(*) Nildo Lima Santos
Controvérsias em tribunais
de contas e, em especial nos tribunais de contas dos municípios, sobre a
legalidade e, possibilidade de entidades com registro de associações de direito
civil – não econômicas; isto é, que não tenham
finalidade do lucro – de participarem de licitações no fornecimento de bens
e/ou serviços para a Administração Pública, têm sido frequentes. E, com isto,
vêm causando transtornos aos entes que foram criados com a finalidade de
servir, em qualquer das oportunidades legais e, possíveis, dadas as garantias
constitucionais e, do princípio de que, nem todos os serviços públicos, dentre
os quais, os sociais, são exclusivos do Estado; vez que, os princípios admitidos para as OSCIP’s, são os mesmos –
por assim serem! – “organizações privadas com adjetivos
públicos, ocupando pelo menos em tese uma posição intermediária que lhes
permita prestar serviços de interesse social sem as limitações do Estado, nem
sempre evitáveis, e as ambições do Mercado, muitas vezes inaceitáveis” (PAES, José Eduardo Sabo, in “Fundações e
Entidades de Interesse Social - Aspectos jurídicos, administrativos, contábeis
e tributários, Brasília Jurídica, 2ª edição, p. 57”).
O Ministro do TCU, Sr. RAIMUNDO CARREIRO, em Sessão do dia 23/05/12, em relatoria de processo, assim se pronunciou em seu voto:
“As Oscips
fazem parte do Terceiro Setor, onde se situam as 'organizações privadas com
adjetivos públicos, ocupando pelo menos em tese uma posição intermediária que
lhes permita prestar serviços de interesse social sem as limitações do Estado,
nem sempre evitáveis, e as ambições do Mercado, muitas vezes inaceitáveis'
(José Eduardo Sabo Paes, 'Fundações e Entidades de Interesse Social - Aspectos
jurídicos, administrativos, contábeis e tributários', Brasília Jurídica, 2ª
edição, p. 57). 'Trata-se de pessoas jurídicas de direito privado, sem fins
lucrativos, instituídas por iniciativa de particulares para desempenhar
serviços sociais não exclusivos do Estado com incentivo e fiscalização pelo
Poder público, mediante vínculo jurídico instituído por meio de termo de
parceria' (Di Pietro, 'Direito Administrativo', 13ª edição).
[...]
A atuação de uma Oscip volta-se, portanto, para o atendimento do interesse público, mediante serviços de cunho social, e não para o fornecimento de bens e serviços para a Administração Pública. Sua área de atuação é incompatível, no meu entendimento, com os serviços de que nos fala os arts. 6º, II, e 13 da Lei nº 8.666/93.
A atuação de uma Oscip volta-se, portanto, para o atendimento do interesse público, mediante serviços de cunho social, e não para o fornecimento de bens e serviços para a Administração Pública. Sua área de atuação é incompatível, no meu entendimento, com os serviços de que nos fala os arts. 6º, II, e 13 da Lei nº 8.666/93.
[...]
'Não é que elas não possam ser contratadas. Eventualmente elas podem, se a prestação de serviços e o fornecimento de bens estiver prevista dentre seus objetivos institucionais. Só que, em se tratando de contrato, está sujeito à licitação. Se a Administração Pública aceita contratar Oscip para fornecimento de bens e serviços, tem que haver licitação em que a entidade participe em igualdade de condições com outros possíveis interessados. (Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Palestra `As Organizações Sociais e as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Publico (Leis nºs 9.637/98 e 9.790/99)', proferida no seminário `O Ministério Público e a Fiscalização das Entidades Não Governamentais de Interesse Público', retirada do site do Ministério Público do Estado de São Paulo).
'Não é que elas não possam ser contratadas. Eventualmente elas podem, se a prestação de serviços e o fornecimento de bens estiver prevista dentre seus objetivos institucionais. Só que, em se tratando de contrato, está sujeito à licitação. Se a Administração Pública aceita contratar Oscip para fornecimento de bens e serviços, tem que haver licitação em que a entidade participe em igualdade de condições com outros possíveis interessados. (Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Palestra `As Organizações Sociais e as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Publico (Leis nºs 9.637/98 e 9.790/99)', proferida no seminário `O Ministério Público e a Fiscalização das Entidades Não Governamentais de Interesse Público', retirada do site do Ministério Público do Estado de São Paulo).
