Nildo Lima Santos. Consultor em Administração Pública
Este texto, que segue, após a transcrição ipsis litteris do
famigerado Acórdão 746/2014 do TCU. O qual cria labirintos de interpretações na
sua vaga decisão que favorecerá mais ao achismo do que ao espírito das leis,
pelos equívocos e incoerências. Os quais, ao invés de ajudarem a Administração
Pública e a sociedade, promovem uma verdadeira torre de babel de interpretações
descabidas que levadas a decisões soberanas cerceiam e rasgam direitos de
atuação dos entes sociais e, por consequência, atrofiam o processo de
desenvolvimento do Brasil. Que tempos estamos vivendo!!! Infelizmente... é
isso!!! O Estado não é competente para legislar nem tampouco para obedecer ao
que se quer que sejam leis. O pior, através de instituições que deveriam zelar
pelo cumprimento das mesmas, mas, as estraçalham nas vagas interpretações e
incoerências somente admitidas aos de pouca formação nas áreas que se querem
sejam efetivamente de notáveis no conhecimento jurídico ou da coisa pública:
“ACORDÃO Nº 746/2014-TCU-Plenário
1. Processo n. TC-021.605/2012-2.
2. Grupo I – Classe de Assunto: VII –
Representação.
3. Interessado: Tribunal de Contas da União.
4. Entidade: Serviço Nacional de
Aprendizagem do Cooperativismo – Sescoop.
5. Relator: Ministro-Substituto Marcos Bemquerer
Costa.
6. Representante do Ministério Público: Não
atuou.
7. Unidades Técnicas: Secretaria de Controle
Externo de Aquisições Logísticas – Selog, Secretaria de Controle Externo da
Previdência – SecexPrevi e Secretaria de Controle Externo no Estado do Paraná –
Secex/PR.
8. Advogado constituído nos altos: não há.
9. Acórdão:
VISTOS, relatados e discutidos
estes autos da Representação formulada pela WEBAULA Produtos e Serviços para
Educação S.A. acerca de possível irregularidade ocorrida na Concorrência n.
01/2012, levada a efeito no Serviço Nacional de Aprendizagem do Cooperativismo –
Sescoop, consubstanciada, em síntese, na participação de Organização da
Sociedade Civil de Interesse Público no certame.
ACORDAM os Ministros do Tribunal
de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, diante das razões expostas
pelo Relator, em:
9.1. firmar entendimento no
sentido de que é vedado às Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público
– OSCIP, atuando nessa condição, participarem de processos licitatórios
promovidos pela Administração Pública Federal;
[...].
10. Ata nº 9/2014 – Plenário
11. Data da Sesão: 26/3/2014 –
Ordinária.
[...].”
DAS CRÍTICAS À DECISÃO
CONSIDERANDO A INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS BÁSICAS NA AVALIAÇÃO DO CASO
01. Qual a condição de um ente atuar no gozo de uma
qualificação que lhe foi concedida? – Efetivamente quando assim decidir
participar e se sujeitar a ação que seja inerente às exigências relativas à
qualificação que lhe foi concedida. Portanto, não o querendo se sujeitar a tais
exigências bastará apenas não aderir às mesmas.
02. No caso da Qualificação de OSCIP concedida a uma entidade
jurídica de direito privado sem fins lucrativos (Art. 1º da Lei nº 9.790), há
de ser reconhecido que a entidade já deverá existir legalmente na forma das
disposições estabelecidas no Código Civil Brasileiro (Art. 44, I; Art. 53, §
único; Art. 54, I usque VII; Art. 55; Art. 56, § único; Art. 57; Art. 58; Art.
59, I e II, § único; Art. 60; Art. 61, §§ 1º e 2º; todos da Lei nº 10.406 de
2002).
