DIRETORIA DE
PLANEJAMENTO E OPERAÇÕES
“RETENÇÃO DO
INSS DE NOTA FISCAL REFERENTE TERMO PARCERIA SODESP JEQUIÉ – ORIENTAÇÕES –
PARECER”.
I – PROBLEMA EM ANÁLISE:
1.
O Município de Jequié, através da área financeira da Administração Direta do
Poder Executivo Municipal, tem como praxe reter na fonte o valor equivalente ao
percentual de 11% incidente sobre a Nota Fiscal Avulsa referente à prestação de
contas mensal de Termo de Parceria firmado entre este ente com a SODESP;
entidade civil, sem fins lucrativos, reconhecida como Organização Social Civil
de Interesse Público (OSCIP), com a argumentação de que a retenção é para
atender ao que determina a Lei Federal 9.771, de 20 de novembro de 1998, que
trata da contribuição previdenciária para o INSS; e, em especial, os seguintes
dispositivos: Art. 31, §§ 1º, 2º, 3º e 4º; Art. 140, § Único.
II – DO ENTENDIMENTO DESTA DIRETORIA:
1.
O entendimento do ilustre Bel. Tranzillo, em sua resposta à consulta formulada
pela SODESP coaduna com o entendimento deste Diretor que tranquilamente
transita na área da administração pública há alguns anos e, que nesta
oportunidade traz à baila mais algumas informações para que seja reforçada a
tese para a tomada de providências junto ao Município Parceiro, através do
convencimento e, caso contrário, com a impetração de Mandado de Segurança
contra o Município de Jequié, apesar de não ser a forma mais adequada para a
solução do problema, já que se trata de um Parceiro e que problemas deste tipo
deverão ser muito bem solucionados com o amadurecimento e discussões das idéias
sobre a questão que é bem cristalina para quem tem o mister do desenvolvimento
dos serviços públicos, que, a propósito foi a maior razão para a criação da
SODESP.
3.
O Termo de Parceria, como instrumento de acordo, assim foi reconhecido pelo
Tribunal Pleno do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, em Consulta TC-002149 /006/02,
em Sessão de 05.05.2004:
“Além disso,
consoante a Seção IV da Lei das Organizações Sociais, a fiscalização da
execução do contrato de gestão será efetuada pelo órgão ou entidade supervisor
da área de atuação correspondente à atividade fomentada (art.8º), que deverá
comunicar qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilização de recursos e
bens de origem pública ao Tribunal de Contas (art.9º) e ao Ministério Público
(art. 10).
Da mesma forma,
por meio da Lei Federal nº 9.790/99, regulamentada pelo Decreto nº 3.100/99,
criou a União a possibilidade de qualificação das pessoas jurídicas de direito
privado, sem fins lucrativos, como Organizações da Sociedade Civil de
Interesse Público - OSCIP, objetivando, nos termos da celebração de um Termo de
Parceria (art.9º), o fomento e a realização de projetos referentes a atividades
complementares à ação do Estado (art.3º, IV).(Grifo nosso).
...............................................................................
Diante do informado, entendo que a primeira questão deva ser respondida
no sentido de que é possível a contratação de
Organizações Sociais, Organizações Sociais de Sociedade Civil de Caráter
Público e Associações para a operacionalização do Programa de Saúde da Família
e do Programa de Agentes Comunitários de Saúde, desde que precedida de lei
municipal dispondo sobre a matéria e que sejam observados os respectivos
procedimentos de seleção das entidades interessadas em celebrar contratos de
gestão, termos de parceria e convênios ou contratos com a Prefeitura local.”
(Grifo nosso).
4.
Nos informa, MARTINS ASSOCIADOS - Advocacia, em brilhante trabalho com o
título: “O ISS e Convênios (e termos de parceria), pgs. 8 a 13:
“Da natureza jurídica
dos recursos repassados em convênios e termos de parceria
Seriam os recursos
repassados por convênios e termos de parceria iguais a pagamentos de serviços
prestados? Não poderiam ser pela natureza do acordo. Esses são acordos de
interesse comum, ou seja, ambas as partes juntam esforços para chegar a um
ponto comum. Na tese, na doutrina tradicional do direito administrativo
brasileiro, contratos são acordos de interesses conflitantes, o famoso
“toma-lá-dá-cá. Os convênios ou termos de parceria, a princípio, não podem ser
desse tipo.
