
à sociedade em geral. Situações e problemas que poderiam e poderão ser corrigidos
e pacificados com a edição de instrumentos legais. A existência de tais
instrumentos carecem de urgência a fim de pacificação de entendimentos do
pessoal da área de Recursos Humanos e da área jurídica do Município.
III.2.5. A partir de março
de 2009, com o amparo na Lei Municipal
nº 1.829, de 17 de fevereiro de 2005, foi atribuída a CET (Condições Especiais de Trabalho), em substituição à Diferença de Remuneração – portanto, substituindo
a Regência e a Produtividade SEC – , conforme atesta o Contracheque de março de 2009 (Anexo 13), a qual permaneceu até o mês de outubro de 2016, conforme atestam as respectivas Fichas Financeiras
para o período (Anexos:
14; 15; 16; 17; 18; 19; 20; 21; 22 e 23) quando por mera
liberalidade da administração municipal foi retirada e permanece até este mês
de fevereiro de 2017. Há de ser
considerado que a forma de compensação
da Regência de Classe e da Produtividade SEC deverá seguir uma regra
idêntica ao comportamento financeiro das mesmas e, na mesma proporcionalidade,
para que não ocasionem prejuízos salariais, considerados direitos adquiridos,
conforme decisões dos tribunais e disposições legais, a saber:
III.2.5.1. TJ-SC - Apelação Cível: AC 218525 SC 2009.021852-5
Ementa
SERVIDOR PÚBLICO - PROFESSOR DA REDE PÚBLICA MUNICIPAL - GRATIFICAÇÃO DE
INCENTIVO À REGÊNCIA DE CLASSE - READAPTAÇÃO - DIREITO À CONTINUIDADE DO
PAGAMENTO - RECURSO IMPROVIDO.
Embora a Lei Complementar
Municipal n. 130/2001 não preveja expressamente o pagamento da Gratificação de
Incentivo à Regência de Classe durante o período de readaptação por motivo de
doença (art. 59, § 1º), deve ela ser analisada sem o rigorismo da interpretação
literal e, ao mesmo tempo, em consonância com as legislações e as
jurisprudências acerca do assunto.
Com efeito, de acordo com as decisões deste Tribunal, o professor afastado da
sala de aula por motivo de readaptação, tem direito de continuar recebendo a
gratificação de regência de classe, pois se trata de situação equivalente à
licença para tratamento de saúde.
III.2.5.2. TJ-PE - Mandado
de Segurança: MS 2792587 PE
2. Quanto à discussão de fundo, a impetrante (professora afastada, desde
1985, da regência de classe) busca o
restabelecimento da gratificação por ela outrora recebida em razão do exercício
da função de coordenadora de biblioteca (gratificação que lhe havia sido
deferida em 31/03/1993), sem prejuízo da concomitante percepção da gratificação
pelo exercício do magistério.
6. A percepção, de modo excepcional, pelo professor afastado da sala de
aula por motivo de doença, de gratificação inerente à função docente não tem
finalidade compensatória permanente ou definitiva pelo infortúnio que o
acometeu, podendo - ou melhor, devendo - ser suprimida caso o docente nessa nova condição seja designado para o exercício
efetivo de outra função gratificada.
III.2.5.3.
TJ-MA - Reexame Necessário: REEX 0084752014 MA 0000681-91.2012.8.10.0099
Ementa
REEXAME NECESSÁRIO. ADMINISTRATIVO. PROFESSOR AFASTADO DE SALA DE AULA
POR MOTIVO DE SAÚDE. DOENÇA COMPROVADA. GRATIFICAÇÃO SUSPENSA. ILEGALIDADE.
DIREITO LÍQUIDO E CERTO A RECEBER A VERBA. LEI MUNICIPAL, ART. 34, INCISO III.
REMESSA DESPROVIDA.
2. In casu, considerando que o impetrante
está afastado de suas funções por motivo de saúde, conforme comprovado
no bojo do processo, inclusive tendo essa condição sido reconhecida pela
própria Administração Pública - que o
enquadrou na função de auxiliar administrativo por conta de sua doença - outra
não poderia ser a conclusão se não a de que o impetrante tem direito líquido e
certo a continuar recebendo a gratificação sala-aula prevista no art. art. 24,
§ 1º, da Lei Municipal nº 166/2008. 3. Remessa desprovida.
III.2.5.4. TJ-DF - APELAÇÃO CÍVEL : AC 146071020048070001 DF
0014607-10.2004.807.0001
Ementa
CONSTITUCIONAL - MAGISTÉRIO PÚBLICO - APOSENTADORIA ESPECIAL - PROFESSOR AFASTADO DA SALA DE AULA POR
MOTIVO DE DOENÇA - READAPTAÇÃO - CONTAGEM DO TEMPO - POSSIBILIDADE. O
PROFESSOR EM READAPTAÇÃO, POR PROBLEMAS DE SAÚDE, DESLOCADO PARA OUTRAS ATIVIDADES DE MAGISTÉRIO, TAIS COMO ORIENTAÇÃO À
PESQUISA NA BIBLIOTECA, COORDENAÇÃO, SUPERVISÃO, SUBSTITUIÇÃO A PROFESSORES
FALTOSOS, APLICAÇÃO DE PROVAS E ACOMPANHAMENTO DE TRABALHOS TEM DIREITO À
CONTAGEM DO TEMPO EM QUE ESTAVA EM READAPTAÇÃO PARA FINS DE OBTENÇÃO DA
APOSENTADORIA ESPECIAL.