02.1 - Lei
nº 9.790:
“Art. 1º Podem qualificar-se com o Organização da Sociedade
Civil de Interesse Público as pessoas jurídicas de direito privado sem fins
lucrativos que tenham sido constituídas e se encontrem em funcionamento regular
há, no mínimo, 3 (três) anos, desde que os respectivos objetivos sociais e
normas estatutárias atendam aos requisitos instituídos por esta Lei. (Redação
dada pela Lei nº 13.019, de 2014)
§ 1º Para os efeitos desta Lei, considera-se sem fins
lucrativos a pessoa jurídica de direito privado que não distribui, entre os
seus sócios ou associados, conselheiros, diretores, empregados ou doadores,
eventuais excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos,
bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o
exercício de suas atividades, e que os aplica integralmente na consecução do
respectivo objeto social.
§ 2º A outorga da qualificação prevista neste artigo é ato
vinculado ao cumprimento dos requisitos instituídos por esta Lei.”
03. Destarte, não será a condição de uma qualificação que
goze ou venha a gozar, ser esta capaz de mudar a existência legal de um ente
social sem finalidades lucrativas no mundo das instituições – no caso sociais –
e, efetivamente, modificar a sua natureza jurídica com todas as suas obrigações
e prerrogativas. Fosse assim, estar-se-ia criando uma nova natureza de
personalidade jurídica. E, não é exatamente isto que está a dizer a Lei nº
9.790. Destarte, é imperioso que reconheçamos o fato de que os dispositivos da
Lei que dispõe sobre a qualificação de pessoas jurídicas de direito privado,
sem fins lucrativos, como organizações da sociedade civil de interesse público,
e que instituiu e disciplinou o Termo de Parceria, não destrói, nem modifica a
natureza jurídica da entidade que se estrutura de sorte que possa a qualquer
tempo que lhe aprouver e ao Estado, na forma da Lei, a condição plena de ser
passível à qualificação simplesmente conhecida pela sigla OSCIP. É o que se
entende da exegese da própria ementa e do Art. 1º da Lei nº 9.790. Dispositivo
este que faculta às entidades do tipo Associação, a se credenciarem para a tal
qualificação, desde que tenham no mínimo três anos de atuação nas áreas
estabelecidas e que atendam as disposições vinculadas, tanto ao caput do Art.
1º e aos seguintes dispositivos deste referido instrumento jurídico que trata
das OSCIP’s: Art. 3º, I usque XIII, § único; Art. 4º, I usque VII, a), b), c) e
d), § único.
“Art. 1º Podem qualificar-se com o Organização da Sociedade
Civil de Interesse Público as pessoas jurídicas de direito privado sem fins
lucrativos que tenham sido constituídas e se encontrem em funcionamento regular
há, no mínimo, 3 (três) anos, desde que os respectivos objetivos sociais e
normas estatutárias atendam aos requisitos instituídos por esta Lei. (Redação
dada pela Lei nº 13.019, de 2014)
[...].
Art. 3º A qualificação instituída por esta Lei, observado em
qualquer caso, o princípio da universalização dos serviços, no respectivo
âmbito de atuação das Organizações, somente será conferida às pessoas jurídicas
de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenham pelo
menos uma das seguintes finalidades:
I – promoção da assistência social;
II – promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio
histórico e artístico;
III – promoção gratuita da educação, observando-se a forma
complementar de participação das organizações de que trata esta Lei;
IV – promoção gratuita da saúde, observando-se a forma
complementar de participação das organizações de que trata esta Lei;
V – promoção da segurança alimentar e nutricional;
VI – defesa, preservação e conservação do meio ambiente e
promoção do desenvolvimento sustentável;
VII – promoção do voluntariado;
VIII – promoção do desenvolvimento econômico e social e
combate à pobreza;
IX – experimentação, não lucrativa, de novos modelos
sócio-produtivos e de sistemas de produção, comércio, emprego e crédito;
X – promoção de direitos estabelecidos, construção de novos
direitos e assessoria jurídica gratuita de interesse suplementar;
XI – promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos
humanos, da democracia e de outros valores universais;
XII – estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias
alternativas, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e
científicos que digam respeito às atividades mencionadas neste artigo;
XIII – estudos e pesquisas para o desenvolvimento, a
disponibilização e a implementação de tecnologias voltadas à mobilidade de
pessoas, por qualquer meio de transporte. (Incluído pela Lei nº 13.019, de
2014).