Em convênio o recurso
que sobra tem que ser devolvido ao poder público. É mesmo reveladora a
disposição sobre a devolução de recursos, o que significa dizer, em bom português,
que os recursos nunca poderão ser patrimonializados pela instituição convenente
ou pelo executor do convênio ou pelo parceiro OSCIP no termo de parceria. Quem
melhor disciplina sobre o assunto é a Instrução Normativa da Secretaria do
Tesouro Nacional de número 1, de 1997, a seguir transcrita:
IN – STN 1/97 - Art. 1º. A execução
descentralizada de Programa de Trabalho a cargo de órgãos e entidades da
administração pública federal, direta e indireta, que envolva a transferência de recursos
financeiros oriundos de dotações consignadas nos Orçamentos Fiscal e da
Seguridade Social, objetivando a
realização de programas de trabalho, projeto, atividade, ou de eventos com
duração certa, será efetivada mediante a celebração de convênios ou
destinação por Portaria Ministerial, nos termos desta Instrução Normativa,
observada a legislação pertinente.
§ 1º. Para fins desta Instrução Normativa,
considera-se:
I
- convênio - instrumento, qualquer que discipline a transferência de recursos
públicos e tenha como partícipe órgão da administração pública federal direta, autárquica ou fundacional, empresa
pública ou sociedade de economia mista que
estejam gerindo recursos dos orçamentos da União, visando à execução de
programas de trabalho,
projeto/atividade ou evento de interesse recíproco, em regime de mútua
cooperação;
III - convenente - órgão da administração
pública direta, autárquica ou fundacional, empresa pública ou sociedade de
economia mista, de qualquer esfera de governo, ou organização particular com a
qual a administração federal pactua a execução de programa, projeto/atividade
ou evento mediante a celebração de convênio;
(...)
V - executor - órgão da administração
pública federal direta, autárquica ou fundacional, empresa pública ou sociedade
de economia mista, de qualquer esfera de governo, ou organização particular,
responsável direta pela execução do objeto do convênio;
A doutrina jurídica é bastante taxativa quanto ao tema. Não encontrei
uma nota dissonante e, para exemplificar, reproduzo aqui o que foi escrito por
uma das mais consultadas juristas da área (direito administrativo):
No contrato, os interesses são
opostos e contraditórios, enquanto no convênio são recíprocos; por exemplo, em
um contrato de compra e venda, o vendedor quer alienar o bem para receber o
melhor preço e o comprador quer adquirir o bem pagando o menor preço; no
convênio, também chamado de ato coletivo, todos os participantes querem a mesma
coisa.
Os entes conveniados têm
objetivos institucionais comuns e se reúnem, por meio de convênio, para
alcançá-los; por exemplo, uma
universidade pública – cujo objetivo é o ensino, a pesquisa e a prestação de
serviços à comunidade – celebra convênio com outra entidade, pública ou
privada, para realizar um estudo, um projeto, de interesse de ambas, ou para
prestar serviços de competência comum a terceiros; é o que ocorre com os
convênios celebrados entre Estado e entidades particulares, tendo por objeto a
prestação de serviços de saúde ou educação; é também o que se verifica com os
convênios firmados entre estados, municípios e União em matéria tributária para
coordenação dos programas de investimento e serviços públicos e mútua
assistência para fiscalização dos tributos respectivos e permuta de informações.
No convênio, os partícipes
objetivam a obtenção de um resultado comum, ou seja, um estudo, um ato
jurídico, um projeto, uma obra, um serviço técnico, uma invenção etc., que
serão usufruídos por todos os partícipes, o que não ocorre no contrato.
(...)