Acordão
CONHECER E PROVER O RECURSO, TUDO À UNANIMIDADE.
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
ACORDAO/DECISÃO MONOCRÁTICA
REGISTRADO (A) SOB Nº
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de
Apelação nº 994.07.077917-1, da
Comarca de São Bernardo do Campo, em que é apelante VALERIA IGNACIO SCHMAUCH
sendo apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO BERNARDO DO CAMPO.
ACORDAM, em 8 Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM PROVIMENTO AO RECURSO E
JULGARAM PROCEDENTE A AÇÃO. V. U.", de conformidade com o voto do Relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos
Desembargadores PAULO DIMAS MASCARETTI (Presidente) e CRISTINA COTROFE.
São Paulo, 30 de junho de 2010.
OSNI DE SOUZA
RELATOR
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Voto nº 15.008
Apelação Cível nº 994.07.077917-1 (679 527 5/0-00) - São Bernardo do
Campo
Apelante: Valéria Ignácio
Schmauch
Apelada: Prefeitura Municipal de São Bernardo do
Campo – Fundo de
Previdência Municipal – FUPREM
Apelação cível. Servidor Público Municipal. Município de São Bernardo do Campo. Acolhida
a pretensão da autora, professora de educação básica infantil, à
aposentadoria integral, não obstando o direito o período em que
esteve readaptada, exercendo funções internas na unidade escolar. Inteligência
do parágrafo 5 do artigo 40 da Constituição Federal e
do parágrafo 2 do artigo 67 da Lei nº 9.394/96, com a redação dada
pela Lei nº 11.301/2006. Precedentes da Corte. Orientação do
Supremo Tribunal Federal. Recurso provido.
Trata-se de apelação interposta
contra a sentença de fls. 184/197, que julgou improcedente ação revisional de benefício
previdenciário ajuizada contra a Prefeitura Municipal de São Bernardo do Campo
- Fundo de Previdência Municipal - FUPREM, por professora aposentada.
Insurge-se a autora alegando
fazer jus à aposentadoria integral de 100% sobre o salário benefício, uma vez que
exerceu função exclusiva de magistério (educação infantil) durante o período
compreendido entre 02.03.77 e 05.09.03, tendo, assim, cumprido os requisitos
necessários à concessão do benefício previdenciário pretendido. Pondera que,
todavia, os seus proventos foram fixados em 70% do referido salário benefício
somente.
Recurso bem processado e
respondido.
É o relatório.
A autora foi professora de
Educação Básica Infantil do quadro do magistério do ensino oficial do Município
de São Bernardo do Campo, por mais de 26 anos.
A certidão de fls. 62/63
informa que, para que auferisse os proventos integrais de aposentadoria, a
autora deveria laborar mais 722 dias, a partir de 03.08.2003, em decorrência de
sua readaptação, por motivo de saúde, no período compreendido entre 13.05.99 e
03.05.01. Sua aposentadoria foi concedida em 28.08.03 e publicada em 05.09.03
(fi. 45).
Os documentos encartados nos
autos revelam que, durante o lapso de tempo em que permaneceu laborando como
professora readaptada, exerceu funções internas em unidade escolar e
pertinentes à carreira do Magistério. Se assim não fosse, não teria gozado de
"férias magistério" e de "recesso escolar" (cf. fls. 55/60, 90/91, 96/97 e 149/150).
O artigo 40, Parágrafo 5º, da
Constituição Federal, com a redação determinada pela Emenda Constitucional nº
20/98, dispõe que "os requisitos de idade e de tempo de contribuição serão
reduzidos em cinco anos, em relação ao disposto no § 1º, III, a, para o
professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de
magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio".
O dispositivo constitucional, ao referir-se à expressão "funções
de magistério", utiliza, segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, "um
conceito jurídico indeterminado. Se assim não fosse, o dispositivo não geraria
a apontada controvérsia nos âmbitos administrativo e judicial. Falar em
'funções de magistério' significa fazer referência apenas às atribuições
próprias do professor? Ou abrange também todas aquelas que justificam a organização
de um Quadro do Magistério, compreendendo funções de planejamento, inspeção,
supervisão, orientação e direção? Ora, tratando-se de conceito vago, impreciso,
indeterminado, tem-se que entender que ele gera certa margem de
discricionariedade para o legislador disciplinar a matéria ou, como ensina
Celso Antônio Bandeira de Mello, cria certa liberdade, somente possível 'em
casos duvidosos, isto é, quando realmente é possível mais de uma opinião
razoável sobre o cabimento ou descabimento de tais qualificativos para a
espécie' (Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Malheiros, 1999, p. 310).