Parágrafo único. Para os fins deste artigo, a dedicação às
atividades nele previstas configura-se mediante a execução direta de projetos,
programas, planos de ações correlatas, por meio da doação de recursos físicos,
humanos e financeiros, ou ainda pela prestação de serviços intermediários de
apoio a outras organizações sem fins lucrativos e a órgãos do setor público que
atuem em áreas afins.
Art. 4º Atendido o disposto no art. 3º, exige-se ainda, para
qualificarem-se como Organizações da sociedade Civil de Interesse Público, que
as pessoas jurídicas interessadas sejam regidas por estatutos cujas normas
expressamente disponham sobre:
I – a observância dos princípios da legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e da eficiência;
II – a adoção de práticas de gestão administrativa,
necessárias e suficientes a coibir a obtenção, de forma individual ou coletiva,
de benefícios ou vantagens pessoais, em decorrência da participação no respectivo
processo decisório;
III – a constituição de conselho fiscal ou órgão equivalente,
dotado de competência para opinar sobre os relatórios de desempenho financeiro
e contábil, e sobre as operações patrimoniais realizadas, emitindo pareceres
para os organismos superiores da entidade;
IV – a previsão de que, em caso de dissolução da entidade, o
respectivo patrimônio líquido será transferido a outra pessoa jurídica
qualificada nos termos desta Lei, preferencialmente que tenha o mesmo objeto
social da extinta;
V – a previsão de que, na hipótese de a pessoa jurídica
perder a qualificação instituída por esta Lei, o respectivo acervo patrimonial
disponível, adquirido com recursos públicos durante o período em que perdurou
aquela qualificação, será transferido a outra pessoa jurídica qualificada nos
termos desta Lei, preferencialmente que tenha o mesmo objeto social;
VI – a possibilidade de se instituir remuneração para os
dirigentes da entidade que atuem efetivamente na gestão executiva e para
aqueles que a ela prestem serviços específicos, respeitados, em ambos os casos,
os valores praticados pelo mercado, na região correspondente a sua área de
atuação;
VII – as normas de prestação de contas a serem observadas
pela entidade, que determinarão, no mínimo:
a)
a observância dos princípios
fundamentais de contabilidade e das Normas Brasileiras de Contabilidade;
b)
que se dê publicidade por qualquer
meio eficaz, no encerramento do exercício fiscal, ao relatório de atividades e
das demonstrações financeiras da entidade, incluindo-se as certidões negativas
de débitos junto ao INSS e ao FGTS, colocando-os à disposição para exame de
qualquer cidadão;
c)
a realização de auditoria, inclusive
por auditores externos independentes se for o caso, da aplicação dos eventuais
recursos objeto do termo de parceria conforme previsto em regulamento;
d)
a prestação de contas de todos os
recursos e bens de origem pública recebidos pelas Organizações da Sociedade
Civil de Interesse Público será feita conforme determina o parágrafo único do
art. 70 da Constituição Federal.
Parágrafo único. É
permitida a participação de servidores públicos na composição de conselho ou
diretoria de Organização da Sociedade Civil de Interesse Público. (Redação dada
pela Lei nº 13.019, de 2014).”
