quarta-feira, 10 de outubro de 2012

Licitação do TCU admite participação de associações não lucrativas no fornecimento de serviços


(*) Nildo Lima Santos

Controvérsias em tribunais de contas e, em especial nos tribunais de contas dos municípios, sobre a legalidade e, possibilidade de entidades com registro de associações de direito civil –   não econômicas; isto é, que não tenham finalidade do lucro – de participarem de licitações no fornecimento de bens e/ou serviços para a Administração Pública, têm sido frequentes. E, com isto, vêm causando transtornos aos entes que foram criados com a finalidade de servir, em qualquer das oportunidades legais e, possíveis, dadas as garantias constitucionais e, do princípio de que, nem todos os serviços públicos, dentre os quais, os sociais, são exclusivos do Estado; vez que, os princípios  admitidos para as OSCIP’s, são os mesmos – por assim serem! – “organizações privadas com adjetivos públicos, ocupando pelo menos em tese uma posição intermediária que lhes permita prestar serviços de interesse social sem as limitações do Estado, nem sempre evitáveis, e as ambições do Mercado, muitas vezes inaceitáveis” (PAES, José Eduardo Sabo, in “Fundações e Entidades de Interesse Social - Aspectos jurídicos, administrativos, contábeis e tributários, Brasília Jurídica, 2ª edição, p. 57”).

O Ministro do TCU, Sr. RAIMUNDO CARREIRO, em Sessão do dia 23/05/12, em relatoria de processo, assim se pronunciou em seu voto:

“As Oscips fazem parte do Terceiro Setor, onde se situam as 'organizações privadas com adjetivos públicos, ocupando pelo menos em tese uma posição intermediária que lhes permita prestar serviços de interesse social sem as limitações do Estado, nem sempre evitáveis, e as ambições do Mercado, muitas vezes inaceitáveis' (José Eduardo Sabo Paes, 'Fundações e Entidades de Interesse Social - Aspectos jurídicos, administrativos, contábeis e tributários', Brasília Jurídica, 2ª edição, p. 57). 'Trata-se de pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por iniciativa de particulares para desempenhar serviços sociais não exclusivos do Estado com incentivo e fiscalização pelo Poder público, mediante vínculo jurídico instituído por meio de termo de parceria' (Di Pietro, 'Direito Administrativo', 13ª edição).
[...]
A atuação de uma Oscip volta-se, portanto, para o atendimento do interesse público, mediante serviços de cunho social, e não para o fornecimento de bens e serviços para a Administração Pública. Sua área de atuação é incompatível, no meu entendimento, com os serviços de que nos fala os arts. 6º, II, e 13 da Lei nº 8.666/93.
[...]
'Não é que elas não possam ser contratadas. Eventualmente elas podem, se a prestação de serviços e o fornecimento de bens estiver prevista dentre seus objetivos institucionais. Só que, em se tratando de contrato, está sujeito à licitação. Se a Administração Pública aceita contratar Oscip para fornecimento de bens e serviços, tem que haver licitação em que a entidade participe em igualdade de condições com outros possíveis interessados. (Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Palestra `As Organizações Sociais e as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Publico (Leis nºs 9.637/98 e 9.790/99)', proferida no seminário `O Ministério Público e a Fiscalização das Entidades Não Governamentais de Interesse Público', retirada do site do Ministério Público do Estado de São Paulo).
[...]”
 
No Acórdão 1006/2011 – Plenário do TCU, o Ministro UBIRATAN AGUIAR – Relator, assim, acertadamente, por entendimento – que, também, coincide com o nosso e, que é de clareza cristalina, dada a interpretação das normas:

“O interesse comum entre pessoas jurídicas de direito público pode ser averiguado confrontando-se as leis que as criaram, porquanto, no mais das vezes, essas leis fixam as suas competências e/ou atribuições. No caso dos entes federados, tem-se, emblematicamente, as competências comuns estabelecidas no art. 23 da Constituição Federal.
Já no que tange a um ente privado, não se tem uma lei de criação, mas apenas o registro em órgão competente do instrumento de sua constituição, no qual, invariavelmente, consta o seu objeto social. A questão que se coloca: será que a existência de um efetivo interesse comum entre um ente público e uma entidade privada pode ser aferida por meio do exame de seu objeto social? Cremos, firmemente, que não. Isso porque, diferentemente de um ente público, a organização privada pode livremente estabelecer o objeto no seu instrumento de constituição - podendo fazê-lo com a máxima amplitude que desejar (desde que não contrarie disposição legal). A entidade privada não tem o dever de exercer efetivamente todos os objetos sociais previstos, contrariamente ao ente público que cometerá gestão irregular ao se omitir, de forma injustificada, no cumprimento de algum dever que lhe seja legalmente atribuído.”

