Apelação Cível n. 2010.075879-3, de Balneário Camboriú
Relator: Des. Pedro Manoel Abreu
Ação de Cobrança. Tributário. Legitimidade ativa da concessionária de serviço público. Tarifas de coleta de lixo e de limpeza pública. Inconstitucionalidade da segunda. Serviço geral e indivisível. CF, art. 145, II. Coisa julgada acerca da matéria. Inexistência. Sucumbência recíproca. Honorários advocatícios. Compensação. Recurso provido parcialmente.
A rejeição da ação condenatória movida pela concessionária não tem efeito constitutivo sobre o contrato firmado entre esta e o Poder Público, ainda que a ilegalidade de parte de suas cláusulas tenha sido utilizada como razão de decidir.
Respeitada a disposição do art. 145, II, da Constituição da República, um serviço geral e indivisível, cujo custo não pode ser individuado em relação a cada contribuinte, não pode ser custeado por taxa e, por igual motivo, não poderá tampouco ser custeado por tarifa. A receita dos impostos destina-se ao custeio de serviços gerais e indivisíveis, independentemente de serem prestados diretamente ou por meio de contrato de concessão.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2010.075879-3, da comarca de Balneário Camboriú (2ª Vara Cível), em que é apelante Ligia Filomena Poletto Jahn, e apelado Coneville Serviços e Construções Ltda e outro:
ACORDAM, em Terceira Câmara de Direito Público, por unanimidade, dar provimento parcial ao recurso. Custas legais.
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação cível interposta da sentença que julgou ação de cobrança proposta por concessionária de serviços de coleta de lixo, para exigir o pagamento de tarifa de limpeza pública.
Após a homologação de acordos celebrados com alguns réus, a Dra. Juíza de Direito julgou procedente o pedido, condenando os réus Ademir Pereira, CERB Construtora e Exp. Britagem Ltda, Ligia Filomena Poletto Facusse e Vilson Kalfels ao pagamento de seus respectivos débitos, acrescidos de juros legais de 6% ao ano durante a vigência do Código Civil de 1916 e 1% ao mês na vigência do novo Código. Na fundamentação, considerou a revelia dos réus e reconheceu a incidência de seus efeitos, destacando a legalidade das cobranças efetuadas pelas autoras.
Apelando, Ligia Filomeno Poletto Jahn destacou a ilegitimidade ativa ad causam das autoras, eis que cabe ao Município de Balneário Camboriú o recolhimento da taxa referente à coleta de lixo e serviços de limpeza pública. Destacou que, apesar da nomenclatura utilizada indicar a incidência de uma tarifa, o crédito se caracteriza como taxa e, por essa razão, só poderia ser exigido pelo Poder Público. No mérito, alega que jamais recebeu notificação extrajudicial acerca da dívida e que é ilegal a cobrança pelos serviços de limpeza pública mediante o pagamento de tarifa. Pugna, assim, pelo reconhecimento da preliminar arguída ou, caso não seja este o entendimento, seja dado provimento ao recurso para julgar totalmente improcedente a pretensão inaugural. Requer, por fim, que na hipótese de reconhecimento do direito das apeladas de cobrar a taxa de coleta de lixo, que seja dado provimento parcial ao recurso, a fim de que se afaste a cobrança pelos serviços de limpeza pública.
Em contrarrazões, as apeladas ressaltaram a possibilidade de o Município fazer concessão dos serviços de limpeza urbana, destacando a legalidade e constitucionalidade da tarifa cobrada. Impugnou, também, os argumentos de ausência de notificação extrajudicial e ausência de contratação dos serviços prestados. Salientaram a especificidade e divisibilidade dos serviços de limpeza urbana e afirmaram, ainda, a existência de coisa julgada acerca do assunto. Por fim, destacaram a legislação vigente acerca do assunto e o equilíbrio econômico e financeiro do contrato, relativa a causas de mesma natureza analisadas pelos tribunais pátrios. Pugnaram, assim, pela manutenção da sentença.
VOTO
Dá-se provimento parcial ao recurso.