04. O Art. 5º da Lei nº 9.790, rigorosamente, informa-nos
sobre a faculdade que o ente social tem para se credenciar ou não à
qualificação concedida pela Administração Pública. Tal entendimento – que é
positivo – combinado com as disposições de negação dada pelo Art. 2º, incisos I
usque XIII, da Lei em análise – portanto negativas! – clareiam ao hermeneuta,
através no conjunto de tais dispositivos, quanto às pessoas jurídicas do tipo
Associação, na forma do Código civil, que são e não são passíveis de qualificação
como OSCIP. Levando-o rigorosamente a um único entendimento e certeza: “A de
que o legislador jamais teve a intenção de criar uma nova pessoa jurídica. Mas,
tão somente, de possibilitar às pessoas jurídicas a celebração de instrumentos
de Parceria com a Administração Pública definido pela Lei como “Termo de
Parceria”. Ipsis litteris dispositivos a seguir transcritos:
“Art. 2º Não são
passíveis de qualificação como Organizações da sociedade Civil de Interesse
Público, ainda que se dediquem de qualquer forma às atividades
descritas no art. 3º desta Lei:
I – as sociedades
comerciais;
II – os sindicatos,
as associações de classe ou de representação de categoria profissional;
III – as
instituições religiosas ou voltadas para a disseminação de credos,
cultos, práticas e visões devocionais e confessionais;
IV – as organizações
partidárias e assemelhadas, inclusive suas fundações;
V – as entidades de
benefício mútuo destinadas a proporcionar bens ou serviços a um círculo
restrito de associados ou sócios;
VI – as entidades e
empresas que comercializam planos de saúde e assemelhados;
VII – as instituições
hospitalares privadas não gratuitas e suas mantenedoras;
VIII – as escolas
privadas dedicadas ao ensino formal não gratuito e suas mantenedoras;
IX – as organizações
sociais; (Parênteses, para minhas observações: São os entes híbridos criados
na forma da Lei nº 9.637, de 15 de maio de 1988, conhecidas pela sigla OS e que
estão mais para o Estado do que para entes sociais privados, mas, esse tema
será abordado por mim em oportunidade futura, onde já tenho alguns pareceres
produzidos sobre a matéria).
X – as cooperativas;
XI – as fundações
públicas;
XII – as fundações, sociedades
civis ou associações de direito privado criadas por órgão público ou por
fundações públicas;
XIII – as organizações
creditícias que tenham quaisquer tipo de vinculação com o sistema financeiro
nacional a que se refere o art. 192 da constituição Federal.
Art. 5º Cumpridos
os requisitos dos arts. 3º e 4º desta Lei, a pessoa jurídica de direito privado
sem fins lucrativos, interessada em obter a qualificação instituída por esta
Lei, deverá formular requerimento escrito ao Ministério da Justiça,
instruído com cópias autenticadas dos seguintes documentos:
I – estatuto registrado em cartório;
II – ata de eleição de sua atual diretoria;
III – balanço patrimonial e demonstração do resultado do
exercício;
IV – declaração de isenção do imposto de renda;
05. Não sendo a Associação, um ente que goze do
reconhecimento como ente social qualificado como “Organização da Sociedade
Civil de Interesse Público – OSCIP”, uma nova espécie de “Personalidade
Jurídica”, na forma do Código Civil. Então não há como lhe negar todos os
direitos estabelecidos nas demais normas de qualificação da qual essa ostente
os requisitos exigidos, seja para a celebração de Termo de Fomento, Termo de
Colaboração, ou Termo de Cooperação, estabelecidos pela Lei nº 13.204 de 14 de
dezembro de 2015, ou Contrato Administrativo estabelecido pela Lei nº 8.666, de
21 de junho de 1993. Vez que, em assim sendo, estar-se-á a cercear, de forma
arbitrária e impensada à segurança jurídica e ao estado de direito, tanto
inerente ao ente jurídico, quanto à sociedade e às pessoas que a integram e aos
que injustamente são atacados pelos inúmeros tribunais de contas que não conseguem
enxergar o que está bastante claro ao mais atento e preparado interprete da
norma.