[...]”
No Acórdão
1006/2011 – Plenário do TCU, o Ministro UBIRATAN
AGUIAR – Relator, assim, acertadamente, por entendimento – que, também,
coincide com o nosso e, que é de clareza cristalina, dada a interpretação das
normas:
“O interesse comum entre pessoas jurídicas de direito público pode
ser averiguado confrontando-se as leis que as criaram, porquanto, no mais das
vezes, essas leis fixam as suas competências e/ou atribuições. No caso dos
entes federados, tem-se, emblematicamente, as competências comuns estabelecidas
no art. 23 da Constituição Federal.
Já no que tange a um ente privado, não se tem uma lei de criação,
mas apenas o registro em órgão competente do instrumento de sua constituição,
no qual, invariavelmente, consta o seu objeto social. A questão que se coloca:
será que a existência de um efetivo interesse comum entre um ente público e uma
entidade privada pode ser aferida por meio do exame de seu objeto social?
Cremos, firmemente, que não. Isso porque, diferentemente de um ente público, a
organização privada pode livremente estabelecer o objeto no seu instrumento de
constituição - podendo fazê-lo com a máxima amplitude que desejar (desde que
não contrarie disposição legal). A entidade privada não tem o dever de exercer
efetivamente todos os objetos sociais previstos, contrariamente ao ente público
que cometerá gestão irregular ao se omitir, de forma injustificada, no
cumprimento de algum dever que lhe seja legalmente atribuído.”
Prossegue o Ministro UBIRATAN AGUIAR, em seu relatório:
Em todas as conceituações doutrinárias, assim como na normativa, o
objetivo do convênio sempre surge qualificada como a busca de um resultado
comum por meio de mútua colaboração. Marçal Justen Filho (in Comentários à lei
de licitações e contratos administrativos, 11ª ed., Dialética, p. 661) faz uma
análise precisa da diferença essencial que separa o conceito de convênio da de
contrato administrativo:
"Quando se alude a contrato administrativo, indica-se um tipo
de avença que se enquadra, em termos de Teoria Geral do Direito, na categoria
dos contratos "comutativos" ou "distributivos" (ainda
quando se trate de contratos unilaterais). Em tais atos, não há comunhão de
interesses ou fim comum a ser buscado. Cada parte vale-se do contrato para
atingir um fim que não é compartilhado pela outra. Por isso, o art. 48, § 1º,
do Dec. Fed. nº 93.872/86, determina que, "Quando os participantes tenham
interesses diversos e opostos, isto é, quando se desejar, de um lado, o objeto
do acordo ou ajuste, e de outro lado a contraprestação correspondente, ou seja,
o preço, o acordo ou ajuste constitui contrato" - equivale a dizer, subordina-se
ao regime jurídico comum das contratações administrativas.
Já no chamado "convênio administrativo", a avença é
instrumento de realização de um determinado e específico objetivo, em que os
interesses não se contrapõem - ainda que haja prestações específicas e
individualizadas, a cargo de cada partícipe. No convênio, a assunção de deveres
destina-se a regular a atividade harmônica de sujeitos integrantes da
Administração Pública, que buscam a realização imediata de atividades
orientadas à realização de interesses fundamentais similares."
Portanto, de se concluir que a característica essencial do
convênio e que o torna peculiar em relação aos contratos administrativos é a
existência, naquele, da comunhão de interesses. Em analogia com o direito
privado podemos dizer que, enquanto o contrato administrativo se aproxima dos
contratos sinalagmáticos e comutativos, o convênio guarda importante
similaridade com os denominados contratos "cooperativos", a exemplo
dos contratos societários, onde as partes têm interesses comuns voltados à
consecução de um mesmo objetivo.
(...).