1. A matéria é conhecida desta Câmara, registrando-se, inclusive, vários precedentes envolvendo as mesmas apeladas. Em decisão da lavra do eminente Des. Luiz Cézar Medeiros, averbou-se:
TRIBUTÁRIO – AÇÃO DE COBRANÇA – SERVIÇO DE COLETA DE LIXO MEDIANTE CONCESSÃO – PREÇO PÚBLICO CARACTERIZADO – EXEGESE DOS ARTS. 30 E 175 DA CF E 9º DA LEI N. 8.987/95 – PRECEDENTES DO STF – CORREÇÃO MONETÁRIA – COBRANÇA DE TARIFA DE LIMPEZA – SERVIÇOS DE NATUREZA INESPECÍFICA E INDIVISÍVEL – INEXIGIBILIDADE
1 A compulsoriedade, por si só, não pode servir de critério absoluto para estabelecer a natureza jurídica da denominada "Taxa de Coleta de Lixo". A obrigatoriedade da utilização do serviço colocado à disposição dos usuários, como critério para distinguir a taxa do preço público, só se mostra relevante quando esse serviço é prestado diretamente pelo próprio Município, e não quando realizado através de concessão, até porque, como sabido, é vedada a delegação dos serviços típicos do Município.
Teoricamente, não há óbice à cobrança por meio de tarifa, tudo dependendo do regime jurídico que disciplina a prestação do serviço, pois tarifa é a sua contraprestação, sendo justa a remuneração do capital investido em favor dos usuários.
2 A caracterização da contraprestação dos serviços de coleta de lixo como "preço público" legitima a empresa concessionária a promover a cobrança dos respectivos débitos.
3 "Os serviços de limpeza pública, como os de capinação, varrição, limpeza de bocas-de-lobo e pintura de meio-fio atendem a interesses gerais (uti universi) de usuários não identificados e não a interesses individuais (uti singuli) dos moradores, sendo inespecíficos e indivisíveis, daí porque o seu custeio só pode ocorrer por meio de impostos e não por tarifa ou taxa" (AC n. 2006.032942-7, Des. Jaime Ramos). (Ap. Cív. n. 2008.067620-5, de Balneário Camboriú, j. 5.3.2009)
In casu, tem-se situação semelhante, que merece ser equacionada da mesma forma, ou seja, é admissível a cobrança da tarifa referente à coleta de lixo, afastando-se os valores relativos à limpeza pública.
2. Inicialmente, cumpre salientar que as partes autoras possuem legitimidade para figurar na demanda, uma vez que são partes de contrato de concessão firmado com o Município de Balneário Camboriú.
É cediço que é possível a concessão de serviço público de saneamento básico, cujo fundamento encontra-se no art. 175 da Constituição Federal e na lei federal n. 9.074/95. Na palavras de Hely Lopes Meirelles:
O pode de regulamentar as concessões é inerente e indespojável do concedente. Cabe ao executivo aprovar o regulamento do serviço e determinar a fiscalização de sua execução, pela forma conveniente. A fixação e a alteração de tarifas são também atos administrativos, do âmbito regulamentar do executivo, não dependendo de lei para sua expedição. O serviço concedido deve ser remunerado por tarifa (preço público) e não por taxa (tributo). E a tarifa deve permitir a justa remuneração do capital, o melhoramento e a expansão do serviço, assegurando o equilíbrio econômico e financeiro do contrato. (Direito Administrativo Brasileiro, 24 ed., São Paulo: Malheiros, 1999, p. 346, 350 e 351)
Dessa forma, é perfeitamente possível a concessão de serviço público de coleta de lixo no Município de Balneário Camboriú, não havendo que se falar em ilegitimidade da concessionária para a cobrança da tarifa que lhe é devida, tampouco de ilegitimidade para figurar no pólo ativo da demanda.
3. De fato, consoante remansosa jurisprudência, a disponibilização do serviço público de limpeza enseja a cobrança de tarifa, independentemente de prova de sua efetiva utilização pelo sujeito passivo, ao passo que serviços indivisíveis devem ser custeados pelo Poder Público com a receita advinda do recolhimento de impostos.
