Parecer apresentado
pelo jurídico ao consultor Nildo Lima Santos, com suas análises e
contestações, em texto com grafia vermelha, considerando
as disposições da legislação e práticas fazendárias.
PARECER 001/2015
Ao Instituto Alfa Brasil
Ref.: NOVO CONTRATO PARA VEÍCULOS DE
TRANSPORTE ESCOLAR
RELATÓRIO
Atualmente
a forma de contratação se dá através de contrato de prestação de serviços de
transporte escolar, onde o proprietário do veículo se incumbe de efetuar a
contratação do motorista, e fazer todos os recolhimentos inerentes a esta
contratação, além de arcar com todas as despesas do transporte, sendo que as
retenções são feitas com base no valor global da locação, o que gera ISS,
Imposto de renda, INSS e Sest/Senat.
Ocorre
que as retenções são feitas em nome dos proprietários, inclusive as de INSS, ficando
os motoristas descobertos desse recolhimento, além de riscos trabalhistas pela
subsidiariedade na prestação do serviço.
Primeiramente
temos que entender o seguinte: O ISS é decorrente unicamente do serviço
prestado, ou seja, da locação de veículo com motorista, e o INSS é
decorrente da mão-de-obra. O ISS então, tem como base de cálculo o valor da
nota fiscal, já o INSS o valor da mão-de-obra, por isto é calculado sobre 20%
(vinte por cento) do valor da nota fiscal, que se supõe ser o valor da mão-de-obra.
A
locação do veículo pura e simples não gera ISS, pois tal negócio não está
previsto na Lei Complementar 116/2003. No entanto, a prestação de serviço de
motorista é passível da cobrança de ISS, pois, trata-se de serviço cujo caráter
de pessoalidade é aplicável a incidência do imposto.
Existe
entendimento fazendário que as empresas de locação de veículos/máquinas com
mão-de-obra podem ser enquadradas no simples, e, neste caso, as retenções
feitas pelo contratante são feitas no CNPJ da empresa contratada, aproveitando
para a dedução dos impostos pagos pela última.
Analisado
o caso sob esta ótica, temos que a melhor opção para regularização do
procedimento, como já discutido, é a abertura de uma firma individual pelos
proprietários do veículos, empresa está que deverá optar pelo simples nacional,
e as retenções de INSS deverão ser feitas no CNPJ da empresa, possibilitando o
aproveitamento. Tal forma, ao nosso ver, reduziria custos, riscos trabalhistas
e seria a forma correta de trabalhar.
Contudo
sabemos das dificuldades que podem ser encontradas neste modelo, pelo que
passamos a sugerir outras formas de tentar minorar os riscos e garantir a
situação do motorista e do proprietário.
POSSIBILIDADES
OPÇÃO 1 – DOIS CONTRATOS: LOCAÇÃO DE VEICULOS \ PRESTAÇÃO DE
SERVIÇO DE MOTORISTA
Pró: Redução dos valores das retenções, que só serão feitas
sobre o valor da mão de obra.
Contra: Deve haver dois contratos distintos, com pessoas
diferentes. O motorista pode pedir judicialmente o reconhecimento do vínculo
empregatício. Maior responsabilidade sob o veículo.
OPÇÃO 2 – CONTRATO DE LOCAÇÃO DE VEÍCULO COM CESSÃO DE MÃO DE OBRA
- O proprietário é obrigado a indicar o condutor e seus
documentos, e firmará contrato de prestação de serviços autônomo com este, o
Alfa Brasil retém as despesas inerentes a prestação de serviço autônoma, no
caso INSS e ISS em nome do Motorista, tendo como tomador o proprietário do
veículo, agindo em substituição a ele. Com relação a locação, deverá ser
emitida tão somente recibo.
Pró: Garantiria as retenções do motorista e resguardaria o
Instituto Alfa Brasil de eventual demanda trabalhista, pois estaria fazendo as
retenções devidas. PERGUNTO: E, o INSS Patronal mais o SEST SENAT, de quem será a
responsabilidade dos pagamentos e, quem os consignarão?
Contra: O motorista tem que se cadastrar como trabalhador
autônomo na Prefeitura. Aumenta o custo da operação, pois deverão ser emitidas
duas notas fiscais, uma do proprietário para o Alfa Brasil (retenções feitas
hoje) e ainda uma segunda nota emitida pelo Motorista em favor do Proprietário,
com as retenções somente sobre o “salário” pago.
OBSERVAÇÃO: No caso, tributação
pelo ISS duas vezes e, uma terceira vez, na nota fiscal geral do Instituto ALFA
BRASIL, caso não gozasse este da imunidade tributária. É o que estou a entender...?!?!?!
CONCLUSÃO
Temos que
a melhor opção é a abertura de firma individual, contudo, dado das
dificuldades, as outras duas opções nos parecem viáveis, dependendo apenas de
estudo quanto ao custo e cálculo de riscos.