O simples exame do
estatuto ou contrato social da entidade privada não tem o condão de assegurar,
satisfatoriamente, a existência de uma comunhão de interesses substancial entre
esta e o ente público concedente. Assegura-se, por esse critério, somente uma comunhão
de interesses de cunho formal. É que, diferentemente de um ente público, a
organização privada pode livremente estabelecer o objeto no seu instrumento de
constituição - podendo fazê-lo com a máxima amplitude que desejar (desde que
não contrarie disposição legal). A entidade privada não tem o dever de exercer
efetivamente todos os objetos sociais previstos, contrariamente ao
administrador público que cometerá gestão irregular ao se omitir, de forma
injustificada, no cumprimento de algum dever que lhe seja legalmente atribuído. (grifos e destaques nosso).
(...).
Por outro lado, é forçoso reconhecer a relevância social do
terceiro setor. Então, em face da estreiteza da via do convênio para se
estabelecer vínculos com as entidades privadas para realização de projetos de
interesse público, o legislador, por meio da Lei 9.790/99, veio a instituir as
Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público e o instrumento denominado
"termo de parceria".
(...).
O termo de parceria é um instrumento que vincula, de um lado, a
Administração Pública, e de outro, uma organização da sociedade civil de
interesse público, conhecida como OSCIP. A Lei 9790/99 traz a seguinte
definição:
Art. 9º Fica instituído o Termo de Parceria, assim considerado o
instrumento passível de ser firmado entre o Poder Público e as entidades
qualificadas como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público destinado à formação de vínculo de
cooperação entre as partes, para o fomento e a execução das atividades de
interesse público previstas no art. 3o desta Lei.
O art. 3º da Lei 9790/99 estabelece a extensão objetiva do termo
de parceria:
Art. 3º A qualificação instituída por esta Lei, observado em
qualquer caso, o princípio da universalização dos serviços, no respectivo
âmbito de atuação das Organizações, somente será conferida às pessoas jurídicas
de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenham pelo
menos uma das seguintes finalidades:
I - promoção da assistência social;
II - promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio
histórico e artístico;
III - promoção gratuita da educação, observando-se a forma
complementar de participação das organizações de que trata esta Lei;
IV - promoção gratuita da saúde, observando-se a forma complementar
de participação das organizações de que trata esta Lei;
V - promoção da segurança alimentar e nutricional;
VI - defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção
do desenvolvimento sustentável;
VII - promoção do voluntariado;
VIII - promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à
pobreza;
IX - experimentação, não lucrativa, de novos modelos
sócio-produtivos e de sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e
crédito;
X - promoção de direitos estabelecidos, construção de novos
direitos e assessoria jurídica gratuita de interesse suplementar;
XI - promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos
humanos, da democracia e de outros valores universais;
XII - estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas,
produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos que
digam respeito às atividades mencionadas neste artigo.
No nosso caso em concreto, constatamos que a
Oxigênio já detinha a titulação de OSCIP e que o objeto convenial se amoldava,
perfeitamente, aos incisos I, VIII e XI do dispositivo acima transcrito. Assim,
a SPPE/MTE poderia, ao invés de convênio, ter utilizado o termo de parceria.
Aliás, entendemos que a SPPE/MTE estaria
obrigado a utilizar o instrumento do termo de parceria. É que a Lei 9790/99
estabeleceu os contornos jurídicos do instrumento, explicitando em quais casos
cabe a sua celebração. Contornos esses que, no caso de convênios com entidades
privadas, estão previstas apenas em normativos infralegais. Portanto, forçoso
concluir que, salvo disposição legal em contrário, há a obrigatoriedade da
utilização do termo de parceria sempre que o objeto a ser executado se enquadre
em um dos casos listados no art. 3º da Lei 9790/99. Ou seja, nesses casos não
pode a Administração Pública optar por realizar convênios alegando a
inexistência de vedação para tanto, pois segundo o princípio da legalidade o
administrador só pode fazer o que a lei permite, sendo que, de lege lata, a
permissão legal, no caso, está somente na Lei 9790/99 (e, em casos específicos,
na Lei 9637/98).
(...).
