Instrumnento de contestação elaborado pelo consultor Nildo Lima Santos
I – RELATÓRIO
1. Temerosos, o Município de Casa Nova e, o Instituto ALFA BRASIL,
em razão de recusas sistemáticas das prestações de contas de contrato
administrativo firmado entre tais entes, com amparo na Lei Federal nº 8.666/93
e nas demais normas legais cabíveis, submetem à apreciação, farta documentação
de prestação de contas; e, as razões das recusas, que se caracterizam em
glosas, pelo Tribunal de Contas dos Municípios do Estado da Bahia; e, que
sujeitam a rejeição das contas do gestor e, a danos ao referido Instituto por
colocar em risco todos os demais contratos que este tem com vários Municípios
do Estado da Bahia.
2. As alegações para a recusa das despesas e glosas são diversas e
contraditórias, além de serem equivocadas e, que caracterizam despreparo dos
técnicos do TCM que as analisaram; tanto com relação ao conhecimento jurídico
em geral e, o que é pior, quanto com relação à interpretação (exegese) das
normas editadas pelo Tribunal próprio (TCM) que tem a obrigação de operá-la.
3. A
matéria, em análise, somente é complexa para os que se aventuram à aplicação
das normas sem o mínimo preparo – o que é comum neste nosso País – e, para os
que ainda estão engatinhando no Direito Administrativo.
4. No nosso entender, o TCM ao se aventurar a julgar os atos e
desconstituí-los, está gravemente fugindo às suas competências. Pois, não é
dado a este, pela Carta Maior que impera no Brasil, o poder judicante que costumeiramente
se arvora em tê-lo quando das análises das contas dos gestores públicos
municipais. Vício este que tem prosperado dado à falta de conhecimento do corpo
jurídico de tais entes municipais (Municípios), que, geralmente é formado por
advogados que participaram da campanha eleitoral ao lado do gestor, ou apenas
por advogados trabalhistas. O fato é que os Municípios não possuem
especialistas em
Direito Administrativo e, em razão disto, a todo instante se
vêem absurdos desta natureza.
5. As notificações apresentadas para as análises e parecer deste
Consultor se referem aos meses de Janeiro a Dezembro de 2010 e, a elas foram
anexados cópias dos processos de pagamento para os serviços executados pelo
Instituto ALFA BRASIL e que foram listados como despesas com irregularidades.
II – CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES
6. Das
Finalidades do Instituto ALFA BRASIL
6.1. As finalidades do Instituto ALFA BRASIL, na forma do Artigo 3º
do seu Estatuto, estão em destaque, em linhas gerais, as seguintes:
“Promoção do desenvolvimento
econômico e social sustentável e da cidadania, através de estudos, pesquisas,
primando pela transferência do conhecimento e tecnologia com capacitação,
formação de mão-de-obra e gestão conjunta de processos das múltiplas áreas do
conhecimento humano; desenvolvimento, aplicação e difusão de tecnologias de
processos produtivos industriais, comerciais, econômicos e sociais nos seus múltiplos
segmentos que possibilitem a execução de ações práticas e efetivas como
precondição para a plena cidadania, que passa pelo desenvolvimento econômico e
social sustentável da sociedade, seja no auxílio direto à população ou através
de empreendimentos em parcerias com entes públicos oficiais da União, dos
Estados e Municípios e com entidades de classes e demais instituições de
direito civil e privado que tenham ações congêneres com os objetivos
específicos da entidade.”
7. Dentre os objetivos, destacamos, a seguir, os que estão
relacionados aos serviços de gestão de transportes escolares e de frota
administrativa e operacional:
“I – promover o desenvolvimento, difusão e
aplicação do conhecimento tecnológico com vistas ao desenvolvimento econômico e
social sustentável do povo brasileiro;
II – (...);
IV – promover, implantar e operacionalizar
empreendimentos econômicos com vistas à alavancagem de processos de
desenvolvimento social, em suas múltiplas áreas, priorizando: os relacionados à
comercialização; serviços de comunicação e transportes, com ênfase na gestão de transportes de massa, escolar, operacional e
administrativo, dos entes públicos; serviços de geoprocessamento e georeferenciados,
incluindo medição de rotas, de vias públicas e, de transportes; serviços de
turismo e de apoio afins a este; (...);
V – (...);
VII – promover a modernização organizacional
e tecnologia das instituições públicas e civis, inclusive com a implantação de
instrumentos e estruturas necessárias para a formação de mão-de-obra e o
aperfeiçoamento dos servidores públicos e da sociedade civil, priorizando as
que possibilitem o despertar para novas oportunidades de negócios e lazer,
podendo manter centros de capacitação e treinamento e clubes sociais de lazer e
serviços, podendo atuar na aplicação de
cursos especializados para condutores de veículos de
transporte
coletivo de passageiros, escolares,
de produtos perigosos e de emergência, na forma estabelecida pelas normas de
trânsito;
VIII – (...);
XXII – desenvolver programas e projetos na
área social, ambiental, cultural, educacional e de saúde; dando assistência
gratuita nas áreas de educação e saúde;
XXIII – constituir parcerias com o setor
governamental e não governamental, visando à execução de ações nas áreas
social, de educação e de saúde;
(...).”
8. O Estatuto do Instituto ALFA BRASIL é claro quanto às suas
finalidades que se relacionam aos serviços contratados: “Transporte escolar” e
“Frota administrativa e operacional”. Entretanto, se ainda pairam dúvidas –
principalmente dos técnicos do TCM – é necessário que tenhamos a seguinte
compreensão de que o Instituto ALFA BRASIL, quando operacionaliza serviços dos
tipos contratados e, em questionamento pelo TCM, que: assim, o faz atendendo à
necessidade de desenvolvimento de serviços que são de fundamental importância
para a administração pública; principalmente a municipal, que tem encontrado
problemas para mantê-los efetivos e a custos que sejam menores para o erário público
municipal. Vez que, estes tipos de serviços, dadas às peculiaridades
territoriais dos Municípios, exigem tratamento diferenciado do que é
normalmente adotado nas grandes cidades e que tem a maior concentração da
população na zona urbana. Desta forma exigindo-se novos métodos e processos
onde efetivamente e reconhecidamente o Instituto ALFA BRASIL tem atuação
exemplar. No primeiro momento com o desenvolvimento de sistemas informatizados
e modalidades de contratações que possibilitam o efetivo controle e cumprimento
das normas tributárias e previdenciárias sem o risco do endividamento público.
E, em segundo momento, com a ampliação do sistema de controle, inclusive com
rastreamento dos veículos e rotas por satélite, com isto garantindo a
frequência dos alunos em sala de aula e, a exata medição dos serviços
executados.
9. Há de ser reconhecido que, o Instituto ALFA BRASIL ao formalizar
os contratos com o Município de Casa Nova para os serviços de gestão de
transporte escolar e de frota administrativa; assim, o fez sem a finalidade
lucrativa e, dentro de suas prerrogativas e finalidades estabelecidas no seu
Estatuto e, em assim sendo, atendeu aos ditames da Lei Federal nº 9.790, de 23
de março de 1999, especialmente os definidos no seu Artigo 3º, VIII, IX e XII.
