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Bacharel em Administração Pública pela Universidade Católica de Brasília e FACAPE/PE, consultor em administração pública e, em desenvolvimento organizacional, com 46 anos de experiência na área pública iniciada no Exército e, que continuo em toda extensão da vida civil. Responsável por relevantes trabalhos em importância e quantidade, na área de formação e relacionadas ao desenvolvimento da administração pública e das organizações civis; dentre os quais: implantação de entes públicos, reformas administrativas e institucionais, incluindo implantação de município recém-emancipado, planos de carreira, regime jurídico dos servidores, concursos públicos, códigos tributários municipais, defesas de contas públicas, audiências públicas, controle interno, normas de posturas e ambientais, etc. Com a atuação ativa na área da filantropia e das organizações sociais. Com passagens e atuação no Rio de Janeiro, Brasília, Bahia e Pernambuco, onde, inclusive, fixou residência.      

sábado, 15 de abril de 2017

Locação de veículos. Contratação e tributação. Parecer e contestação









Parecer apresentado pelo jurídico ao consultor Nildo Lima Santos, com suas análises e contestações, em texto com grafia vermelha, considerando as disposições da legislação e práticas fazendárias.


PARECER 001/2015
Ao Instituto Alfa Brasil
Ref.: NOVO CONTRATO PARA VEÍCULOS DE TRANSPORTE ESCOLAR

RELATÓRIO

                        Atualmente a forma de contratação se dá através de contrato de prestação de serviços de transporte escolar, onde o proprietário do veículo se incumbe de efetuar a contratação do motorista, e fazer todos os recolhimentos inerentes a esta contratação, além de arcar com todas as despesas do transporte, sendo que as retenções são feitas com base no valor global da locação, o que gera ISS, Imposto de renda, INSS e Sest/Senat.

                        Ocorre que as retenções são feitas em nome dos proprietários, inclusive as de INSS, ficando os motoristas descobertos desse recolhimento, além de riscos trabalhistas pela subsidiariedade na prestação do serviço.

                        Primeiramente temos que entender o seguinte: O ISS é decorrente unicamente do serviço prestado, ou seja, da locação de veículo com motorista, e o INSS é decorrente da mão-de-obra. O ISS então, tem como base de cálculo o valor da nota fiscal, já o INSS o valor da mão-de-obra, por isto é calculado sobre 20% (vinte por cento) do valor da nota fiscal, que se supõe ser o valor da mão-de-obra.

                        A locação do veículo pura e simples não gera ISS, pois tal negócio não está previsto na Lei Complementar 116/2003. No entanto, a prestação de serviço de motorista é passível da cobrança de ISS, pois, trata-se de serviço cujo caráter de pessoalidade é aplicável a incidência do imposto.

                        Existe entendimento fazendário que as empresas de locação de veículos/máquinas com mão-de-obra podem ser enquadradas no simples, e, neste caso, as retenções feitas pelo contratante são feitas no CNPJ da empresa contratada, aproveitando para a dedução dos impostos pagos pela última.

                        Analisado o caso sob esta ótica, temos que a melhor opção para regularização do procedimento, como já discutido, é a abertura de uma firma individual pelos proprietários do veículos, empresa está que deverá optar pelo simples nacional, e as retenções de INSS deverão ser feitas no CNPJ da empresa, possibilitando o aproveitamento. Tal forma, ao nosso ver, reduziria custos, riscos trabalhistas e seria a forma correta de trabalhar.

                        Contudo sabemos das dificuldades que podem ser encontradas neste modelo, pelo que passamos a sugerir outras formas de tentar minorar os riscos e garantir a situação do motorista e do proprietário.

POSSIBILIDADES

OPÇÃO 1 – DOIS CONTRATOS: LOCAÇÃO DE VEICULOS \ PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE MOTORISTA
Pró: Redução dos valores das retenções, que só serão feitas sobre o valor da mão de obra.
Contra: Deve haver dois contratos distintos, com pessoas diferentes. O motorista pode pedir judicialmente o reconhecimento do vínculo empregatício. Maior responsabilidade sob o veículo.

OPÇÃO 2 – CONTRATO DE LOCAÇÃO DE VEÍCULO COM CESSÃO DE MÃO DE OBRA
- O proprietário é obrigado a indicar o condutor e seus documentos, e firmará contrato de prestação de serviços autônomo com este, o Alfa Brasil retém as despesas inerentes a prestação de serviço autônoma, no caso INSS e ISS em nome do Motorista, tendo como tomador o proprietário do veículo, agindo em substituição a ele. Com relação a locação, deverá ser emitida tão somente recibo.
Pró: Garantiria as retenções do motorista e resguardaria o Instituto Alfa Brasil de eventual demanda trabalhista, pois estaria fazendo as retenções devidas. PERGUNTO: E, o INSS Patronal mais o SEST SENAT, de quem será a responsabilidade dos pagamentos e, quem os consignarão?
Contra: O motorista tem que se cadastrar como trabalhador autônomo na Prefeitura. Aumenta o custo da operação, pois deverão ser emitidas duas notas fiscais, uma do proprietário para o Alfa Brasil (retenções feitas hoje) e ainda uma segunda nota emitida pelo Motorista em favor do Proprietário, com as retenções somente sobre o “salário” pago.
OBSERVAÇÃO: No caso, tributação pelo ISS duas vezes e, uma terceira vez, na nota fiscal geral do Instituto ALFA BRASIL, caso não gozasse este da imunidade tributária. É o que estou a entender...?!?!?!

