Nildo Lima Santos. Consultor
em Administração Pública e em Desenvolvimento Institucional, Diretor de
Planejamento e Operações do Instituto ALFA BRASIL
Em evidência, CELEBRAÇÃO DE PARCERIAS E/OU CONTRATAÇÕES COM O
INSTITUTO ALFA BRASIL
I - DOS CONCEITOS LEGAIS ADOTADOS PELA
LEGISLAÇÃO FEDERAL:
I.1. Pela Lei nº 9.790, de 23 de março
de 1999, para Termo de Parceria com as OSC com a qualificação de Organização da
Sociedade Civil de Interesse Público, dada pelo Ministério da Justiça:
“Art. 9o Fica instituído o Termo
de Parceria, assim considerado o instrumento passível de ser firmado entre o
Poder Público e as entidades qualificadas como Organizações da Sociedade Civil
de Interesse Público destinado à formação de vínculo de cooperação entre as
partes, para o fomento e a execução das atividades de interesse público
previstas no art. 3o desta Lei.”
I.2. Pela Lei nº 13.019, de 31 de julho
de 2014,
com as alterações dadas pela Lei nº 13.204, de 14 de dezembro de 2015,
para Organização da Sociedade Civil (OSC), Administração Pública, Parceria,
Atividade, Projeto, Dirigente, Administrador Público, Gestor, e, especialmente,
Termo de Colaboração, Termo de Fomento, Acordo de Cooperação, Conselho de
Políticas Públicas, dentre outros, conforme estão estabelecidos pelo art. 2º e
seus dispositivos, da referida Lei nº 13.019, a seguir transcritos na íntegra:
“Art. 2o Para os fins desta
Lei, considera-se:
I -
organização da sociedade civil:
a) entidade
privada sem fins lucrativos que não distribua entre os seus sócios ou associados,
conselheiros, diretores, empregados, doadores ou terceiros eventuais
resultados, sobras, excedentes operacionais, brutos ou líquidos,
dividendos, isenções de qualquer natureza, participações ou parcelas do seu
patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas atividades, e que os aplique
integralmente na consecução do respectivo objeto social, de forma imediata ou
por meio da constituição de fundo patrimonial ou fundo de
reserva;
b) as
sociedades cooperativas previstas na Lei nº 9.867, de 10 de novembro de 1999;
as integradas por pessoas em situação de risco ou vulnerabilidade pessoal ou
social; as alcançadas por
programas e ações de combate à pobreza e de geração de trabalho e renda;
as voltadas para fomento, educação
e capacitação de trabalhadores rurais ou capacitação de agentes de assistência
técnica e extensão rural; e as
capacitadas para execução de atividades ou de projetos de interesse público e
de cunho social.
[...];
II - administração pública: União, Estados, Distrito
Federal, Municípios e respectivas autarquias, fundações, empresas públicas e
sociedades de economia mista prestadoras de serviço público, e suas
subsidiárias, alcançadas pelo disposto no § 9º do art. 37 da Constituição
Federal;
III
- parceria: conjunto de direitos, responsabilidades e obrigações decorrentes de
relação jurídica estabelecida formalmente entre a administração pública e
organizações da sociedade civil, em regime de mútua cooperação, para a consecução de finalidades de
interesse público e recíproco, mediante a execução de atividade ou de projeto
expressos em termos de colaboração, em termos de fomento ou em acordos de
cooperação;
III-A - atividade: conjunto de operações que se realizam de modo contínuo ou
permanente, das quais resulta um produto ou serviço necessário à satisfação de
interesses compartilhados pela administração pública e pela organização da
sociedade civil;
III-B - projeto: conjunto de operações,
limitadas no tempo, das quais resulta um produto destinado à satisfação de
interesses compartilhados pela administração pública e pela organização da
sociedade civil;
IV - dirigente: pessoa que detenha poderes
de administração, gestão ou controle da organização da sociedade civil,
habilitada a assinar termo de colaboração, termo de fomento ou acordo de
cooperação com a administração pública para a consecução de finalidades de
interesse público e recíproco, ainda que delegue essa competência a
terceiros;
V - administrador público: agente público
revestido de competência para assinar termo de colaboração, termo de fomento ou
acordo de cooperação com organização da sociedade civil para a consecução de
finalidades de interesse público e recíproco, ainda que delegue essa
competência a terceiros;
VI - gestor: agente público responsável pela
gestão de parceria celebrada por meio de termo de colaboração ou termo de
fomento, designado por ato publicado em meio oficial de comunicação, com
poderes de controle e fiscalização;
VII - termo de colaboração: instrumento por meio do qual são
formalizadas as parcerias estabelecidas pela administração pública com
organizações da sociedade civil para a consecução de finalidades de interesse
público e recíproco propostas pela administração pública que envolvam a
transferência de recursos financeiros;
VIII
- termo de fomento: instrumento por meio do qual são