Dessa diferença resulta outra:
no contrato, o valor pago a título de remuneração passa a integrar o patrimônio
da entidade que o recebeu, sendo irrelevante para o repassador a utilização que
será feita deste; no convênio, se o conveniado recebe
determinado valor, este fica vinculado à utilização prevista no ajuste; assim,
se um particular recebe verbas do poder público em decorrência de convênio,
esse valor não perde a natureza de
dinheiro público, só podendo ser utilizado para os fins previsto no
convênio; por essa razão, a entidade, a entidade está obrigada a prestar contas
de sua utilização, não só ao ente repassador como ao Tribunal de Contas. Maria
Sylvia Zanella di Pietro – Direito Administrativo, São Paulo, Atlas, 14, Ed.
2002, p. 292/293
A Dra. Maria Sylvia é uma das mais prestigiadas autoras de direito
administrativo no Brasil, mas, como disse, não é a única. Para dar outro exemplo, no livro “Fundações,
Organizações Sociais, Agência Executivas, Organizações da Sociedade Civil de
Interesse Público e Outras Modalidades de Prestação de Serviços Públicos”, de
Francisco de Assis Alves (LTr, 2000), na folha 162, o autor trata do tema com
simplicidade e clareza solar, incapaz de qualquer dúvida:
Na gestão compartilhada, o patrimônio continua sendo público,
apenas o gerenciamento dos serviços que utilizam o patrimônio passa a ser
privado. A gestão dos serviços é
compartilhada entre o poder público e sua parceria, entidade privada. Não há privatização, portanto.
A associação entre o poder público e entidades privadas é feita
através de um convênio de
cooperação ou termo de parceria
no qual o poder público entra com o patrimônio e os recursos para o custeio e a
entidade privada partícipe se responsabiliza inteiramente pela execução dos
serviços, objeto do convênio, introduzindo princípios gerenciais próprios da
iniciativa privada, tais como: economicidade administrativa, preocupação coma
atividade-fim e não com a burocracia; remuneração por mérito, levando em conta
a produção efetiva e os resultados; gestão econômica – objetivando o equilíbrio
econômico, não o lucro.
O Conselho Federal de Contabilidade entendeu bem o problema quando
produziu manual sobre o caso:
Entre as diversas formas
utilizadas pelas entidades de interesse social para alavancar recursos,
destacam-se a celebração de convênios, contratos e termos de parceria. Esses recursos têm um tratamento especial
devido ao controle que deve haver sobre eles. (...)
(...) os recursos recebidos de convênios ficam vinculados à utilização
prevista no ajuste, não perdendo a natureza de dinheiro público,
ficando a entidade obrigada a prestar contas de sua utilização ao órgão que lhe
repassou recursos (convenente), bem como ao Tribunal de Contas da União, ou do
estado, ou do Município, conforme a origem orçamentária dos recursos
recebidos. Portanto os recursos recebidos por meio de convênios não são
considerados como receita, pois eles jamais perdem a natureza de dinheiro
público, tanto que eventuais sobras são devolvidas.
(...)
O termo de parceria é firmado
entre o poder público e a entidade qualificada como Organização da Sociedade
Civil de Interesse Público – Oscip (Lei 9.790/99), destinando à formação de
vínculo de cooperação entre as partes (...).
Veja que o termo de parceria muito se aproxima do convênio, pois é um
acordo de cooperação entre as partes.
Portanto pode-se concluir que
os recursos, como no convênio, não perderão sua característica de dinheiro
público, não podendo ser considerado como receita da entidade parceira.
A contabilização dos recursos
oriundos de convênios, contratos e termos de parceria já foi tratada no
Capítulo V. Manual de Procedimentos Contábeis para Fundações e Entidades de
Interesse Social – CFC – FBC – 2003 – 1ª Edição – pgs. 89/90.”
5.