 CONCLUSÃO

            Temos que a melhor opção é a abertura de firma individual, contudo, dado das dificuldades, as outras duas opções nos parecem viáveis, dependendo apenas de estudo quanto ao custo e cálculo de riscos.

            A opção 2 apesar de mais cara nos parece com menor risco, já a opção 1 tem o grande risco que é a demanda judicial do motorista em face do Alfa Brasil requerendo o reconhecimento do vínculo empregatício, uma vez que ele estará prestando serviço diretamente para a empresa, sem intermediários. Além disso, uma vez o motorista estando prestando serviços para o Alfa Brasil, a responsabilidade sob o veículo aumenta, pois, em caso de acidente o Instituto será responsabilizado tanto perante eventuais vítimas, quanto junto ao proprietário do veículo, que será eximido da responsabilidade porque o veículo estava locado e o motorista estava a serviço do locatário, ou seja, a menor batida pode gerar uma demanda do proprietário contra o Alfa Brasil.

            Nos colocamos a disposição para demais esclarecimentos.


FULANO DE TAL
Advogado


Observe que a minha indicação foi a de se firmar o contrato de tomada de prestação de serviços pelo ALFA BRASIL diretamente com o condutor na condição de autônomo, vez que, este será o beneficiário direto do recolhimento previdenciário e, afastará o Instituto ALFA BRASIL, como também, o dono do veículo de qualquer solidariedade tributária e trabalhista, já que este último quando não seja o próprio condutor, locará o bem (veículo) ao real condutor que será reconhecido na categoria de autônomo com inscrição municipal. Opção que não foi abordada pelo parecerista Dr. Fulano de Tal, o qual claramente dispôs sobre os riscos e vantagens, sendo que os primeiros suplantam o segundo, e que na situação que indica haver redução de valores tributários o risco é extremo e, o passivo trabalhista e previdenciário poderão se chegar a situações alarmantes.   

Nestas condições poder-se-ia até imaginar que pudesse separar o valor da locação do valor da mão-de-obra para a prestação dos serviços, onde a base de cálculo para a incidência do tributo seria apenas o valor da mão-de-obra. Daí, estaríamos beirando a decisão do STF, Relatora Ministra Rosa Weber, julgamento em 22.5.2014, quando diz: “Se houver ao mesmo tempo locação de bem móvel e prestação de serviços, o ISS incide sobre o segundo fato, sem atingir o primeiro.” Observe que, em momento algum a decisão diz poder ser aplicada pelo tomador dos serviços, o que é o nosso caso (Instituto ALFA BRASIL). Portanto, trata-se do prestador de serviços e, tanto o veículo deste está disponível para locação, quanto os serviços a serem prestados com motorista vinculado à locadora. O que não se aplica aos nossos prestadores de serviços na condição de autônomos, vez que, individualmente, cada prestador locou o veículo para integrar um serviço seu que será vendido como unidade indivisível (in totum) a um terceiro. Esse é o raciocínio da Receita Federal, com a qual não poderemos correr nenhum risco, ainda mais, que estamos em procedimento fiscalizatório de auditoria e incluídos na malha fina. Mas, poderemos verificar o entendimento do fisco municipal e, caso não tenham uma posição firmada sobre o assunto, poderemos considerar a base de cálculo apenas o valor referente ao valor da mão-de-obra para a tributação do ISS. Entretanto, somente o contratado (proprietário do veículo) se beneficiará, já que ao valor do serviço não é computado tal tributo, em razão de ser consignado do pagamento do prestador do serviço. E, o que é grave é que, em uma possibilidade de auditorias fiscais do Município junto ao contrato firmado com o Instituto ALFA BRASIL, seguindo as planilhas de custos, as diferenças tributárias poderão ser levantadas e este (INSTITUTO ALFA BRASIL) ser obrigado a pagar esta significativa carga tributária, corrigida, com juros de mora e multa, totalmente por sua conta, em razão da inexatidão e omissão na retenção da totalidade do tributo municipal (ISS).  Destarte, o meu voto é contra qualquer tipo de arrumadinho com relação às questões tributárias.

Uma coisa é a elisão fiscal que, eu não consigo enxergar no caso. A qual, a propósito é legal. E, outra coisa é fraude fiscal, que, enseja certamente em crime fiscal e, dá cadeia!!! Fraude que poderá se configurar na separação do valor referente a locação do valor referente a mão-de-obra, considerando que o prestador de serviços é pessoa física autônoma, o que dificulta qualquer forma de justificação da elisão fiscal. O que seria plenamente possível, caso fossem cada um dos contratados uma pessoa jurídica.     

O assunto é complexo e merece reflexão e cautela!!!


Observações em vermelho e em destaque feitas por Nildo Lima Santos. Presidente do Instituto ALFA BRASIL, Consultor em Administração Pública.
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