formalizadas as parcerias estabelecidas pela administração pública com
organizações da sociedade civil para a consecução de finalidades de interesse
público e recíproco propostas pelas organizações da sociedade civil, que
envolvam a transferência de recursos financeiros;
VIII-A - acordo de cooperação: instrumento por meio do qual são
formalizadas as parcerias estabelecidas pela administração pública com
organizações da sociedade civil para a consecução de finalidades de interesse
público e recíproco que não envolvam a transferência de recursos financeiros;
IX - conselho de política pública: órgão
criado pelo poder público para atuar como instância consultiva, na respectiva
área de atuação, na formulação, implementação, acompanhamento, monitoramento e
avaliação de políticas públicas;
X - comissão de seleção: órgão colegiado
destinado a processar e julgar chamamentos públicos, constituído por ato
publicado em meio oficial de comunicação, assegurada a participação de pelo
menos um servidor ocupante de cargo efetivo ou emprego permanente do quadro de
pessoal da administração pública;
XI - comissão de monitoramento e avaliação: órgão colegiado destinado a
monitorar e avaliar as parcerias celebradas com organizações da sociedade civil
mediante termo de colaboração ou termo de fomento, constituído por ato
publicado em meio oficial de comunicação, assegurada a participação de pelo
menos um servidor ocupante de cargo efetivo ou emprego permanente do quadro de
pessoal da administração pública;
XII - chamamento público: procedimento destinado a selecionar organização
da sociedade civil para firmar parceria por meio de termo de colaboração ou de
fomento, no qual se garanta a observância dos princípios da isonomia, da
legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da
probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do
julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos;
XIII - bens remanescentes: os de natureza permanente adquiridos com
recursos financeiros envolvidos na parceria, necessários à consecução do
objeto, mas que a ele não se incorporam;
XIV - prestação de contas: procedimento em
que se analisa e se avalia a execução da parceria, pelo qual seja possível
verificar o cumprimento do objeto da parceria e o alcance das metas e dos
resultados previstos, compreendendo duas fases:
a) apresentação das contas, de
responsabilidade da organização da sociedade civil;
b) análise e manifestação conclusiva
das contas, de responsabilidade da administração pública, sem prejuízo da
atuação dos órgãos de controle;”
II - PARCERIAS
II.1. ATRAVÉS DE TERMO DE COLABORAÇÃO – Precedido de Chamamento Público (Não
existe chamamento público quando se tratar de Emenda Parlamentar – art. 29 da
Lei 13.019. Pode ser dispensado na forma do artigo 30 da Lei 13.019)
instituído pelo inciso VII do artigo 2º da
Lei 13.204/2015,
por meio do qual são formalizadas as parcerias estabelecidas pela administração
pública com organizações da sociedade civil para a consecução de finalidades de
interesse público e recíproco propostas
pela administração pública que envolvam
a transferência de recursos financeiros.
II.2. ATRAVÉS DE TERMO DE FOMENTO – Precedido de Chamamento Público (Não
existe chamamento público quando se tratar de emenda Parlamentar – art. 29 da
Lei 13.019. Pode ser dispensado na forma do artigo 30 da Lei 13.019) Instituído pelo inciso VIII do artigo 2º da Lei
13.204/2015, por meio do qual são formalizadas as parcerias estabelecidas pela
administração pública com organizações da sociedade civil para a consecução de
finalidades de interesse público e recíproco propostas pelas organizações da sociedade civil, que envolvam a transferência de recursos
financeiros.
II.3. ATRAVÉS DE ACORDO DE COOPERAÇÃO -
Chamamento Público: quando o objeto envolver a celebração de comodato, cessão de bens ou
outra forma de compartilhamento de recurso patrimonial e, ainda, de recursos
humanos cedidos temporariamente (art. 29 da Lei 13.019), o qual foi introduzido pelo inciso VIII-A do
artigo 2º da Lei 13.204/2015, por meio do qual são formalizadas as
parcerias estabelecidas pela administração pública com organizações da
sociedade civil para a consecução de finalidades de interesse público e
recíproco que não envolvam a
transferência de recursos financeiros.
II.4. ATRAVÉS DO TERMO DE PARCERIA – Precedido tão somente de consulta
aos Conselhos de Políticas Públicas das áreas correspondentes de atuação
existentes no Município. O Poder Público está livre para firmar Termo de Parceria,
na forma do que dispõe o artigo 23 do Decreto 3.100/1999, que regulamenta a Lei
Federal 9.790/1999, com as alterações dadas pela Lei 13.019/2014, esta última,
que foi alterada pela Lei 13.204/2015. Entretanto,
é necessário que seja elaborado o projeto básico e o Plano de Aplicação
referente ao mesmo para sua apresentação à apreciação do respectivo Conselho de
Políticas Públicas.
