PARECER – Assunto: Inexigibilidade de licitação para se
firmar Termo de Parceria com OSCIP (Organização Sociedade Civil de Interesse
Público)
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I – INTRODUÇÃO:
Vários
são os posicionamentos dos que se aventuram na exegese das normas de Direito
Administrativo, sem o adequado preparo; que, sem sombras de dúvidas é o maior
responsável pelo atraso do Estado Brasileiro, que pesa nos ombros dos
administradores a complexidade da administração pública, pouco compreensível
para os que decidem em nome do Estado sem um adequado preparo. Esse foi um dos
motivos com que levou os pensadores do Estado Moderno a arquitetarem normas,
quase perfeitas, que possibilitam maior agilidade e eliminação de embaraços
administrativos e jurídicos propiciados pela arcaica estrutura política e
administrativa do Estado Brasileiro. Dentre as providências necessárias para a
agilidade do Estado e, para a efetividade dos seus serviços no tempo e local
certo, foi editada a Lei Federal n.º 9.790, de 30m de junho de 1999, que trata
da qualificação de pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos,
como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público. Lei que foi
regulamentada pelo Decreto Federal n.º 3.100, de 30 de junho de 1999, o qual,
também, instituiu e disciplinou o Termo de Parceria.
II – BREVES ESCLARECIMENTOS:
O
Termo de Parceria, juridicamente, é um Convênio onde a única diferença reside
no fato de que: - no Convênio a Administração Pública transfere para a entidade
governamental ou não governamental, valores para o cumprimento de determinados
objetivos, sem a Parceria do contratante com relação aos aspectos de gestão.
Simplesmente, o Poder Público convenente transfere toda a responsabilidade para
o terceiro conveniado. Já o Termo de Parceria, o Poder Público parceiro é bem
mais presente na gestão das ações necessárias para o cumprimento dos objetivos contratados
mediante Termo de Parceria; que não se restringe apenas à verificação de
papéis, mas, também, do cumprimento das metas pactuadas e inseridas em Programa
de Trabalho específico para os objetivos pactuados. A rigor, a OSCIP está na
condição de um ente paraestatal. Esta é uma condição de excelência para que o
autocontrole seja muito eficiente e que a entidade qualificada nesta condição
goze de privilégios que se equiparam a privilégios de entidades estatais com a
flexibilidade das instituições de direito privado.
III – BASE JURÍDICA PARA
INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO DO TERMO DE PARCERIA:
O instrumento contratual do tipo Termo de Parceria,
juridicamente ao se assemelhar ao Convênio, dispensa as formalidades
estabelecidas na Lei Federal nº 8.666/93 (Lei de Contratos e Licitações
Públicas).
Convém,
para melhor entendimento acerca da matéria, interpretarmos o que diz a
legislação federal em instrumentos legais e, juridicamente perfeitos:
a)
LEI FEDERAL Nº 8.666/93
“Art.
13. Para os fins desta lei, consideram-se serviços técnicos profissionais
especializados os trabalhos relativos a:
I - estudos técnicos, planejamentos e
projetos básicos ou executivos;
II - pareceres, perícias e avaliações em
geral;
III - assessorias ou consultorias técnicas e
auditorias financeiras;
IV - fiscalização, supervisão ou
gerenciamento de obras ou serviços;
V - patrocínio ou defesa de causas judiciais
ou administrativas;
VI - treinamento e aperfeiçoamento de
pessoal;
..................................................................................................
Art. 24. É dispensável a licitação:
..................................................................................................
XIII - na contratação de instituição nacional
sem fins lucrativos, incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do
ensino ou do desenvolvimento institucional, científico ou tecnológico, desde
que a pretensa contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional;
.................................................................................................
Art. 25. É inexigível a licitação quando
houver inviabilidade de competição, em especial:
I
- para aquisição de materiais, equipamentos; ou gêneros que só possam ser
fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a
preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através
de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se
realizaria a licitação ou a obra ou o serviço pelo Sindicato, Federação ou
Confederação Patronal, ou ainda, pelas entidades equivalentes;
II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta
lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória
especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e
divulgação;
............................................................................................”
b)
DECRETO N.º 3.100, de 30 de junho de 1999
“Art. 23. A escolha da Organização da
Sociedade Civil de Interesse Público, para a celebração do Termo de Parceria, poderá
ser feita por meio de publicação de edital de concurso de projetos pelo
órgão estatal parceiro para obtenção de bens e serviços e para a realização de
atividades, eventos, consultorias, cooperação técnica e assessoria.”
IV – DA INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO:
Se por um lado os
Convênios não fazem parte dos tipos de contratações sujeitas à licitação, por
outro, a Lei de Licitações, tanto prevê a dispensa de licitação para serviços
de consultoria e assessoria prestados por instituição nacional sem fins
lucrativos, incumbida regimentalmente ou estatutariamente pelo desenvolvimento
institucional, científico ou tecnológico (Art. 24, XIII da Lei Federal nº
8.666), como, também, prevê a inexigibilidade de licitação para serviços de
Assessoria e Consultoria prestados à administração publica por empresas de
notória especialização (Art. 25, I e II, combinado com o Art. 13, I, III, IV e
V da Lei Federal nº 8.666).
É
forçoso reconhecermos de que em momento algum a Lei exige licitação para a
celebração de instrumentos de cooperação do tipo Termo de Parceria, um dos bons
exemplos é o Decreto de nº 3.100, de 30 de junho de 1999 que apenas facultou
esta possibilidade através do seu artigo 23, o qual diz: “A escolha da
Organização da Sociedade Civil de interesse Público, para celebração de Termo
de Parceria, PODERÁ SER FEITA por meio de publicação de edital de concurso.....” Grifo Nosso. Nesta situação, a norma não
impõe, ela apenas faculta. Segundo Aurélio Buarque de Holanda, a palavra
poderá, (verbo poder, futuro do presente, transitivo direto, significa: “ter a
ocasião, ter a possibilidade de; ter a faculdade de;”
V – CONCLUSÃO:
Não
existem dúvidas quanto à possibilidade do Gestor Público, dentro do interesse
da administração pública, firmar Termo de Parceria sem as formalidades da Lei
Federal nº 8.666/93 e, sem a formalidade do Decreto nº 3.100, de 30 de junho de
1999. Entretanto, a fim de que seja possibilitada uma melhor análise por parte
dos Tribunais de Contas; e, a fim de que sejam evitados problemas decorrentes
de inadequadas interpretações, na análise das mesmas, é aconselhável que seja
lavrado Termo de Inexigibilidade tendo como base legal para a justificativa os
dispositivos das normas citados neste Parecer.
É
o Parecer.
Salvador,
Bahia, em 08 de junho de 2005.
NILDO LIMA SANTOS
Consultor em Administração Pública
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