Prossegue o Ministro UBIRATAN AGUIAR, em seu relatório:

Em todas as conceituações doutrinárias, assim como na normativa, o objetivo do convênio sempre surge qualificada como a busca de um resultado comum por meio de mútua colaboração. Marçal Justen Filho (in Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, 11ª ed., Dialética, p. 661) faz uma análise precisa da diferença essencial que separa o conceito de convênio da de contrato administrativo:
"Quando se alude a contrato administrativo, indica-se um tipo de avença que se enquadra, em termos de Teoria Geral do Direito, na categoria dos contratos "comutativos" ou "distributivos" (ainda quando se trate de contratos unilaterais). Em tais atos, não há comunhão de interesses ou fim comum a ser buscado. Cada parte vale-se do contrato para atingir um fim que não é compartilhado pela outra. Por isso, o art. 48, § 1º, do Dec. Fed. nº 93.872/86, determina que, "Quando os participantes tenham interesses diversos e opostos, isto é, quando se desejar, de um lado, o objeto do acordo ou ajuste, e de outro lado a contraprestação correspondente, ou seja, o preço, o acordo ou ajuste constitui contrato" - equivale a dizer, subordina-se ao regime jurídico comum das contratações administrativas.
Já no chamado "convênio administrativo", a avença é instrumento de realização de um determinado e específico objetivo, em que os interesses não se contrapõem - ainda que haja prestações específicas e individualizadas, a cargo de cada partícipe. No convênio, a assunção de deveres destina-se a regular a atividade harmônica de sujeitos integrantes da Administração Pública, que buscam a realização imediata de atividades orientadas à realização de interesses fundamentais similares."
Portanto, de se concluir que a característica essencial do convênio e que o torna peculiar em relação aos contratos administrativos é a existência, naquele, da comunhão de interesses. Em analogia com o direito privado podemos dizer que, enquanto o contrato administrativo se aproxima dos contratos sinalagmáticos e comutativos, o convênio guarda importante similaridade com os denominados contratos "cooperativos", a exemplo dos contratos societários, onde as partes têm interesses comuns voltados à consecução de um mesmo objetivo.
(...).
O simples exame do estatuto ou contrato social da entidade privada não tem o condão de assegurar, satisfatoriamente, a existência de uma comunhão de interesses substancial entre esta e o ente público concedente. Assegura-se, por esse critério, somente uma comunhão de interesses de cunho formal. É que, diferentemente de um ente público, a organização privada pode livremente estabelecer o objeto no seu instrumento de constituição - podendo fazê-lo com a máxima amplitude que desejar (desde que não contrarie disposição legal). A entidade privada não tem o dever de exercer efetivamente todos os objetos sociais previstos, contrariamente ao administrador público que cometerá gestão irregular ao se omitir, de forma injustificada, no cumprimento de algum dever que lhe seja legalmente atribuído. (grifos e destaques nosso).
                                               (...).    
Por outro lado, é forçoso reconhecer a relevância social do terceiro setor. Então, em face da estreiteza da via do convênio para se estabelecer vínculos com as entidades privadas para realização de projetos de interesse público, o legislador, por meio da Lei 9.790/99, veio a instituir as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público e o instrumento denominado "termo de parceria".
(...).
O termo de parceria é um instrumento que vincula, de um lado, a Administração Pública, e de outro, uma organização da sociedade civil de interesse público, conhecida como OSCIP. A Lei 9790/99 traz a seguinte definição:
Art. 9º Fica instituído o Termo de Parceria, assim considerado o instrumento passível de ser firmado entre o Poder Público e as entidades qualificadas como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público destinado à formação de vínculo de cooperação entre as partes, para o fomento e a execução das atividades de interesse público previstas no art. 3o desta Lei.
O art. 3º da Lei 9790/99 estabelece a extensão objetiva do termo de parceria:
Art. 3º A qualificação instituída por esta Lei, observado em qualquer caso, o princípio da universalização dos serviços, no respectivo âmbito de atuação das Organizações, somente será conferida às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenham pelo menos uma das seguintes finalidades:
I - promoção da assistência social;
II - promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico;
III - promoção gratuita da educação, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei;
IV - promoção gratuita da saúde, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei;
V - promoção da segurança alimentar e nutricional;
VI - defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável;
VII - promoção do voluntariado;
VIII - promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza;
IX - experimentação, não lucrativa, de novos modelos sócio-produtivos e de sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito;
X - promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e assessoria jurídica gratuita de interesse suplementar;
XI - promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais;
XII - estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos que digam respeito às atividades mencionadas neste artigo.
No nosso caso em concreto, constatamos que a Oxigênio já detinha a titulação de OSCIP e que o objeto convenial se amoldava, perfeitamente, aos incisos I, VIII e XI do dispositivo acima transcrito. Assim, a SPPE/MTE poderia, ao invés de convênio, ter utilizado o termo de parceria.
Aliás, entendemos que a SPPE/MTE estaria obrigado a utilizar o instrumento do termo de parceria. É que a Lei 9790/99 estabeleceu os contornos jurídicos do instrumento, explicitando em quais casos cabe a sua celebração. Contornos esses que, no caso de convênios com entidades privadas, estão previstas apenas em normativos infralegais. Portanto, forçoso concluir que, salvo disposição legal em contrário, há a obrigatoriedade da utilização do termo de parceria sempre que o objeto a ser executado se enquadre em um dos casos listados no art. 3º da Lei 9790/99. Ou seja, nesses casos não pode a Administração Pública optar por realizar convênios alegando a inexistência de vedação para tanto, pois segundo o princípio da legalidade o administrador só pode fazer o que a lei permite, sendo que, de lege lata, a permissão legal, no caso, está somente na Lei 9790/99 (e, em casos específicos, na Lei 9637/98).