Aplica-se, na hipótese, o art. 145, II, da Constituição da República, que admite a cobrança de taxa para o custeio de serviço público específico e divisível, conceito incongruente com a limpeza de logradouros públicos. Sobre o tema, disserta Antonio Roque Carraza:
(...) os serviços públicos dividem-se em gerais e específicos. Os serviços públicos gerais, ditos também universais, são os prestados uti universi, isto é, indistintamente a todos os cidadãos. Eles alcançam a comunidade, como um todo considerada, beneficiando número indeterminado (ou, pelo menos, indeterminável) de pessoas. É o caso dos serviços de iluminação pública, de segurança pública, de diplomacia, de defesa externa do país etc. Todos eles não podem ser custeados, no Brasil, por meio de taxas, mas, sim, das receitas gerais do Estado, representadas, basicamente, pelos impostos, conforme vimos no tópico anterior.
Já os serviços públicos específicos, também chamados singulares, são os prestados uti singuli. Referem-se a uma pessoa ou a um número determinado (ou, pelo menos, determinável) de pessoas. São de utilização individual e mensurável. Gozam, portanto, de divisibilidade, é dizer, da possibilidade de avaliar-se a utilização efetiva ou potencial, individualmente considerada. É o caso dos serviços de telefone, de transporte coletivo, de fornecimento domiciliar de água potável, de gás, de energia elétrica etc. Estes sim podem ser custeados por meio de taxas de serviço. (Curso de direito constitucional tributário. 17. Ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 517, 518)
Numa interpretação sistêmica da Carta Magna, não há motivo para se considerar que seu art. 175, ao autorizar a concessão de serviço público, tenha contrariado ou excepcionado a regra inserta no art. 145, II. Dessa feita, um serviço geral e indivisível, cujo custo não pode ser individuado em relação a cada contribuinte e, por conseguinte, não pode ser custeado por taxa, não poderá tampouco ser custeado por tarifa. Sobre o tema, destaca-se uma vez mais o posicionamento de Roque Carraza:
(...) se o legislador quiser fazer ressarcir, pelos usuários, serviços públicos específicos e divisíveis efetivamente prestados ou postos à disposição, só poderá fazê-lo por meio de taxa (de serviço, no caso). Do mesmo modo, se o legislador desejar que os administrados remunerem as despesas dos atos ou diligências de polícia que os alcançaram, deverá criar uma taxa (de polícia). Em síntese: serviço público específico e divisível e ato de polícia endereçados a alguém só podem ser remunerados por meio de taxa.
Este quadro não se altera se os serviços forem prestados mediante concessão ou permissão. A política tarifária, a que alude o art. 175, parágrafo único, III, do Diploma Fundamental, deve ser ser realizada não pelo utente do serviço público, mas pela pessoa política que o concedeu ou permitiu. Melhor dizendo, o destinatário imediato desta norma constitucional não é o fruidor do serviço público concedido ou permitido, mas o Poder Público concedente ou permitente. (Curso de direito constitucional tributário. 17. Ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 528, 529)
Sublinhe-se que se afasta a incidência da tarifa tão somente em relação ao serviço geral de limpeza pública, pois se reconhece que o serviço de coleta do lixo urbano é passível de tarifação, como bem observado nos precedentes já apreciados neste Tribunal.
Portanto, reconhece-se a legitimidade da cobrança apenas de parte do valor cobrado, não havendo efeito constitutivo sobre o contrato firmado entre o Município de Balneário Camboriú e a sociedade apelante. Se houvesse, o julgamento seria, nesse ponto, extra petita.
Todavia, condena-se a ré, ora apelante, tão somente ao pagamento do valor da tarifa da coleta de lixo, reconhecido que o serviço indivisível, exemplificado no precedente colacionado como "de capinação, varrição, limpeza de bocas-de-lobo e pintura de meio-fio", não poderiam ser objeto de tarifa, tampouco de taxa. Assim, independente de os réus terem impugnado especificamente os valores relativos aos serviços gerais de limpeza pública, a sua cobrança estava inserida no pedido apresentado pela autora, sendo apreciada livremente para que a lide seja equacionada da forma mais justa.