II.4.1. Da Certeza da Possibilidade e
Legalidade da Celebração de Termo de Parceria com OSC qualificada pelo
Ministério da Justiça na forma da Lei nº 9.790 com as alterações dadas pela Lei
nº 13.019 de 2014 e Lei nº 13.204 de 2015, com entrada em vigor a partir de 1º
de janeiro de 2017, para os serviços de gestão e execução do transporte
escolar. Certeza esta que temos através da interpretação sistemática dos
dispositivos inter-relacionados entre tais normas, conforme encontramos nos
seguintes dispositivos da Lei nº 9.790 que foram introduzidos e alterados pelas
normas supra citadas e posteriores a esta:
“Art. 3o A qualificação
instituída por esta Lei, observado em qualquer caso, o princípio da
universalização dos serviços, no respectivo âmbito de atuação das Organizações,
somente será conferida às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins
lucrativos, cujos objetivos sociais tenham pelo menos uma das seguintes
finalidades:
XIII - estudos
e pesquisas para o desenvolvimento, a disponibilização e a implementação de
tecnologias voltadas à mobilidade de pessoas, por qualquer meio de transporte.
(Dispositivo incluído pelo Art. 85-A da Lei nº
13.204, de 2015).
Parágrafo único. Para os fins deste artigo, a dedicação às atividades nele previstas
configura-se mediante a execução direta de projetos, programas, planos de ações
correlatas, por meio da doação de recursos físicos, humanos e
financeiros, ou ainda pela prestação
de serviços intermediários de apoio a outras organizações sem fins
lucrativos e a órgãos do setor
público que atuem em áreas afins.”
II.4.2.
Das Exigências Acessórias e Necessárias para Celebração de Termo de Parceria
com OSC, conforme dispõe os dispositivos da Lei Federal nº 9.790 de 1999 com as
alterações dadas pelas Lei nº 13.019 de 2014 e Lei nº 13.204, de 2015, dentre
outros que reforçam as disposições estabelecidas no “item III.1.4.1.” deste
Projeto Básico, conforme seguem transcritas:
“Art. 4o Atendido o disposto no art. 3o,
exige-se ainda, para qualificarem-se como Organizações da Sociedade Civil de
Interesse Público, que as pessoas jurídicas interessadas sejam regidas
por estatutos cujas normas expressamente disponham sobre:
I - a observância dos princípios da legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade, economicidade e da eficiência;
II - a adoção de práticas de gestão administrativa, necessárias e
suficientes a coibir a obtenção, de forma individual ou coletiva, de benefícios
ou vantagens pessoais, em decorrência da participação no respectivo
processo decisório;
III - a constituição de conselho fiscal ou órgão equivalente, dotado de
competência para opinar sobre os relatórios de desempenho financeiro e contábil,
e sobre as operações patrimoniais realizadas, emitindo pareceres para os
organismos superiores da entidade;
IV - a previsão de que, em caso de dissolução da entidade, o respectivo
patrimônio líquido será transferido a outra pessoa jurídica qualificada nos
termos desta Lei, preferencialmente que tenha o mesmo objeto social da
extinta;
V - a previsão de que, na hipótese de a
pessoa jurídica perder a qualificação instituída por esta Lei, o respectivo
acervo patrimonial disponível, adquirido com recursos públicos durante o
período em que perdurou aquela qualificação, será transferido a outra pessoa
jurídica qualificada nos termos desta Lei, preferencialmente que tenha o mesmo
objeto social;
VI - a possibilidade de se instituir remuneração para os dirigentes da
entidade que atuem efetivamente na gestão executiva e para aqueles que a ela
prestam serviços específicos, respeitados, em ambos os casos, os valores
praticados pelo mercado, na região correspondente a sua área de
atuação;
VII - as normas de prestação de contas
a serem observadas pela entidade, que determinarão, no mínimo:
a) a observância dos princípios
fundamentais de contabilidade e das Normas Brasileiras de Contabilidade;
b) que se dê publicidade por qualquer
meio eficaz, no encerramento do exercício fiscal, ao relatório de atividades e
das demonstrações financeiras da entidade, incluindo-se as certidões negativas
de débitos junto ao INSS e ao FGTS, colocando-os à disposição para exame de
qualquer cidadão;
c) a realização de auditoria, inclusive
por auditores externos independentes se for o caso, da aplicação dos eventuais
recursos objeto do termo de parceria conforme previsto em regulamento;
d) a prestação de contas de todos os
recursos e bens de origem pública recebidos pelas Organizações da Sociedade
Civil de Interesse Público será feita conforme determina o parágrafo único do
art. 70 da Constituição Federal.
Art. 5o Cumpridos
os requisitos dos arts. 3o e 4o desta
Lei, a pessoa jurídica de direito
privado sem fins lucrativos, interessada em obter a qualificação instituída por
esta Lei, deverá formular requerimento escrito ao Ministério da Justiça,
instruído com cópias autenticadas dos seguintes documentos:
[...].
Art. 9o Fica instituído o Termo de Parceria, assim considerado o instrumento
passível de ser firmado entre o Poder Público e as entidades qualificadas como
Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público destinado à formação de
vínculo de cooperação entre as partes, para o fomento e a execução das
atividades de interesse público previstas no art. 3o desta Lei.