10. Considerando a relevância dos trabalhos desenvolvidos pelo
Instituto ALFA BRASIL, quanto à qualidade, efetividade e, racionalidade nos
processos e custos operacionais, foi decidido por orientação da área jurídica e
pelos especialistas, que a contratação fosse através de contratos administrativos
nos moldes da Lei Federal nº 8.666/93 com dispensa e inexigibilidade de
licitação. Instrumentos estes com bom embasamento e, que foram feitos dentro
dos permissivos legais e legítimos e, conforme rito processual exigido.
11. A
opção por contrato administrativo ao invés de Termo de Parceria foi decorrente
dos seguintes fatores:
a)
o TCM ainda não tinha e, não tem – esta é que é a
verdade! – a nítida compreensão de como se opera este instrumento contratual.
Tanto é verdade que dá o tratamento em seus relatórios de auditoria de despesa
enquadrada como “subvenção social”, o que certamente não é; já que não houve
transferência de recursos do Município de Casa Nova para o Instituto ALFA
BRASIL, mas, tão somente o pagamento de fatura (Nota Fiscal) extraída de
serviços executados e atestados e, que se enquadram nas despesas com o título
de: “Outros Serviços de Terceiros – Pessoa Jurídica”, Código: 3390.39.00.
b)
considerando a necessidade de maior controle e mais
racionalidade dos processos, que somente permitem o pagamento após criteriosa
constatação da realização dos serviços, diferentemente do Termo de Parceria que
poderá existir a transferência de recursos sem a necessária liquidação das
despesas, funcionando, destarte, como funcionam os convênios obedecendo a
sistemática e cronograma estabelecido no programa de trabalho e plano de
aplicação.
III - DAS
IRREGULARIDADES APONTADAS PELO TCM NAS NOTIFICAÇÕES MENSAIS
12. Nas notificações do TCM referentes às contas mensais do exercício
de 2010, encontramos as seguintes anotações apontadas como irregulares:
Mês de Janeiro:
Nada a registrar;
Mês de Fevereiro:
Ausência de comprovação de Termos de Parceria (OSCIP), conforme
CD.DES.AV.000102. Art. 6º, §1º, inciso IV da Res. 1282/09.
Mês de Março:
Empenho 113; Processo 210; Despesa paga com recursos do Salário
Educação – Valor R$234.605,49.
Empenho 109; Processo 209; Despesa paga com recursos do Salário
Educação – R$33.645,96.
Empenho 109; Processo 209; Despesa paga com recursos do Fundo de
Cultura da Bahia – R$45.430,14.
Mês Abril:
a) Ausência de comprovação de Termos de Parceria (OSCIP), conforme
CD.DES.AV.000102. Art. 6º, §1º, inciso IV da Res. 1282/09.
b) CI.ADI.ND.018310 – Observação: Constatamos que os pagamentos
efetuados ao Instituto Alfa Brasil estão irregulares, tendo em vista que o
contrato firmado com o Instituto, estabelece na Cláusula III sub cláusula
segunda que os custos operacionais são da responsabilidade do próprio
Instituto, porém, a Prefeitura está arcando com os custos conforme notas
fiscais de serviços não tributados série B anexadas aos seguintes processos: PP
nºs 335, 336, 337, 338, 339, 467, 1237, 1238, 1239, 1240, 1241, 1242, 1243,
1244 e 1245.
c) CI.DES.ND.018360 – Observação: Os
pagamentos efetuados ao Instituto Alfa Brasil são irregulares, pois, o
tratamento para com o mesmo é de empresa privada, conforme contrato e notas
fiscais anexas aos processos, ao passo que no referido Instituto é uma OSCIP,
como verifica-se através do Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica emitida pela
Receita Federal. Processos pagos irregularmente: nºs 335, 336, 337, 338, 339,
467, 1237, 1238, 1239, 1240, 1241, 1242, 1243, 1244 e 1245.
e) CS.EDU.GV.000750 – Valor total dos pagamentos de outras despesas com
recursos originários do FUNDEB sem que corresponda à finalidade prevista na
legislação – FUNDEB 40%. Processos: 338
no valor de R$75.832,42; 337 no valor de R$319.879,37; 339 no valor de
R$43.237,33.
f) 21.2.3 – Valor total dos pagamentos de outras despesas com recursos
originários do FUNDEB, sem que corresponda à finalidade prevista na legislação,
com fim à aplicação da parcela afeta aos 40%:
21.2.3.1. Relação de despesas glosadas: R$438.949,12. Empenho 113;
Processos 337 no valor de R$319.879,37; 338 no valor de R$75.832,42; e 339 no
valor de R$43.237,33; com os seguintes motivos: “Ausência da prestação de
contas conforme estabelece a Resolução nº 1269/08”.
g) 21.2.6. Valor total das despesas que não se aplicam na educação
básica, portanto, serem admitidas utilizando-se recursos do FUNDEB: Empenho
113; Processo 339; Valor R$43.237,33; Motivo: Ausência da prestação de contas
conforme estabelece a Resolução nº 1269/08.
h) Relação de despesas glosadas: Empenho 109; Processo 335; Valor R$46.456,14;
Empenho 109; Processo 336; Valor R$50.836,59.
i) CS.EDU.GV.000746 – Valor total de outras despesas da educação básica
pagas com recursos próprios, mas que não corresponda ao que dispõe a Lei
9.346/96. Processo 335 no valor de R$46.456,14; e, 336 no valor de R$50.836,59.
j) DC.EDU.GV.000751 – Valor total dos pagamentos de outras despesas com
recursos originários do FUNDEB ou outros, sem que corresponda à finalidade
prevista na legislação, com fim à aplicação da parcela que afeta aos 40%
permutado para a aplicação com recursos próprios: Processo 337 no valor de
R$319.879,37.
Mês de Maio:
Não houve registro.
Mês de Junho:
Não houve registro.
Mês de Julho:
a) 9.2. Total dos pagamentos de despesa com ações dos Serviços Públicos
de Saúde, considerados incompatíveis com o objeto: Empenho 167; Processo 898;
Valor R$46.522,26; Motivo: O processo
foi excluído, tendo em vista que não existe a,paro legal para contrato de
prestação de serviços com OSCIP e sim, Termo de Parceria, assim sendo, a
documentação apresentada desatende ao que prevê os § 1º e 2º da Resolução TCM
nº 1269/08.
b) 21.2.3. Valor total dos pagamentos de outras despesas com recursos
originários do FUNDEB ou outros, sem que corresponda à finalidade prevista na
legislação, com fim à aplicação da parcela que afeta aos 40%.
21.2.3.1. Relação de despesas glosadas: Empenho 113; Processos: - 638;
Valor de R$173.067,37; Motivo: O credor,
trata-se de uma OSCIP, portanto, o contrato tem natureza jurídica de “Termos de
Parceria”, razão da existência desta e, consequentemente, deve atender ao que
preceitua os § 1º 2º do art. 1º da Resolução TCM nº 1268/08; - 639; Valor
de R$146.196,44; Motivo: Despesa paga com recursos vinculado.
c) Valor total das despesas que não se aplicam na educação básica, não
podendo, portanto, serem admitidas utilizando-se recursos do FUNDEB: Empenho
113; Processo 638; Valor R$173.067,37; Motivo: O credor, trata-se de uma OSCIP, portanto, o contrato tem natureza
jurídica de “Termos de Parceria”, razão da existência desta e,
consequentemente, deve atender ao que preceitua os § 1º 2º do art. 1º da
Resolução TCM nº 1268/08.
d) 21.3.3. Valor total de outras despesas da educação básica pagas com
recursos próprios, mas que não corresponda ao que dispõe a Lei 9.394/96.