(...).
72. A Lei restringe, portanto, a qualificação como Oscip à entidades que possuam objeto social entre os listados no art. 3º. Dessa forma, foram definidas as áreas de interesse nas quais as entidades podem se qualificar como Oscip, habilitando-se a receber recursos públicos por intermédio da celebração de Termo de Parceria. O dispositivo indica a intenção do Poder Público de somente celebrar parceria com entidades que tenham objetivos coincidentes com os por ele estabelecidos na Lei, demonstrando a convergência de interesses.
73. Sendo assim, o Termo de Parceria, ao contrário do contrato, se destina à obtenção de colaboração entre o Poder Público e a entidade parceira [...]
74. Como argumento definitivo para afastar a caracterização do Termo de Parceria como contrato, assinalo o critério diferenciador registrado por Di Pietro: "no contrato, o valor pago a título de remuneração passa a integrar o patrimônio da entidade que o recebeu, sendo irrelevante para o repassador a utilização que será feita do mesmo; no convênio, se o conveniado recebe determinado valor, este fica vinculado à utilização prevista no ajuste".
75. É evidente, também nesse ponto, a semelhança do Termo de Parceria com o instituto do convênio. Os recursos públicos transferidos às Oscips e às entidades convenentes não são incorporados ao patrimônio das entidades, como no caso do contrato. Os recursos, mesmo após serem transferidos à entidade, permanecem vinculados ao objeto do ajuste, e não deixam de ser públicos.
76. Nesse ponto, surge outro traço de semelhança entre o Termo de Parceria e o convênio: a obrigatoriedade da prestação de contas, inexistente quando se trata de remuneração devida ao particular em decorrência de vínculo contratual.
77. Entendo que, quanto à natureza jurídica, o Termo de Parceria se aproxima do convênio. A doutrina administrativista que se debruçou sobre o tema é da seguinte opinião: "Por sua natureza, esse negócio jurídico [o Termo de Parceria] qualifica-se como verdadeiro convênio administrativo, já que as partes têm interesses comuns e visam à mútua cooperação" (José dos Santos Carvalho Filho, "Manual de Direito Administrativo", 10ª edição, Lumen Juris, p. 287).
Data maxima venia, discordamos do posicionamento acima.
Em primeiro lugar, a titulação de OSCIP constitui um provimento administrativo com base em critérios formais relativos aos instrumentos de constituição da entidade, conforme se depreende dos artigos do capítulo I da Lei 9790/99. Já foi sustentado anteriormente que a característica essencial do convênio é a existência da comunhão de interesses essencial entre o concedente e a convenente. Conforme, também, já sustentado, os contratos ou estatutos sociais não logram comprovar a comunhão de interesses substancial, pois são documentos de livre iniciativa de particulares que especificam, entre outras coisas, o objeto social que pode ser estipulado com a maior abrangência possível, mas cuja ausência de exercício não suscita qualquer sanção. Em verdade, tais exigências no âmbito da Lei 9790/99, a nosso ver, constituem apenas requisitos de habilitação jurídico-institucional da entidade-parceira.
O termo de parceria não apresenta o mesmo sentido de cooperação mútua que há nos convênios, pois aquele exige apenas uma comunhão de interesses de natureza formal, previamente demonstrada. Não há sequer exigência da contrapartida. Ou seja, em regra, os custos são assumidos integralmente pelo Poder Público, afastando-se, definitivamente, do conceito essencial do convênio.