Conforme se constata, o instrumento Termo de Parceria não se trata de locação
de mão-de-obra; ou de simples terceirização de mão-de-obra; mas sim, de instrumento
moderno de gestão que envolve inúmeros elementos que não dizem respeito tão
somente à remuneração de pessoal e, portanto, não poderá ser computado para o
limite de gastos com pessoal para a administração pública. Inclusive, deverá
ser classificado orçamentariamente como Serviços de Terceiros – Pessoa
Jurídica. Dentre os elementos de despesas envolvidos, poderemos citar:
-
locação de veículos;
-
aluguel de salas;
-
energia elétrica;
-
água;
-
aquisição de mobiliário;
-
material de consumo;
-
despesas com combustível;
-
contratos com empresas para execução de serviços;
-
contratos com pessoas físicas para execução de serviços avulsos;
-
contratos com autônomos;
-
contratos temporários;
-
etc.
III – CONCLUSÃO:
1.
Diante do exposto e, considerando a boa argumentação de TRANZILLO Advocacia,
esta Diretoria opina pela conscientização do setor contábil da Prefeitura
Municipal de Jequié; já que, está bastante claro que, a retenção de 11% a
título de consignação para pagamento de contribuição previdenciária, longe de
ser uma imposição do INSS - e, se esta
existir, é extremamente arbitrária e ilegal -, se trata de má interpretação da
legislação previdenciária; a qual, em momento algum impõe tal obrigação a
contratos que não se tratam de locação de mão-de-obra.
2.
Há de se reconhecer também, que a exigência de Nota Fiscal Avulsa é descabida,
já que, a prestação de contas de Termo de Parceria se assemelha às prestações
de contas de convênios, inclusive, com a obrigação da devolução das sobras
financeiras, podendo o SODESP prestar contas com relatórios de gestão quanto ao
cumprimento das metas e da apresentação da documentação referente às despesas
com o programa pactuado, inclusive das despesas fiscais e previdenciárias cuja
base de cálculo varia de uma situação para outra, tendo como exemplos:
a)
locação de veículo com o condutor, cuja base de cálculo
é de somente 20% sobre o qual incidirá a alíquota de 11% como contribuição do
filiado, mais 1,5% para o SEST e 1,0% para o SENAT;
b)
locação de veículo sem o condutor onde não há a
incidência de nenhuma contribuição previdenciária e social;
c)
contratação de serviços de consultoria com pessoas
jurídicas cuja alíquota é diferente da alíquota da contratação de serviços de
pessoas físicas; etc.
3. Caso não
haja, por parte da Administração de Jequié, ente parceiro, como promover a
solução administrativa, há de ser provocada a Justiça; através de Mandado de
Segurança, - QUE, EM TEMPO, NOS FOI INFORMADO PELO PRESIDENTE QUE TAL
PROVIDENCIA JÁ FOI TOMADA - considerando que tais servidores estão sofrendo a
pressão de fiscais do INSS que tentam impor suas próprias regras desconhecendo
a realidade da parceria e da legislação pátria. Afinal de contas têm a caneta
para o bloqueio das verbas públicas, o que, infelizmente foi uma das piores
coisas já criadas neste País, pelo governo liberal que, através de emenda
introduziu na Constituição Federal dispositivo que fere o princípio da
autonomia dos entes federados e que quebra o princípio do federalismo que se
sobrepõe aos dispositivos emendados e que bem poderemos afirmar que são
inconstitucionais e que permeiam a atual C.F. em favor das conveniências da
União e contra a ordem maior da Organização do Estado.
4. Oriento,
ainda, que seja juntado a este Parecer e, ao Mandado de Segurança, as seguintes
matérias que a este anexamos:
4.1. Consulta
TC-002149/006/02 – Tribunal de Contas do Estado de São Paulo;
4.2. ONGs
OSCIPs e licitações – MARTINS ASSOCIADOS Advocacia;
4.3. O ISS e
os convênios (e termos de parceria) – MARTINS ASSOCIADOS Advocacia;
4.4. QUE É
TERMO DE PARCERIA E COMO TER ACESSO;
4.5. PARECER
da Procuradoria Geral do Município de Casa Nova, Carlos Gomes Silva –
Procurador Geral do Município.
5. É o Parecer.
Itabuna, Bahia, em 18 de maio de
2007.
NILDO LIMA SANTOS
Diretor de Planejamento e Operações da
SODESP
Nenhum comentário:
Postar um comentário