Não se descuida que, em tal hipótese, será necessário à empresa e ao Município rediscutirem os termos do contrato administrativo firmado, sendo pertinente a argumentação das apeladas no sentido de que, afastada parte da sua remuneração, resulta o desequilíbrio econômico do contrato. Tal questão, entretanto, poderá ser resolvida mediante processo administrativo ou, alternativamente, em demanda judicial envolvendo a municipalidade e as concessionárias de serviço de limpeza pública. A referida ação, fato eventual e futuro, não tem liame jurídico com a causa em apreço, motivo por que merece ser rejeitado o argumento levantado.
Acerca da existência de coisa julgada relativa à matéria, extrai-se do precedente n. 2010.075854-2, de Balneário Camboriú, da relatoria do Desembargador Vanderlei Romer:
I.5. Da coisa julgada
O debate estabelecido nos autos relaciona-se com o § 3º da Lei Municipal n. 1.810/98, que indica quais as atividades compreendidas no serviço geral de limpeza urbana (fl. 73), enquanto que a invocada ação direta de inconstitucionalidade n. 1999.002303-6 cuidou dos art. 1º, § 2º, e art. 2º, § único, da Lei Municipal n. 1.069/96 e do Decreto n. 3.022/98.
Mais: a ação civil pública n. 055.99.008250-9, também mencionada, que nesta esfera recursal recebeu o n. 2001.013870-0, tinha como objeto, como a própria acionante reconhece, a validade do contrato de concessão firmado com o município concedente e não a legalidade da exação, o que derruba a alegação de ofensa à coisa julgada.
Desta Corte, bem a propósito, invoco:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. CONCESSÃO DE SERVIÇOS DE COLETA DE LIXO E LIMPEZA URBANA. PRELIMINARES DE NULIDADE DA SENTENÇA AFASTADA. PRESCINDIBILIDADE DE INTIMAÇÃO DO MUNICÍPIO CONCEDENTE. DECISÃO QUE, MALGRADO RECONHEÇA A INESPECIFICIDADE DO SERVIÇO COBRADO, NÃO POSSUI CARGA CONSTITUTIVA EM DESFAVOR DO ENTE PÚBLICO. QUESTÃO DO EQUILÍBRIO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO A SER DISCUTIDA EM VIA APROPRIADA, NÃO OPONÍVEL AO USUÁRIO. MÉRITO. COBRANÇA, POR MEIO DE TARIFA, DE CONTRAPRESTAÇÃO AO SERVIÇO GERAL DE LIMPEZA URBANA. INESPECIFICIDADE E INDIVISIBILIDADE. SATISFAÇÃO DE INTERESSE GERAL DA POPULAÇÃO. INVIÁVEL A COBRANÇA MEDIANTE TARIFA, NOS TERMOS DO ART. 145, II, DA CRFB E ART. 80 DO CTN. PRECEDENTES DESTA CORTE E DO STF. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO À COISA JULGADA. PREQUESTIONAMENTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Tratando-se de taxa vinculada não somente à coleta domiciliar de lixo, mas, também, à limpeza de logradouros públicos, que é serviço de caráter universal e indivisível, é de se reconhecer a inviabilidade de sua cobrança. Precedentes. Embargos de divergência conhecidos e providos (RE 256.588/RJ, Rel.: Min. Ellen Gracie, j. 19/03/03).
[...]
No que pertine ao argumento de que a ação direta de inconstitucionalidade que impugnava a Lei Municipal n. 1.609/96, que permitiu a concessão dos serviços de limpeza urbana (ADI n. 1999.002303-6), foi julgada improcedente, assim como as ações civis públicas que questionavam a legalidade das referidas cobranças, de forma que a sentença ora atacada fere a coisa julgada, verifico que igualmente razão não assiste à recorrente.