06. As várias decisões dos tribunais de contas, inclusive, do
Tribunal de Contas da União, em acórdão nº 746/2014-Plenário, que fixou
entendimento de que “é vedado às Organizações
da sociedade Civil de Interesse Público – OSCIP, atuando nessa condição,
participarem de processos licitatórios promovidos pela Administração Pública Federal”;
por se tratar da pouca compreensão que leva a julgamentos prejudiciais às
entidades sociais, nessa condição, aos gestores e à administração pública,
quando de boa-fé, são temerosas e descabidas de razoabilidade e racionalidade,
porquê, não refletem a verdade das disposições legais e do interesse da
Administração Pública.
07. A expressão utilizada no acórdão do TCU 746/2014, “é vedado às Organizações da Sociedade
Civil de Interesse Público – OSCIP, atuando nessa condição, ...” é vaga e
imprecisa, confundindo aos menos preparados e desatentos!!! ...E que, temerosamente,
se reconhece estar sendo utilizada de forma a restringir o direito de entidade
social que tenha esta qualificação a participar de certame licitatório.
Destarte, negando as disposições contidas no inciso IV do Art. 28 da Lei
Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993, editada em consonância com o Código
Civil Brasileiro (Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916), especificamente, o Art.
16, incisos I e II, combinados com os §§ 1º e 2º do Art. 20 que nos dão
claramente o conceito de sociedade civil, até sua modificação dada pelo atual
Código Civil Brasileiro, Lei nº 10.406, de 2002. Entretanto, não destruindo o
espírito da Lei nº 8.666/93 que seguiu a mesma disposição quanto a
classificação das pessoas jurídicas estabelecidas pelo antigo Código Civil
Brasileiro (Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916), conforme dispõem o Art. 28,
III e IV, a seguir da Lei nº 8.666/93, e Art. 16, I e II; e Art. 20, §§ 1º e 2º
da Lei nº 3.071, de 1916, comparados e transcritos, ipsis litteris:
07.1 - Lei nº 8.666/93:
“Art. 28. A
documentação relativa à habilitação jurídica, conforme o caso, consistirá em:
III – ato
constitutivo, estatuto ou contrato social em vigor, devidamente
registrado, em se tratando de
sociedades comerciais, e, no caso de sociedades por ações, acompanhado
de documentos de eleição de seus administradores;
IV – inscrição do
ato constitutivo, no caso de sociedades civis, acompanhada de prova de
diretoria em exercício;
[...].”
07.2 - Lei nº 3.071, de 1916:
“Art. 16. São pessoas jurídicas de direito privado:
I – As sociedades
civis, religiosas, pias, morais, científicas ou literárias, as
associações de utilidade pública e as fundações.
II – As sociedades
mercantis.
Art. 20. [...].
§ 1º Não se poderão constituir, sem prévia autorização, as sociedades, as agências ou os
estabelecimentos de seguros, montepio e caixas econômicas, salvo as cooperativas e os sindicatos profissionais e agrícolas
legalmente organizados.
[...].
§ 2º As sociedades
enumeradas no art. 16, que, por falta de autorização ou de registro, se
não reputarem pessoas jurídicas, não poderão acionar os seus membros, nem a
terceiros; mas estes poderão responsabilizá-las por todos os seus atos.”
08. Não há como negar que o Art. 28, incisos III e IV da Lei
nº 8.666/93 (Lei de Licitações e Contratos) permite a participação de
Organizações Sociais de Direito Privado em certames licitatórios concorrendo,
em determinadas ofertas de produtos e/ou serviços, desde que não neguem e
contrariem os objetivos e universos para os quais a entidade foi constituída
para atuar em favor da sociedade em geral. E, este é o espírito da Lei nº
8.666/93 ao estabelecer privilégios quanto à celebração de contrato
administrativo com a Administração Pública, especialmente, reforçado pelo Art.
3º; Art. 24, XIII, XX, XXVII, XXX, XXXII e XXXIII, a seguir transcritos, ipsis
litteris, com os destaques onde indicam serem estes direcionados para as
entidades privadas do tipo “organização social de direito privado sem
finalidade lucrativa”:
“Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do
princípio constitucional da isonomia, a seleção
da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento
nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os
princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da
igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao
instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são
correlatos.