É verdade que ao Judiciário cabe a tarefa de interpretação das normas
jurídicas, dizendo o correto sentido da norma. Mas também é verdade que o
trabalho de interpretação termina quando esbarra com a discricionariedade que
da norma constitucional decorre para o legislador ou para o administrador
público" (Parecer a respeito da aposentadoria especial prevista no artigo
40, parágrafo 5º, da Constituição Federal, novembro de 1999).
O entendimento das Cortes Superiores, no sentido de restringir o alcance
da interpretação do artigo 40, Parágrafo 5º, da Constituição Federal, apenas ao trabalho
desenvolvido em sala de aula, tem sido flexibilizado. Confiram-se as seguintes
decisões:
"Agravo Regimental no
Recurso
Extraordinário. Legislação
local. Reexame de fatos e provas.
Impossibilidade em Recurso
Extraordinário. Servidor público.
Professor. Carreira de
magistério. Aposentadoria especial. Tempo de serviço. 1. Reexame de fatos e
provas e de legislação local.
Impossibilidade em recurso
extraordinário. Incidência das Súmulas ns. 279 e 280 do STF. 2. O Supremo Tribunal Federal fixou
entendimento no sentido de que as funções de direção, coordenação e
assessoramento pedagógico integram a carreira do magistério, desde que
exercidos, em estabelecimentos de ensino básico, por professores de carreira,
excluídos os especialistas em educação, fazendo jus aqueles que as desempenham
ao regime especial de aposentadoria estabelecido nos arts. 40, § 4º, e 201, § 1º,
da Constituição do Brasil. Precedente. Agravo regimental a que se nega
provimento."(AgReg no RE nº 552.172, rei. Min. Eros Grau, j. em 9.2.10);
"Recurso Extraordinário.
Inadmissibilidade Servido público. Carreira de magistério. Professor. Atividade
fora da sala de aula. Cômputo do tempo de serviço para fim de concessão de
aposentadoria especial. Admissibilidade. Interpretação dos arts. 40, § 4º, e
201, § 1º, da Constituição Federal. Precedente (ADI nº 3.772,
DJe 27.3.2009). Ausência de
razões consistentes. Decisão mantida. Agravo regimental improvido. Nega-se
provimento a agravo regimental tendente a impugnar, sem razões consistentes,
decisão fundada em jurisprudência assente na Corte" (AgReg no Al nº
565.710, rei. Min. Cezar Peluso, j. em 9.2.10);
"Constitucional e
Administrativo. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança. Artigos 40, § 5º, e
201, § 8º, da Constituição Federal. Lei n.º 11.301/2006. Interpretação conforme
a Constituição. ADI n.º 3.772/DF. Atividades
de direção de unidade escolar e de coordenação e assessoramento pedagógico.
Exercício por professores de carreira. Funções integrantes da carreira de
magistério. Cômputo para aposentadoria especial. Possibilidade.
Concessão da ordem. 1. A Lei
n.º 11.301/2006 alterou o art. 67 da Lei n.º 9.394/1996 (norma que estabelece
as diretrizes e bases da educação nacional), inserindo-lhe o parágrafo 2 , o
qual dispõe que 'Para os efeitos do
disposto no § 5º do art. 40 e no § 8º do art. 201 da
Constituição Federal, são consideradas funções de magistério as exercidas por
professores e especialistas em educação no desempenho de atividades educativas,
quando exercidas em estabelecimento de educação básica em seus diversos níveis
e modalidades, incluídas, além do exercício da docência, as de direção de
unidade escolar e as de coordenação e assessoramento pedagógico.' 2. O Supremo
Tribunal Federal, ao julgar parcialmente procedente a ADI n.º 3.772/DF
(DJe de 26/03/2009, Rei. p/Acórdão
Min. RICARDO LEWANDOWSKI), conferiu à Lei n.º 11.301/2006
interpretação conforme, declarando que as atividades de exercício de direção de
unidade escolar e as de coordenação e assessoramento pedagógico, desde que
exercidas por professores de carreira, integram a carreira de magistério,
restando excluídos os especialistas em educação. 3. Destarte, os professores de
carreira no exercício dessas funções - como é o caso da ora Recorrente - gozam
do direito à aposentadoria especial prevista nos artigos 40, § 5º, e 201, § 8º,
da Constituição Federal. 4. Recurso ordinário provido" (RMS nº
27.496/MG, rei. Min. Laurita Vaz, j. em 16.6.09).
Essa nova orientação encontra
respaldo na Lei nº 11.301/2006, que acrescentou o parágrafo 2, ao artigo 67, da
Lei nº 9.394/96, trazendo a seguinte redação:
"Para os efeitos do disposto no § 5º do art. 40 e no § 8º do
art. 201 da Constituição Federal, são consideradas funções do magistério
as exercidas por professores e especialistas em educação no desempenho de
atividades educativas, quando exercidas em estabelecimentos de educação básica
em seus diversos níveis e modalidades, incluídas, além do exercício da
docência, as de direção de unidade escolar e as de coordenação e assessoramento
pedagógico".