21.3.3.1. Relação de despesas glosadas: Empenho 109: - Processo 635, no
valor de R$52.267,86; - Processo 636, no valor de R$4.218,00; - Processo 637,
no valor de R$55.720,92; Motivo: O
credor, trata-se de uma OSCIP, portanto, o contrato tem natureza jurídica de
“Termos de Parceria”, razão da existência desta e, consequentemente, deve
atender ao que preceitua os § 1º 2º do art. 1º da Resolução TCM nº 1268/08.
e) CI.CNV.ND.018631 – Contrato
com OSCIP, quando a lei prevê “Termos de Parceria”. Processos: 2025 no
valor de R$5.046,78; 2029 no valor de R$23.247,00; 2030 no valor de
R$34.798,45; e, 2031 no valor de R$65.863,00.
f) CS.AMO.GM.000725 – Inconsistências de análise de processos de
pagamentos por amostragem. Processos: 2025 no valor de R$5.046,78; 2029 no
valor de R$23.070,16; e, 2030 no valor de R$34.798,45. Motivo: Ausência dos descontos do ISS e IRPF,
considerando que a isenção atinge somente à OSCIP, não estendendo o benefício
aos prestadores de serviços de transporte.
g) CS.EDU.GV.000746 – Valor total de outras despesas da educação básica
pagas com recursos próprios, mas que não corresponde ao que dispõe a Lei
9.394/96. Processos: 635 no valor de R$52.267,86; 636 no valor de R$4.218,00;
637; 637 no valor de R$55.720,92.
h) DS.EDU.GV.000750 – Valor total dos pagamentos de outras despesas com
recursos originários do FUNDEB ou outros, sem que corresponda à finalidade
prevista na legislação, com à aplicação da parcela que afeta aos 40%. Processos:
639 no valor de R$146.196,44; 638 no valor de R$173.067,37.
i) DS.EDU.GV.000751 – Valor total dos pagamentos de outras despesas com
recursos originários do FUNDEB ou outros, sem que corresponda à finalidade
prevista na legislação, com fim à aplicação da parcela que afeta aos 40%
permutado para a aplicação com recursos próprios. Processos: 638 no valor de
R$173.067,37; 639 no valor de R$146.196,44.
Mês de Agosto:
a) 21.2.3.1. Relação de despesas glosadas: Empenho nº 113; Processo
770; Valor R$73.631,48; Motivo: o
credor, trata-se de uma OSCIP, portanto, o contrato tem natureza jurídica de
“Termos de Parceria”, razão da existência desta e, consequentemente, atender ao
que preceitua os § 1º e 2º do art. 1º da Resolução TCM nº 1269/08 (PNAT).
b) 21.2.6 – Valor total das despesas que não se aplicam na educação
básica, não podendo, portanto, serem admitidas utilizando-se recursos do
FUNDEB: Empenho 113; Processo 769; Valor R$270.827,58.
c) CI.ADI.ND.018255 – No instrumento pactuado foi estipulado um preço
dos serviços a serem executados, incluindo todos os custos e despesas com taxas
de qualquer natureza, previdência, contribuições, seguro e outros, entretanto,
foi cobrado adicionalmente R$73.070,46 a título de taxa de administração e
previdência. Processos: 769 no valor de R$270.827,58 e, 773 no valor de
R$55.597,23.
d) CI.CNT.ND.018633 – Contrato
com OSCIP, quando a lei prevê “Termos de Parceria”. Processo nº 773 no
valor de R$55.597,23.
e) CI.DES.ND.018363 - No
instrumento pactuado foi estipulado um preço dos serviços a serem executados,
incluindo todos os custos e despesas com taxas de qualquer natureza,
previdência, contribuições, seguro e outros, entretanto, foi cobrado
adicionalmente R$7.624,68 a título de taxa de administração e previdência.
Processos: 2030, 2029/636 no valor de R$62.086,64.
f) CS.AMO.GM.000725 – Inconsistências de análise de processos de
pagamentos por amostragem. Processo 773 no valor de R$55.597,23; achado 728;
Descrição do Achado: Ausência dos
descontos do ISS e IRPF, considerando que isenção atinge somente à OSCIP, não
estendendo o benefício aos prestadores de serviços de transporte.
g) CS.EDU.GV.000746 – Valor total de outras despesas da educação básica
pagas com recursos próprios, mas que não corresponde ao que dispõe a Lei
9.394/96: Processo 773 no valor de R$55.597,23.
h) CS.EDU.GV.000750 – Valor total dos pagamentos de outras despesas com
recursos originários do FUNDEB ou outros, sem que corresponda à finalidade
prevista na legislação, com fim à aplicação da parcela que afeta aos 40%.
Processos: 769 no valor de R$270.827,58; e, 770 no valor de R$73.631,48.
Mês de Setembro:
a) 21.2.3. Valor total dos pagamentos de outras despesas com recursos
originários do FUNDEB ou outros, sem que corresponda à finalidade prevista na
legislação, com fim à aplicação da parcela que afeta aos 40%.
21.2.3.1. Relação de despesas glosadas: Empenho 113; Processos: - 921;
Valor de R$154.513,40; Motivo: Pago com recurso do Salário Educação; - 922; Valor de R$73.481,37; Motivo: Pago com
recursos do PNAT.
b) 21.2.6. Valor total das despesas que não se aplicam na educação
básica, não podendo, portanto, serem admitidas utilizando-se recursos do
FUNDEB: Empenho 113; Processo 923; Valor de R$220.664,73.
c) CI.CNT.ND.018637 – Contrato
com OSCIP, quando a lei prevê “Termos de Parceria”. Processos: 1184 no
valor de R$46.522,26; 2549 no valor de R$34.798,45; 2550 no valor de
R$65.863,50; 885 no valor de R$55.720,92; 919 no valor de R$59.726,88; e, 920
no valor de R$56.344,50.
d) CS.AMO.GM.000725 – Inconsistências de análise de processos de
pagamentos por amostragem. Processos: 1184 no valor de R$46.522.26; achado 728;
Descrição do Achado: Ausência dos
descontos do ISS e IRPF, considerando que a isenção atinge somente à OSCIP, não
estendendo o benefício aos prestadores de serviços de transporte:
2549 no valor de R$34.798,45; achado 728; Descrição do Achado: Ausência
dos descontos do ISS; 2550 no valor de R$65.863,50; achado 728; Descrição do
Achado: Ausência dos descontos do ISS; 919 no valor de R$59.726,88; achado 728;
Descrição do Achado: Ausência dos descontos do ISS; 920 no valor de
R$56.344,50; achado 728; Descrição do Achado: Ausência dos descontos do ISS;
885 no valor de R$55.720,92; achado 728; Descrição do Achado: Ausência dos
descontos do ISS;
e) CS.EDU.GV.000746 – Valor total de outras despesas da educação básica
pagas com recursos próprios, mas que não corresponde ao que dispõe a Lei
9.394/96. Processos: 885 no valor de R$55.720,92; 920 no valor de R$56.344,50;
919 no valor de R$59.726,88.
f) CS.EDU.GV.000750 – Valor total dos pagamentos de outras despesas com
recursos originários do FUNDEB ou outros, sem que corresponda à finalidade
prevista na legislação, com fim à aplicação da parcela que afeta aos 40%.