[...].
Art. 24. É dispensável
a licitação:
[...];
XIII – na
contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou
estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou
de instituição dedicada à recuperação do preso, desde que a contratada detenha
inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos;
[...];
XX – na contratação
de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos
e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Administração Pública,
para a prestação de serviços ou fornecimento de mão-de-obra, desde que o preço
contratado seja compatível com o praticado no mercado;
[...];
XXVII – na
contratação da coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos
urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta
seletiva de lixo, efetuados por
associações ou cooperativas formadas exclusivamente por pessoas físicas
de baixa renda reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais
recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas,
ambientais e de saúde pública;
[...];
XXX – na
contratação de instituição ou organização, pública ou privada, com ou sem fins
lucrativos, para a prestação de serviços de assistência técnica e extensão
rural no âmbito do Programa Nacional de Assistência Técnica e Extensão
Rural na Agricultura Familiar e na Reforma Agrária, instituído por lei federal;
[...];
XXXII – na
contratação em que houver transferência de tecnologia de produtos estratégicos
para o Sistema Único de Saúde – SUS, no âmbito da Lei nº 8.080, de 19
de setembro de 1990, conforme elencados em ato da direção nacional do SUS, inclusive
por ocasião da aquisição destes produtos durante as etapas de absorção
tecnológica;
XXXIII – na
contratação de entidades privadas sem fins lucrativas, para a
implementação de cisternas ou outras tecnologias sociais de acesso à água para
consumo humano e produção de alimentos, para beneficiar as famílias rurais de
baixa renda atingidas pela seca ou falta regular de água;
[...].”
09. É imperioso que seja reconhecido, na boa exegese, o fato
de que ao existir na Lei nº 8.666/93 a possibilidade de ser o contrato
dispensável da licitação para determinados entes sociais privados sem
finalidade lucrativa – e este somente poderá ser administrativo! –, estar-se-á
a confirmar que: a entidade social que não se enquadre nas disposições
estabelecidas nos incisos do artigo 24 dessa referida Lei, somente poderá
prestar serviços à Administração Pública mediante rito licitatório, ou através
de rito processual específico sendo utilizados outros critérios de julgamento
para a dispensa ou inexigibilidade da licitação, na condição em que se
apresentar perante os ditames da Lei, in
casu.
10. Há de ficar entendido, ainda, que a qualificação de OSCIP
é uma condição a mais. É um prêmio para as entidades que se submetem às rígidas
regras do Estado ao bem geral e público em todos os seus sentidos. E, jamais, um
castigo, uma penalidade. É, portanto, evidentemente “Um Plus” com relação a
determinadas entidades, assim, como ocorre com as entidades que gozam do título
de qualificação de entidades sociais da área de saúde, junto ao CNS (Conselho
Nacional de Saúde); entidades sociais da área da assistência social, junto ao CNAS
(Conselho Nacional de Assistência Social) reconhecido o certificado como CEBAS
– Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social; e as que detenham
o Título de Utilidade Pública Federal, criado em 1935 pela Lei nº 91, atualmente revogada. As quais
em momento algum estão impedidas de participarem de licitação pública e de
firmarem contratos administrativos com a Administração Pública. Fosse tais
entidades proibidas de licitar com a Administração pública, a Lei deixaria
clara esta condição, ao tempo em que se contraditaria em suas disposições
gerais em um assombro de incoerências impensáveis para um Estado que se quer ter
o reconhecimento como um razoável estado onde se constate as evidências da
preservação e ampliação da segurança jurídica e do estado de direito.