A opção 2
apesar de mais cara nos parece com menor risco, já a opção 1 tem o grande risco
que é a demanda judicial do motorista em face do Alfa Brasil requerendo o
reconhecimento do vínculo empregatício, uma vez que ele estará prestando
serviço diretamente para a empresa, sem intermediários. Além disso, uma vez o
motorista estando prestando serviços para o Alfa Brasil, a responsabilidade sob
o veículo aumenta, pois, em caso de acidente o Instituto será responsabilizado
tanto perante eventuais vítimas, quanto junto ao proprietário do veículo, que
será eximido da responsabilidade porque o veículo estava locado e o motorista
estava a serviço do locatário, ou seja, a menor batida pode gerar uma demanda
do proprietário contra o Alfa Brasil.
Nos
colocamos a disposição para demais esclarecimentos.
FULANO
DE TAL
Advogado
Observe que a
minha indicação foi a de se firmar o contrato de tomada de prestação de
serviços pelo ALFA BRASIL diretamente com o condutor na condição de autônomo,
vez que, este será o beneficiário direto do recolhimento previdenciário e,
afastará o Instituto ALFA BRASIL, como também, o dono do veículo de qualquer
solidariedade tributária e trabalhista, já que este último quando não seja o
próprio condutor, locará o bem (veículo) ao real condutor que será reconhecido
na categoria de autônomo com inscrição municipal. Opção que não foi abordada
pelo parecerista Dr. Fulano de Tal, o qual claramente dispôs sobre os riscos e
vantagens, sendo que os primeiros suplantam o segundo, e que na situação que indica
haver redução de valores tributários o risco é extremo e, o passivo trabalhista
e previdenciário poderão se chegar a situações alarmantes.
Nestas
condições poder-se-ia até imaginar que pudesse separar o valor da locação do
valor da mão-de-obra para a prestação dos serviços, onde a base de cálculo para
a incidência do tributo seria apenas o valor da mão-de-obra. Daí, estaríamos
beirando a decisão do STF, Relatora Ministra Rosa Weber, julgamento em
22.5.2014, quando diz: “Se houver ao
mesmo tempo locação de bem móvel e prestação de serviços, o ISS incide sobre o
segundo fato, sem atingir o primeiro.” Observe que, em momento algum a
decisão diz poder ser aplicada pelo tomador dos serviços, o que é o nosso caso
(Instituto ALFA BRASIL). Portanto, trata-se do prestador de serviços e, tanto o
veículo deste está disponível para locação, quanto os serviços a serem
prestados com motorista vinculado à locadora. O que não se aplica aos nossos
prestadores de serviços na condição de autônomos, vez que, individualmente,
cada prestador locou o veículo para integrar um serviço seu que será vendido
como unidade indivisível (in totum) a um terceiro. Esse é o
raciocínio da Receita Federal, com a qual não poderemos correr nenhum risco,
ainda mais, que estamos em procedimento fiscalizatório de auditoria e incluídos
na malha fina. Mas, poderemos verificar o entendimento do fisco municipal e,
caso não tenham uma posição firmada sobre o assunto, poderemos considerar a
base de cálculo apenas o valor referente ao valor da mão-de-obra para a
tributação do ISS. Entretanto, somente o contratado (proprietário do veículo)
se beneficiará, já que ao valor do serviço não é computado tal tributo, em
razão de ser consignado do pagamento do prestador do serviço. E, o que é grave
é que, em uma possibilidade de auditorias fiscais do Município junto ao
contrato firmado com o Instituto ALFA BRASIL, seguindo as planilhas de custos,
as diferenças tributárias poderão ser levantadas e este (INSTITUTO ALFA BRASIL)
ser obrigado a pagar esta significativa carga tributária, corrigida, com juros
de mora e multa, totalmente por sua conta, em razão da inexatidão e omissão na
retenção da totalidade do tributo municipal (ISS). Destarte, o meu voto é contra qualquer tipo
de arrumadinho com relação às questões tributárias.
Uma coisa é a
elisão fiscal que, eu não consigo
enxergar no caso. A qual, a propósito é legal. E, outra
coisa é fraude fiscal, que, enseja
certamente em crime fiscal e, dá cadeia!!! Fraude que poderá se configurar na
separação do valor referente a locação do valor referente a mão-de-obra,
considerando que o prestador de serviços é pessoa física autônoma, o que
dificulta qualquer forma de justificação da elisão fiscal. O que seria
plenamente possível, caso fossem cada um dos contratados uma pessoa jurídica.
O assunto é
complexo e merece reflexão e cautela!!!
Observações
em vermelho e em destaque feitas por Nildo Lima Santos. Presidente do Instituto
ALFA BRASIL, Consultor em Administração Pública.
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