Processos: 921 no valor de R$154.513,40; 922 no valor de R$73.481,37; e, 923 no
valor de R$220.664,73.
Mês Outubro:
a) 13.9.2. Total dos pagamentos de despesa com ações e serviços
públicos de saúde, considerados incompatíveis com o objeto. Empenho 167;
Processo 1435; Valor R$46.522,26; Motivo da Exclusão: Despesa com OSCIP (Excluído devido a ausência da prestação de contas).
Mês de Novembro:
a) 21.2.3 - Valor total dos pagamentos de outras despesas com recursos
originários do FUNDEB ou outros, sem que corresponda à finalidade prevista na
legislação, com fim à aplicação da parcela que afeta aos 40%.
21.2.3.1. Relação de despesas glosadas: Empenho 113; Processos: - 1169;
Valor de R$72.172,20; Motivo: Pago com recurso do PNAT; - 1170; Valor de R$80.417,13; Motivo: Pago
com recurso vinculado – QSE.
Mês de Dezembro:
a) 21.2.3 - Valor total dos pagamentos de outras despesas com recursos
originários do FUNDEB ou outros, sem que corresponda à finalidade prevista na
legislação, com fim à aplicação da parcela que afeta aos 40%.
21.2.3.1. Relação de despesas glosadas: Empenho 113; Processos: - 1330;
Valor de R$73.944,77; Motivo: Pago com recurso do PNATE; - 1332; Valor de R$80.477,28; Motivo: Pago
com recurso vinculado ao Salário Educação; - 1432; Valor de R$165.356,32;
Motivo: Despesa paga com recurso vinculado ao Salário Educação; - 1433; Valor
de R$73.972,11; Motivo: Despesa paga com recurso vinculado ao PNATE; - 1434;
Valor de R$192.721,52; Motivo: Despesa paga com recurso vinculado ao Convênio
PETEBA.
IV – DOS REINCIDENTES EQUÍVOCOS E DAS
INCOERÊNCIAS DO TCM EM
SUAS ANÁLISES E NA INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO DOS
PROCEDIMENTOS NORMATIVOS (Leis e Resoluções do TCM).
13. Entendem os técnicos do TCM que: “entidade social com a
qualificação de OSCIP somente poderá prestar serviços para a administração
pública através de celebração do instrumento contratual denominado de Termo de
Parceria”. E, portanto, desconheceu o contrato administrativo celebrado entre o
Município de Casa Nova e o Instituto Alfa Brasil, nos moldes normais da Lei
Federal nº 8.666/93. É, portanto, a partir desta interpretação equivocada
promoveu indiscriminadamente a glosa dos processos de pagamentos referentes às
despesas relacionadas aos serviços contratados com a referida entidade.
Glosando inclusive, despesas pagas através das fontes determinadas pela
legislação, como foram os casos de pagamentos do transporte escolar através de
recursos do PNATE e, através de recursos do FUNDEB 40% cuja legislação é
bastante clara quanto a esta possibilidade.
14. Ainda, pela interpretação equivocada dos técnicos do TCM,
optaram por prejudicar as contas do Chefe do Executivo desconhecendo por fim,
toda a legislação aplicada para o caso e, portanto, exigindo prestação de
contas para o que já tinha a devida prestação de contas; na forma que está
estabelecida pela legislação para todo aquele que presta serviços de natureza
contratual com a administração pública; na forma estabelecida pela legislação
para os contratos administrativos, onde a liquidação com a apresentação da
fatura/nota fiscal devidamente atestada e compatibilizada com as respectivas
medições; e, certidões negativas de débitos com as respectivas fazendas
públicas são suficientes para a liberação dos pagamentos; e, que no caso
específico da contratação com o Instituto Alfa Brasil, sempre se deu com a
devida apresentação dos comprovantes dos recolhimentos dos tributos referentes
aos meses anteriores com sua juntada aos processos de pagamento. Desta forma,
não é correta a glosa perpetrada de forma arbitrária pelos técnicos do TCM,
mesmo, que não concordassem com o tipo de contrato celebrado. Pois, seria mais
honesto e razoável apenas apontar a suposta irregularidade na forma de
contratação, mas, não na execução do contrato quando atendidas as regras para
aquele que efetivamente estava vigente; incluindo as fontes certas de recursos
que foram desprezadas como se, uma coisa tivesse a ver com a outra,
pulverizando e alastrando supostas irregularidades para todas as fases do
processo de execução, o que realmente não houve. Se o problema foi da relação
jurídica contratual, então que se cobrassem providências para as correções e se
aplicassem os devidos encaminhamentos para possíveis responsabilizações, mas jamais,
desconhecer de que as regras legais estabelecidas para o contrato de fato
firmado e vigente foram integralmente cumpridas.
15. Desta forma, é forçoso afirmarmos que, jamais se deveria ter
cobrado procedimentos de prestação de contas de Termos de Parceria, porque, as
contratações do Município de Casa Nova com o Instituto ALFA BRASIL não se
trataram deste tipo de contrato mas, sim de Contrato Administrativo nos moldes
e permissivos da Lei Federal nº 8.666/93 e demais legislação complementar.
16. O fato de uma ONG (Associação qualquer) ser qualificada como
OSCIP – Organização da Sociedade Civil de Interesse público, não a desqualifica
para os demais feitos na forma da lei; vez que, a qualificação é apenas um
“plus” e reconhecimento que a credencia a também firmar Termo de Parceria com o
Poder Público, se assim for conveniente para si e para a administração pública.
Portanto é forçoso que seja reconhecido que as entidades qualificadas como
OSCIP não nascem OSCIP; mas, apenas conquistam este título de atendem a alguns
dos requisitos estabelecidos na Lei Federal 9.790 e, foi este o caso do
Instituto ALFA BRASIL que, inclusive tem prestado serviços de natureza
contratual por direito adquirido por força de processos licitatórios que
concorreu.
17. Em vários momentos o
TCM, através de seus prepostos, equivocadamente aplica a Resolução nº 1269/08 e
em razão disto se dá ao direito de glosar as despesas legalmente constituídas
e, para isto avocam os §§ 1º e 2º do art. 1º da citada Resolução com a seguinte
argumentação: ‘o credor, trata-se de uma
OSCIP, portanto, o contrato tem natureza jurídica de “Termos de Parceria”,
razão da existência desta e, consequentemente, atender ao que preceitua os § 1º
e 2º do art. 1º da Resolução TCM nº 1269/08 (PNAT)’.
18. Vejamos então o que dizem tais dispositivos arrolados no item
17 anterior a este e que fazem parte do corpo da Resolução 1269/08 do TCM:
Art. 1º - As
entidades de direito privado sem fins lucrativos, qualificadas, na forma da
legislação aplicável, como Organização Social – OS, e Organização da Sociedade
Civil de Interesse Público – OSCIP, que celebrarem, respectivamente, Contrato de Gestão e Termo de
Parceria com órgãos da Administração Pública Municipal, para o
fomento e a execução de atividades de interesse público, ficam sujeitas a
apresentar anualmente, ao órgão ou entidade signatário do Contrato ou Termo
mencionados, prestação de contas dos recursos públicos a elas repassados, nos termos do art. 70, parágrafo único, da CRFB, do
art. 6º, III, da Lei Complementar nº 6, de 06.12.91, e das normas constantes
desta Resolução.