Em suma, a autora completou os
requisitos para a aposentadoria especial e as atividades por ela exercidas fora
da sala de aula, como professora readaptada, devem ser consideradas como
atividades correlatas à carreira do Magistério, mesmo porque sua readaptação
foi imposta pela própria autoridade administrativa.
Nesse sentido, são os
precedentes desta Corte:
"Magistério - Readaptação
- pretensão de contagem do tempo de serviço prestado em atividades correlatas
para fins de aposentadoria especial. Se a intenção do Constituinte fosse
conceder a aposentadoria especial somente aos professores que exercessem as
funções exclusivamente na sala de aula, utilizaria a expressão 'efetivo
exercício nas funções de professor' e não" efetivo exercício das funções
de magistério ". Inexistência de comprovação do dano moral. Recursos não
providos" (AC nº 467.640.5/5-00, São Paulo, rei. Des. Marrey Uint, j. em
6.5.08);
"Magistério. Contagem de
tempo para fins de aposentadoria especial. Professor afastado de sala de aula
por motivo de doença. Admissibilidade. Limitação imposta pelo art. 40, § 5º, da
CF, com a redação da E.C. 20/98 que, para o fim, não trouxe a alteração
pretendida pela autoridade impetrada. Recurso desprovido." (AC nº
415.575.5/2-00, São Paulo, rei. Des. Oliveira Santos, j. em 10.12.07);
"Professor - Contagem de
tempo para fins de aposentadoria especial - Pretensão à inclusão do tempo
trabalhado em atividades correlatas à de magistério - Admissibilidade -
Sentença reformada - Recurso provido" (AC nº 269.756.5/0-00, São Paulo, rei.
Des. Leme de Campos, j. em 4.12.07);
"Servidor Público
Municipal - Professor -Aposentadoria especial - Exercício de atividade
correlata - Função típica que não se desconstitui - Ausência de prejuízo ao
interesse jurídico do Poder Público - Direito à aposentadoria especial
garantido - Segurança concedida - Recurso provido" (AC nº 606.108.5/0-00,
São Paulo, rei. Des. Marcus Andrade, j. em 5.9.07);
"Magistério - Impetração
objetivando a retificação da Certidão de Liquidação de Tempo de Serviço para
computar, para fins de aposentadoria especial, o período em que a impetrante
esteve designada para o exercício de atividades como professora readaptada -
Segurança concedida corretamente em primeiro grau - Funções exercidas pela
impetrante no período de readaptação que devem mesmo ser consideradas como de
docente, enquadrando-se, destarte, na exigência constitucional insculpida no §
5 , do art. 40, com a redação dada pela EC nº 20/98 - Reexame necessário e
apelo da Fazenda Estadual não providos" (AC nº 330.882.5/4-00, Marília,
rei. Des. Paulo Dimas Mascaretti, j. em 20.9.06).
Ante o exposto, dá-se provimento ao recurso e julga-se procedente a
ação. A autora faz jus ao recebimento das parcelas atrasadas, corrigidas pela
Tabela Prática do Tribunal de Justiça - desde os respectivos vencimentos - e
acrescidas de juros de 0,5% (meio por cento) ao mês, em conformidade com o disposto no artigo 1º-F da
Lei nº 9.494/97, ficando invertidos os ônus da sucumbência.
OSNI DE SOUZA
Relator
III.2.5.5.1. A Decisão do TJ-SP
- Apelação : APL 994070779171 SP, seguindo posicionamento
do Relator OSNI DE SOUZA, se confirma em sua lucidez e
legalidade nos termos da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (LDB) –
Lei nº 9.394, através do que se
constata na Redação do Art. 61, III e IV,
Parágrafo único, I, II e III da mesma, com as inclusões e redações dadas
pela Lei nº 12.014, de 2009, e pela Medida
Provisória nº 746, de 2016, os quais pacificam o entendimento real da expressão
“FUNÇÕES DO MAGISTÉRIO”, assim compreendido:
"Para os efeitos do
disposto no § 5º do art. 40 e no § 8º do art. 201 da
Constituição Federal, são consideradas funções do magistério as exercidas por
professores e especialistas em educação no desempenho de atividades educativas,
quando exercidas em estabelecimentos de educação básica em seus diversos níveis
e modalidades, incluídas, além do exercício da docência, as de direção de
unidade escolar e as de coordenação e assessoramento pedagógico".
IV – DA CARGA HORÁRIA
ATRIBUÍDA E CUMPRIDA NO EXERCÍCIO DAS ATRIBUIÇÕES NO EXERCÍCIO DO CARGO, E DO
DIREITO À ESTABILIDADE DA MESMA, CONSIDERANDO A TRADIÇÃO NO MUNICÍPIO, O TEMPO
DECORRIDO. DA ALTERAÇÃO DO HORÁRIO DE TRABALHO. DAS PONDERAÇÕES. DA
JURISPRUDÊNCIA. DA DOUTRINA.