Com efeito, idêntica argumentação foi exposta nos autos da Apelação Cível n. 2008.044837-6, de Balneário Camboriú, que contou com a Relatoria do eminente Desembargador Newton Janke, que deixou assentado que:
"Na ADIn nº 1999.002303-6, o pedido visava à declaração de inconstitucionalidade dos arts. 1º, §2º; e 2º, parágrafo único, da Lei Municipal nº 1.069/96 e do Decreto nº 3.022/98, do Município de Balneário Camboriú, sob o argumento de que afrontavam o disposto no art. 150 da Constituição Federal, assim como os arts. 128, inc. I; e 125, §4º, ambos da Constituição deste Estado, ao possibilitar a concessão do serviço de coleta de lixo, com remuneração por meio de tarifa, a ser cobrada diretamente do usuário e repassado 3% do arrecadado ao município. [...]. "Ora, esses preceptivos não constituem o suporte legal da presente demanda, onde está em discussão o §3º do art. 1º, introduzido pela Lei Municipal nº 1.810/98, segundo quem "os serviços gerais de limpeza, abrangem a capinação, raspagem, varrição, lavagem de vias pavimentadas, pintura de meios- fios, limpeza de bocas-de-lobo em vias urbanas, limpeza de praças, jardins públicos e praias com remoção e transporte dos resíduos" (j. 18/08/09).
Desse modo, o fundamento da pretensão deduzida nos presentes autos, salvo melhor juízo, não repete a discussão travada sob o enfoque constitucional, razão pela qual a coisa julgada não lhe acoberta e também não autoriza a viabilidade da cobrança pelo fato de a ADI anteriormente movida ter sido julgada improcedente.
Também não prospera o argumento da recorrente de que, uma vez julgada improcedente a Ação Civil Pública de n. 2001.013870-0, restaria frustrada a hipótese de se rejeitar a cobrança da tarifa ora em comento. Com efeito, naqueles autos não se discutiu a validade da cobrança e, sim, a legalidade e validade do contrato de concessão propriamente dito, o que não vincula a presente demanda.
Confere-se da ementa do referido julgado:
"AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO DE COLETA DE LIXO. ALEGADA NULIDADE DO CONTRATO E DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS. PROPOSTA APRESENTADA EM CONFORMIDADE COM AS EXIGÊNCIAS DO EDITAL DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE NULIDADE.PRAZO DA CONCESSÃO. INAPLICABILIDADE DA LEI 8.666/93. COBRANÇA DA RESPECTIVA TARIFA DIRETAMENTE PELA EMPRESA CONCESSIONÁRIA. POSSIBILIDADE. CLÁUSULA PERMISSIVA DE INTERRUPÇÃO DO SERVIÇO EM CASO DE INADIMPLÊNCIA DO USUÁRIO ALTERADA POR TERMO ADITIVO. INEXISTÊNCIA DE IRREGULARIDADES - IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO REMESSA E RECURSOS PROVIDOS" (TJSC,AC n. 2001.013870-0, Rel. Des. João Martins, j. em 20/12/2001).[...]. (AC n. 2009.000343-6, rel. Des. José Volpato de Souza, j. 13.11.2009).
Dessa forma, o recurso é provido parcialmente, para que a ré, ora apelante, seja condenada somente ao pagamento de parte do valor pleiteado, excluído aquele relativo à tarifa de limpeza pública, acrescido de juros legais de 6% ao ano durante a vigência do Código Civil de 1916 e 1% ao mês na vigência do novo Código, bem como atualizados monetariamente pelo INPC, a partir do respectivo vencimento.
Diante da sucumbência recíproca, a parte autora passa a arcar com a metade das custas processuais atribuídas à ré apelante, compensando-se os honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor da condenação.
DECISÃO
Ante o exposto, dá-se provimento parcial ao recurso.
O julgamento foi realizado no dia 29 de março de 2011, e dele participaram os Desembargadores Luiz Cézar Medeiros e Carlos Adilson Silva.
Florianópolis, 5 de abril de 2011.
Pedro Manoel Abreu
PRESIDENTE E RELATOR
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