As demais alegações apresentadas no r. voto são, a nosso ver, meras derrogações originárias da aplicação de normas de direito público. Luis Eduardo Patrone Regules, in Terceiro setor - regime jurídico das OSCIPs, ed. Método, p. 85, esclarece que os serviços sociais - ao contrário dos serviços públicos - estão à livre disposição dos particulares, não sendo deferida a delegação estatal para o seu exercício, por força do sistema normativo. A Constituição Federal lista atividades a serem exercidas em caráter não exclusivo, tais como serviços de saúde, assistência social, educação e outros. As indigitadas atividades serão serviço público quando desempenhadas pelo Estado; serviço social, se exercidas pelos particulares.
O ilustre autor, continuando, diz que no termo de parceria o serviço social será executado sob regime jurídico de direito privado, embora com derrogações parciais originárias da aplicação de normas de direito público, pela OSCIP que vier a firmar o termo de parceria com o Poder Público.
Aliás, sempre que a Administração Pública realiza serviços públicos, mediante a atividade de entidades privadas em regime de direito privado, seja por contratos ou por outro instrumento de parceria, haverá, inarredavelmente, em maior ou menor grau, a aplicação de princípios e normas de direito administrativo. Nos contratos administrativos têm-se as conhecidas cláusulas exorbitantes, que nada mais são do que manifestação concreta de derrogação parcial do regime de direito privado.
Se em certos aspectos há, de fato, aproximação do convênio e do termo de parceria, no essencial, isto é, comunhão de interesses substancial, esses institutos ficam definitivamente apartados. E é exatamente essa característica do convênio que justifica a desnecessidade de licitação para a escolha da parte convenente, não outras características, mas especificamente esta.
Ora, se o Poder Público, quando presta serviços públicos mediante entidades privadas, via concessões ou permissões, deve obrigatoriamente contratar com prévia licitação. Se o Poder Público quando firma Parcerias Público-Privadas o faz, obrigatoriamente, mediante contratos administrativos previamente licitados. Pensamos que o mesmo se aplica aos termos de parceria, ou seja, o termo de parceria guarda natureza contratual administrativa e exige prévia licitação, conforme estipula o art. 37, inciso XXI, da CF.
Aclarando, de vez, essa questão, tem-se o disposto no art. 24, inciso XXIV, da Lei 8666/83. A Lei de Licitações e Contratos passou a admitir, explicitamente, a dispensa de licitação para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais - OS, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998).
Maria Sylvia Zanella Di Pietro (op. cit. p. 499) faz um breve comparativo entre OS- Organização Social (Lei 9.637/98) e OSCIP (Lei 9670/99), dizendo que são, ambas, entidades privadas sem fins lucrativos, que, uma vez preenchidos os requisitos legais, recebem uma qualificação do Poder Público. A grande diferença está em que a OS recebe ou pode receber delegação para a gestão de serviço público, enquanto a OSCIP exercer atividade de natureza privada, com a ajuda do Estado.
 (...).(grifos e destaques nosso)