IV.1. De 04 de abril
de 2001 ao final de abril de 2005,
a jornada de trabalho exercida pelo
requerente era de tão somente 20 (vinte) horas na semana, ou seja, de 4
(quatro) horas por dia. Entretanto, a partir de 1º de maio de 2005 até o mês de
dezembro de 2013, passou a receber o “Adicional de vinte (vinte) horas” de
trabalho considerando ter sido removido para o Núcleo de Suporte
Pedagógico, lotado em tal unidade subordinada diretamente à Gerência de
Desenvolvimento Educacional da Secretaria Municipal de Educação e
Desenvolvimento Social (SEDS) – Art. 16
e Art. 17, itens “4.” e “4.2.” da Lei
nº 1.829, de 17 de fevereiro de 2005 –, no exercício das mesmas atribuições
na orientação psicopedagógica, com a carga horária de 6 (seis) horas contínuas,
que era e, ainda é o horário de expediente adotado pela Administração Pública
Municipal para as unidades de gestão há mais de 40 (quarenta) anos, portanto,
passando a efetivamente a ter o exercício de 40 (quarenta) horas, na forma
estabelecida e reconhecida pelos Tribunais e, ainda, pelo Art. 33, Parágrafo único da Lei Municipal nº 1.520 de 16 de dezembro de
1997 (PCCS). Permanecendo nesta condição até o mês de dezembro de 2013.
IV.2. Portanto, a partir
de janeiro de 2014 o requerente teve as 20 (vinte) horas adicionais, de Professor Nível Universitário – II,
incorporadas definitivamente aos seus rendimentos. Assim, como ocorreu com os
demais profissionais do magistério com exercício de carga horária extra há
longos anos. Passando, destarte, a ser reconhecido como Professor Nível Universitário – II, com a carga horária de 40
(quarenta) horas que, definitivamente formam a sua carga horária até os dias de
hoje.
IV.3. Há de ser reconhecido que tal carga horária é exercida
diuturnamente à razão de 6 (seis) horas ininterruptas sem horário para as
refeições e, portanto, estando caracterizada, na forma da Lei Municipal nº 1.520 de 1997 (Art. 33, Parágrafo único), como
carga horária, para os efeitos de cálculo de salário, de 8 (oito) horas
diárias, ou seja, de 40 (quarenta) horas na semana. O que é reforçada pela
jurisprudência pátria que é recheada de decisões neste sentido.
IV.4. Rigorosamente, há de ser observado, quanto ao horário
de exercício do servidor público Requerente
e do horário de funcionamento do órgão no qual este tem exercício de suas
funções e atribuições. Observação esta que deverá ser reconhecida a
estabilidade do cumprimento de horário no exercício de trabalho que
efetivamente conta com quase 12 (doze) anos. Portanto, já considerada estável
para o servidor que, ao longo dos anos erigiu a sua vida, extra trabalho, em
função do tempo que lhe sobrava – considerando que o trabalho não é um regime
de escravidão! – para as suas extras atividades em função da organização
familiar e profissional, inclusive, com o exercício de atividades profissionais
com vínculo de emprego na esfera privada, considerando a prerrogativa que tem
para exercê-la, inclusive, em acumulação de outro emprego público de
Magistério, Técnico ou, Científico, na forma estabelecida pelo Art. 37, XVI, a)
e b) da Constituição Federal.
IV.5. A estabilidade no
exercício de tal carga horária é uma realidade e direito a ser considerado, vez
que, a Administração Municipal, incluindo a Secretaria Municipal responsável
pela educação assim adota já há mais de 40 (quarenta) anos e, conforme
jurisprudência quanto ao tempo de exercício do trabalho pelo servidor público
ou qualquer empregado há longos anos, como veremos, exemplificados nos
seguintes julgados:
https://expresso-noticia.jusbrasil.com.br/.../tst-limita-poder-do-patrao-de-alterar-horari.. acessado em 04/022017.
TST limita poder do patrão
de alterar horário de trabalho
O direito do empregador de promover a alteração do
turno de trabalho não é absoluto e deve ser exercido de forma cuidadosa. Sob
este entendimento, a Subseção de Dissídios Individuais. 1 (SDI 1) do Tribunal Superior do Trabalho
manteve o posicionamento adotado pela Primeira Turma do TST e pela Justiça do
Trabalho gaúcha e considerou lesiva a alteração imposta pelo Banco do Brasil à
jornada de trabalho do funcionário Ruy Dias Gigante.
Segundo o TST, para que este tipo de mudança
ocorra, é preciso haver ao mesmo tempo a necessidade de serviço e a
impossibilidade de prejuízo para o trabalhador. O relator da questão na SDI 1 foi
o ministro Luciano de Castilho.
Desde a sua admissão, o bancário Ruy Dias Gigante
foi designado para atuar no chamado turno 4, período compreendido entre 1h da
madrugada e 6:20h da manhã. Após onze anos de trabalho neste horário, o
empregado foi transferido para o turno diurno, sem que o Banco do Brasil demonstrasse
em contrapartida a necessidade de tal mudança.
Para assegurar sua prerrogativa de permanecer no
turno original, o empregado recorreu à Justiça do Trabalho, até porque, durante
o dia exercia a profissão de psicólogo. Após examinar a reclamação trabalhista
de Ruy Gigante, a primeira instância gaúcha entendeu que o procedimento do
Banco do Brasil resultou em alteração lesiva do contrato de trabalho e em prejuízo ao
empregado.