72. A Lei restringe, portanto, a qualificação
como Oscip à entidades que possuam objeto social entre os listados no art. 3º. Dessa forma, foram definidas as áreas de
interesse nas quais as entidades podem se qualificar como Oscip, habilitando-se
a receber recursos públicos por intermédio da celebração de Termo de Parceria.
O dispositivo indica a intenção do Poder Público de somente celebrar parceria
com entidades que tenham objetivos coincidentes com os por ele estabelecidos na
Lei, demonstrando a convergência de interesses.
73. Sendo
assim, o Termo de Parceria, ao contrário do contrato, se destina à obtenção de
colaboração entre o Poder Público e a entidade parceira [...]
74. Como argumento definitivo para
afastar a caracterização do Termo de Parceria como contrato, assinalo o
critério diferenciador registrado por Di Pietro: "no contrato, o valor pago a título de remuneração passa a
integrar o patrimônio da entidade que o recebeu, sendo irrelevante para o
repassador a utilização que será feita do mesmo; no convênio, se o conveniado
recebe determinado valor, este fica vinculado à utilização prevista no
ajuste".
75. É evidente, também
nesse ponto, a semelhança do Termo de Parceria com o instituto do convênio.
Os recursos públicos transferidos às Oscips e às entidades convenentes não são
incorporados ao patrimônio das entidades, como no caso do contrato. Os
recursos, mesmo após serem transferidos à entidade, permanecem vinculados ao
objeto do ajuste, e não deixam de ser públicos.
76. Nesse ponto, surge outro traço de semelhança entre o Termo de
Parceria e o convênio: a
obrigatoriedade da prestação de contas, inexistente quando se trata de
remuneração devida ao particular em decorrência de vínculo contratual.
77. Entendo que, quanto à natureza jurídica, o Termo de Parceria
se aproxima do convênio. A doutrina administrativista que se debruçou sobre o
tema é da seguinte opinião: "Por sua natureza, esse negócio jurídico [o
Termo de Parceria] qualifica-se como verdadeiro convênio administrativo, já que
as partes têm interesses comuns e visam à mútua cooperação" (José dos
Santos Carvalho Filho, "Manual de Direito Administrativo", 10ª
edição, Lumen Juris, p. 287).
Data maxima venia, discordamos do posicionamento acima.
Em primeiro lugar, a titulação de OSCIP constitui um provimento
administrativo com base em critérios formais relativos aos instrumentos de
constituição da entidade, conforme se depreende dos artigos do capítulo I da
Lei 9790/99. Já foi sustentado anteriormente que a característica essencial do
convênio é a existência da comunhão de interesses essencial entre o concedente
e a convenente. Conforme, também, já sustentado, os contratos ou estatutos
sociais não logram comprovar a comunhão de interesses substancial, pois são
documentos de livre iniciativa de particulares que especificam, entre outras
coisas, o objeto social que pode ser estipulado com a maior abrangência
possível, mas cuja ausência de exercício não suscita qualquer sanção. Em
verdade, tais exigências no âmbito da Lei 9790/99, a nosso ver, constituem
apenas requisitos de habilitação jurídico-institucional da entidade-parceira.
O termo de parceria não apresenta o mesmo
sentido de cooperação mútua que há nos convênios, pois aquele exige apenas uma
comunhão de interesses de natureza formal, previamente demonstrada. Não há
sequer exigência da contrapartida. Ou seja, em regra, os custos são assumidos
integralmente pelo Poder Público, afastando-se, definitivamente, do conceito
essencial do convênio.
As demais alegações apresentadas no r. voto
são, a nosso ver, meras derrogações originárias da aplicação de normas de
direito público. Luis Eduardo Patrone Regules, in Terceiro setor - regime
jurídico das OSCIPs, ed. Método, p. 85, esclarece
que os serviços sociais - ao contrário dos serviços públicos - estão à livre
disposição dos particulares, não sendo deferida a delegação estatal para o seu
exercício, por força do sistema normativo. A Constituição Federal lista
atividades a serem exercidas em caráter não exclusivo, tais como serviços de
saúde, assistência social, educação e outros. As indigitadas atividades serão
serviço público quando desempenhadas pelo Estado; serviço social, se exercidas
pelos particulares.