§ 1º - Sem prejuízo
das prestações de contas anuais de que trata o caput deste artigo, as OS e OSCIP
encaminharão, mensalmente, até o final do mês subseqüente àquele a que se
refere, aos órgãos com os quais celebraram Contrato de Gestão ou Termo de
Parceria, tendo como objeto atividades ou ações nas áreas de educação e saúde,
relatórios de suas atividades e do dispêndio, no mês de referência, dos
recursos recebidos, juntamente com a documentação indicada nos incisos I, II e
VII do art. 3º desta Resolução, para fins de acompanhamento do alcance dos
índices constitucionais de aplicação naquelas áreas.
§ 2º - O Relatório e
a documentação recebidos pelo órgão ou entidade pública serão analisados pelos
seu Sistema de Controle Interno, que emitirá parecer sobre sua regularidade e
os encaminhará à Inspetoria Regional de Controle Externo pertinente por ocasião
do envio regular dos documentos mensais de receita e despesa.(Destaques nosso).
19. Observem que o Artigo 1º da Resolução 1269/08 é claríssimo. E,
apenas exige a prestação de contas na forma estabelecida nos §§ 1º e 2º do seu
artigo 1º na condição da OSCIP firmar contrato da espécie Termo de Parceria com
o poder público. Portanto, tais exigências não são exigíveis, nem cabíveis,
para ente social com a qualificação de OSCIP que celebre contrato
administrativo com o poder público, seja mediante processo licitatório, por
dispensa de licitação ou por inexigibilidade de licitação.
20. É claro, ainda, no dispositivo a condição de que tais
exigências se relacionam a repasse de recursos; o que não é o caso de contrato
administrativo, cujo processo de transferência de recursos do poder público
para a entidade e/ou empresa contratada por esta modalidade de contratação
jurídica se dá com a apresentação da fatura de serviços já executados e
devidamente medidos e atestados. Diferentemente dos repasses financeiros que poderão
anteceder a liquidação e, portanto, a execução dos serviços ou das ações que
são as definidas em Plano de Trabalho e cronograma de execução deste referido
Plano de Trabalho.
21. Comprovado este erro grosseiro do TCM na interpretação de sua
norma, resta-nos então verificarmos a possibilidade de ente social que adquiriu
a qualificação de OSCIP – Organização da Sociedade Civil de Interesse Público
firmar contrato da espécie “contrato administrativo” com a administração
pública.
V – DA ANÁLISE DA POSSIBILIDADE DO ENTE
SOCIAL QUALIFICADO COMO OSCIP FIRMAR CONTRATO ADMINISTRATIVO
22. O contrato administrativo
é utilizado pelo poder púbico quando deseja comprar bens ou adquirir serviço.
Conceituando-o: Contrato Administrativo é o contrato celebrado pela Administração Pública, com
base em normas de direito público, com o propósito de satisfazer as
necessidades de interesse público. É regido pela Lei Federal n°
8.666/93, a qual trata-se de norma geral e abstrata, e de competência da União.
Contrato administrativo é todo e
qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e
particulares, em que há um acordo de vontades para a formação de vínculo e a
estipulação de obrigações recíprocas. Subordinam-se ao regime próprio e
administrativo imposto pela Lei n° 8.666/93, além dos órgãos da Administração
direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas
públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas,
direta ou indiretamente, pela União, pelos Estados, Distrito Federal e
Municípios (artigo 1°, parágrafo único).
23. Os
contratos administrativos devem estabelecer com clareza e precisão as condições
para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e
responsabilidades das partes, em conformidade com os termos da licitação e da
proposta a que se vinculam.
24. Os
contratos administrativos têm características próprias, assim encontradas: formalidade,
onerosidade, comutatividade e intuitu personae.
24.1. O
contrato administrativo é formal porque deve ser formulado por escrito e
nos termos previstos em
lei. Oneroso porque há remuneração relativa contraprestação
do objeto do contrato. Comutativo porque são as partes do contrato
compensadas reciprocamente. Intuitu personae consiste na
exigência para execução do objeto pelo próprio contratado.
24.2. O
contrato administrativo em sua estrutura tem similaridade (semelhança) com os
contratos regidos pelo Direito Privado, cuja teoria geral dos contratos
aplica-se subsidiariamente aos contratos administrativos. Hely Lopes Meirelles,
ensina que: “A instituição do contrato é típica
do Direito Privado, baseada na autonomia da vontade e na igualdade jurídica dos
contratantes, mas é utilizada pela Administração Pública, na sua pureza
originária (contratos privados realizados pela Administração) ou com as
adaptações necessárias aos negócios públicos (contratos administrativos
propriamente ditos). Daí por que os princípios gerais dos contratos tanto se
aplicam aos contratos privados (civis e comerciais) quanto aos contratos
públicos.”
24.3. São
espécies dos contratos públicos: os contratos administrativos, os convênios e
consórcios executivos e os acordos internacionais; e, com a inovação ampliada
pela teoria das contratualizações para a reforma do Estado Brasileiro, os
Contratos de Programa, Contratos de Gestão, Contratos de Consórcio e, Termos de
Parceria. Todavia, o que distingue o contrato administrativo do privado é a
supremacia do interesse público sobre o particular, que permite ao Estado
certos benefícios sobre o particular que não existe no contrato privado. Estes
benefícios ou peculiaridades são denominados pela doutrina de cláusulas exorbitantes
e são previstas nos contratos administrativos de forma explícita ou implícita.
25. No Manual de Administração Jurídica, Contábil e Financeira para
Organizações não Governamentais - São Paulo: Petrópolis 2003. Apoio: AFINCO,
ABONG, HEB (Instituto Internacional de Educação do Brasil), IIEB PADIS
(Programa de Apoio ao Desenvolvimento Institucional e Sustentável), pgs. 76, 77
e 78, elucida-se o segundo ponto em que se inicia o tropeço dos técnicos do TCM
quanto ao desconhecimento da possibilidade das contratações pelas ONGS,
qualificadas como OSCIP, com o poder público mediante contrato administrativo.
Então ao que nos ensina o manual patrocinado por instituições de renome
nacional e internacional:
“Relações com a administração pública
Várias podem ser as relações das
organizações da sociedade civil com o Estado. Nesta seção abordar apenas o
acesso aos recursos públicos pelas organizações, por meio da celebração de
contratos, convênios e termos de parceria com a administração pública.
Como pan o de fundo, é importante considerarmos
que na última década o conceito de público – e a necessária distinção entre
público e estatal, ou seja, que o público não se reduz ao estatal –
experimentou intensa transformação. As ONGs fazem parte de uma esfera pública
ampliada não-estatal, que tem legitimidade de receber recursos públicos para a
realização de sua missão e de seus objetivos de construção de uma sociedade
democrática, cidadã, igualitária e sustentável.