Art. 10. O Termo de Parceria firmado de comum
acordo entre o Poder Público e as Organizações da Sociedade Civil de Interesse
Público discriminará direitos, responsabilidades e obrigações das partes
signatárias.
§ 1o A celebração do Termo de Parceria será
precedida de consulta aos Conselhos de Políticas Públicas das áreas
correspondentes de atuação existentes, nos respectivos níveis de governo.
§ 2o São cláusulas
essenciais do Termo de Parceria:
I - a do
objeto, que conterá a especificação do programa de trabalho proposto pela
Organização da Sociedade Civil de Interesse Público;
II - a de
estipulação das metas e dos resultados a serem atingidos e os respectivos
prazos de execução ou cronograma;
III - a de
previsão expressa dos critérios objetivos de avaliação de desempenho a serem
utilizados, mediante indicadores de resultado;
IV - a de
previsão de receitas e despesas a serem realizadas em seu cumprimento,
estipulando item por item as categorias contábeis usadas pela organização e o
detalhamento das remunerações e benefícios de pessoal a serem pagos, com
recursos oriundos ou vinculados ao Termo de Parceria, a seus diretores,
empregados e consultores;
V - a que
estabelece as obrigações da Sociedade Civil de Interesse Público, entre as quais
a de apresentar ao Poder Público, ao término de cada exercício, relatório sobre
a execução do objeto do Termo de Parceria, contendo comparativo específico das
metas propostas com os resultados alcançados, acompanhado de prestação de
contas dos gastos e receitas efetivamente realizados, independente das
previsões mencionadas no inciso IV;
VI - a de
publicação, na imprensa oficial do Município, do Estado ou da União, conforme o
alcance das atividades celebradas entre o órgão parceiro e a Organização da Sociedade
Civil de Interesse Público, de extrato do Termo de Parceria e de demonstrativo
da sua execução física e financeira, conforme modelo simplificado estabelecido
no regulamento desta Lei, contendo os dados principais da documentação
obrigatória do inciso V, sob pena de não liberação dos recursos previstos no
Termo de Parceria.
Art. 11. A execução do objeto do Termo de Parceria será acompanhada e
fiscalizada por órgão do Poder Público da área de atuação correspondente à
atividade fomentada, e pelos Conselhos de Políticas Públicas das áreas
correspondentes de atuação existentes, em cada nível de governo.
§ 1o Os
resultados atingidos com a execução do Termo de Parceria devem ser analisados
por comissão de avaliação, composta de comum acordo entre o órgão parceiro e a
Organização da Sociedade Civil de Interesse Público.
§ 2o A
comissão encaminhará à autoridade competente relatório conclusivo sobre a
avaliação procedida.
§ 3o Os
Termos de Parceria destinados ao fomento de atividades nas áreas de que trata
esta Lei estarão sujeitos aos mecanismos de controle social previstos na
legislação.
Art. 12. Os responsáveis pela fiscalização
do Termo de Parceria, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou
ilegalidade na utilização de recursos ou bens de origem pública pela
organização parceira, darão imediata ciência ao Tribunal de Contas respectivo e
ao Ministério Público, sob pena de responsabilidade solidária.”
II.5. ATRAVÉS DA DISPENSA E DA INEXIGIBILIDADE DO
CHAMAMENTO PÚBLICO – Na forma, dos seguintes
dispositivos: art. 28, §§ 1º e 2º; art. 29; art. 30, I e VI; caput do art. 31 e
incisos I e II; art. 32; do art. 33; e art. 34, todos da Lei Federal nº 13.019,
de 31 de julho de 2014, com as
alterações dadas pela Lei Federal nº 13.204, de 14 de dezembro de 2015. A seguir
transcritos:
“Art. 28. Somente depois de encerrada a etapa
competitiva e ordenadas as propostas, a administração pública procederá à
verificação dos documentos que comprovem o atendimento pela organização da
sociedade civil selecionada dos requisitos previstos nos arts. 33 e
34.
§ 1o Na hipótese de a organização da
sociedade civil selecionada não atender aos requisitos exigidos nos arts. 33 e
34, aquela imediatamente mais bem classificada poderá ser convidada a aceitar a
celebração de parceria nos termos da proposta por ela apresentada.
§
2o Caso a organização da sociedade civil convidada nos
termos do § 1o aceite celebrar a parceria, proceder-se-á
à verificação dos documentos que comprovem o atendimento aos requisitos
previstos nos arts. 33 e 34.
Art. 29. Os termos de colaboração ou de fomento que
envolvam recursos decorrentes de emendas parlamentares às leis orçamentárias
anuais e os acordos de cooperação serão celebrados sem chamamento público,
exceto, em relação aos acordos de cooperação, quando o objeto envolver a
celebração de comodato, doação de bens ou outra forma de compartilhamento de
recurso patrimonial, hipótese em que o respectivo chamamento público observará
o disposto nesta Lei.