O ilustre autor, continuando, diz que no
termo de parceria o serviço social será executado sob regime jurídico de
direito privado, embora com derrogações parciais originárias da aplicação de
normas de direito público, pela OSCIP que vier a firmar o termo de parceria com
o Poder Público.
Aliás,
sempre que a Administração Pública realiza serviços públicos, mediante a
atividade de entidades privadas em regime de direito privado, seja por
contratos ou por outro instrumento de parceria, haverá, inarredavelmente, em
maior ou menor grau, a aplicação de princípios e normas de direito
administrativo. Nos contratos
administrativos têm-se as conhecidas cláusulas exorbitantes, que nada mais são
do que manifestação concreta de derrogação parcial do regime de direito
privado.
Se em certos aspectos há, de fato, aproximação
do convênio e do termo de parceria, no essencial, isto é, comunhão de
interesses substancial, esses institutos ficam definitivamente apartados. E é
exatamente essa característica do convênio que justifica a desnecessidade de
licitação para a escolha da parte convenente, não outras características, mas
especificamente esta.
Ora, se o Poder Público, quando presta
serviços públicos mediante entidades privadas, via concessões ou permissões,
deve obrigatoriamente contratar com prévia licitação. Se o Poder Público quando
firma Parcerias Público-Privadas o faz, obrigatoriamente, mediante contratos
administrativos previamente licitados. Pensamos que o mesmo se aplica aos
termos de parceria, ou seja, o termo de parceria guarda natureza contratual
administrativa e exige prévia licitação, conforme estipula o art. 37, inciso
XXI, da CF.
Aclarando, de vez, essa questão, tem-se o disposto no art. 24,
inciso XXIV, da Lei 8666/83. A Lei de Licitações e Contratos passou a admitir,
explicitamente, a dispensa de licitação para a celebração de contratos de
prestação de serviços com as organizações sociais - OS, qualificadas no âmbito
das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de
gestão. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998).
Maria Sylvia Zanella Di Pietro (op. cit. p. 499) faz um breve
comparativo entre OS- Organização Social (Lei 9.637/98) e OSCIP (Lei 9670/99), dizendo que são, ambas, entidades
privadas sem fins lucrativos, que, uma vez preenchidos os requisitos legais,
recebem uma qualificação do Poder Público. A grande diferença está em que a OS recebe ou pode receber delegação
para a gestão de serviço público, enquanto a OSCIP exercer atividade de
natureza privada, com a ajuda do Estado.
(...).(grifos e destaques nosso)
O Edital do TCU, além de seguir
orientações de posicionamentos dos Excelentíssimos senhores Ministros desse
referido Tribunal, segue o regramento legal e que está garantido na Lei Federal de Licitações e Contratos, de nº
8.666/96, conforme se constata nos dispositivos a seguir transcritos:
Art. 28.
A documentação relativa à habilitação jurídica, conforme o caso, consistirá em:
(...);
IV - inscrição do ato constitutivo, no caso
de sociedades civis, acompanhada de prova de diretoria em exercício; (grifo e destaque nosso)
(...).
Finalizando, transcrevemos, na íntegra, trechos do
Edital de Licitação do TCU, na modalidade Convite e que trata da possibilidade
de contratação de serviços com organizações sociais, do tipo Associações com
fins não econômicos, de prestarem serviços à Administração Pública; dentre as
quais as reconhecidas e qualificadas com o título de OSCIP (Organização da
Sociedade Civil de Interesse Público):
“TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
SECRETARIA DE
LICITAÇÕES, CONTRATOS E PATRIMÔNIO
DIRETORIA DE
LICITAÇÕES
CONVITE N° 01/2012
O Tribunal de Contas da União, por intermédio da Comissão Especial de
Licitação, designada pela Portaria-Segedam n.º 28, de 24 de julho de 2012, na
forma da Lei n.º 8.666/93 e da Lei Complementar n.º 123/06, convida essa
empresa para participar do Convite do tipo "MENOR PREÇO", sob o
regime de empreitada por preço global, apresentando cotação destinada à
contratação de empresa especializada na prestação de serviços de inserção de
sinais de legenda oculta (closed caption) e produção de áudio descritivo das
cenas de determinado evento (audiodescrição), conforme condições a seguir
estabelecidas:
RECEBIMENTO
E INÍCIO DA ABERTURA DOS ENVELOPES DOCUMENTAÇÃO E PROPOSTA
DIA: 02 de
Agosto de 2012.