O
argumento segundo o qual o acesso de organizações da sociedade civil, entre as
quais as ONGs, a recursos públicos as coloca na condição de “oficiais” (ou
neogovernamentais) decorre de um equívoco muito freqüente, que acarreta
conseqüências políticas e sociais bastante negativas para a sociedade
brasileira, que se baseia em uma visão neoliberal instrumental do papel das
ONGs, às quais propõe que sejam atribuídas tarefas públicas não executadas pelo
Estado, que foge assim às suas responsabilidades e ao papel insubstituível que
lhe cabe na promoção de políticas públicas de caráter universal.
Dito
isso, passaremos a analisar os instrumentos jurídicos que regem os laços de
cooperação entre o poder público e as organizações da sociedade civil: o
contrato administrativo, o convênio e o termo de parceria. Apesar de serem utilizados nas relações de cooperação entre a esfera
pública e a privada, esses instrumentos e algumas de suas conseqüências são
bastante distintas. Este manual não irá abordar o contrato de gestão, por
ser firmado somente por instituições qualificadas como organizações sociais
(veja “Organizações Sociais”, p. 71.
Contrato administrativo
(...).
Qualquer pessoa jurídica, seja ela com ou
sem finalidades lucrativas, pode celebrar contratos com o Estado. Ao contrário
dos convênios, os interesses das partes no contrato são opostos e
contraditórios, ou seja, de um lado, a administração quer receber o bem ou o
serviço contratado e, de outro, a empresa ou organização quer receber o preço
estabelecido no contrato.
Os
contratos administrativos regulam uma relação comercial com o poder público. Contudo, algumas organizações da sociedade
civil celebram contratos com a administração por meio de um processo de
licitação; há, no entanto, casos de dispensa de licitação, que são:
·
na
contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente
da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição
dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha
inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos
(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 8 de junho de 1994);
·
na
contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins
lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da administração
pública, para (...).
A prestação
de contas no contrato
precedido de licitação é muito diferente da realizada no convênio. Para a administração não importa onde o
dinheiro foi gasto e como foi gasto; interessa apenas saber se o serviço ou o
bem foram entregues nas condições e prazos estabelecidos no contrato.
(destaques nosso).”
26. Observa-se, portanto, a grande diferença do contrato
administrativo para o Termo de Parceria que, claramente distingue este último
do primeiro o Manual de Administração Jurídica, Contábil e Financeira para
Organizações não Governamentais - São Paulo: Petrópolis 2003. Apoio: AFINCO,
ABONG, HEB (Instituto Internacional de Educação do Brasil), IIEB PADIS
(Programa de Apoio ao Desenvolvimento Institucional e Sustentável), pgs. 83, 84
e 85, no texto a seguir transcrito:
Termo de parceria
O termo de parceria é o mais recente
instrumento jurídico de regulação das relações entre a esfera pública e as
organizações sem fins lucrativos: foi criado exatamente para essa finalidade em
1999 pela lei que instituiu a qualificação como Oscip (ver p. 64) e o poder
público para o fomento e execução de atividades de interesse público.
A matéria é disciplinada pela legislação que
rege as Oscips, estabelecendo um mínimo de seis cláusulas fundamentais que
obrigatoriamente constarão do termo de parceria, apresentadas de modo
simplificado na relação abaixo:
* objeto (especificação do programa de
trabalho);
* estipulação das metas e dos resultados a
serem atingidos e os respectivos prazos de execução ou cronograma;
* previsão expressa dos critérios objetivos
de avaliação de desempenho a serem utilizados, mediante indicadores de
resultado;
* previsão de receitas e despesas a serem
realizadas em seu cumprimento, com detalhamento das remunerações e benefícios
de pessoal;
* obrigações da organização, entre as quais
a de apresentar ao poder público, a cada exercício, relatório sobre a execução
do objeto do termo de parceria contendo comparativo específico das metas
propostas com os resultados alcançados, acompanhado de prestação de contas dos
gastos e receitas realizadas;
* publicação, na imprensa oficial, de
extrato do termo de parceria e de demonstrativo da sua execução física e
financeira.
(...).
A obrigatoriedade de documentação
adicional surge somente no momento de prestação de contas, a qual abrange tanto
a comprovação da correta aplicação dos recursos repassados quanto da efetiva
execução do objeto do termo de parceria. A prestação de contas deverá ser instruída com os seguintes itens:
* relatório sobre a execução do objeto do
termo de parceria contendo comparativo entre as metas propostas e os resultados
alcançados;
* demonstrativo
integral da receita e despesa realizadas na execução;
* entrega do extrato da execução física e
financeira;
* parecer e relatório de auditoria, se for o
caso;
* relatório anual de execução de atividades;
* demonstração de resultados do exercício;
* balanço patrimonial;
* demonstração das origens e aplicações de
recursos;
* demonstração das mutações do patrimônio
social; e
* notas explicativas das demonstrações
contábeis, caso necessário. (destaques nosso).
27. Caso ainda restem dúvidas sobre a legitimidade e possibilidade
de ente social qualificado como OSCIP firmar contrato administrativo
com o poder público, pelos analistas do TCM, é de bom alvitre a observação de
acórdão de 2007 de nº 1021 – Processo 002.993/2007-5 do TCU, sobre protesto
contra a habilitação do Instituto Brasileiro de Conhecimento – IBDCON, entidade
sem fins lucrativos, vencedora do certame, participar da licitação:
“Acórdão
nº 1021 – Processo 002.993/2007-5 do TCU
(...)
Ministro
Relator
MARCOS VINÍCIOS VILAÇA
Voto do Ministro Relator
8. Ocorre que, além da
obrigatoriedade de os objetivos sociais da Oscip estarem conformes às
finalidades relacionadas no art. 3º da Lei nº 9.790/99, as atividades
desenvolvidas em concreto pela entidade também devem condizer com os limites e
contornos dados pela Lei, que relaciona objetivos de interesse social, em
complementação à atuação do Estado. É evidente que a prestação de serviços de
programação de sistemas informatizados, objeto do certame em análise, é
compatível com a Lei nº 8.666/93; mas nada tem a ver com o relacionado no art.
3º da Lei nº 9.790/99.
9. No entanto, reconheço que a
questão não é pacífica. Parece haver, inclusive, certa tendência a se aceitar
que elas possam participar de licitações na Administração Pública, desde que a
atividade a ser contratada esteja prevista no Estatuto:
“Não é que elas não possam ser
contratadas. Eventualmente elas podem, se a prestação de serviços e o
fornecimento de bens estiver prevista dentre seus objetivos institucionais. Só
que, em se tratando de contrato, está sujeito à licitação. Se a Administração
Pública aceita contratar Oscip para fornecimento de bens e serviços, tem de
haver licitação em que a entidade participe em igualdade de condições com
outros possíveis interessados. (Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Palestra ‘As
Organizações Sociais e as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público
(Leis nºs 9.637/98 e 9.790/99); proferida no seminário ‘O Ministério Público e
a Fiscalização das Entidades Não Governamentais de Interesse Público’, retirada
do site do Ministério Público do Estado de São Paulo).”