Art. 30. A administração pública poderá dispensar a realização do
chamamento público:
I - no
caso de urgência decorrente de paralisação ou iminência de paralisação de
atividades de relevante interesse público, pelo prazo de até cento e oitenta
dias;
II - [...];
VI - no caso de atividades voltadas ou
vinculadas a serviços de educação, saúde e assistência social, desde que
executadas por organizações da sociedade civil previamente credenciadas pelo
órgão gestor da respectiva política.
Art. 31. Será
considerado inexigível o chamamento público na hipótese de inviabilidade de
competição entre as organizações da sociedade civil, em razão da natureza
singular do objeto da parceria ou se as metas somente puderem ser atingidas por
uma entidade específica, especialmente quando:
I - o objeto da parceria constituir incumbência
prevista em acordo, ato ou compromisso internacional, no qual sejam indicadas
as instituições que utilizarão os recursos;
II - a parceria
decorrer de transferência para organização da sociedade civil que esteja
autorizada em lei na qual seja identificada expressamente a entidade
beneficiária, inclusive quando se tratar da subvenção prevista no
inciso I do § 3º do art. 12 da Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, observado
o disposto no art. 26 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000.
Art. 32. Nas hipóteses dos arts. 30 e 31 desta Lei,
a ausência de realização de chamamento público será justificada pelo
administrador público.
§ 1o Sob pena de nulidade do
ato de formalização de parceria prevista nesta Lei, o extrato da justificativa
previsto no caput deverá ser publicado, na mesma data em que
for efetivado, no sítio oficial da administração pública na internet e,
eventualmente, a critério do administrador público, também no meio oficial de
publicidade da administração pública.
§ 2o Admite-se a impugnação
à justificativa, apresentada no prazo de cinco dias a contar de sua publicação,
cujo teor deve ser analisado pelo administrador público responsável em até
cinco dias da data do respectivo protocolo.
§ 3o Havendo fundamento na
impugnação, será revogado o ato que declarou a dispensa ou considerou
inexigível o chamamento público, e será imediatamente iniciado o procedimento
para a realização do chamamento público, conforme o caso.
§ 4o A dispensa e a
inexigibilidade de chamamento público, bem como o disposto no art. 29, não
afastam a aplicação dos demais dispositivos desta Lei.”
III - CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
III.1. Através de Licitação Pública
De acordo com a Lei 8.666/93, artigo 28,
na modalidade de: Concorrência Pública, Tomada de Preços, Carta Convite, e da
Lei 10.520/2002 Pregão Presencial.
III.2. Através de Dispensa de Licitação
Conforme artigo 24, item XIII da Lei 8.666/93.
III.3. Através de Inexigibilidade de Licitação
Previsto no caput do artigo 25 e seu item II, da Lei
8.666/93.
IV - EXIGÊNCIAS ADICIONAIS RELACIONADAS
AO CREDENCIAMENTO DA OSC (Organização da Sociedade Civil):
IV.1. É de fundamental importância que
a OSC esteja gozando de qualificação de organização da sociedade civil de
interesse público pelo Ministério da Justiça e que concomitantemente esteja
cadastrada no SICONV e/ou no órgão gestor de políticas públicas da educação e,
ainda, atenda aos seguintes requisitos estabelecidos pelos artigos 33 e 34 da
Lei Federal nº 13.019, de 31 de julho de 2014, com as alterações dadas pela Lei
Federal nº 13.204, de 14 de dezembro de 2015, a seguir transcritos:
“Art. 33. Para celebrar as parcerias
previstas nesta Lei, as organizações da sociedade civil deverão ser regidas por
normas de organização interna que prevejam, expressamente:
I - objetivos voltados à promoção de
atividades e finalidades de relevância pública e social;
III - que,
em caso de dissolução da entidade, o respectivo patrimônio líquido seja
transferido a outra pessoa jurídica de igual natureza que preencha os
requisitos desta Lei e cujo objeto social seja, preferencialmente, o mesmo da
entidade extinta;
IV -
escrituração de acordo com os princípios fundamentais de contabilidade e com as
Normas Brasileiras de Contabilidade;
a) no mínimo, um, dois ou três anos de existência,
com cadastro ativo, comprovados por meio de documentação emitida pela Secretaria
da Receita Federal do Brasil, com base no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica
- CNPJ, conforme, respectivamente, a parceria seja celebrada no âmbito dos
Municípios, do Distrito Federal ou dos Estados e da União, admitida a redução
desses prazos por ato específico de cada ente na hipótese de nenhuma
organização atingi-los;
b) experiência prévia na realização, com
efetividade, do objeto da parceria ou de natureza semelhante;
c) instalações, condições materiais e capacidade
técnica e operacional para o desenvolvimento das atividades ou projetos
previstos na parceria e o cumprimento das metas estabelecidas.
§ 1o Na celebração de
acordos de cooperação, somente será exigido o requisito previsto no inciso
I.
§ 2o Serão dispensadas do
atendimento ao disposto nos incisos I e III as organizações
religiosas.