HORÁRIO: 14h (horário de Brasília).
LOCAL: SAFS qd. 4 lote 1
Anexo 1 sala 25, Brasília-DF.
1.As decisões da Comissão
Especial de Licitação serão comunicadas mediante publicação na página Web,
no endereço www.tcu.gov.br / O TCU / Institucional / Licitações e contratos /
Licitações em andamento / Convite n.º 01/2012, salvo aquelas que puderem ser
comunicadas diretamente ou mediante ofício, aos representantes legais dos licitantes, principalmente, quanto a:
1.1- Pedidos de esclarecimento;
1.2- Habilitação ou inabilitação do licitante;
1.3- Julgamento das propostas;
1.4- Resultado de recurso porventura interposto; e
1.5- Resultado deste Convite.
SEÇÃO I – DO OBJETO
6. A presente licitação tem
como objeto a contratação de empresa especializada na prestação de serviços de
inserção de sinais de legenda oculta (closed caption) e produção de áudio descritivo
das cenas de determinado evento (audiodescrição), conforme especificações
constantes do Anexo II deste ato convocatório.
SEÇÃO II – DA PARTICIPAÇÃO
NA LICITAÇÃO
7. Poderão participar deste Convite quaisquer licitantes
que comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos na SEÇÃO VI - DA HABILITAÇÃO.
7.1- O cadastramento do licitante no Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores - SICAF, de que trata a IN MARE nº 05/95,
é válido como parte dos requisitos mínimos da HABILITAÇÃO.
7.2- O cadastramento no SICAF poderá ser realizado em qualquer unidade dos órgãos/entidades
que integram o Sistema de Serviços Gerais - SIASG, localizados nas Unidades da
Federação.
7.2.1- O
Tribunal de Contas da União não é unidade cadastradora do SICAF, apenas consultora.
(...).
SEÇÃO VI – DA
HABILITAÇÃO
26.Os licitantes deverão apresentar em
envelope fechado os documentos relacionados a seguir:
26.1- Relativos à Habilitação Jurídica:
26.1.1- Registro comercial, no caso de empresário individual;
26.1.2- Ato constitutivo, estatuto ou Contrato Social em
vigor, devidamente registrado, em se tratando de sociedades comerciais e, no
caso de sociedades por ações, acompanhado de documentos de eleição de seus
administradores;
26.1.2.1- Os documentos em apreço deverão estar
acompanhados de todas as alterações ou da consolidação respectiva.
26.1.3- Inscrição do
ato constitutivo, no caso de sociedades civis, acompanhada de prova de
diretoria em exercício; (destaque e grifo
nosso)
26.1.4-
Decreto de autorização, em se tratando de empresa ou sociedade estrangeira em
funcionamento no País, e ato de registro ou autorização para funcionamento
expedido pelo Órgão competente, quando a atividade assim o exigir.
(...).”
Concluímos resumindo: a
OSCIP é uma associação como outra qualquer, na forma do Código Civil Brasileiro
e, apenas goza do reconhecimento diferencial de ser qualificada como OSCIP
(Organização da Sociedade Civil de Interesse Público). E, nesta condição,
podendo celebrar contrato com o Poder Público na modalidade de Termo de
Parceria; não abdicando, destarte, de sua condição jurídica de ser uma entidade
civil de fins não econômicos, assim como as demais e, portanto, por
consequência, gozando do direito de firmar outras modalidades de contratos com
o Poder Público; dentre os quais, os contratos celebrados por força de
concorrência em licitação pública e, possibilidades de inexigibilidade e de
dispensa de licitação, na forma da Lei Federal nº 8.666, desde que seja para
serviços, atividades e/ou fornecimento que estejam previstos em suas
finalidades estatutárias.
(*) Nildo Lima
Santos. Consultor em Administração Pública.
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