Este posicionamento foi confirmado pelo Tribunal
Regional do Trabalho do Rio Grande do Sul (TRT-RS), que negou um recurso
ordinário do empregador e garantiu ao empregado o direito de retornar ao turno
4.
Do exame dos autos, resta evidente que, neste caso
particular, o direito do empregador deve ser encarado com reservas, diante do
transtorno causado à vida do empregado, quer porque diminuiu
sensivelmente seu poder aquisitivo, quer porque impediu que ele continuasse
exercendo outras atividades durante o dia afirmou o TRT-RS em sua decisão.
No Tribunal Superior do Trabalho, o primeiro exame
sobre a questão foi feito pela Primeira Turma. Sob a relatoria do ministro
Wagner Pimenta, o recurso de revista apresentado pelo Banco do Brasil foi
negado. De acordo com o órgão do TST, a regra geral é a de que a transposição
de turno do empregado é incumbência patronal. Ao empregador é que cabe
dirigir, pois é este quem assume os riscos do empregado e a quem
cabe ditar o momento em que se dará a prestação do labor. Todavia, o direito
patronal não é absoluto e há que ser exercido com cautela, afirmou o ministro
Wagner Pimenta ao confirmar a decisão tomada pela Justiça trabalhista gaúcha.
Insatisfeito, o Banco do Brasil ingressou com
embargos ao recurso de revista junto a SDI 1 do Tribunal Superior do Trabalho,
onde o ministro Luciano de Castilho foi sorteado como o relator da causa.
Durante o novo exame da questão, o TST novamente rebateu os argumentos jurídicos
da instituição financeira. Segundo a autora do recurso, a possibilidade de
troca de turno é uma prerrogativa legal do empregador (arts. 444 e 468 da
CLT) e, no caso concreto, a alteração teria sido benéfica a Ruy Gigante, pois
foi transferido para um período de trabalho menos penoso, o turno diurno.
Para o TST, entretanto, a
mudança no horário de trabalho imposta pelo Banco do Brasil foi uma alteração
do contrato de trabalho prejudicial ao empregado. A questão é meramente
interpretativa, sendo que a manutenção da decisão do TRT pela Primeira Turma do
TST teve como suporte o fato de que o Banco
não trouxe aos autos qualquer comprovação da necessidade de promover a
alteração do horário e, bem assim, em razão da alteração ter acarretado grande
prejuízo ao empregado, afirmou o ministro Luciano de Castilho. (Destaco).
IV.5.2. Tribunal de Justiça do Piauí:
TJ-PI - Agravo de Instrumento: AI 200800010025986
PI
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO.
MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA. ILEGITIMIDADE
PASSIVA AD CAUSAM. NULIDADE DA DECISAO POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇAO.
REJEITADAS. SERVIDOR MUNICIPAL. ALTERAÇAO DO HORÁRIO DE TRABALHO. AUSÊNCIA DE
MOTIVAÇAO. APELO CONHECIDO E NAO PROVIDO.
[...].
3. Mesmo que concisamente, houve a fundamentação
por parte da magistrada a quo, posto que ordenou a suspensão do ato,
fundamentando no art. 7º da Lei 1.533/51, não havendo que se falar em
nulidade da decisão, à inteligência do art. 165 do CPC .
4. O objetivo da medida liminar
é acautelar um direito que pode ou não ser reconhecido ao final da sentença,
garantindo a utilidade e a eficácia da futura prestação jurisdicional, bem como
a inteireza do decisum meritório e sua consequente executabilidade plena. Dessa
forma, inexistem motivos que impliquem a revogação ou anulação da decisão,
posto que esta indicou de forma clara os motivos que ensejaram a concessão da
referida liminar, suspendendo o ato coator.
6. Não restou demonstrado nos autos, por parte da administração
pública, qualquer motivo suficiente que comprove que a manutenção da decisão
implique perigo de grave ou difícil reparação à municipalidade. Por mais que a
alteração da lotação e horário de servidor público esteja dentro do âmbito discricionário
da administração pública, não se pode, por esta razão, olvidar-se da
imprescindível motivação.
7. Recurso conhecido e não
provido.