“DESPACHO NA MEDIDA CAUTELAR
III – CONCLUSÃO
42. Conforme linha de raciocínio
exposta na presente instrução, embora seja lícita a participação de entidades
dessa natureza em licitação pública, desde que seus objetivos sociais sejam
compatíveis com o objeto a ser contratado, restou evidente que, no caso
concreto, a não inclusão de tributos na planilha de preços apresentada pelo
licitante Instituto Brasileiro de Difusão do Conhecimento-IBDCON, (...).
IV – PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO
8. Com efeito, são razoáveis os
fundamentos pelos quais as Representantes pedem a intervenção do Tribunal no
certame em andamento no Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social –
BNDES.
9. São apropriadas as considerações relativas à viabilidade de
entidade sem fins lucrativos e beneficiária de privilégios tributários exercer
atividade econômica em igualdade de condições expressas. O princípio da isonomia estaria sendo,
numa primeira aproximação, violado, ente a disparidade de encargos suportados.
10. Mas não creio que meras vantagens tributárias sejam suficientes
para impedir a participação de concorrentes em licitações públicas. Se assim
fosse, micro e pequenas empresas poderiam, levando o raciocínio ao extremo, ser
coibidas de competir em licitações com grandes empresas, o que é evidente
absurdo.
11. O IBDCON, de acordo com o
art. 1º de seu Estatuto, “é uma entidade da organização da sociedade civil de
interesse público, sem fins lucrativos, de direito privado, com autonomia administrativa
e financeira, ... regendo-se pelo presente Estatuto e pela legislação que lhe
for aplicável”.
12. A
redação do artigo traz uma impropriedade, pois a Oscip não é uma espécie de
pessoa jurídica. É uma qualificação; pressupõe, portanto, a existência de uma
pessoa jurídica, que deve ser, necessariamente, uma das previstas no Código
Civil. O IBDCON amolda-se, assim, à figura das associações, que não têm o fito
de lucro e constituem-se pela união de pessoas que se organizam para fins não
econômicos (art. 53 CC/2002). É, portanto, uma associação que obteve, após
solicitação perante o Ministério da Justiça, a qualificação como Organização da
Sociedade civil de Interesse Público.
13. (...).
23. Reconheço inexistir, até onde
sei, expressa vedação legal à participação de tais entidades em licitações
públicas.”(destaques nosso).
28. Um ponto é inquestionável: “As OSCIPs podem participar de licitação pública”.
E, se elas podem participar de licitação pública que é regida pelas disposições
da Lei Federal 8.666/93, seguramente, também, podem firmar contratos
administrativos com dispensa e com inexigibilidade de licitação. Então este
outro ponto está também, resolvido e, é o que nos indica recente decisão do
Tribunal de Justiça de São Paulo quando do julgamento da dispensa de licitação
do governo de Marta Suplicy para serviços executados com dispensa de licitação
pelo GTPOS (Grupo de Trabalho e Pesquisa em Orientação Sexual),
ONG que em 2003 implantou um projeto de orientação sexual em escolas da rede
municipal de ensino. Decisão que declara a regularidade da contratação e
sepulta a acusação de improbidade administrativa na contratação da referida
ONG. Ainda, sobre a possibilidade de OSCIPs participarem de licitação pública e de firmarem
contrato com a Administração Pública, a doutrina pátria vigente, já tem
indicado este caminho, dentre elas os ensinamentos do Mestre Luis Eduardo
Patrone Regules e Consultor em Políticas Sociais
pela Organização das Nações Unidas (UNESCO), em sua obra “TERCEIRO SETOR:
Regime Jurídico das OSCIPs”, pg. 103, que nos informa:
“A Organização da Sociedade Civil
de Interesse Público integra outro tipo de qualificação destinada a selecionar
certas entidades sociais do terceiro setor cujo perfil de atuação vem delineado
na Lei Federal 9.790/1999 (regulamentada pelo Decreto 3.100/1999).
Igualmente,
as entidades assim qualificadas não passam a integrar uma nova categoria de
pessoa jurídica, apenas recebem um reconhecimento especial (título jurídico)
por força do preenchimento de condições estabelecidas na lei reguladora.
(citando José dos Santos Carvalho Filho, Manual de direito administrativo,
p.259). Referido título jurídico é pré-requisito para a assinatura de “termo de
parceria”, entre o Poder Público e a Organização da Sociedade Civil de
Interesse Público, “destinado à formação de vínculo de cooperação” no tocante
aos serviços de relevância pública tutelados pela lei.”
29. William Romero, orientado pela
decisão do TCU no Acórdão nº 1021/2007 – Plenário do Tribunal de Contas
da União (TCU), relatado pelo Ministro Marcos Vinicios Vilaça, em artigo
publicado na internet, (
www.justen.com.br),
com o título “A PARTICIPAÇÃO DE OSCIPs EM LICITAÇÕES”, assim a interpretou:
“(...).
Trata-se de uma das primeiras
manifestações do TCU sobre o tema, que tem recebido pouco tratamento
doutrinário e jurisprudencial – a despeito da importância crescente das OSCIPs
e outras figuras congêneres. Daí a relevância peculiar da decisão para o
desenvolvimento da matéria.
(...).
VI.
Conclusão
No
Acórdão nº 1.021/2007 – Plenário, objeto destes comentários, o TCU firmou um
critério claro e de grande relevância para a aferição da possibilidade de
participação de OSCIPs em
licitações. Embora não se reprove esta participação em termos
genéricos, adota-se um exame rigoroso da exata identidade entre o objeto
licitado e as finalidades institucionais da entidade.”
30. Sobre a possibilidade de OSCIP firmar contrato administrativo
com a administração pública, eu nunca tive dúvidas em estudos e artigo
publicados no blog
HTTP://wwwnildoestadolivre.blogspot.com,
respectivamente, em 11 de abril e, 21 de maio de 2008, com os títulos: “OSCIP (Organização
Social Civil de Interesse Público)” e “Da Igualdade da ONG com Empresas com
Finalidades Lucrativas nas Concorrências Públicas (Licitações Públicas), este
consultor já afirmava sobre a possibilidade deste tipo de contratação e da
possibilidade da dispensa e da inexigibilidade de licitação de serviços
executados pelos entes qualificados como OSCIPs com a administração pública. Artigo,
com a mesma certeza, publicado em 17 de junho de 2010, com o título: “Economize
nas Contratações Públicas Cumprindo a Lei e Garantindo a Participação das
Entidades Sociais nas Licitações Públicas”, no site
www.alfabrasil.org.br ratifica este
entendimento que é mesmo do TCU e de alguns outros Tribunais de Justiça e
doutrinadores, sobre esta possibilidade.
VI – CONCLUSÃO
31. A
Resolução nº 1.269/08 do TCM não se aplica para os casos em que a contratação
feita com entidade não governamental, seja detentora da qualificação de OSCIP
ou não. Mesmo através de contrato administrativo, vez que,
contrariamente ao que afirmam os seus técnicos, para a justificativa da suposta
irregularidade que lhes servem ao intento da glosa, a natureza jurídica do
contrato administrativo feito entre a administração municipal e o Instituto
ALFA BRASIL; quanto à forma e aos objetos dos atos contratuais, são
diametralmente bem diferentes dos que juridicamente são definidos e aceitos
para o Termo de Parceria instituído pela Lei Federal nº 9.790.
32. A
sustentação de que entidade com a qualificação de OSCIP somente poderá firmar
contrato na modalidade Termo de Parceria com o poder público não é correta,
conforme a doutrina e recente decisão do TCU no Acórdão 1.021/2007, citadas e destacadas neste parecer.