§ 3o As sociedades
cooperativas deverão atender às exigências previstas na legislação específica e
ao disposto no inciso IV, estando dispensadas do atendimento aos requisitos
previstos nos incisos I e III.
§ 5o Para fins de
atendimento do previsto na alínea c do
inciso V, não será necessária a demonstração de capacidade instalada
prévia.
Art. 34. Para celebração das parcerias
previstas nesta Lei, as organizações da sociedade civil deverão apresentar:
I - [...];
II - certidões de regularidade fiscal,
previdenciária, tributária, de contribuições e de dívida ativa, de acordo com a
legislação aplicável de cada ente federado;
III -
certidão de existência jurídica expedida pelo cartório de registro civil ou
cópia do estatuto registrado e de eventuais alterações ou, tratando-se de
sociedade cooperativa, certidão simplificada emitida por junta
comercial;
V - cópia da
ata de eleição do quadro dirigente atual;
VI - relação nominal atualizada dos
dirigentes da entidade, com endereço, número e órgão expedidor da carteira de
identidade e número de registro no Cadastro de Pessoas Físicas - CPF da
Secretaria da Receita Federal do Brasil - RFB de cada um deles;
VII -
comprovação de que a organização da sociedade civil funciona no endereço por
ela declarado;”
IV.2.
DO INÍCIO DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.204, de 2015, NO CUMPRIMENTO DE SUAS
DISPOSIÇÕES E ALTERAÇÕES PROPOSTAS PARA A LEI 9.790 DE MARÇO DE 1999, E LEI Nº
13.019, DE 2014
“Art. 88. Esta Lei entra em vigor após
decorridos quinhentos e quarenta dias de sua publicação oficial, observado o
disposto nos §§ 1o e 2o deste
artigo.
§ 1o Para os
Municípios, esta Lei entra em vigor a partir de 1o de janeiro
de 2017.
§ 2o Por ato administrativo
local, o disposto nesta Lei poderá ser implantado nos Municípios a partir da
data decorrente do disposto no caput.”
V - DAS FORMAS QUE PODERÃO SER ADOTADAS
QUANDO DA DECISÃO DE SEGUIR A LEI FEDERAL Nº 8.666/93 (Lei de Licitações e
Contratos para a Administração Pública) NA CELEBRAÇÃO DE CONTRATO
ADMINISTRATIVO COM OSC (Organizações da Sociedade Civil) SEM FINALIDADE
ECONÔMICA
V.1. Do Conceito de Contrato Administrativo e
Quem Poderá Celebrá-lo com a Administração Pública:
V.1.1. Do Conceito de Contrato Administrativo
na Doutrina:
De acordo com Hely
Lopes Meirelles,
o saudoso e mais festejado mestre do Direito Administrativo:
“Contrato Administrativo é todo acordo de
vontades, firmado livremente pelas partes, para criar obrigações e direitos
recíprocos. Em princípio, todo contrato é negócio jurídico bilateral e
comutativo, isto é, realizado entre pessoas que se obrigam a prestações mútuas
e equivalentes em encargos e vantagens. Pressupõe como pacto consensual,
liberdade e capacidade jurídica das partes para se obrigarem validamente; como
negócio jurídico, requer objeto lícito e forma prescrita ou não vedada em lei.
Ou seja, é o ajuste que a Administração, agindo nessa qualidade, firma com o
particular (pessoa física) ou outra entidade administrativa (pessoa jurídica)
para a consecução de objetivos de interesse público, nas condições
estabelecidas pela própria Administração.”
http://www.ebah.com.br/content/ABAAAAtWQAB/apostila-contrato-administrativo
Para Celso Antônio Bandeira
de Mello Contrato Administrativo:
“É um tipo de avença entre a Administração Pública e
terceiros na qual, por força de lei, de cláusulas pactuadas ou do tipo de
objeto, a permanência do vínculo e as condições preestabelecidas as sujeitam-se
a cambiáveis imposições de interesse público, ressalvados os interesses
patrimoniais do contratante privado.”
http://www.ebah.com.br/content/ABAAAAtWQAB/apostila-contrato-administrativo
Para Omar Aref Abdul Latif - Contrato Administrativo:
“É todo e qualquer ajuste entre órgãos ou
entidades da Administração Pública e particulares, em que há um acordo de
vontade para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas.
Todavia, o que distingue o contrato administrativo do privado é
a supremacia do interesse público sobre o particular, que permite ao Estado
certos benefícios sobre o particular que não existe no contrato privado. Estes
benefícios ou peculiaridades são denominados pela doutrina de cláusulas
exorbitantes e são previstas nos contratos administrativos de forma explícita
ou implícita. Vejamos então as principais cláusulas exorbitantes.”
http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=1828
V.1.2. Do Conceito de Contrato Administrativo
na Legislação:
Segundo a Lei Federal nº 8.666, de 21 de
junho de 1993:
“Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas
suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes,
supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de
direito privado.