IV.5.3. O poder
discricionário afeto ao Estado para ao seu arbítrio definir e estabelecer o
horário de funcionamento das repartições públicas, a rigor, não deverá ser aceitado
que seja permitido que se ultrapasse – na tentativa da justificativa do
interesse público –, os limites estabelecidos pela Carta Constitucional com
relação a dadas questões na observância dos princípios estabelecidos para a
Administração Pública constantes do caput do Art. 37 da referida carta, em
especial: o da legalidade, publicidade e da eficiência; Art. 37. XIV, da irredutibilidade
dos vencimentos – considerando
que, dois cargos públicos acumulados em um mesmo ente público ou, em ente
público diferente, quando da ocupação e estabilidade no mesmo, são em
decorrência do exercício legal, dados os permissivos constitucionais. Portanto,
nenhum deles poderá dar causa à negação do outro legalmente acumulado, vez que,
em assim, sendo estará efetivamente contribuindo para a redução de salários do
servidor e, o que poderá ser pior, na demissão forçada do servidor. Destarte,
negando os princípios, ora citados, e, ainda: os da eficiência, legalidade, racionalidade e da razoabilidade –; e, Art. 37. XVI, a), b) e c), da cumulatividade permitida de cargos
públicos; da estabilidade no cargo,
na forma do caput do Art. 41, § 1º, I, II e III, pela análise sistemática da
Carta Magna – considerando que não existem formas estabelecidas para a demissão
do servidor estável no serviço público que não estejam contidas em uma das
disposições do Art. 41, e tais dispositivos subordinados a este, aqui
informados. Ainda, rigorosamente, o princípio
da RACIONALIDADE, onde requer dos
administradores a lucidez com relação às suas decisões, para que estas não
gerem problemas para a Administração Pública e para terceiros, dentre os quais,
os que estão acobertados pela relação legal de princípios outros, dentre os
quais, os princípios estabelecidos pela
doutrina pátria quanto aos que informam o Direito Administrativo, a seguir
expostos por
http://diegolopes.com.br/ensino-superior/direito-administrativo-caracterizacao-e-principios-do-direito-administrativo/
- acessado em 05 de fevereiro de 2017:
1 - Princípio da RAZOABILIDADE:
O Princípio da Razoabilidade, por seu turno, deve
necessariamente compatibilizar os interesses coletivos, que implicam o
exercício de atos de autoridade e, de outro lado, a vigência de um Estado de
Direito, que é um Estado negador do arbítrio e respeitador dos direitos
individuais.
2 - Princípio da
PROPORCIONALIDADE: O Ato desproporcional à situação que o gerou é inválido
para a finalidade que pretende atingir.
3 - Princípio da BOA-FÉ: Deve pautar os atos da
Administração, sendo inválidos os atos praticados fora das pautas da lealdade.
A falta de boa-fé, na prática do atos administrativo, gera a irregularidade e
portanto, é passível de responsabilidade.
4 - Princípio do
DEVIDO PROCESSO LEGAL: É o modo normal de agir do
Estado, sendo indispensável à produção e execução dos atos estatais. O devido
processo é uma garantia dos particulares (administrados), em face da
Administração Pública.
Aos particulares,
enquanto sujeitos passivos, da autuação administrativa são garantidos pelo
devido processo legal, na sua mais ampla acepção. Envolve o devido processo
legal legislativo (processo de produção das leis), o devido processo legal
judiciário (perante o Poder Judiciário) e o devido processo legal
administrativo.
A não utilização do
devido processo legal, por parte da Administração pública, fere o Princípio da
Legalidade. É necessário destacar, também, que a Constituição Federal garante o
direito de petição, quer dizer, direito de requerer perante a Administração
Pública.
V – DA ATUAÇÃO EFETIVA DO REQUERENTE NO EXERCÍCIO
DE SUAS ATRIBUIÇÕES ESPECÍFICAS INERENTES AO CARGO QUE OCUPA POR DIREITO, JUNTO
AO NÚCLEO DE ATENÇÃO PSICOSSOCIAL. DA IMPOSSIBILIDADE DO DESVIO DE FUNÇÃO DO
CARGO DE PROFESSOR NIVEL UNIVERSITÁRIO – II, CONSIDERANDO A FORMAÇÃO DO
REQUERENTE E O DIREITO AO EXERCÍCIO DAS ATRIBUIÇÕES ESPECÍFICAS INERENTES À
MESMA E À DISCIPLINA PARA A QUAL FOI CONCURSADO.
V.1. O
requerente, rigorosamente, vem exercendo suas atribuições legais e que coadunam
com as que foram estabelecidas para o exercício de seu cargo de PROFESSOR NÍVEL
UNIVERSITÁRIO – II, na forma descrita no Edital de Concurso 01/98, quanto ao
exercício das atribuições específicas reconhecidas para a disciplina “Aspectos
Biopsicológicos/Psicologia”, desde o início do exercício no cargo e,
posteriormente, quando saiu da sala de aula por determinação e a interesse da
Administração Municipal. Destarte, a partir daí as vinha exercendo junto ao
Departamento Educacional, em unidade que sucessivamente, teve o seguinte
histórico de mudanças de denominações:
V.1.1. De 01 de maio
de 2005 a dezembro de 2008: Núcleo de Suporte Pedagógico
(simplesmente reconhecido e registrado em Contracheque como SETOR PEDAGÓGICO),
conforme atesta Contracheque de janeiro de 2008 (Anexo 24), lotado em tal
unidade subordinada diretamente à Gerência de Desenvolvimento Educacional da
Secretaria Municipal de Educação e Desenvolvimento Social (SEDS), criada pela
Lei Municipal nº 1.829, de 17 de fevereiro de 2005.
V.1.2. De janeiro
de 2009 a dezembro de 2010: Gerência
de Ensino Fundamental EJA ED, da Secretaria Municipal de Educação, conforme
atestam as Fichas Financeiras dos exercícios de 2009 e de 2010 (Anexos: 14 e
15).