O Edital do TCU, além de seguir orientações de posicionamentos dos Excelentíssimos senhores Ministros desse referido Tribunal, segue o regramento legal e que está garantido na    Lei Federal de Licitações e Contratos, de nº 8.666/96, conforme se constata nos dispositivos a seguir transcritos:

Art. 28. A documentação relativa à habilitação jurídica, conforme o caso, consistirá em:
(...);
IV - inscrição do ato constitutivo, no caso de sociedades civis, acompanhada de prova de diretoria em exercício; (grifo e destaque nosso)
(...).

Finalizando, transcrevemos, na íntegra, trechos do Edital de Licitação do TCU, na modalidade Convite e que trata da possibilidade de contratação de serviços com organizações sociais, do tipo Associações com fins não econômicos, de prestarem serviços à Administração Pública; dentre as quais as reconhecidas e qualificadas com o título de OSCIP (Organização da Sociedade Civil de Interesse Público):

                                  “TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
SECRETARIA DE LICITAÇÕES, CONTRATOS E PATRIMÔNIO
DIRETORIA DE LICITAÇÕES

CONVITE N° 01/2012

O Tribunal de Contas da União, por intermédio da Comissão Especial de Licitação, designada pela Portaria-Segedam n.º 28, de 24 de julho de 2012, na forma da Lei n.º 8.666/93 e da Lei Complementar n.º 123/06, convida essa empresa para participar do Convite do tipo "MENOR PREÇO", sob o regime de empreitada por preço global, apresentando cotação destinada à contratação de empresa especializada na prestação de serviços de inserção de sinais de legenda oculta (closed caption) e produção de áudio descritivo das cenas de determinado evento (audiodescrição), conforme condições a seguir estabelecidas:
RECEBIMENTO E INÍCIO DA ABERTURA DOS ENVELOPES DOCUMENTAÇÃO E PROPOSTA
DIA:   02 de Agosto de 2012.
HORÁRIO: 14h (horário de Brasília).
LOCAL: SAFS qd. 4 lote 1 Anexo 1 sala 25, Brasília-DF.

1.As decisões da Comissão Especial de Licitação serão comunicadas mediante publicação na página Web, no endereço www.tcu.gov.br / O TCU / Institucional / Licitações e contratos / Licitações em andamento / Convite n.º 01/2012, salvo aquelas que puderem ser comunicadas diretamente ou mediante ofício, aos representantes legais dos licitantes, principalmente, quanto a:
1.1- Pedidos de esclarecimento;
1.2- Habilitação ou inabilitação do licitante;
1.3- Julgamento das propostas;
1.4- Resultado de recurso porventura interposto; e
1.5- Resultado deste Convite.
SEÇÃO I – DO OBJETO
6. A presente licitação tem como objeto a contratação de empresa especializada na prestação de serviços de inserção de sinais de legenda oculta (closed caption) e produção de áudio descritivo das cenas de determinado evento (audiodescrição), conforme especificações constantes do Anexo II deste ato convocatório.
SEÇÃO II – DA PARTICIPAÇÃO NA LICITAÇÃO
7. Poderão participar deste Convite quaisquer licitantes que comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos na SEÇÃO VI - DA HABILITAÇÃO.
7.1- O cadastramento do licitante no Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores - SICAF, de que trata a IN MARE nº 05/95, é válido como parte dos requisitos mínimos da HABILITAÇÃO.
7.2- O cadastramento no SICAF poderá ser realizado em qualquer unidade dos órgãos/entidades que integram o Sistema de Serviços Gerais - SIASG, localizados nas Unidades da Federação.
7.2.1- O Tribunal de Contas da União não é unidade cadastradora do SICAF, apenas consultora.
(...).
SEÇÃO VI – DA HABILITAÇÃO

26.Os licitantes deverão apresentar em envelope fechado os documentos relacionados a seguir:
26.1- Relativos à Habilitação Jurídica:
26.1.1- Registro comercial, no caso de empresário individual;
26.1.2- Ato constitutivo, estatuto ou Contrato Social em vigor, devidamente registrado, em se tratando de sociedades comerciais e, no caso de sociedades por ações, acompanhado de documentos de eleição de seus administradores;
26.1.2.1- Os documentos em apreço deverão estar acompanhados de todas as alterações ou da consolidação respectiva.
26.1.3- Inscrição do ato constitutivo, no caso de sociedades civis, acompanhada de prova de diretoria em exercício; (destaque e grifo nosso)
26.1.4- Decreto de autorização, em se tratando de empresa ou sociedade estrangeira em funcionamento no País, e ato de registro ou autorização para funcionamento expedido pelo Órgão competente, quando a atividade assim o exigir.
(...).”
Concluímos resumindo: a OSCIP é uma associação como outra qualquer, na forma do Código Civil Brasileiro e, apenas goza do reconhecimento diferencial de ser qualificada como OSCIP (Organização da Sociedade Civil de Interesse Público). E, nesta condição, podendo celebrar contrato com o Poder Público na modalidade de Termo de Parceria; não abdicando, destarte, de sua condição jurídica de ser uma entidade civil de fins não econômicos, assim como as demais e, portanto, por consequência, gozando do direito de firmar outras modalidades de contratos com o Poder Público; dentre os quais, os contratos celebrados por força de concorrência em licitação pública e, possibilidades de inexigibilidade e de dispensa de licitação, na forma da Lei Federal nº 8.666, desde que seja para serviços, atividades e/ou fornecimento que estejam previstos em suas finalidades estatutárias.
 (*) Nildo Lima Santos. Consultor em Administração Pública.

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