§ 1o Os contratos devem
estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em
cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes,
em conformidade com os termos da licitação e da proposta a que se vinculam.
§ 2o Os contratos decorrentes de dispensa ou de
inexigibilidade de licitação devem atender aos termos do ato que os autorizou e
da respectiva proposta.”
V.2. Quem Poderá Celebrar Contrato
Administrativo com a Administração Pública?
A resposta a esta pergunta, de pronto,
leva-nos diretamente ao conceito de Contrato Administrativo definido nos itens
“4.1.1.” e “4.1.2.”, anterior a este e, ainda, ao que dispõem: o artigo 28, e
seus incisos I, II, III e IV; artigo 24, XIII, XX, XXIV, XXVII, XXX, XXXIII e
artigo 25, I e II, todos da Lei Federal nº 8.666/93, a seguir transcritos ipsis
litteris, com os necessários destaques, em evidência com relação às OSC (Organizações
da Sociedade Civil):
“Art. 28. A documentação relativa à habilitação jurídica, conforme o caso,
consistirá em:
I - cédula
de identidade;
II - registro comercial, no caso de
empresa individual;
III - ato constitutivo, estatuto ou
contrato social em vigor, devidamente registrado, em se tratando de sociedades
comerciais, e, no caso de sociedades por ações, acompanhado de documentos de
eleição de seus administradores;
IV - inscrição do ato constitutivo, no caso
de sociedades civis, acompanhada de prova de diretoria em exercício;
[...].
Art. 24. É
dispensável a licitação:
[...];
XIII - na
contratação de instituição brasileira
incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do
desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação
social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação
ético-profissional e não tenha fins
lucrativos; (Redação dada
pela Lei nº 8.883, de 1994)
[...];
XX - na contratação de associação de portadores de deficiência
física, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades
da Administração Pública, para a prestação de serviços ou fornecimento de
mão-de-obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no
mercado. (Incluído
pela Lei nº 8.883, de 1994)
[...];
XXIV - para
a celebração de contratos de
prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das
respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no
contrato de gestão. (Incluído
pela Lei nº 9.648, de 1998)
[...];
XXVII - na contratação da coleta,
processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou
reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados por associações ou cooperativas
formadas exclusivamente por pessoas físicas de baixa renda reconhecidas pelo
poder público como catadores de materiais recicláveis, com o uso de
equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde
pública. (Redação dada
pela Lei nº 11.445, de 2007).
[...];
XXX - na contratação de instituição ou
organização, pública ou privada, com ou sem fins lucrativos, para a
prestação de serviços de assistência técnica e extensão rural no âmbito do
Programa Nacional de Assistência Técnica e Extensão Rural na Agricultura
Familiar e na Reforma Agrária, instituído por lei federal. (Incluído
pela Lei nº 12.188, de 2.010)
[...];
XXXIII - na contratação de entidades privadas sem
fins lucrativos, para a implementação de cisternas ou outras
tecnologias sociais de acesso à água para consumo humano e produção de alimentos,
para beneficiar as famílias rurais de baixa renda atingidas pela seca ou falta
regular de água. (Incluído
pela Lei nº 12.873, de 2013)
[...].
Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição,
em especial:
I - Omissis;
II - para a contratação de serviços técnicos
enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou
empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de
publicidade e divulgação;
[...].”
V.2.1.
Elencados tais dispositivos, entende-se:
Que poderão celebrar contratos administrativos com
a Administração Pública, as Empresas Públicas em Geral, as Autarquias Públicas,
As Fundações Públicas, o particular (pessoa física), as Associações Civis
constituídas, na forma do Código Civil Brasileiro, dentre as quais: as
entidades sem fins lucrativos (sem fins econômicos), sob qualquer forma de
qualificação, inclusive, a outorgada pelo Ministério da Justiça e denominada de
“Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público”, conforme destaques dos dispositivos
da Lei nº 8.666/93 que fizemos questão de dar a necessária relevância, e as
organizações de direito privado com finalidades econômicas, nacionais e
internacionais.
Rigorosamente, entende-se que: se pode existir a
dispensa de licitação para determinadas instituições do tipo Associação é por
que, efetivamente, em geral, qualquer tipo de Associação pode celebrar contrato
Administrativo com a Administração Pública, seja mediante licitação pública ou
por dispensa da licitação ou inexigibilidade dessa. Nesta questão o inciso IV
do artigo 28 da Lei nº 8.666/93 rigorosamente assim definiu, sem que dê ao
interprete qualquer outra possibilidade para malabarismos em negar tal
permissivo.
V.3. DA
POSSIBILIDADE DE CELEBRAÇÃO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO COM DISPENSA OU COM A
INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO PÚBLICA
V.3.1.