11. Por outro lado, quando avaliamos o Art. 6º, §§ 1º, 2º, e
3º, I, II e III; Art. 7º; Art. 8º e Art. 9º; em conjunto, forçosamente, tais
dispositivos da Lei nº 9.790, dão-nos a certeza de que, a condição de
ostentação da qualificação de OSCIP está condicionada não tão somente ao querer
de quem o concedeu, quanto de quem o requereu e foi beneficiado, não existindo,
destarte, a imposição de qualquer das partes e, em especial, da administração
pública, da obrigação de rigorosamente utilizá-la quando dos negócios e
objetivos, uns dos outros (público e privado). Portanto é por isso que, existem
as convocações por editais que deverão cumprir os princípios da impessoalidade
e da legalidade dentre outros, e a obrigatoriedade da celebração de
instrumentos de parcerias onde estejam claros os direitos e obrigações tanto da
Administração Pública quanto do ente qualificado como OSCIP.
12. Entende-se que a sujeição, capacidade e susceptibilidade,
ou não, a determinada condição de oportunidade em certo tempo, são e deverão
ser plenamente reconhecidas pela análise sistemática, na boa exegese da Lei nº
9.790; a qual estabelece critérios para esta condição, inclusive, podendo
cassar o direito à tal condição, quando não forem atendidas determinadas
exigências, conforme segue informado através dos respectivos dispositivos,
acima citados, que serviram e servirão para a boa exegese da norma, os quais transcrevo-os a seguir ipsis litreris:
“Art. 6º Recebido o
requerimento previsto no artigo anterior, o Ministério da Justiça decidirá,
no prazo de trinta dias, deferindo ou
não o pedido.
§ 1º No caso de
deferimento, o Ministério da Justiça emitirá, no prazo de quinze dias
da decisão, certificado de qualificação da requerente como Organização da
Sociedade Divil de Interesse Público.
§ 2º Indeferido o
pedido, o Ministério da Justiça, no prazo do § 1º, dará ciência da
decisão, mediante publicação no Diário oficial.
§ 3º O pedido de
qualificação somente será indeferido quando:
I – a requerente enquadrar-se nas hipóteses previstas no art.
2º desta Lei;
II – a requerente não atender aos requisitos descritos nos
arts. 3º e 4º desta Lei;
III – a documentação apresentada estiver incompleta.
Art. 7º Perde-se a
qualificação de Organização da Sociedade Civil de Interesse Público, a pedido ou mediante decisão proferida
em processo administrativo ou judicial, de iniciativa popular ou do Ministério Público, no qual serão
assegurados, ampla defesa e o devido contraditório.
Art. 8º Vedado o anonimato, e desde que amparado por fundadas
evidências de erro ou fraude, qualquer
cidadão, respeitadas as prerrogativas do Ministério Público, é parte legítima para requerer, judicial
ou administrativamente, a perda da qualificação instituída por esta Lei.
Art. 9º Fica instituído o Termo de Parceria, assim considerado o
instrumento passível de ser firmado entre o Poder Público e as entidades qualificadas
como Organização da Sociedade Civil de Interesse Público destinado à formação de vínculo de cooperação entre as partes, para o
fomento e a execução das atividades de interesse público previstas no art. 3º
desta Lei.”
13. Destarte, cassa-se a qualificação, mas permanece a figura
jurídica a qual continua gozando de todas as prerrogativas como instituição
social de direito civil, reconhecida como “Associação”, nos termos do antigo e
novo Código Civil Brasileiro. Fica vedado apenas ao ente social, antes
qualificado como OSCIP, a possibilidade de celebrar, com a Administração
Pública, o específico “Termo de Parceria” – que é uma espécie de contrato
existente somente por iniciativa da Administração Pública e que faculta aos
entes qualificados a parceria em determinado tipo de serviço, segundo a lógica
estabelecida e justificável como sendo social e de interesse público. Daí
reconhecer-se, de pronto, de que não existe OSCIP como entidade, mas, sim,
entidade jurídica de direito privado de interesse social que se qualificou com
o título de OSCIP instituído pelo governo Federal. Podendo esta ostentá-lo ou
não, ao seu livre arbítrio.