V.1.3. De 01 de janeiro de 2011 a dezembro de 2012:
Diretoria de Gestão Escolar, da
Secretaria de Educação e Esporte, conforme atestam as Fichas Financeiras
referentes aos exercícios de 2011 e 2012 (Anexos: 17 e 18).
V.1.4. De 01 de janeiro de 2013 a dezembro de
2014: Superintendência Pedagógica
da Secretaria de Educação e Esporte, conforme atestam as Fichas Financeiras
referentes aos exercícios de 2013 e 2014 (Anexos: 19 e 20).
V.1.5. De 01 de janeiro de 2015 a janeiro de 2017:
Núcleo de Atenção Psicossocial, da
Gerência de Ensino Fundamental EJA ED da Secretaria de Educação e Esporte,
conforme atestam as Fichas Financeiras referentes aos exercícios de 2015, 2016
e 2017 (Anexos:
21, 22 e 23).
VI – DAS CONSIDERAÇÕES FINAIS E DO PEDIDO:
VI.1. Ante as
fartas argumentações e, diante dos pressupostos legais estabelecidos nas normas
pátrias, dentre as quais, as próprias do Município de Juazeiro e a Medida
Provisória Nº 790, de 22 de setembro de 2016, editada pelo Governo Federal,
conforme citações de dispositivos das mesmas, e, ainda, diante da farta
jurisprudência pátria referente ponto a ponto que a seguir o Requerente,
enfaticamente e respeitosamente, lista como pedidos, requerendo:
VI.1.1. Seja mantida a lotação do Requerente, JOSÉ
RUBENS DE MOURA, junto a Unidade da Secretaria de Educação e Esporte, onde
efetivamente possa continuar nas suas funções estabelecidas que compreendem,
também, as de orientação pedagógica e do magistério em geral, assessorando-o
através da aplicação dos seus conhecimentos que são inerentes às suas funções, tanto
relacionadas à sua formação, quanto relacionadas às atribuições específicas do
cargo que foi Concursado e que exerce desde 23 abril de 2001, vez que, o
exercício do cargo em disciplina diferente da qual foi habilitado, além de ser
ilegal – em razão da não habilitação do Requerente – e em razão do desvio
injustificado de função, cerceia direitos do Requerente, e coloca em risco o
Administrador Público perante as cortes de contas e dos competentes tribunais e
órgãos de controle e fiscalização externa, dentre os quais o Ministério Público
do trabalho.
VI.1.2. Que seja mantida a jornada de trabalho do
Requerente, em 6 (seis) horas contínuas a se iniciar no turno da manhã,
considerando ser este o turno de horário que vem exercendo há quase 12 (doze)
anos, devendo ser considerado, ainda, que o Requerente exerce cargo
acumulável na forma da Constituição Federal e, portanto, a sujeição ao arbítrio
de cada Administrador cerceará efetivamente o seu direito a esta oportunidade,
causando-lhe prejuízos na reestruturação de sua vida em família e,
especialmente, profissional. Considerando, ainda, que o Requerente exerce
atividades extra Município com vinculo normal de Emprego no exercício de sua
profissão de Psicólogo há alguns anos sem o prejuízo das suas funções públicas
e, portanto, a motivação de perda de tais ganhos que são evidentemente
fundamentais para a sua estabilidade em família, na profissão e na sociedade
não poderão ser colocadas em risco por atos e/ou decisões sem razoabilidade de
quaisquer que sejam os agentes causadores. Há de ser considerado, ainda, que a
jornada de trabalho para os órgãos da Administração Direta do Poder Executivo
Municipal, incluindo os da Secretaria Municipal de Educação e Esporte é de 6
(seis) horas corridas há mais de 40 (quarenta) anos, destarte, reconhecendo-se
a estabilidade deste tempo para os servidores municipais que estão sujeitos à
mesma – no exercício – há mais de 10 (dez) anos.
VI.1.3. Que seja mantida, como estabilidade e por
direito do Requerente, a Gratificação de Função, nas mesmas proporções da
Regência de Classe e da Produtividade SEC, devendo ser restabelecida com
efeito retroativo a Novembro de 2016, por ser direito líquido e certo a tais
benefícios que efetivamente integram os seus vencimentos, com a progressão que
seja proporcional a tais gratificações, conforme jurisprudência citada neste
instrumento.
VI.1.4. Que sejam sustados todos e quaisquer atos
que, de fato, neguem ao Requerente JOSÉ RUBENS DE MOURA o seu direito líquido e
certo ao que ora requer nos itens “VI.1.1.;
VI.1.2. e VI.1.3.”.
VI.1.5. Que seja recepcionado este Requerimento com
a devida atenção, na forma estabelecida pelos Artigos 173, 174 e 175 da Lei
Municipal nº 1.460, de 19 de novembro de 1996 (Estatuto dos Funcionários
Públicos do Município de Juazeiro).
Nestes Termos,
Pede Deferimento.
Em, 6 de fevereiro de 2017, Juazeiro – Estado da
Bahia.
JOSÉ RUBENS DE MOURA
Matrícula nº 1952-0
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