Quando caracterizado serviços técnicos especializados, na forma do artigo 12,
I, II, III, IV, V e VI; artigo 13, I, II, III, IV, V, VI e VII, §§ 1º, 2º e 3º,
todos da Lei Federal nº 8.666/93, combinados com o artigo 24, IV, V, VII, XIII
e XXIV; artigo 26, Parágrafo único, I, II, III e IV, quando se tratar da
dispensa de licitação pública; e, artigo 25, II, §§ 1º e 2º; artigo 26,
Parágrafo único, I, II, III e IV, desse referido diploma legal, e artigo 3º,
XIII, Parágrafo único, da Lei nº 9.790, com as alterações dadas pela Lei nº
13.204, de 2015.
V.3.1.1.
Dispositivos da Lei nº 8.666/93 aplicados, a seguir transcritos, ipsis
litteris:
“Art. 12. Nos projetos
básicos e projetos executivos de obras e serviços serão considerados principalmente os seguintes requisitos:
I - segurança;
II - funcionalidade
e adequação ao interesse público;
III - economia na execução, conservação e operação;
IV - possibilidade
de emprego de mão-de-obra, materiais, tecnologia e matérias-primas existentes
no local para execução, conservação e operação;
V - facilidade
na execução, conservação e operação, sem prejuízo da durabilidade da
obra ou do serviço;
VI - adoção
das normas técnicas, de saúde e de segurança do trabalho adequadas;
(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
[...].
Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos
profissionais especializados os trabalhos relativos a:
I - estudos
técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;
II - pareceres,
perícias e avaliações em geral;
IV - fiscalização,
supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;
V - patrocínio ou defesa de causas
judiciais ou administrativas;
VI - treinamento
e aperfeiçoamento de pessoal;
VII - restauração de obras de arte e bens
de valor histórico.
§ 1o Ressalvados os casos de inexigibilidade
de licitação, os contratos para a prestação de serviços técnicos profissionais
especializados deverão, preferencialmente, ser celebrados mediante a realização de concurso, com
estipulação prévia de prêmio ou remuneração.
§ 2o Aos serviços
técnicos previstos neste artigo aplica-se, no que couber, o disposto no art.
111 desta Lei.
§ 3o A
empresa de prestação de serviços
técnicos especializados que apresente relação de integrantes de seu corpo
técnico em procedimento licitatório ou como elemento de justificação de
dispensa ou inexigibilidade de licitação, ficará obrigada a garantir que os
referidos integrantes realizem pessoal e diretamente os serviços objeto do
contrato.
Art. 24. É dispensável a licitação:
[...];
IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de
situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de
pessoas, obras, serviços,
equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários
ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no
prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos,
contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos
respectivos contratos;
V - quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta,
justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração,
mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas;
VI - [...];
VII - quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente
superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os
fixados pelos órgãos oficiais competentes, casos em que, observado o
parágrafo único do art. 48 desta Lei e, persistindo a situação, será admitida a
adjudicação direta dos bens ou serviços, por valor não superior ao constante do
registro de preços, ou dos serviços;
VIII - [...];
XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou
estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional,
ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a
contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins
lucrativos; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
XXIV - para
a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais,
qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades
contempladas no contrato de gestão. (Incluído pela Lei nº 9.648, de
1998).
Art. 25. É inexigível a licitação quando houver
inviabilidade de competição, em especial:
[...];
II - para
a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza
singular, com profissionais ou empresas de notória especialização,
vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;
[...].
§ 1o Considera-se de notória especialização o
profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente
de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização,
aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas
atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente
o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.
§ 2o Na
hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado
superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública
o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem
prejuízo de outras sanções legais cabíveis.
Art.
26. As dispensas previstas nos §§ 2o e 4o do
art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade
referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto
no final do parágrafo único do art. 8o desta Lei deverão
ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para
ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como
condição para a eficácia dos atos.
Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade
ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com
os seguintes elementos:
I - caracterização da situação
emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;
II - razão
da escolha do fornecedor ou executante;
III - justificativa do preço.
IV - documento
de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados.”
V.3.1.2.
Dispositivos da Lei nº 9.790, com as alterações dadas pela Lei nº 13.204, de
2015, a seguir transcritos, ipsis litteris:
“Art. 3o A qualificação instituída por esta Lei,
observado em qualquer caso, o princípio da universalização dos serviços, no
respectivo âmbito de atuação das Organizações, somente será conferida às
pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos
sociais tenham pelo menos uma das seguintes finalidades:
I - [...];
XIII - estudos
e pesquisas para o desenvolvimento, a disponibilização e a implementação de
tecnologias voltadas à mobilidade de pessoas, por qualquer meio de transporte.
(Dispositivo incluído pelo Art. 85-A da Lei nº 13.204, de 2015).
Parágrafo único. Para os fins deste artigo, a dedicação às atividades nele previstas
configura-se mediante a execução direta de projetos, programas, planos de ações
correlatas, por meio da doação de recursos físicos, humanos e
financeiros, ou ainda pela prestação
de serviços intermediários de apoio a outras organizações sem fins
lucrativos e a órgãos do setor
público que atuem em áreas afins