14. É imperioso que se tenha a compreensão da expressão:
Sociedade Civil, que assim, ouso conceitua-la:
Sociedade Civil, tanto pela doutrina, quanto pela conceituação geral dos estudiosos das
ciências sociais, indica-nos, como expressão: “O conjunto de organizações e
instituições sociais de natureza filantrópica, cívica, assistencial, religiosa,
desportiva, recreativa, etc., que visam o bem comum, caracterizado pelos
padrões éticos e humanísticos, sem a finalidade do lucro, recentemente
reconhecidas como referenciais que deram origem ao ‘Direito do Terceiro Setor’,
legalmente instituídas na forma da legislação aplicável, e qual se caracteriza
como um dos alicerces da sociedade moderna em oposição ao mercantilismo que
enxerga no Estado apenas a oportunidade dos seus objetivos econômicos.”
15. BIBLIOGRAFIA
01 – Lei Federal nº 9.790, de 23 de março de 1999 que dispõe
sobre a qualificação de pessoas jurídicas de direito privado, sem fins
lucrativos, como Organizações da Sociedade civil de Interesse Público, institui
e disciplina o Termo de Parceria.
02 – Lei Federal nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, Novo
Código Civil Brasileiro.
03 – Lei Federal nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916 (Código
Civil Brasileiro).
04 – Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993 (Lei de
Licitações e Contratos para a Administração Pública).
05 – Constituição Federal da República Federativa do Brasil
de 1988.
06 – Lei Federal nº 13.019, de 31 de julho de 2014, que estabelece
o regime jurídico das parcerias entre a administração pública e as organizações
da sociedade civil, em regime de mútua cooperação, para a consecução de
finalidades de interesse público e recíproco, mediante a execução de atividades
ou de projetos previamente estabelecidos em planos de trabalho inseridos, em
termos de fomento ou em acordos de cooperação; define diretrizes para a
política de fomento, de colaboração e de cooperação com organizações da
sociedade civil; e altera as Leis nºs
8.429, de 2 de junho de 1992, e 9.790, de 23 de março de 1999.
07 – Lei Federal nº 13.204, de 14 de dezembro de 2015, que altera
a Lei nº 13.019, de 31 de julho de 2014, “que estabelece o regime jurídico das
parcerias voluntárias, envolvendo ou não transferências de recursos
financeiros, entre a administração pública e as organizações da sociedade
civil, em regime de mútua cooperação, para a consecução de finalidades de
interesse público; define diretrizes para a política de fomento e de
colaboração com organizações da sociedade civil; institui o termo de
colaboração e o termo de fomento; e altera as Leis nºs 8.429, de 2 de junho de
1992, e 9.790, de 23 de março de 1999”; altera as Leis nºs 8.429, de 2 de junho
de 1992, 9.790, de 23 de março de 1999, 9.249, de 26 de dezembro de 1995,
9.532, de 10 de dezembro de 1997, 12.101, de 27 de novembro de 2009, e 8.666,
de 21 de junho de 1993; e revoga a Lei nº 91, de 28 de agosto de 1935.
08 – Decreto Federal nº 3.100, de 30 de junho de 1999, que regulamenta
a Lei nº 9.790, de 23 de março de 1999, que dispõe sobre a qualificação de
pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, como Organizações da
Sociedade Civil de Interesse Público, institui e disciplina o Termo de Parceria
e dá outras providências.
09 – Decreto Federal nº 8.726, de 27 de abril de 2016, que regulamenta
a Lei nº 13.019, de 31 de julho de 2014, para dispor sobre regras e
procedimentos do regime jurídico das parcerias celebradas entre a administração
pública federal e as organizações da sociedade civil.
10 – Acórdão TCU nº 746/2014-Plenário - Tribunal de Contas da
União, que fixou entendimento de que “é
vedado às Organizações da sociedade Civil de Interesse Público – OSCIP, atuando
nessa condição, participarem de processos licitatórios promovidos pela
Administração Pública Federal”.
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