33. A glosa dos
valores, tanto da educação (FUNDEB e Recursos Ordinários) quanto da
Saúde (SUS e Recursos Ordinários) com a alegação de que não houve o cumprimento da
Resolução TCM 1.269/08; e, de que a entidade qualificada como OSCIP somente
pode celebrar com o poder público Termo de Parceria, foram arbitrárias, ou, no
mínimo temerárias, em razão do desconhecimento ou da intenção dos analistas.
Sobre este comportamento, preferimos optar pela falta de conhecimento dos
referidos analistas, já que, se optarmos pela intenção, que está relacionada ao
bom conhecimento dos técnicos, só caberá admitirmos que houve má intenção, já
que, é de extrema perversidade a indução para o comprometimento das contas do
gestor que agiu com lisura e retidão e, o que é pior, é que a maior
perversidade será cometida com a comuna que, em função da decisão do TCM, será
a maior prejudicada, em razão de perder a oportunidade de se desenvolver nas
demais funções de governo que, também, são de suma importância para a sociedade
(planejamento, disciplinamento urbano, agricultura, pecuária, assistência
social, segurança, saneamento básico, infra-estrutura, habitação, urbanismo,
etc), em privilégio tão somente das funções educação
e saúde, já que, a glosa impõe a transferência (ressarcimento) de grande volume
de recursos para as contas inerentes a estas funções, quando na verdade já gozaram
dos benefícios de recursos que, indevidamente, por má interpretação das normas
jurídicas estão sendo desconsiderados pelos técnicos.
34. O que deveria de fato ser analisado seriam os processos de
dispensa e de inexigibilidade de licitação. O que a rigor já ocorreu em razão
de separados Termos de Ocorrência que já tiveram as suas devidas respostas e
que o TCM, até o momento não se pronunciou; destarte, não dando direito ao
gestor público de acompanhar o andamento dos referidos processos, se é que,
estes seguiram seus rumos que deveriam ser normais nas questões processuais
para as instituições públicas. Comportamento este que aumenta a temeridade, já
que é notório o referido Tribunal receber as contestações
(defesas/esclarecimentos), fazer silêncio e desconhecê-las. Portanto, exigem
providências para que sejam garantidos o pleno exercício das atividades do
Instituto ALFA BRASIL e, da gestão do Município de Casa Nova.
VII – DAS PROVIDÊNCIAS INDICADAS
35. Salvo melhor juízo, entendemos que: para solução do problema
que poderá se agravar ainda mais – caso não sejam definitivamente elucidadas as
controvérsias sobre a atuação do Instituto ALFA BRASIL nas contratações com o
Poder Público; e, em particular com os Municípios do Estado da Bahia –, é necessário
e, imperioso que seja promovida ação judicial neste sentido e, que cabe para o
caso; para a boa compreensão das normas pelos técnicos do TCM, de ação
declaratória onde se provoque o Judiciário para que, este, declare que é
mencionado Instituto é titular de competência para a prestação de serviços ao
Poder Público em qualquer das esferas de governo e de Poder.
36. Com a Sentença do Juiz Comum de Direito, que deverá ser o de
Casa Nova, considerando que a ameaça é decorrente de Contrato firmado com o
referido Município, onde está eleito o foro para as lides, deverá, tanto o
Chefe do Poder Executivo quanto a direção do Instituto ALFA BRASIL
apresentá-la, oficialmente, ao TCM, dando conhecimento da decisão da Justiça,
mediante meios protocolares normais e usuais para a entrega de documentos a
este referido Tribunal.
37. Caso, o TCM, permaneça com a mesma posição, então, deverá o
Instituto ALFA BRASIL e o Município, separadamente entrarem com Ação de Mandado
de Segurança, a fim de que não sejam estes ameaçados em seus direitos e os
tenham garantidos na forma da Lei.
38. Deverá o Município de Casa Nova, através do seu Procurador
Jurídico, reiterar as defesas/esclarecimentos aos Termos de Ocorrência, sobre o mesmo assunto e que até então não houve decisão pelo TCM,
conforme estabelece o Código de Processo Civil e, caso faça silêncio, então
deverá a douta Procuradoria Jurídica entrar com Mandado de Injunção para que o referido
Tribunal se manifeste sobre a matéria decidindo.
39. É o Parecer.
Em 12 de julho de 2011.
NILDO LIMA SANTOS
Consultor em
Administração Pública
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS E FONTES DE
PESQUISA
- Lei
Federal nº 8.666/93, Lei de Licitações e Contratos.
- Lei
Federal nº 9.790/99, Lei que definiu o sistema de qualificação OSCIP e,
que instituiu o Termo de Parceria.
- Artigo publicado no blog: HTTP://wwwnildoestadolivre.blogspot.com,
autor Nildo Lima Santos, com o título: “OSCIP(Organização Social Civil de
Interesse Público)”.
- Artigo publicado no blog: HTTP://wwwnildoestadolivre.blogspot.com,
autor Nildo Lima Santos, com o título: “Da Igualdade da ONG com Empresas
com Finalidades Lucrativas nas Concorrências Públicas (Licitações
Públicas)”.
- Resolução nº 2.269/08 do TCM, que Dispõe sobre a
prestação de contas das entidades de
direito privado qualificadas como Organização Social – OS, e Organização da Sociedade Civil de
Interesse Público – OSCIP, revoga a
Resolução TCM nº 1258/07.
- Artigo publicado na internet, site: www.justen.com.br de autoria de
ROMERO, William – Titulo: “A participação das OSCIPs em licitações’.
- Acórdão 1021/2007 – Plenário do TCU, publicado no
site:
- Matéria publicada no site http://pt.shvoong.com/law-and-politics/administrative-law/929072-contrato-administrativo-conceito/#ixzz1ReTHscxQ,
com o título: “Contrato
Administrativo – Conceito”.
- Conceito
de Contrato Administrativo, publicado na Revista: Âmbito Jurídico,
site: http://www.ambito-juridico.com.br/pdfsGerados/artigos/1828.pdf.
- Artigo publicado no site: www.alfabrasil.org.br, com o
título: “Economize nas Contratações Públicas Cumprindo a Lei e Garantindo
a Participação das Entidades Sociais nas Licitações Públicas”. Autor:
Nildo Lima Santos.
- Manual de Administração Jurídica, Contábil e
Financeira para Organizações não Governamentais - São Paulo: Petrópolis
2003. Apoio: AFINCO, ABONG, HEB (Instituto Internacional de Educação do
Brasil), IIEB PADIS (Programa de Apoio ao Desenvolvimento Institucional e
Sustentável), pgs. 83, 84 e 85.
- Manual de Administração Jurídica, Contábil e
Financeira para Organizações não Governamentais - São Paulo: Petrópolis
2003. Apoio: AFINCO, ABONG, HEB (Instituto Internacional de Educação do
Brasil), IIEB PADIS (Programa de Apoio ao Desenvolvimento Institucional e
Sustentável), pgs. 76, 77 e 78.
- REGULES, Luis Eduardo Patrone – “Terceiro Setor –
Regime Jurídico das OSCIPs. Editora Método”; São Paulo – 2006. pg.
103.
